číslo jednací: S0192/2017/VZ-23123/2017/512/VNv

• Instance: I.
• Věc: RASPENAVA – OPRAVA KOMUNIKACÍ, POVODEŇ 08/2010
• Účastníci:
  1. město Raspenava
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 28. 8. 2017

Č. j.: ÚOHS-S0192/2017/VZ-23123/2017/512/VNv

Brno: 10. srpna 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 31. 5. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – město Raspenava, IČO 00263141, se sídlem Fučíkova 421, 463 61 Raspenava,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „RASPENAVA – OPRAVA KOMUNIKACÍ, POVODEŇ 08/2010", v užším řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 6. 6. 2011 pod ev. č. 60060921 a opraveno dne 24. 6. 2011 a dne 15. 7. 2011 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 28. 6. 2011 pod ev. č. 2011/S 121-200591 a opraveno dne 19. 7. 2011 pod ev. č. 2011/S 136-225406,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – město Raspenava, IČO 00263141, se sídlem Fučíkova 421, 463 61 Raspenava – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, tím, že nedodržel postup stanovený v § 61 odst. 5 citovaného zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 citovaného zákona, když při omezování počtu zájemců o veřejnou zakázku „RASPENAVA – OPRAVA KOMUNIKACÍ, POVODEŇ 08/2010“, zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 6. 6. 2011 pod ev. č. 60060921 a opraveno dne 24. 6. 2011 a dne 15. 7. 2011 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 28. 6. 2011 pod ev. č. 2011/S 121-200591 a opraveno dne 19. 7. 2011 pod ev. č. 2011/S 136-225406, prováděném dne 16. 8. 2011 formou losování nedodržel zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 citovaného zákona, když bezprostředně před zahájením losování nebyla na místě umožněna zájemcům o účast ve výše uvedeném užším řízení kontrola elektronického losovacího zařízení, která by umožňovala objektivně posoudit, zda losování probíhá či proběhne zákonným, tzn. transparentním způsobem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel na veřejnou zakázku dne 1. 6. 2012 smlouvu o dílo s vybraným uchazečem – SYNER, s. r. o., IČO 48292516, se sídlem Dr. Milady Horákové 580/7, 460 01 Liberec.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – městu Raspenava, IČO 00263141, se sídlem Fučíkova 421, 463 61 Raspenava – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 15 000,- Kč (patnáct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení

1. Zadavatel – město Raspenava, IČO 00263141, se sídlem Fučíkova 421, 463 61 Raspenava (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 6. 6. 2011 pod ev. č. 60060921 (opravy dne 24. 6. 2011 a dne 15. 7. 2011) a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 6. 2011 pod ev. č. 2011/S 121-200591 (opravy dne 19. 7. 2011 pod ev. č. 2011/S 136-225406), oznámení užšího řízení za účelem zadání nadlimitní veřejné zakázky „RASPENAVA – OPRAVA KOMUNIKACÍ, POVODEŇ 08/2010“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadavatel se v souladu s ustanovením § 151 zákona nechal v zadávacím řízení zastoupit společností Allowance s. r. o., IČO 26140136, se sídlem Korunní 810/104, 101 00 Praha, v současné době společnost Support&Consulting s. r. o. (dále jen „administrátor“), na základě mandátní smlouvy ze dne 4. 4. 2011.

3. Předmět plnění veřejné zakázky v oznámení o zakázce vymezil zadavatel jako zhotovení díla „RASPENAVA – OPRAVA KOMUNIKACÍ, POVODEŇ 08/2010“. Navržená stavba řeší opravy komunikací zničených bleskovou povodní v srpnu 2010. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 172 636 000,- Kč bez DPH.

4. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v oznámení o zakázce uvedl nejnižší nabídkovou cenu.

5. Zadavatel v bodě IV. 1.1) oznámení o zakázce určil, že předmětná veřejná zakázka bude zadávána v užším řízení. V bodě IV.1.2) oznámení o zakázce stanovil počet pěti zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídek. Současně zadavatel stanovil, že výběr zájemců proběhne losováním.

6. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že ve lhůtě pro přijetí žádosti o účast zadavatel obdržel žádosti od 23 zájemců, přičemž všichni tito zájemci prokázali splnění zadavatelem požadované kvalifikace. Dne 16. 8. 2011 proběhlo losování, kde bylo vylosováno pět zájemců.

7. Dne 1. 6. 2012 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem – SYNER, s. r. o., IČO 48292516, se sídlem Dr. Milady Horákové 580/7, 460 01 Liberec (dále jen „vybraný uchazeč“) – smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.

8. Poněvadž získal Úřad pochybnosti o tom, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II.             Postup před zahájením správního řízení

9. Dne 13. 3. 2012 bylo vydáno rozhodnutí č. j. ÚOHS-S429/2011/VZ-1757/2012/510/MGr o zamítnutí návrhu, který byl podán ve věci šetřené veřejné zakázky, jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R81/2012/VZ-9822/2012/310/ASc ze dne 28. 5. 2012.

10. Navrhovatel – Skanska a. s., IČO 26271303, se sídlem Křižíkova 682/34a, 186 00 Praha 8, Karlín (dále jen „navrhovatel“) – podal proti rozhodnutí předsedy Úřadu žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „Krajský soud“).

11. Dne 30. 4. 2014 vydal Krajský soud rozsudek č. j. 31 Af 113/2012-128 (dále jen „rozsudek Krajského soudu“), kterým shledal žalobu důvodnou a rozhodl o zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu a vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení.

12. Krajský soud se neztotožnil s námitkami navrhovatele, jež se týkaly zadávací podmínky vedoucí k omezení počtu zájemců losováním na pět a které nyní nejsou předmětem řízení, ale ztotožnil se s námitkami navrhovatele o netransparentnosti losování. Krajský soud shledal, že ze správního spisu neplyne, že by použité losovací zařízení zaručovalo náhodný výběr čísel jednotlivých zájemců. Z pohledu dodržení zásady transparentnosti přitom není podstatné, zda zájemci byli skutečně losováni náhodným výběrem či nikoli, jelikož již pochybnost o korektnosti a férovém průběhu losování je k závěru o porušení zásady transparentnosti dle Krajského soudu postačující.

13. Předseda Úřadu podal proti rozsudku Krajského soudu kasační stížnost z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 soudního řádu správního.

14. Dne 17. 6. 2015 vydal Nejvyšší správní soud usnesení č. j. 6 As 121/2014-35, kterým kasační stížnost z procesních důvodů odmítl.

15. Dne 3. 3. 2016 předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-S429/2011/VZ-1757/2012/510/MGr ze dne 13. 3. 2012 zrušil a správní řízení podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 4 a § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavil z důvodu bezpředmětnosti, neboť dne 1. 6. 2012 byla uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky.

16. S ohledem na závěry Krajského soudu Úřad zahájil dne 31. 5. 2017 správní řízení z moci úřední o spáchání správního deliktu zadavatele.

III.           Průběh správního řízení

17. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

18. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S0192/2017/VZ- -15420/2017/512/VNv ze dne 30. 5. 2017, který byl doručen dne 31. 5. 2017 a tímto dnem bylo dle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, správní řízení zahájeno.

19. Dne 12. 6. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, ve kterém zadavatel odkazuje na stanoviska, která podal Úřadu ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S429/2011/VZ a navrhuje Úřadu, aby v předmětném správním řízení použil jako důkaz i obsah správního spisu vedeného pod sp. zn. S429/2011/VZ.

Vyjádření zadavatele

20. Ve svém stanovisku ze dne 19. 9. 2011, 13. 10. 2011 a 6. 4. 2012 v rámci správního řízení vedeného pod spisovou značkou S429/2011/VZ, na která zadavatel odkázal ve svém vyjádření ze dne 12. 6. 2017, zadavatel vyjma skutečností, které nejsou předmětem tohoto správního řízení, poukazuje na skutečnost, že na základě žádosti vlastníka losovacího zařízení, kterým je společnost VE-ZAK CZ s. r. o., IČO 28600983, se sídlem Ke Stírce 491/33, 182 00 Praha 8 (dále jen „VE-ZAK CZ“), vydal Elektrotechnický zkušební ústav, s. p., IČO 00001481, se sídlem Pod lisem 129, 171 02 Praha 8 (dále jen „Elektrotechnický zkušební ústav“), Zprávu o zkoušce, ve které je uvedeno: „Okolnost, jež určuje výsledek losování, není předem nikomu známa a je takového druhu, že nemůže být provozovatelem ani další osobou ovlivněna. Zařízení nevyužívá pro losování žádné prvky mimo zařízení, proces probíhá pouze za pomoci instalovaného software uvnitř zařízení“.

21. Zadavatel dále uvedl, že plombování losovacího zařízení jeho vlastník v zájmu transparentnosti procesu losování nad rámec zákonných povinností smluvně zajistil u dodavatele losovacího zařízení. Podle zadavatele zákon neukládá povinnost použít losovací zařízení certifikované či jinak atestované a ani blíže neurčuje podmínky, které musí takovéto zařízení splňovat.

22. Ohledně kontroly losovacího zařízení uchazeči před zahájením losování zadavatel odkázal na notářský zápis z losování a dodal, že nejen při zkoušce, ale i při vlastním losování stiskne zástupce vlastníka losovacího zařízení tlačítko „ENTER“ vždy na pokyn jednoho z přítomných zástupců zájemců, takže i tímto způsobem mohou přítomní zástupci zájemců ovlivnit průběh losování. Zadavatel dodal, že v daném případě byli přítomní zástupci zájemců upozorněni na možnost nechat na své náklady losovací zařízení ihned po ukončení losování odvézt do Elektrotechnického zkušebního ústavu ke kontrole, přičemž této možnosti žádný z přítomných zástupců zájemců nevyužil.

Další průběh správního řízení

23. Dne 12. 6. 2017 Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0192/2017/VZ-17489/2017/512/VNv stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

24. Usnesením č. j. ÚOHS-S0192/2017/VZ-17977/2017/512/VNv ze dne 14. 6. 2017 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k předložení originálu smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem včetně všech uzavřených dodatků k této smlouvě v rámci předmětné veřejné zakázky.

25. Dne 19. 6. 2017 obdržel Úřad originál smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem včetně všech uzavřených dodatků. Téhož dne Úřad obdržel od zadavatele stanovisko, ve kterém zadavatel odkázal na své stanovisko v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S429/2011/VZ, které dle zadavatele zůstává nezměněné.

26. Usnesením č. j. ÚOHS-S0192/2017/VZ-18569/2017/512/VNv ze dne 21. 6. 2017 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí.

27. Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

28. Dne 1. 8. 2017 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0192/2017/VZ-22118/2017/512/VNv lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí z důvodu doplnění podkladů pro vydání rozhodnutí do správního spisu.

29. Dne 7. 8. 2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ze dne 4. 8. 2017, ve kterém zadavatel nad rámec již uvedeného navrhuje, aby Úřad zohlednil, že předmětná veřejná zakázka byla řádně provedena, dokončena a předána, což mělo na město Raspenava pozitivní dopad.

IV.          Závěry Úřadu

30. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky spáchal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K určení kategorie zadavatele

31. Úřad se předně zaměřil na zodpovězení otázky, zda zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 zákona.

32. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

33. Podle článku 99 Ústavy se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

34. Podle výpisu z Registru ekonomických subjektů ČSÚ v ARES je město Raspenava obec.

35. S ohledem na skutečnost, že zadavatel jako obec je územním samosprávným celkem, Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona, a tudíž byl povinen postupovat při zadávání předmětné veřejné zakázky podle zákona.

36. Po ověření kategorie zadavatele Úřad přistoupil k prošetření předmětné věci.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Zjištění z dokumentace o veřejné zakázce

37. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že elektronické losovací zařízení bylo zkontrolováno Elektrotechnickým zkušebním ústavem, který dne 10. 3. 2011 vydal Zprávu o zkoušce, ve které je uvedeno: „Okolnost, jež určuje výsledek losování, není předem nikomu známa a je takového druhu, že nemůže být provozovatelem ani další osobou ovlivněna. Zařízení nevyužívá pro losování žádné prvky mimo zařízení, proces probíhá pouze za pomoci instalovaného software uvnitř zařízení“.

38. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že při omezení počtu zájemců dne 16. 8. 2011 byla přítomna notářka JUDr. Libuše Žatecká, notářka v Praze, se sídlem Radlická 3, Praha 5, která osvědčila jeho průběh notářským zápisem NZ 125/2011 sepsaným dne 17. 8. 2011 (dále jen „notářský zápis“). Z notářského zápisu pak plyne, že přítomní zástupci zájemců byli JUDr. Janem Bělíčkem (pověřený administrátorem k provedení odborné pomoci při zpracování zadávacích dokumentací pro veřejné zakázky a organizace veřejných zakázek dle zadání zaměstnavatele) před zahájením losování informováni, že losování bude uskutečněno elektronickým losovacím zařízením LOZ, jehož dodavatelem je společnost Centador, s. r. o., IČO 28599632, se sídlem Na Máchovně 1270, 266 01 Beroun, Beroun-Město (dříve Dubská 244, Kladno-Dobí), a třemi pořadovými čísly výrobku pro losování náhodně generovaných čísel. Dále bylo losovací zařízení přítomným osobám předvedeno, byl jim podán technický popis zařízení a popis způsobu, jakým probíhá losování (»[g]enerování hodnoty probíhá každých 10 ms, aby člověk nebyl schopen zareagovat na aktuálně vygenerovanou číselnou hodnotu stistem tlačítka „ENTER“«), přičemž bylo zdůrazněno, že losovací zařízení je přístupné pouze otevřením zadního víka, které dodavatel losovacího zařízení opatřil pečetí a předal ho společnosti VE–ZAK CZ provádějící losování, což bylo doloženo protokolem o předání losovacího zařízení. Dle notářského zápisu na vyzvání jeden z uchazečů provedl kontrolu čísla losovacího zařízení a kontrolu čísla a neporušenosti plomby porovnáním čísel uvedených na zařízení a čísel obsažených v protokolu. Poté byla Otakarem Čmelinským (přítomný losující jednatel společnosti VE-ZAK CZ) provedena opakovaná zkouška funkčnosti losovacího zařízení. Zájemcům byla demonstrována rychlost generování hodnot a skutečnost, že v případě vylosování některého čísla losovací zařízení s tímto číslem již nadále nepracuje.

39. Z notářského zápisu dále vyplývá, že poté, co již nebyla další demonstrace losování účastníky požadována, vyzval JUDr. Jan Bělíček Otakara Čmelinského k zahájení losování. Otakar Čmelinský zadal do losovacího zařízení čísla 1-23, která byla přihlášeným uchazečům přidělena dle data doručení žádostí o účast ve veřejné zakázce, přičemž žádné číslo nebylo zadáno jako vyloučené. K pokynu vždy jednoho z přítomných uchazečů o veřejnou zakázku k zastavení losovacího zařízení stiskl vždy Otakar Čmelinský tlačítko „ENTER“ a postupně se objevila a byla hlasitě přečtena vylosovaná čísla 5, 8, 22, 2, 14.

40. O průběhu losování byl Otakarem Čmelinským sepsán protokol o losování tvořící přílohu notářského zápisu, který obsahuje skutečnosti týkající se počtu a pořadových čísel losovaných zájemců a výsledek losování.

41. Své rozhodnutí o vyloučení nevylosovaných zájemců zadavatel dotčeným zájemcům doručil ve dnech 19. 8. – 22. 8. 2011.

Relevantní ustanovení zákona

42. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

43. Podle § 61 odst. 1 zákona omezil-li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle § 61 odst. 2 nebo odst. 4 zákona uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace objektivních kritérií může být uvedena v kvalifikační dokumentaci.

44. Podle § 61 odst. 4 zákona může být objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle § 61 odst. 1 zákona rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií podle § 61 odst. 2 zákona a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním.

45. Podle § 61 odst. 5 zákona je zadavatel povinen umožnit zájemcům zkontrolovat před zahájením losování losovací zařízení a prostředky sloužící k losování.

46. V souladu s § 61 odst. 6 zákona počet zájemců vybraných podle odstavců 3 a 4 musí odpovídat počtu, který uvedl veřejný zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení. V případě, že zadavatel neuvedl v oznámení o zahájení zadávacího řízení přesný počet zájemců, které vyzve k podání nabídky, je povinen stanovit tento počet před provedením výběru a písemně o tom informovat všechny zájemce, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace.

47. Podle § 61 odst. 7 zákona veřejný zadavatel bezodkladně po provedení výběru podle odstavců 3 až 6 vyloučí z účasti v zadávacím řízení všechny zájemce, kteří nebyli vybráni. Vyloučení zájemce včetně důvodů veřejný zadavatel zájemci bezodkladně písemně oznámí.

48. V souladu s § 61 odst. 8 zákona je veřejný zadavatel povinen o postupu při omezení počtu zájemců pořídit protokol, ze kterého bude patrný způsob a výsledek omezení počtu zájemců. Zájemci jsou oprávněni do tohoto protokolu nahlížet a pořídit si z protokolu výpis nebo jeho opis.

49. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

50. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

Právní posouzení

51. Úřad nejprve konstatuje, že předmětná veřejná zakázka byla zadavatelem zadávána v době účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.

52. Vzhledem k  nabytí účinnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) ke dni 1. 10. 2016 je Úřad při rozhodování o spáchání správního deliktu povinen zohlednit článek 40 odst. 6 zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen „Listina základních práv a svobod“), dle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v  čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním.

53. I když tedy Úřad shledá na straně zadavatele pochybení, které naplňuje skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, je Úřad povinen zohlednit novou právní úpravu dle ZZVZ a posoudit, zda je tato nová právní úprava pro zadavatele příznivější.

54. V souvislosti s výše uvedeným Úřad tedy nejprve posoudil, zda je co do viny pro zadavatele právní úprava dle ZZVZ příznivější. Nicméně dle nové právní úpravy není zadavateli dána možnost využít institutu losování, a tudíž Úřad nemůže konstatovat, že by nová právní úprava dle ZZVZ byla co do viny (a tedy ani co do trestu) pro zadavatele příznivější, a pro daný případ aplikovatelná, jelikož dle nové právní úpravy zadavatel institut omezení počtu zájemců formou náhodného výběru losem nemůže použít. Z absence právní úpravy v ZZVZ v dané věci tak nelze vyvozovat, že by se v případě ZZVZ jednalo o příznivější právní úpravu.

55. Úřad proto v posuzovaném případě postupuje podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, tedy podle zákona (zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů).

56. Úřad k uvedené problematice obecně uvádí, že v době zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku zadavatel mohl provést v rámci užšího řízení omezení počtu zájemců formou náhodného výběru losem (losováním), vyhradil-li si to v oznámení zadávacího řízení. Zákon blíže neupravuje formu losování, zadavatel však při něm vždy musí zachovat základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona. Losování provede zadavatel za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Zákon pak přiznává zájemcům, kterých se losování týká, tedy těm, kteří řádně prokázali splnění kvalifikace pro plnění veřejné zakázky, právo účastnit se losování, přičemž o termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním. Zákon dále přiznává zájemcům právo, aby jim zadavatel umožnil zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

57. Základní podmínkou omezování počtu zájemců v užším řízení je skutečnost, že veřejný zadavatel záměr omezovat počet zájemců uvedl v oznámení zadávacího řízení. Veřejný zadavatel je v oznámení povinen uvést počet (stanovený přesně, maximálně či rozmezím) zájemců, které vyzve k podání nabídky. Stejně tak je veřejný zadavatel povinen v oznámení uvést kritéria, podle nichž bude postupovat při omezování počtu zájemců. Tato kritéria musí veřejný zadavatel nastavit vždy objektivním způsobem, v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona. Za objektivní způsob omezení počtu zájemců lze považovat též výběr zájemců losem.

58. V daném případě zadavatel v bodě IV. 1.1) oznámení o zakázce určil, že předmětná veřejná zakázka bude zadávána v užším řízení. V bodě IV.1.2) oznámení o zakázce stanovil počet pěti zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídek. Současně zadavatel stanovil, že výběr zájemců proběhne losováním.

59. Podmínkami pro splnění zákonných požadavků dle § 61 odst. 4 a 5 zákona byly v době zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku soulad se zásadami uvedenými v § 6 zákona; uskutečnění losování prostřednictvím mechanických, elektronicko-mechanických, elektronických nebo obdobných zařízení; účast notáře, který osvědčuje průběh losování; právo všech zájemců, jichž se losování týká, účastnit se losování; písemné vyrozumění o termínu losování nejméně 5 dnů před losováním; umožnění zájemcům reálně zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

60. V daném případě z dokumentace o veřejné zakázce, zejména z notářského zápisu, vyplývá, že losování bylo uskutečněno prostřednictvím elektronického zařízení LOZ. Rovněž byl losování přítomen notář, který osvědčil průběh losování, a to notářským zápisem ze dne 17. 8. 2011. Všichni zájemci, jichž se losování týkalo, měli právo účastnit se losování a o termínu losování byli vyrozuměni dne 8. 8. 2011, tedy 8 dní před zahájením losování.

61. Z hlediska souladu základních zásad podle § 6 zákona při losování, a to zejména se zásadou transparentnosti, Úřad obecně k vymezení pojmu transparentnosti v zadávacím řízení odkazuje na rozsudek Krajského soudu ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005, ve kterém je uvedeno, že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány „takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“ (veškerá citovaná rozhodovací praxe soudů dostupná online na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/soudni-prezkum-rozhodnuti.html). S uvedeným výkladem zásady transparentnosti se ztotožnil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 12. 5. 2008, pod sp. zn. 5 Afs 131/2007. Nejvyšší správní soud dále v rozsudku ze dne 15. 9. 2010, sp. zn. 1 Afs 45/2010, který se týkal otázky transparentnosti losování coby prostředku omezování počtu zájemců, vymezil rámec v jakém je třeba  pojem transparentnosti v těchto případech chápat, když mj. uvedl že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. […] Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný“. Ve vztahu k postupu správního orgánu soud v citovaném rozsudku dále konstatoval, že „[p]ojem zásada transparentnosti spadá do kategorie tzv. neurčitých právních pojmů“ a dále, že „[p]ři interpretaci neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit, a to z toho hlediska, zda posuzovanou věc lze do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého pojmu zařadit“. Dále Nejvyšší správní soud podotýká, že zjištění, zda v určitém případě byla porušena zásada transparentnosti, se musí odvíjet od hodnocení všech okolností konkrétního případu, z nichž správní orgán učiní závěr, zda je požadavek na dodržení této zásady naplněn či nikoliv. Zajištění toho, aby žádný z úkonů zadavatele prováděných v zadávacím řízení (a tedy ani losování coby úkonu již ze své podstaty nepřezkoumatelného) nepůsobil netransparentně, je dle Nejvyššího správního soudu vždy na zadavateli veřejné zakázky. Zadavatel by tedy měl zabezpečit, aby losování probíhalo férově, korektně a aby jeho průběh nevyvolal žádné pochybnosti.

62. Na svoji předchozí rozhodovací praxi v otázce transparentnosti navázal Krajský soud v rozsudku ze dne 6. 6. 2013 ve věci sp. zn. 62 Af 61/2012, kde přímo k elektronickému losování uvedl: „Přistoupí-li tedy zadavatel k losování, musí být připraven unést břemeno, které spočívá v neexistenci jakýchkoli reálných a objektivizovaných pochybností o způsobu a průběhu losování“. Úřad k výkladu pojmu „transparentnosti“ v souvislosti s losováním konstatuje, že v souladu s citovanou judikaturou je losování transparentní, pokud zadavatel zabezpečí, aby losování proběhlo férově, působilo korektně a jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti. Řádným průběhem se přitom rozumí průběh losování, který je dostatečně kontrolovatelný, a to v průběhu i po ukončení losování.

63. V rozsudku Krajského soudu Krajský soud uvádí, že „samotné losovací zařízení, které bylo k losování použito, v kombinaci s dílčími prvky procesu losování transparentnost losování nezaručilo. Je sice pravdou, že losování mohlo být uskutečněno prostřednictvím mechanických, elektromechanických, elektronických nebo obdobných zařízení (§ 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách), a ani žalobkyně nezpochybňuje, že by losovací zařízení do tohoto výčtu spadalo, volba jednoho z těchto způsobů však ještě automatické dodržení zásady transparentnosti nevyvolává“.

64. Z notářského zápisu o průběhu losování zájemců vyplývá, že losování proběhlo formou elektronického nástroje, jímž je elektronické losovací zařízení LOZ. JUDr. Jan Bělíček zájemcům popsal, že losování probíhá v zadaném intervalu hodnot včetně hodnot na okrajích intervalu bez hodnot vyloučených. Generování hodnoty probíhá každých 10 ms, aby nebylo možné zareagovat na aktuálně vygenerovanou číselnou hodnotu stiskem tlačítka „ENTER“. Z notářského zápisu vyplývá, že losovací zařízení nemá žádné komunikační rozhraní (bluetooth, WI-FI, LAN, touch screen atd.) vyjma tří kláves pro ovládání aplikace. Losovací zařízení lze otevřít jen vyklopením zadního víka, které je pevně spojeno se zbytkem zařízení pomocí bezpečnostní pečetě. Bez porušení bezpečnostní pečetě není možné zařízení otevřít a provádět jakékoli změny v zařízení a v aplikaci. V případě viditelného mechanického poškození bezpečnostní pečeti nebo zařízení není možné výrobcem garantovat správnost funkce losovacího zařízení. Provozovatel losovacího zařízení se musí před zahájením losování prokázat předávacím protokolem obsahujícím odpovídající číslo losovacího zařízení a bezpečnostní plomby. Z notářského zápisu rovněž vyplývá, že JUDr. Jan Bělíček zájemcům připomněl, že má k dispozici předávací protokol, ve kterém je uvedeno jak číslo losovacího zařízení, tak i číslo plomby a uvedl, že losovací zařízení nese označení CENT LOZ002 a plomba je označena číslem 056989 a požádal jednoho náhodně vybraného přítomného zástupce uchazeče, aby zkontroloval číslo a stav neporušenosti plomby, což jeden ze zástupců uchazečů provedl a konstatoval, že plomba je neporušená a je označena číslem 056989 a též souhlasí označení losovacího zařízení. Dále byla provedena zkouška losovacího zařízení.

65. K uvedenému Úřad v souladu se závěry Krajského soudu konstatuje, že samo užití mechanických, elektromechanických, elektronických nebo obdobných zařízení dle § 61 odst. 4 zákona nezaručuje dodržení zásady transparentnosti dle § 6 zákona a ani notářský zápis sepsaný notářem sám o sobě neobstojí jako záruka transparentnosti aktu losování; notář totiž zachycuje vyjádření osob přítomných losování a stav věcí dle vnějšího nezávislého pozorování, ovšem notář není odborníkem v technických otázkách losování (pokud není v daném oboru vzdělán), nemůže se tedy odborně vyjadřovat k samotnému losování po technické stránce, či dokonce jej ověřovat a kontrolovat. Stejný názor vyslovil Krajský soud v rozsudku ze dne 6. 6. 2013 ve věci sp. zn. 62 Af 61/2012: »[N]otářský zápis ohledně technických parametrů losovacího zařízení toliko zachycoval obsah úkonu, v daných souvislostech tedy průběh losování (a více ani podle § 63 písm. f/ zákona č. 358/1992 Sb., notářského řádu, ve znění pozdějších předpisů, činit nemohl), aniž by skutečnosti technického charakteru v notářském zápisu uvedené bylo možno pokládat za skutečnosti notářem skutečně „osvědčené“. (…) Z notářského zápisu (byť jde o veřejnou listinu, to zdejší soud nikterak nezpochybňuje) lze mít za prokázané pouze to, že moderátor losování byl přítomen na místě losování a že o určitých technických vlastnostech losovacího řízení učinil prohlášení (které bylo do notářského zápisu zaznamenáno).«

66. Úřad dále uvádí, že přestože z notářského zápisu vyplývá, že došlo k ověření a identifikaci sériového čísla losovacího zařízení „nezávislou osobou“ a rovněž ke kontrole čísla a stavu neporušenosti plomby, tato skutečnost sama o sobě nezaručuje transparentnost procesu losování.

67. Z notářského zápisu rovněž vyplývá, že před začátkem losování bylo provedeno zkušební losování. K tomu Úřad konstatuje, že provedení zkušebního losování není umožnění kontroly losování zájemci, neboť zkušební losování demonstruje pouze funkci losovacího zařízení (v tom smyslu, „že“ zařízení funguje, přitom „jak“ reálně funguje, je v dané chvíli pro přítomné zájemce fakticky nezjistitelné), a nikoliv skutečnost, že není ovlivnitelné. Zkušební losování tak stejně jako případné přezkoušení losovacího zařízení před či po losování jakkoli neosvětluje samotný princip losování.

68. K zajištění maximální transparentnosti losování tedy není dostačující samotné transparentní provedení losu, ale rovněž garance možnosti kontroly průběhu celého aktu losování zájemci v celé šíři před zahájením losování. Nestačí tedy, aby zadavatel při samotném losování dodržel pravidla dle § 61 odst. 4 zákona, ale též požadavek plynoucí z § 61 odst. 5 zákona. Krajský soud v rozsudku ze dne 6. 6. 2013 ve věci sp. zn. 62 Af 61/2012 v tomto smyslu vyjádřil, že pro maximální transparentnost úkonu omezení počtu zájemců formou losování je nezbytné, aby zadavatel umožnil přítomným losování možnost adekvátní kontroly losovacího zařízení dle § 61 odst. 5 zákona na místě. Nestačí však, aby se zájemci mohli pouze na losovací zařízení podívat a prohlédnout si jej, jelikož při takové kontrole nelze zkontrolovat i technické nastavení losovacího zařízení, toho je schopen pouze odborník v daném oboru. Je tedy třeba umožnit přítomným takovou kontrolu, která prověří nejen vnější zabezpečení losovacího zařízení, nýbrž také vnitřní kontrolu zařízení a losovacího programu. Aby mohla být taková kontrola ze strany přítomných na místě provedena, je třeba informovat přítomné o povaze losovacího řízení dopředu, aby byli bezprostředně před zahájením losování pro řádnou kontrolu vybaveni. Krajský soud doslovně říká: „Kontrolou losovacího zařízení a prostředků sloužících k losování ve smyslu § 61 odst. 5 ZVZ musí být rozuměna taková kontrola, která na místě losování s využitím prostředků, které mohou mít zájemci coby účastníci losování bezprostředně před zahájením losováním k dispozici, umožní objektivně posoudit, zda losování může proběhnout korektním způsobem či nikoli. Taková kontrola už s ohledem na povahu losovacího zařízení zájemcům umožněna být nemohla – fakticky by to totiž znamenalo kontrolu počítačového programu, jenž byl v losovacím zařízení použit, k čemuž zájemci coby účastníci losování nemohli být na místě losování bezprostředně před jeho zahájením vybaveni.“

69. Krajský soud ve svém rozsudku dále uvedl: „Zároveň je nutné dodat, že zpráva o zkoušce nemůže nic vypovídat o průběhu losování, neboť byla vyhotovována v době před samotným losováním. Ze správního spisu nijak neplyne, že by sama notářka ověřovala fakt, že použité losovací zařízení bylo totožné s losovacím zařízením, které bylo předmětem zprávy o zkoušce. Není tedy najisto postaveno to, zda se v případě losovacího zařízení použitého při losování jednalo o totéž losovací zařízení, jaké bylo předmětem zprávy o zkoušce“.

70. K uvedenému Úřad uvádí, že i zadavatel Úřadu v rámci správního řízení doložil jako přílohu notářského zápisu ze dne 17. 8. 2011 Zprávu o zkoušce vyhotovené Elektrotechnickým zkušebním ústavem ze dne 10. 3. 2011, ve které je uvedeno, že „okolnost, jež určuje výsledek losování, není předem nikomu známa a je takového druhu, že nemůže být provozovatelem ani další osobou ovlivněna“ a „zařízení nevyužívá pro losování žádné prvky mimo zařízení, proces probíhá pouze za pomoci instalovaného software uvnitř zařízení“. Tato skutečnost však nebyla dle názoru Úřadu z povahy věci kontrolovatelná samotnými přítomnými zájemci bezprostředně před zahájením losování. Jednalo se tedy o kontrolu zařízení, která neproběhla bezprostředně před zahájením losování a nebyla provedena ani přítomnými zájemci, ale subjektem od nich odlišným. Úřad dále uvádí, že z notářského zápisu vyplývá, že použité losovací zařízení bylo totožné s losovacím zařízením, které bylo předmětem Zprávy o zkoušce, což bylo ověřeno před zahájením losování nezávislou osobou z řad přítomných zájemců. Avšak i skutečnost, že losovací zařízení použité při losování bylo totožné s losovacím zařízením, které bylo předmětem Zprávy o zkoušce, nijak nezpochybňuje fakt, že losovací zařízení nemohlo být přítomnými zájemci zkontrolováno bezprostředně před zahájením losování, třebaže bylo zkontrolováno Elektrotechnickým zkušebním ústavem.

71. K samotnému losování notářský zápis dále uvádí, že JUDr. Jan Bělíček předem nabídl přítomným zástupcům zájemců možnost prohlédnout si a zkontrolovat losovací zařízení a prostředky sloužící k losování. Zadavatel v tomto směru uvádí, že svou povinnost umožnit přítomným kontrolu losovacího zařízení splnil, když přítomní zástupci zájemců mohou ovlivnit průběh losování nejen při zkoušce, ale i při vlastním losování, kdy zástupce vlastníka losovacího zařízení stiskne tlačítko „ENTER“ vždy na pokyn jednoho z přítomných zástupců zájemců. K uvedenému tvrzení zadavatele Úřad odkazuje na další pasáž z rozsudku Krajského soudu, kde je dále uvedeno: »K dosažení dostatečné míry transparentnosti losování může přispět dodržení další z podmínek (požadavků) na losování, a sice umožnění kontroly losovacího zařízení ze strany zájemců. Přestože určitá kontrola mohla být provedena předem Elektrotechnickým zkušebním ústavem, pak bez ohledu na to, že kontrola se netýkala samotného procesu losování (viz shora), se jednak nejednalo o kontrolu ze strany zájemců, jak ukládá ustanovení § 61 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách, nýbrž nejvýše o dřívější kontrolu třetí osobou, k níž nedošlo bezprostředně před zahájením losování, nadto z pohledu transparentnosti losování je podstatné, že účinná kontrola losovacího zařízení zájemci fakticky nebyla možná. Zájemci se totiž nejvýše mohli na losovací zařízení „podívat“, resp. zvenčí si je „prohlédnout“, nikoli provést efektivní kontrolu losovacího zařízení z pohledu samotného postupu při losování. Kontrolou losovacího zařízení a prostředků sloužících k losování ve smyslu § 61 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách musí být rozuměna taková kontrola, která na místě losování s využitím prostředků, které mohou mít zájemci coby účastníci losování bezprostředně před zahájením losováním k dispozici, umožní objektivně posoudit, zda losování může proběhnout korektním způsobem či nikoli. Taková kontrola už s ohledem na povahu losovacího zařízení zájemcům umožněna být nemohla – fakticky by to totiž znamenalo kontrolu počítačového programu, jenž byl v losovacím zařízení použit, k čemuž zájemci coby účastníci losování nemohli být na místě losování bezprostředně před jeho zahájením vybaveni.« Z výše uvedeného tedy Úřadu plyne, že ačkoliv byl zadavatel v šetřeném případě veden snahou postupovat co možná nejtransparentněji, nelze skutkové okolnosti šetřeného případu považovat za takové, které by zákonným požadavkům na transparentnost dostály. Je tomu tak proto, že zadavatel bezprostředně před zahájením samotného losování neumožnil zájemcům provést účinnou kontrolu losovacího zařízení s důrazem na mechanismus samotného losování, neboť jim byla umožněna jen pouhá vizuální kontrola.

72. Z dokumentace o veřejné zakázce také nevyplývá, že by zájemci o předmětnou veřejnou zakázku byli dopředu informováni o povaze a typu losovacího zařízení tak, aby byli schopni se vybavit pro kontrolu losovacího zařízení. Tyto informace jim byly dle notářského zápisu sděleny až před konáním samotného losování. Úřad v tomto směru  uvádí, že pro dodržení zásady transparentnosti zadavatel měl informovat přítomné předem o specifikaci losovacího zařízení tak, aby se přítomní mohli dopředu vybavit pro kontrolu tohoto zařízení. Řádnou technickou kontrolu elektronického losovacího zařízení je totiž kompetentní provést pouze odborník, na druhou stranu laik je schopen provést kontrolu pouze vnější a povrchní, která nemůže odhalit, zda se zařízením nebylo nějakým způsobem manipulováno. Jak již bylo uvedeno výše, přistoupí-li zadavatel k losování, musí být připraven unést břemeno, které spočívá v neexistenci jakýchkoli reálných a objektivizovaných pochybností o způsobu a průběhu losování a dále, jak konstatoval Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010, zajištění toho, aby žádný z úkonů zadavatele prováděných v zadávacím řízení (a tedy losování coby úkon již ze své podstaty nepřezkoumatelný) nepůsobil netransparentně, je vždy na zadavateli veřejné zakázky. Zadavatel měl tedy povinnost postupovat tak, aby losování působilo férově a aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti a byl řádně kontrolovatelný. Zadavatel sice v tomto případě, jak vyplývá mimo jiné z jeho vyjádření ze dne 19. 9. 2011, obeznámil všechny zájemce s možností účasti na losování, zajistil účast notáře a přítomné zástupce zájemců seznámil s povahou a typem losovacího zařízení a vybídl je ke kontrole losovacího řízení, to však losování nezaručilo samo o sobě transparentnost, neboť přítomní zájemci neměli možnost reálné a adekvátní kontroly losovacího zařízení, a jak vyplývá z notářského zápisu, zadavatel sám nedoložil, že by bezprostředně před zahájením losování taková kontrola proběhla.

73. Úřad s ohledem na to, že zadavatel byl povinen provést omezení počtu zájemců v souladu se zásadami zakotvenými v § 6 zákona (zejména pak zásadou transparentnosti), konstatuje, že aby zadavatel dodržel zásadu transparentnosti, měl vyloučit veškeré pochybnosti, které by mohly vést k porušení jmenované zásady a stejně tak měl zadavatel zabezpečit, aby losování probíhalo způsobem, který je dostatečně kontrolovatelný. V šetřeném případě to dle Úřadu znamenalo použít takové losovací zařízení, u něhož na místě bylo možné provést efektivně jeho kontrolu přítomnými zájemci. Jak bylo řečeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, kontrola zařízení Elektrotechnickým zkušebním ústavem ze dne 10. 3. 2011 nebyla kontrolou bezprostředně předcházející losování a nebyla kontrolou provedenou přítomnými zájemci a rovněž použité losovací zařízení reálnou kontrolu provedenou zájemci před zahájením losování z povahy věci neumožňovalo. Úřad uvádí, že tento jeho závěr je v souladu s rozhodnutím Krajského soudu.

74. Ve svém stanovisku ze dne 19. 9. 2011 zadavatel také hovoří o skutečnosti, že přítomní uchazeči byli informováni o tom, že si losovací zařízení mohou na své náklady ihned po ukončení losování odvézt do Elektrotechnického zkušebního ústavu ke kontrole, přičemž této možnosti žádný z přítomných zástupců nevyužil. K uvedenému tvrzení Úřad uvádí, že tato skutečnost však nebyla v notářském zápisu nikde zaznamenána, a tudíž ji Úřad nemůže nijak ověřit. Nad výše uvedené Úřad konstatuje, že i v případě, kdy by zadavatel umožnil přítomným uchazečům ihned po ukončení losování nechat losovací zařízení zkontrolovat Elektrotechnickým zkušebním ústavem, nejednalo by se o kontrolu předcházející samotnému losování, jak vyžaduje zákon. Z tohoto důvodu Úřad neprovádí další šetření této věci.

75. Zadavatel rovněž poukazuje na skutečnost, že zákon nevyžaduje použití certifikovaného zařízení ani blíže neurčuje podmínky, které musí takovéto zařízení splňovat. K uvedenému Úřad konstatuje, že zákon výše uvedené požadavky skutečně nevyžaduje, jak bylo řečeno výše, a to s ohledem na závěry soudních rozhodnutí k dané problematice, např. rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010. Vzhledem ke shora konstatovanému Úřad učinil dílčí závěr, že zajištění toho, aby žádný z úkonů zadavatele prováděných v zadávacím řízení (a tedy losování coby úkon již ze své podstaty nepřezkoumatelný) nepůsobil netransparentně, je vždy na zadavateli veřejné zakázky.

76. Krajský soud ve svém rozsudku shrnul, že „[p]okud jde o otázku kontroly použitého losovacího zařízení, lze shrnout, že se nejednalo o kontrolu zájemci (účastníky losování), nejednalo se ani o kontrolu bezprostředně před zahájením losování a nejednalo se ani o kontrolu samotného procesu losování, jež byla z pohledu zájemců fakticky neuskutečnitelná.“

77. Úřad konstatuje, že není relevantní, zda losovací zařízení mohlo být manipulováno, ale zda průběh losování se navenek jevil jako férový a řádný. Dle Úřadu byl požadavek na transparentnost losování uveden v zákoně a rovněž v době před zahájením zadávacího řízení byl výklad pojmu „transparentnost“ v souvislosti s losováním znám z rozhodovací praxe správních soudů (i v tomto odůvodnění rozhodnutí uvedených), například rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Ca 31/2008 ze dne 19. 1. 2010 a návazném rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010. Soud v posledně citovaném rozsudku uvedl, že zjištění, zda v určitém případě byla porušena zásada transparentnosti, se musí odvíjet od hodnocení všech okolností konkrétního případu, když podmínkou dodržení zásady transparentnosti je průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný, přičemž porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé zákonné povinnosti.

78. Úřad dále odkazuje na rozsudek Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, který se k problematice losování a rozhodovací praxi Krajského soudu vyjadřuje takto: „Z pohledu posuzování dodržení zásady transparentnosti losování není podstatné, zda zájemci byli skutečně losováni náhodným výběrem či nikoli (resp. prokázání skutečnosti, že tomu tak nebylo). Již pochybnost o korektnosti a fair průběhu losování, která vyvstane na základě určitých indicií, jež byly shora sumarizovány, je podle soudu zdejšího (ale i podle shora citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu) k závěru o porušení zásady transparentnosti postačující. Není tedy podstatné, zda k unfair ovlivňování losování skutečně došlo, podstatné je, že existuje reálná možnost, že k určitému ovlivňování dojít mohlo, a že tedy vyvstala objektivní pochybnost o korektnosti a fair průběhu losování.“

79. Přestože rozsudky citované v předchozích bodech byly vydány po zahájení šetřeného zadávacího řízení, jejich obecné závěry jsou použitelné a podporují již učiněné závěry Úřadu a obecně jsou v souladu s běžným pojímáním zásady transparentnosti.

80. Úřad shrnuje, že konkrétní skutková situace a ostatní okolnosti šetřeného případu spadají do rozsahu neurčitého právního pojmu „transparentnosti“, který Úřad vymezil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí v kontextu losování při omezování počtu zájemců o veřejnou zakázku. Ze všech okolností případu lze učinit závěr, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 61 odst. 5 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, když při omezování počtu zájemců o šetřenou veřejnou zakázku, prováděném dne 16. 8. 2011 formou losování nedodržel zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 zákona, když bezprostředně před zahájením losování nebyla na místě umožněna zájemcům o účast ve výše uvedeném užším řízení kontrola elektronického losovacího zařízení, která by umožňovala objektivně posoudit, zda losování probíhá či proběhne korektním způsobem či nikoliv. Na základě shora uvedeného tak Úřad dodává, že předmětným postupem zadavatele došlo k naplnění jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu zadavatele podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a to nedodržení postupu stanového zákonem.

81. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad výše dovodil naplnění jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu, tj. nedodržení postupu zadavatele stanoveného zákonem, přistoupil níže ke zkoumání dalších (dvou) znaků skutkové podstaty deliktu, kterými jsou podstatné ovlivnění nebo možné podstatné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.

82. Z hlediska potenciality podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky Úřad konstatuje, že zadavatel mohl svým postupem v rozporu se zákonem zamezit výběru jiného okruhu zájemců, kteří mohli podat ekonomicky výhodnější nabídky, a proto byl tento postup způsobilý podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. K této otázce se vyjádřil Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 120/2013-156 ze dne 26. 3. 2015, když uvedl, že „dospěje-li tedy žalovaný k závěru, že zadavatel ZVZ porušil, pak je dále rozhodující, zda takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. zda v příčinné souvislosti s porušením ZVZ ze strany zadavatele došlo nebo alespoň mohlo dojít k výběru jiné nabídky, než jak by bylo učiněno, pokud by zadavatel zákon neporušil. Podstatnost ovlivnění pořadí je tu třeba v zásadě dovozovat z výsledku posouzení skutečnosti, zda existuje alespoň potenciální možnost, že v důsledku porušení ZVZ zadavatelem se může stát vítězem zadávacího řízení jiná osoba, než by se jím stala za situace, pokud …“. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění. Lze tedy shrnout, že v případě, kdy zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, postačuje k uložení nápravného opatření potenciální možnost, že k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky mohlo dojít.

83. K samotnému podstatnému vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad uvádí, že podle dikce zákona se slovo „podstatně“ vztahuje jak na existenci skutečného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky („ovlivnil“), tak i na potenciální možnost tohoto ovlivnění („mohl ovlivnit“). K naplnění dikce § 120 odst. 1 písm. a) zákona stran podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky tedy postačuje, že k podstatnému ovlivnění dojít mohlo; není třeba prokazovat, že pochybením zadavatele k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo.

84. V této souvislosti Úřad odkazuje na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a soudů týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona.

85. Například předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R128/2014/VZ- -19203/2014/321/MMl ze dne 12. 9. 2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS- -R406/2013/VZ-19255/2014/310/PMo ze dne 12. 9. 2014 předseda Úřadu konstatoval, že »v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „… nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“«. V rozhodnutí č. j. ÚOHS- -R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda konstatoval, že »skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil), tak i na potenciální možnost „mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky«.

86. Nejvyšší správní soud pak v odůvodnění rozsudku č. j. 4 As 61/2016-34 ze dne 28. 6. 2016 konstatoval, že v případě, že správní orgán shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Podle názoru Nejvyššího správního soudu „pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, […] takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

87. Úřad tedy shrnuje, že podmínka pro konstatování spáchání správního deliktu spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je v daném případě naplněna, neboť s ohledem na nedodržení postupu podle zákona zadavatelem není možné vyloučit, že by byla vylosována nabídka s nižší cenou, než nabídka vybraného uchazeče.

88. Úřad dále zjistil, že zadavatel uzavřel dne 1. 6. 2012 smlouvu na veřejnou zakázku.

89. K návrhu účastníka řízení, aby Úřad provedl důkaz obsahem celého správního spisu vedeného pod sp. zn. S429/2011/VZ, Úřad uvádí, že obsah spisu sp. zn. S429/2011/VZ zařadil vzhledem ke skutkovým zjištěním do správního spisu jako další podklad pro vydání rozhodnutí.

90. S ohledem na výše uvedené Úřad došel k závěru, že zadavatel spáchal správní delikt podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedené ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

91. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

92. V případě předmětné veřejné zakázky Úřad konstatoval ve výroku I. tohoto rozhodnutí, že se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 61 odst. 5 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6, když při omezování počtu zájemců o veřejnou zakázku, prováděném dne 16. 8. 2011 formou losování nedodržel zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 citovaného zákona, když bezprostředně před zahájením losování nebyla na místě umožněna zájemcům o účast ve výše uvedeném užším řízení kontrola elektronického losovacího zařízení, která by umožňovala objektivně posoudit, zda losování probíhá či proběhne korektním způsobem či nikoliv, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel na veřejnou zakázku dne 1. 6. 2012 smlouvu o dílo s vybraným uchazečem.

93. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

94. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb., odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

95. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona, přičemž Úřad odkazuje na výše uvedený princip aplikace příznivější právní úpravy (viz bod 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí), na základě které Úřad použil pro posouzení zániku odpovědnosti za delikt znění ustanovení § 121 odst. 3 zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb.

96. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z vlastní úřední činnosti dne 28. 1. 2016, tedy dnem kdy byl do původního správního spisu vedeného pod spisovou značkou ÚOHS-S429/2011/VZ vloženo oznámení o zadání zakázky, které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20. 7. 2012. Z  tohoto oznámení o zadání zakázky vyplývá, že v předmětné věci byla dne 1. 6. 2012 uzavřena smlouva na plnění předmětu šetřené zakázky, čímž byl předmětný správní delikt dokonán. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 1. 6. 2012 ve znění Dodatku č. 1 ze dne 7. 6. 2012, Dodatku č. 2 ze dne 9. 4. 2013, Dodatku č. 3 ze dne 29. 5. 2013 a Dodatku č. 4 ze dne 26. 11. 2013, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 31. 5. 2017. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, a to ani podle novely č. 40/2015 Sb.

97. Ve věci posouzení možného promlčení subjektivní (tříleté) lhůty Úřad uvádí následující. Úřad nejprve obecně uvádí, že předmětnou problematikou se zabývá například nález Ústavního soudu sp. z. II ÚS 192/05 ze dne 11. 7. 2007, ve kterém se mimo jiné uvádí, že „[z]a rozumný a udržitelný lze v této otázce považovat takový výklad, podle něhož počátek subjektivní lhůty je dán okamžikem, kdy Úřadu dojde podnět, či kdy Úřad z vlastní činnosti zajistí informaci o možném protizákonném jednání, lze-li jej alespoň prima facie vyhodnotit jako důvodný a je‑li bezprostředním důvodem pro zahájení předběžného šetření, které posléze vyústí v zahájení správního řízení podle příslušných ustanovení zákona“, a nález sp. zn. I ÚS 947/09 ze dne 17. 3. 2010, v němž mimo jiné zaznělo, že „… [je] nerozumný takový výklad, podle kterého by prekluzivní subjektivní jednoroční lhůta k uložení pokuty začala běžet až od okamžiku získání vědomosti správního orgánu o porušení zákona ze strany určitého, konkrétního subjektu. Za skutečnost určující počátek běhu subjektivní prekluzivní lhůty je třeba ve smyslu uvedených nálezů považovat již pouhou vědomost o skutkových okolnostech věci v takovém rozsahu, který umožní předběžné právní zhodnocení, že došlo k porušení zákona, a to aniž by se jednalo o informaci zvláště kvalifikovanou.“

98. S ohledem na závěry shora uvedené relevantní rozhodovací praxe je nutné promlčení počítat od doby, kdy byly Úřadu známy všechny relevantní skutkové okolnosti, ne jejich právní hodnocení (např. soudem). Není tedy možné počítat promlčení od doby, kdy se Úřad dozvěděl, že skutkové okolnosti jsou soudem hodnoceny jako porušení zákona (nelze promlčení počítat od doby vydání rozhodnutí Krajského soudu, ve kterém bylo poprvé konstatováno, že jednání zadavatele představuje dle právního názoru soudu porušení zákona).

99. Počátek běhu subjektivní promlčecí doby je nutno počítat od okamžiku, kdy byly Úřadu známy všechny okolnosti rozhodné pro definici skutkové podstaty deliktu, tedy skutkové okolnosti samotného jednání zadavatele, které mělo, nebo mohlo mít, vliv na výběr nejvhodnější nabídky (okamžik doručení návrhu v původním řízení) a znalost faktu, že zadavatel uzavřel na veřejnou zakázku smlouvu (okamžik spáchání deliktu). Právě druhá podmínka je rozhodující pro určení okamžiku běhu subjektivní promlčecí doby – ta začíná běžet okamžikem, kdy se Úřad dozvěděl o uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, protože až tehdy měl Úřad úplnou znalost o všech skutkových okolnostech rozhodných pro konstatování, že byl spáchán správní delikt.

100. Okamžik, kdy se Úřad dozvěděl o uzavření smlouvy na veřejnou zakázku (obdobně též bod 96. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je zachycen v původním správním spise (spisová značka ÚOHS-S429/2011/VZ) a jedná se o okamžik, kdy bylo oznámení o zadání zakázky vloženo do spisu, tj. dne 28. 1. 2016. K tomuto došlo až po vydání usnesení Nejvyššího správního soudu (sp. zn. 6 As 121/2014), tedy po datu 17. 6. 2015. Subjektivní promlčecí doba tedy v okamžik zahájení právě šetřeného správního řízení taktéž neuplynula.

101. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) tohoto zákona.

102. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle smlouvy o dílo ze dne 1. 6. 2012 ve znění Dodatku č. 4 ze dne 26. 11. 2013 celkem 168.801.602,19,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 844.000,- Kč.

103. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

104. V šetřeném případě bylo prokázáno, že došlo k porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 zákona, když zadavatel nezajistil při omezení počtu uchazečů losováním jeho transparentní průběh. V šetřeném případě je objektem správního deliktu zájem, aby omezení počtu zájemců na základě zvoleného objektivního kritéria výběru elektronickým losováním proběhlo v souladu se základními zásadami, na nichž zadávací řízení stojí, takovým způsobem, aby losování bylo skutečně náhodným výběrem a zaručovalo, že všichni zájemci budou mít stejnou pravděpodobnost být vylosováni, a nabídku tak podali ti zájemci, kteří budou usilovat o dosažení nejnižší nabídkové ceny. Uvedený zájem chráněný normami zákona byl v šetřeném případě porušen protiprávním stavem, když zadavatel předpoklad transparentnosti nezajistil a losování nemuselo probíhat náhodným výběrem, přičemž nabídku by tak mohli podat předem vybraní uchazeči. Úřad v řízení o správním deliktu tento následek jako znak objektivní stránky deliktu prokázal, když zjistil, že na základě souhrnu indicií existují objektivní pochybnosti o řádném průběhu losování.

105. Úřad z hlediska způsobu spáchání správního deliktu uvádí, že zadavatel pochybil, když nezajistil, aby k losování bylo použito elektronické losovací zařízení, u něhož by na místě bylo možné provést efektivně jeho kontrolu, přičemž však učinil další kroky vedoucí k vyšší míře transparentnosti procesu losování (jak bude uvedeno dále).

106. Úřad z hlediska okolností, za nichž byl delikt spáchán, konstatuje, že z vyjádření podaných zadavatelem a z obsahu notářského zápisu zachycujícího průběh losování vyplývá, že zadavatel  vyvinul jisté úsilí k zabezpečení procesu losování pokud možno transparentním způsobem, když nad rámec zákonných požadavků nechal provést zkoušku elektronického losovacího zařízení Elektrotechnickým zkušebním ústavem a u dodavatele losovacího zařízení nad rámec zákonných požadavků rovněž zajistil plombování losovacího zařízení. Úřad však pro úplnost dodává, že ani tato opatření nevedla k zajištění dodržení zásady transparentnosti ze strany zadavatele.

107. Z hlediska následků správního deliktu Úřad přihlédl k tomu, že v důsledku porušení předpokladu transparentnosti tím, že losování nemuselo probíhat náhodným výběrem, nelze zcela vyloučit, že mohl být vylosován jiný okruh zájemců, kteří mohli podat ekonomicky výhodnější nabídky. Úřad dále konstatuje, že rovněž nelze zcela vyloučit, že k podání nabídky byli vylosováni ti uchazeči, kteří neusilovali o dosažení nejnižší nabídkové ceny, když vzhledem k porušení zásady transparentnosti existovala možnost připustit k podání nabídek předem vybrané zájemce. Ve výsledku tak mohlo být nehospodárně nakládáno s veřejnými prostředky, neboť zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s uchazečem, který podal nabídku na základě omezení počtu zájemců losováním, které nenaplnilo alespoň minimální předpoklad transparentnosti. Úřad z hlediska závažnosti správního deliktu přihlédl ke skutečnosti, že v daném případě došlo k porušení zásady transparentnosti, přičemž v důsledku daného správního deliktu je vyloučeno ověření toho, zda losování proběhlo korektním způsobem, tj. ověření toho, zda probíhala řádná soutěž mající za cíl efektivní vynakládání veřejných prostředků.

108. Při stanovení konkrétní výše sankce se Úřad zabýval tím, zda lze při úvahách ohledně výše ukládané pokuty nějak zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním deliktu a samotným potrestáním zadavatele za spáchání tohoto správního deliktu. V této souvislosti je nutné poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že: „(…) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

109. V souvislosti s výše uvedeným rozsudkem Krajského soudu v Brně Úřad uvádí, že ve prospěch zadavatele zohlednil při určení výše ukládané pokuty zejména tu skutečnost, že ke spáchání správního deliktu došlo uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem dne 1. 6. 2012, správní řízení v předmětné věci tedy bylo zahájeno v okamžiku, který se limitně blížil době zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt. Úřad tak zohlednil dobu, která uplynula od spáchání správního deliktu a jeho potrestání, přičemž právě tato okolnost se promítla jako rozhodující do úvah Úřadu ohledně konkrétní výše pokuty, kterou Úřad, s ohledem na značný odstup mezi spácháním deliktu a zahájením správního řízení o jeho potrestání vyměřil při samé spodní hranici její možné výše.

110. Další významnou polehčující okolností je dále skutečnost, že zadavatel použil losovací zařízení, u kterého nad rámec zákonné úpravy byla provedena zkouška elektronického losovacího zařízení Elektrotechnickým zkušebním ústavem, a u dodavatele losovacího zařízení vlastník zařízení nad rámec zákonných požadavků rovněž zajistil plombování losovacího zařízení a tímto postupem hodlal zajistit vyšší míru transparentnosti procesu losování. Přestože tedy zadavatel neumožnil přítomným zájemcům kontrolu zařízení, která by umožňovala objektivně posoudit, zda losování probíhá či proběhne korektním způsobem, učinil ve snaze o zajištění transparentnosti procesu losování další kroky přesahující požadavky vymezené zákonem.

111. Úřad k vyjádření zadavatele ze dne 4. 8. 2017, dle kterého je z obsahu správního spisu vedeného pod spisovou značkou ÚOHS-S429/2011/VZ podle tvrzení zadavatele zřejmé, že mimo jiné došlo k řádnému provedení, dokončení a předání díla, uvádí, že z obsahu výše uvedeného spisu nic takového neplyne, jelikož ve vztahu k zadavatelem tvrzené skutečnosti je obsahem tohoto spisu toliko oznámení z Věstníku veřejných zakázek o zadání veřejné zakázky, které však neosvědčuje, že dílo bylo dokončeno, provedeno a řádně předáno. Úřad dodává, že i v případě, že by provedl taková skutková zjištění, která by prokázala výše uvedená tvrzení zadavatele, nemohla by taková skutečnost být Úřadem jako polehčující okolnost zohledněna. Je tomu tak z toho důvodu, že chráněným zájmem ve vztahu k deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona je rovná, transparentní a nediskriminační hospodářská soutěž, která má zajistit efektivní vynakládání veřejných prostředků. Samotný fakt, že zadavatelem vybraný dodavatel realizoval veřejnou zakázku řádně a včas, nemá žádnou souvislost se způsobem, jakým byl tento dodavatel vybrán, jelikož pochybení zadavatele spočívalo právě v narušení hospodářské soutěže při jeho výběru. Samotná realizace veřejné zakázky ze strany takto chybně vybraného dodavatele nemůže zpětně sloužit jako polehčující okolnost pro jeho chybný výběr, jelikož na zájem chráněný skutkovou podstatou správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tato nemá vliv. Úřad proto výše zadavatelem tvrzené skutečnosti nijak neověřoval a nezohlednil je jako polehčující okolnost, přičemž dodává, že další polehčující okolnosti zohledněné Úřadem jsou natolik významné, že Úřad, jak uvede dále, uložil pokutu na samé dolní hranici sazby.

112. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pokuty, jež mají likvidační charakter a pokuty, které by mohly nepřiměřeným způsobem negativně ovlivnit činnost zadavatele. Z rozpočtu města Raspenava na rok 2017 uveřejněného na jeho webových stránkách, vyplývá, že zadavatel v daném účetním období předpokládá hospodařit s příjmy ve výši cca 51,5 mil. Kč. Na základě uvedeného je Úřad toho názoru, že uložená pokuta nemůže nepřiměřeným způsobem negativně ovlivnit činnost zadavatele.

113. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel využít i jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

114. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k  jednání, které je v souladu se zákonem. Výše uložené pokuty je vzhledem k okolnostem případu přiměřená a naplňuje dostatečně obě funkce pokuty. Úřad při stanovení výše pokuty při dolní hranici sazby přihlédl i k tomu, že současná právní úprava neobsahuje i institut omezování počtu zájemců o účast v užším řízení losováním a uložení pokuty již řádně neplní svou preventivní funkci.

115. Úřad posoudil pochybení zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Úřad uvádí, že při určení výše pokuty zvážil všechny výše uvedené specifické okolnosti případu a uložil pokutu při spodní hranici zákonného limitu.

116. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

město Raspenava, Fučíkova 421, 463 61 Raspenava

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy