číslo jednací: R0106/2017/VZ-26353/2017/322/KBe

Instance II.
Věc Dodávky osobních ochranných pracovních prostředků (rámcová smlouva)
Účastníci
  1. Lesy České republiky, s. p.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 19. 9. 2017
Související rozhodnutí S338/2012/VZ-17925/2017/513/JLí
R0106/2017/VZ-26353/2017/322/KBe
Dokumenty file icon 2017_R0106.pdf 464 KB

Č. j.:ÚOHS-R0106/2017/VZ-26353/2017/322/KBe

 

Brno 18. září 2017

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 29. 6. 2017 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

  • Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 1. 3. 2012 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, ev. č. ČAK 09161, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-17925/2017/513/JLí ze dne 14. 6. 2017 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávky osobních ochranných pracovních prostředků (rámcová smlouva)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 14. 5. 2010 pod ev. č. 60045006,

 

jsem podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-17925/2017/513/JLí ze dne 14. 6. 2017

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 1. 3. 2012 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, ev. č. ČAK 09161, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], zadávací řízení veřejné zakázky s názvem „Dodávky osobních ochranných pracovních prostředků (rámcová smlouva)“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 14. 5. 2010 pod ev. č. 60045006, (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky bylo podle čl. 2 zadávací dokumentace uzavření rámcové kupní smlouvy (dále jen „rámcová smlouva“) s jedním účastníkem na dodávky dále specifikovaného předmětu plnění v období dvou let od podpisu rámcové smlouvy podle potřeb zadavatele.

2.             Dne 25. 10. 2010 uzavřel zadavatel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem – CANIS PLUS s. r. o., IČO 26846641, U Skály 70/62, 725 26 Ostrava (dále jen „vybraný uchazeč“).

3.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek obdržel podnět k prošetření postupů zadavatele ve veřejné zakázce, na jehož základě získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a proto dne 14. 6. 2012 zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky.  

II.             Původní rozhodnutí a soudní přezkum

4.             Dne 24. 9. 2012 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-17932/2012/520/JHl, které bylo zrušeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R281/2012/VZ-1905/2013/310/DBa ze dne 1. 2. 2013 a věc byla vrácena Úřadu k novému projednání. Své rozhodnutí předseda Úřadu odůvodnil zejména tím, že výrok původního prvostupňového rozhodnutí je nesrozumitelný, jelikož z výroku není zřejmé, že zadavatel v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Z odůvodnění pak vyplývá, že Úřad do výroku I. v podstatě zahrnul dva zcela odlišné správní delikty, a to jednak správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se měl zadavatel dopustit tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, jelikož v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky a jednak správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se měl zadavatel dopustit tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 zákona, když uzavřel rámcovou smlouvu v rozporu s návrhem rámcové smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče.

5.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností, v souladu se závazným právním názorem předsedy Úřadu, vydal Úřad dne 15. 7. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-13234/2013/512/JHl (dále jen „původní rozhodnutí“), ve kterém výrokem I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 44 odst. 1 zákona nevymezil v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když předmět veřejné zakázky vymezil pouze vzorovým košem, avšak měl v úmyslu objednávat i zboží ve vzorovém koši neuvedené, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 25. 10. 2010 uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Dále Úřad výrokem II. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 zákona, když dne 25. 10. 2010 uzavřel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem v rozporu s návrhem rámcové smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.  Zadavateli byla za spáchané správní delikty výrokem III. uložena pokuta ve výši 500 000 Kč.

6.             Proti původnímu rozhodnutí podal zadavatel v zákonné lhůtě rozklad. Předseda Úřadu svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R221/2013/VZ-25246/2014/323/BRy ze dne 1. 12. 2014 (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“) rozklad zadavatele zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

7.             Proti původnímu rozhodnutí o rozkladu podal zadavatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Krajský soud rozsudkem č. j. 62 Af 11/2015-130 ze dne 16. 3. 2016 rozhodnutí o rozkladu zrušil a věc vrátil k novému projednání.

8.             Proti tomuto rozsudku krajského soudu podal Úřad kasační stížnost. Nejvyšší správní soud rozhodl o kasační stížnosti Úřadu tak, že rozsudkem č. j. 9 As 63/2016-43 ze dne 18. 8. 2016 (dále jen „rozsudek 9 As 63/2016“) zrušil rozsudek krajského soudu č. j. 62 Af 11/2015-130 ze dne 16. 3. 2016 a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení. Ke zrušení tohoto rozsudku krajského soudu došlo jednak proto, že Nejvyšší správní soud dospěl na rozdíl od krajského soudu k závěru, že stěžovatel není u ohrožovací formy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona (nezákonným postupem zadavatele mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky) povinen prokazovat, že zde existoval konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Dalším zrušujícím důvodem, byl jiný náhled Nejvyššího správního soudu na kvalitu odůvodnění stěžovatele ve vztahu k naplnění druhého znaku správního deliktu (vliv na výběr nejvhodnější nabídky) spočívajícího v porušení § 82 odst. 2 zákona. Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že z rozhodnutí správních orgánů (i přesto, že se jedná o závěry, které se primárně vztahují k ukládané sankci) srozumitelně a logicky vyplývá, v čem Úřad spatřuje naplnění druhého znaku správního deliktu spočívajícího v porušení § 82 odst. 2 zákona, a krajský soud tak zavázal, aby tyto závěry v dalším řízení věcně přezkoumal a posoudil jejich důvodnost.

9.             Krajský soud projednávanou věc opakovaně rozhodl rozsudkem č. j. 62 Af 11/2015-160 ze dne 14. 9. 2016 (dále jen „rozsudek 62 Af 11/2015“), kterým původní rozhodnutí a původní rozhodnutí o rozkladu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

10.         Krajský soud shledal žalobu nedůvodnou v části týkající se porušení § 44 odst. 1 zákona a ohledně nenaplnění druhého znaku prvního správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona vymezeného slovy „tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“ Krajský soud však dále dospěl k závěru, že nemá za prokázané naplnění znaků druhého správního deliktu a že závěry Úřadu nemohou obstát. Krajský soud měl za prokázané spáchání prvního správního deliktu, přičemž navazující formální porušení § 82 odst. 2 zákona je již jen jeho důsledkem a nepředstavuje druhý správní delikt, nýbrž jen důkaz ovlivnění navazujícího průběhu zadávacího řízení v důsledku porušení § 44 odst. 1 téhož zákona, a tedy naplnění znaku prvního správního deliktu.

11.         Proti rozsudku 62 Af 11/2015 podal Úřad kasační stížnost, která byla rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 252/2016-38 ze dne 6. 4. 2017 (dále jen „rozsudek 9 As 252/2016“) zamítnuta.

12.         Nejvyšší správní soud se v rozsudku 9 As 252/2016 ztotožnil se závěry krajského soudu, že Úřad opírá naplnění znaků druhého správního deliktu o naplnění znaků u prvního správního deliktu (coby jeho důsledek). O tom svědčí samotný obsah prvostupňového i druhostupňového rozhodnutí. Nejvyšší správní soud zároveň však korigoval závěry krajského soudu v tom ohledu, že není vyloučeno, aby jednání zadavatele spočívající v porušení § 82 odst. 2 zákona naplnilo znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pokud bude naplnění všech znaků jednotlivých správních deliktů dostatečně a přezkoumatelně odůvodněno.

III.           Napadené rozhodnutí

13.         Dne 14. 6. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-17925/2017/513/JLí (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, když nevymezil v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, neboť v zadávací dokumentaci nestanovil konkrétní sortiment, který chtěl poptávat, přičemž v čl. 2 zadávací dokumentace stanovil, že předmětem plnění je „dodávka osobních ochranných pracovních prostředků v obvyklém sortimentu (pracovní oděvy, pracovní obuv, pracovní rukavice, ochranné pracovní pomůcky) a poskytnutí doplňujících služeb (opatření vybraných předmětů logem), vše za podmínek stanovených závazným návrhem rámcové smlouvy, který je přílohou č. 2 této zadávací dokumentace, v rozsahu specifikovaném zadavatelem podle jeho potřeb v jednotlivých objednávkách.“ a současně si v čl. 2 zadávací dokumentace vyhradil právo »objednávat zboží v plné šíři sortimentu uvedeného uchazečem v příloze č. 1 rámcové smlouvy „Ceník kompletního sortimentu.“«, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 25. 10. 2010 uzavřel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem.

14.         Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 zákona, když na plnění veřejné zakázky uzavřel dne 25. 10. 2010 rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem v rozporu s návrhem rámcové smlouvy obsaženým v nabídce tohoto vybraného uchazeče, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

15.         Výrokem III. napadeného rozhodnutí byla zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložena pokuta ve výši 430 000 Kč.

IV.          Námitky rozkladu

16.         Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad ze dne 29. 6. 2017, který byl Úřadu doručen téhož dne. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 14. 6. 2017, byl rozklad podán v zákonné lhůtě.

17.         Zadavatel k výroku I. namítá, že k naplnění formálních znaků správního deliktu je nutno, aby následkem bylo podstatné ovlivnění nebo možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tedy toto ovlivnění musí být podstatné. Dle zadavatele však není z napadeného rozhodnutí zřejmé, v čem konkrétně by takové podstatné ovlivnění mělo spočívat. Zadavatel k tomu uvádí, že příklad v bodu 68. odůvodnění napadeného rozhodnutí je zcela nepříhodný, a dále, že si potenciální dodavatelé mohli nejasnosti ujasnit v rámci dodatečných informací. Dle zadavatele jsou dotčená tvrzení Úřadu obecná konstatování, která lze použít v prakticky jakémkoli případě spáchání správního deliktu a předmětná argumentace tak je seskupením vágních floskulí. Zadavatel je toho názoru, že k vyvození deliktní odpovědnosti nemůže postačovat, že určitá možnost dle Úřadu není vyloučena, a proto je přesvědčen, že odůvodnění napadeného rozhodnutí postrádá kvalifikovanou úvahu dle závěrů uvedených v rozsudku 9 As 63/2016. Zadavatel též namítá, že jeho jednání dle výroku I. nenaplňuje materiální znak skutkové podstaty správního deliktu, přičemž je toho názoru, že Úřad je povinen jeho naplnění zkoumat.

18.         Zadavatel k výroku II. uvádí, že správní delikt popsaný ve výroku II. nemohl být samostatným správním deliktem, jelikož u tohoto jednání není naplněn znak podstatného ovlivnění nebo možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozsudek 62 Af 11/2015, přičemž dle jeho názoru Úřad nerespektuje závazný názor soudu v něm uvedený. Zadavatel je toho názoru, že Úřad rezignoval na argumentaci k prokázání naplnění tohoto znaku a pouze odkázal na svou argumentaci k správnímu deliktu uvedenému ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Zadavatel je toho názoru, že Úřad se pokouší prokázat spáchání dvou samostatných správních deliktů stejnou skutkovou podstatou. Pakliže by přijal závěry Úřadu, tak dle zadavatele měl podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky již postup zadavatele dle výroku I., jelikož byly podány neporovnatelné nabídky, a proto postup v rozporu s § 82 odst. 2 zákona již nemohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. K bodu 80. odůvodnění napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že z uvedeného výkladu Úřadu by vyplývalo, že k okamžiku uzavření smlouvy by již správní delikt neměl škodlivý následek, tedy by došlo k zániku odpovědnosti za správní delikt a Úřad by ztratil možnost v těchto věcech rozhodovat, což je dle zadavatele absurdní. Zadavatel je toho názoru, že odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí postrádá kvalifikovanou úvahu, proč mohlo dojít v důsledku pochybení zadavatele k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel též namítá, že jednání dle výroku II. nenaplňuje materiální znak skutkové podstaty správního deliktu, jelikož není naplněna míra společenské škodlivosti. 

19.         Zadavatel k výroku III. namítá, že výše pokuty byla stanovena ze základu odpovídajícímu ceně za veškeré plnění rámcové smlouvy, přičemž měla být stanovena pouze z částky odpovídající součtu cen plnění, které zadavatel pořídil, ale nebylo výslovně specifikováno v zadávací dokumentaci. Zadavatel k tomu uvádí, že plnění v rámci vzorového koše bylo poptáváno v souladu se zákonem, a proto měla být pokuta stanovena pouze ve vztahu k plnění mimo vzorový koš. Dále je zadavatel toho názoru, že je pokuta zcela nepřiměřená vzhledem k závažnosti správního deliktu, neodpovídá způsobu spáchání ani následkům a nebyly zohledněny všechny relevantní okolnosti. V této souvislosti uvádí, že zadavatel poptával plnění v rámci otevřeného řízení, tedy nejtransparentnějšího řízení. Další významnou okolností je dle zadavatele skutečnost, že poptával dodávky osobních ochranných pracovních pomůcek (dále jen „OOPP“), jenž byl jakožto zaměstnavatel povinen podle pracovněprávních předpisů zajistit. Plnění zákonných povinností tak dle názoru zadavatele významně snižuje škodlivost jeho jednání. Zadavatel dále namítá, že se jedná o velmi specifické dodávky, u nichž není možné předem vyčerpávajícím způsobem pevně stanovit jednotlivé položky, přičemž obdobné veřejné zakázky jsou běžně takto zadávány. Zadavatel též uvádí, že napadené rozhodnutí je vůbec první rozhodnutí Úřadu týkající se takového případu a tedy zadavatel nemohl nijak zohlednit současný právní názor Úřadu. Zadavatel též bezodkladně poté, co mu byly známy pochybnosti Úřadu o souladu jeho postupu se zákonem, započal s přípravou nového zadávacího řízení a dále rámcové smlouvy nevyužíval. Zadavatel sice na počátku roku 2012 realizoval dílčí objednávky, ale pouze z důvodu své zákonné povinnosti zajistit OOPP a s ohledem na hodnotu těchto objednávek neměl povinnost plnění poptávat v režimu zákona.  Dle zadavatele je též relevantní, že smlouva byla uzavřena na pouhé dva roky. Zadavatel je přesvědčen, že Úřad nezohlednil uplynutí značné doby od spáchání správních deliktů. Zadavatel uvádí, že s Úřadem maximálně spolupracoval a že k nápravě vedlo již samotné projednání věci ve správním řízení, a proto by bylo možno přistoupit i k upuštění od potrestání, resp. uložit pokutu v symbolické výši.

20.         Dle zadavatele jsou též absolutně nepřezkoumatelné úvahy týkající se výše uložené pokuty, jelikož Úřad použil obecná prohlášení, která nevypovídají nic o konkrétní závažnosti správního deliktu. Zadavatel je toho názoru, že uložená pokuta neplní represivní funkci, protože ke spáchání správních deliktů mělo dojít téměř před 7 lety a personální obsazení zadavatele je od té doby zcela odlišné. K preventivní funkci zadavatel uvádí, že k jejímu naplnění došlo už projednáním případu a nebylo potřebné ukládat pokutu. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí není dle zadavatele zřejmé, jak se konkrétní okolnosti případu promítly do výše pokuty, a způsob odůvodnění zadavatel považuje za obecný, kterým lze odůvodnit jakoukoli výši pokuty.

Závěr rozkladu

21.         Zadavatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a správní řízení zastavil, event. aby napadené rozhodnutí zrušil a vrátil věc Úřadu k novému projednání, příp. aby snížil výši pokuty tak, aby odpovídala všem zákonným hlediskům, tedy snížil výši pokuty na symbolickou částku.

V.            Řízení o rozkladu

22.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

23.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

24.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu zadavatele.

VI.          K námitkám rozkladu

K výroku I. napadeného rozhodnutí

25.         Zadavatel k výroku I. napadeného rozhodnutí namítá, že nebyly naplněny formální znaky skutkové podstaty správního deliktu, zejména znak podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. K této námitce uvádím následující.

26.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Pro naplnění formálních znaků skutkové podstaty dle tohoto ustanovení tak musí být kumulativně splněny základní podmínky, a to že a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, b) tímto podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a c) uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

27.         K naplnění prvního znaku skutkové podstaty předně podotýkám, že porušení zákona nebylo ze strany zadavatele konkrétní námitkou rozporováno, přesto se k němu vyjadřuji následovně. S ohledem na znění § 44 odst. 1 zákona je nutné, aby zadavatel zpracoval zadávací podmínky takovým způsobem, aby vymezovaly předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Jinak řečeno do zadávací dokumentace by měly být promítnuty veškeré požadavky zadavatele na budoucí plnění. Je tak třeba, aby zadavatel i v případě, kdy nemůže rozsah zboží stanovit naprosto přesně, vymezil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky, aby tak uchazeči ve svých nabídkách mohli uvést cenu k požadovanému objemu a rozsahu plnění. Předpokládaný objem veřejné zakázky je pak nepochybně informací, která má zásadní vliv na stanovení výše nabídkové ceny. Za rozsah veřejné zakázky je pak třeba považovat jeho předmět, tedy zboží či plnění. Objemem veřejné zakázky se pak rozumí celkové množství zboží.

28.         Ze skutkových zjištění Úřadu vyplývá, že zadavatel vymezil pro účely hodnocení nabídek v zadávací dokumentaci vzorový koš, který obsahoval celkem 228 položek. Zadavatel současně v čl. 2 zadávací dokumentace stanovil, že je oprávněn objednávat zboží v plné šíři sortimentu uvedeného uchazečem v příloze č. 1 rámcové smlouvy, přičemž vybraný uchazeč ke své nabídce přiložil ceník kompletního sortimentu jako povinnou součást nabídky, jež obsahoval 998 položek. Tento ceník kompletního sortimentu byl poté podkladem pro jednotlivé objednávky zadavatele. Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci pouze podrobnosti týkající se vzorového koše, nicméně si vyhradil možnost objednávat i zboží neuvedené ve vzorovém koši, které nebylo blíže specifikováno. Jestliže tedy zadavatel konkretizoval plnění pouze ve vztahu k vzorovému koši, jehož prostřednictvím se v rámci hodnocení nabídek hodnotila nabídková cena, a nebyl dále celý předmět plnění v žádné části zadávací dokumentace vymezen, pak předmět veřejné zakázky nestanovil zadavatel, ale byl určen dodavatelem v závislosti na jeho nabídce, která byla přiložena jako příloha návrhu rámcové smlouvy. Předmět veřejné zakázky tak nebyl stanoven jednotně ve vztahu ke všem dodavatelům, a přestože jednotlivé nabídky naceňovaly tytéž položky odpovídající obsahu vzorového koše, nebyly nabídkami vzájemně porovnatelnými z důvodu předmětu plnění nabízeného zvlášť jednotlivým dodavatelem, který byl poté promítnut do smlouvy na veřejnou zakázku. S ohledem na uvedené se tak ztotožňuji se závěrem Úřadu uvedeným v bodě 66. napadeného rozhodnutí, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, když nevymezil v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky.

29.         S námitkou zadavatele, že nebyl naplněn druhý znak skutkové podstaty správního deliktu, a to že porušením zákona došlo k podstatnému ovlivnění či možnosti tohoto podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, z dále uvedených důvodů nesouhlasím. V daném případě Úřad v bodě 68. napadeného rozhodnutí uvedl, v čem jednání zadavatele mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že za situace, kdy zadavatel v rozporu s § 44 odst. 1 zákona nevymezil přesně a úplně předmět veřejné zakázky, nelze vyloučit, že by zadavatel získal výhodnější ceny. Dále Úřad uvedl, že zkresleně konkretizovaný předmět veřejné zakázky mohl způsobit, že poptávané plnění přestalo být pro potenciální dodavatele zajímavé, a proto nepodali v zadávacím řízení nabídku. Nedostatečné vymezení předmětu veřejné zakázky tak, jak jej zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci, nemuselo oslovit či dokonce mohlo odradit potenciální uchazeče o veřejnou zakázku.

30.         Vyslovené závěry považuji za správné. Ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky mohlo proběhnout v několika rovinách. Tou první je rovina, která je vně zadávacího řízení a v níž probíhá širší hospodářská soutěž mezi potenciálními dodavateli. Tou druhou je pak rovina, která je uvnitř daného zadávacího řízení a týká se užší soutěže o veřejnou zakázku mezi uchazeči, kteří podali svoji nabídku na veřejnou zakázku.

31.         Co se týče posuzovaného případu, pokud by zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, mohl obdržet nabídky od jiných dodavatelů, kteří obchodují s poptávaným sortimentem. Současně mohl zadavatel vymezením vzorového koše vzbudit u potenciálních dodavatelů dojem, že objednávky zadavatele se budou týkat především plnění vymezeného ve vzorovém koši. Zkresleně konkretizovaný předmět veřejné zakázky tak mohl způsobit, že poptávané plnění přestalo být pro potenciální dodavatele zajímavé, přičemž kdyby zadavatel vymezil celý rozsah předmětu veřejné zakázky, nelze vyloučit, že by získal výhodnější ceny jednotlivých položek. Závěr ohledně naplnění druhého formálního znaku skutkové podstaty správního deliktu tak stojí na tom, že pokud by potenciální dodavatelé věděli, co bude skutečně předmětem plnění veřejné zakázky, mohli se rozhodnout podat svoje nabídky na danou veřejnou zakázku. V této souvislosti zdůrazňuji, že zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil pouze část plnění, a to formou vzorového koše, který obsahoval 228 položek, avšak převážnou část finančních prostředků ve skutečnosti vynaložil na plnění, které vůbec nebylo specifikováno ve vzorovém koši. Pokud totiž potenciální dodavatel zvažuje podání nabídky na základě vymezení předmětu plnění uvedeného v zadávací dokumentaci a je prokázáno, že takové vymezení předmětu veřejné zakázky není dostatečné, pak takové nedodržení postupu stanoveného zákonem je jistě způsobilé ovlivnit rozhodnutí potenciálních dodavatelů o tom, zda podají své nabídky. Pokud by a contrario tito uchazeči věděli, že ve skutečnosti zadavatel bude odebírat jiné plnění, než uvádí ve vzorovém koši, mohli by se rozhodnout tak, že předmět veřejné zakázky je pro ně zajímavý a svoji nabídku podají. Za takového stavu ovšem logickým důsledkem může být to, že by zadavatel mohl obdržet i další nabídky potenciálně obsahující nižší nabídkové ceny, než byla cena vybraného uchazeče.

32.         Obdobně též i ti uchazeči, kteří i přes nedostatečně vymezený předmět veřejné zakázky nabídku do zadávacího řízení podali, mohli své nabídky připravit jinak v případě, že by věděli, jaké plnění bude zadavatel odebírat. Na základě toho by také mohla být vybrána jako nejvhodnější jiná nabídka, než nabídka vybraného uchazeče. O položkách, které nebyly součástí vzorového koše, ale uchazeči je mimo tento vzorový koš nabízeli v ceníku, jenž byl jako příloha č. 1 součástí jejich nabídky, totiž uchazeči nevěděli, jestli je zadavatel vůbec bude poptávat, příp. jaké z nich bude poptávat, přičemž tyto položky ani nebyly předmětem hodnocení. Uchazeči tak neměli jakoukoli motivaci u položek mimo vzorový koš nabídkovou cenu snižovat, jelikož zde nebyl dán důvod upravovat ceny kvůli soutěži. Z tohoto důvodu tak o těchto položkách de facto vůbec neproběhla soutěž. S ohledem na uvedené se neztotožňuji s námitkou zadavatele, dle které nebylo prokázáno podstatné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

33.         Nelze dále souhlasit s námitkou zadavatele, dle které je argumentace Úřadu pouze obecným konstatováním, přičemž odůvodnění naplnění tohoto znaku nebylo dostatečně odůvodněno, a dále že nemůže postačovat, že podle názoru Úřadu není určitá možnost vyloučena. Z výše uvedeného totiž jednoznačně vyplývá, na základě jakých konkrétních okolností projednávané věci dospěl Úřadu k závěru o naplnění znaku možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, přičemž zdůrazňuji, že u ohrožovací formy správního deliktu není Úřad povinen prokazovat, že existoval konkrétní dodavatel, který by se zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí tak, aby Úřad učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

34.         K tomu odkazuji například na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 6. 2016 č. j. 4 As 61/2016-34, v němž soud konstatoval, že „nelze přisvědčit požadavku krajského soudu, aby stěžovatel zevrubně prokazoval, že v inkriminované době existoval konkrétní dodavatel, který se předmětného výběrového řízení nemohl zúčastnit jen proto, že žalobce jako zadavatel předmětné veřejné zakázky v rozporu se zněním § 56 odst. 3 ZVZ zkrátil dobu, ve vztahu k níž měl takový dodavatel předložit příslušné reference. V takovém případě by totiž stěžovatel fakticky neprokazoval ohrožení výběru nejvhodnější nabídky, ale již samotné v reálu skutečné porušení povinnosti vybrat nejvhodnější nabídku. Jak totiž Krajský soud v Brně v rozsudcích ze dne 26. 9. 2012, č. j. 31 Af 23/2012 – 40, a ze dne 20. 3. 2012, č. j. 62 Af 58/2010 – 159, správně uvedl, skutková podstata předmětného správního deliktu zahrnuje jak poruchový, tak i ohrožovací delikt. V případě, že správní orgán, tedy stěžovatel, shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, v konkrétní věci, zda tu skutečně byla výhodnější nabídka jiného dodavatele, který od jejího podání ustoupil pouze z důvodu chybného stanovení kvalifikačních předpokladů. Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem stěžovatele, že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

35.         Námitku zadavatele, že napadené rozhodnutí postrádá kvalifikovanou úvahu dle závěrů uvedených v rozsudku 9 As 63/2016 považuji za zcela nepřípadnou, jelikož právě v tomto rozsudku již jednou v projednávané věci rozhodoval Nejvyšší správní soud, přičemž v něm a poté opětovně v rozsudku 9 As 252/2016 dospěl k závěru, že úvaha v původním rozhodnutí, která se neliší od úvahy Úřadu v napadeném rozhodnutí, je „srozumitelná a logická“. V tomto rozsudku tedy Nejvyšší správní soud výslovně konstatoval, že výše uvedená úvaha je onou kvalifikovanou úvahou v souladu s rozhodovací praxí soudu a může tak být dostatečným odůvodněním naplnění druhého znaku skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

36.         Zadavatel dále v této souvislosti namítá, že příklad Úřadu týkající se pořízení odlišných typů motorových vozidel uvedený v bodě 68. napadeného rozhodnutí je zcela nepříhodný.  K tomu uvádím, že příklad, kdy zadavatel učiní předmětem hodnocení automobily nižší třídy a posléze poptává i automobily vyšší třídy, považuji za vhodný, jelikož obdobně v projednávané věci byly předmětem hodnocení pouze určité ochranné pracovní prostředky ve vzorovém koši, přičemž zadavatel poté poptával převážně ochranné pracovní prostředky neuvedené ve vzorovém koši, které ani nebyly v předmětu veřejné zakázky reflektovány. Nadto podotýkám, že tento příklad byl citován již v uvedeném rozsudku 9 As 63/2016, v němž Nejvyšší správní soud konstatoval, že úvaha Úřadu včetně tohoto příkladu je, jak již bylo výše uvedeno, srozumitelná a logická. Námitku zadavatele tak považuji za irelevantní.

37.         K námitce zadavatele, že si dodavatelé mohli předmět veřejné zakázky ujasnit v rámci dodatečných informací, uvádím, že institut žádosti o dodatečné informace dle § 49 zákona patří k oprávněním, nikoliv k povinnostem dodavatelů a připomínám, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace ve smyslu § 44 zákona odpovídá zadavatel. V této souvislosti lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu č. j. 30 Af 111/2013 - 136 ze dne 14. 12. 2015, v němž označený soud deklaroval, že odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek nemůže zadavatel přenášet na dodavatele, a výslovně uvedl následující: „(…)zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování - v dostatečné kvalitě a s patřičnou odborností - je přitom plně odpovědný právě zadavatel a jeho odpovědnost nelze přenášet na vítězného uchazeče - žalobce. Vztah vítězného uchazeče a zadavatele je v před i po kontraktační fázi primárně vztahem soukromoprávním, od čehož nelze odhlížet. Ostatně celý zadávací proces (zadávání) je soukromoprávního charakteru; ve svém důsledku se jedná pouze o specifický, vysoce formalizovaný kontraktační proces, v němž mají strany rovné postavení. Nelze tedy na jednu ze stran přenášet odpovědnost odpovídající povinnosti druhé ze stran - zde: zadavatele, který odpovídá za řádné zadání.“

38.         K naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu uzavírám, že je postaveno na jisto, že byl naplněn i poslední znak skutkové podstaty správního deliktu, jelikož zadavatel uzavřel dne 25. 10. 2010 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Závěrem tak konstatuji, že považuji za správný a zákonný závěr Úřadu, že jednáním dle výroku I. napadeného rozhodnutí byly naplněny všechny formální znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

39.         Zadavatel dále namítá, že nebyl naplněn ani materiální znak skutkové podstaty správního deliktu, tj. určitý stupeň nebezpečnosti pro společnost. S touto námitkou zadavatele nesouhlasím a to z uvedených důvodů.

40.         Je třeba zejména zdůraznit skutečnost, že v případě pojmů společenská nebezpečnost či společenská škodlivost se jedná o neurčité právní pojmy. Z obecného výkladu těchto pojmů však lze dospět k takovému závěru, že za jednání nebezpečné či škodlivé pro společnost, je možné považovat takové jednání, které směřuje proti veřejnému zájmu společnosti, a to proti takovému zájmu, který má být právem chráněn a současně dosahuje určité intenzity. Z hlediska znění a obsahu zákona je možné za právem chráněný zájem považovat zejména efektivní vynakládání veřejných prostředků a existenci spravedlivé a otevřené soutěže o veřejné zakázky. K naplnění materiálního znaku správního deliktu tak dojde tehdy, pokud jednání zadavatele jednak ohrožuje některý právem chráněný zájem a současně dosahuje určité intenzity, tedy následky takového jednání nejsou zcela zanedbatelné.

41.         Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007 č. j. 8 As 17/2007-135, týkajícího se posuzování správních deliktů, vyplývá, že správní delikty představují ve srovnání s trestnými činy jinou formu protiprávního společensky nebezpečného jednání a pro jejich trestnost mají platit podobné principy a pravidla jako v případě trestných činů. Podstatou správních deliktů je postih za jednání v rozporu s právem. K jeho trestnosti však nepostačuje, že jednání po formální stránce vykazuje znaky skutkové podstaty deliktu, pokud zároveň není jednáním společensky nebezpečným (škodlivým). Jinými slovy, aby mohlo být určité protiprávní jednání kvalifikováno jako správní delikt, musí být kromě formálních znaků deliktního jednání naplněna i materiální stránka deliktu, a jednání musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve vztahu k porušené povinnosti, stanovené zákonem na ochranu odpovídajících hodnot.

42.         S ohledem na výše uvedené a z hlediska závěrů uvedeného rozsudku, které na předmětnou věc přiléhavě dopadají, mám za to, že ve správním řízení bylo prokázáno, že zadavatel se dopustil jednáním uvedeným ve výroku I. napadeného rozhodnutí porušení zákona, přičemž ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a tedy tímto svým jednáním zadavatel ohrozil spravedlivou a otevřenou soutěž, když takový postup ohrožuje i efektivní vynakládání veřejných prostředků, čímž došlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu. Současně ze závěrů napadeného rozhodnutí vyplývá, že delikt vymezený pod výrokem I. považuje Úřad za jedno z nejzávažnějších porušení zákona.

K výroku II. napadeného rozhodnutí

43.         K výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že se nemohlo jednat o samostatný správní delikt, jelikož není naplněn formální znak skutkové podstaty spočívající v podstatném ovlivnění nebo možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

44.         Předně k naplnění formálních znaků skutkové podstaty jednáním ve výroku II. napadeného rozhodnutí uvádím, že první znak (tj. nedodržení postupu stanoveného zákonem) tohoto správního deliktu spočívá v tom, že zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem tak, že příloha uzavřené rámcové smlouvy obsahovala celkem 1086 položek, což bylo o 88 položek více, než obsahovala příloha návrhu smlouvy vybraného uchazeče obsažená v nabídce. Celkový suma, kterou zadavatel uhradil vybranému uchazeči za celou dobu plnění rámcové smlouvy, činila částku 34 789 838 včetně DPH. Z této částky za 88 položek, které nebyly součástí nabídky vybraného uchazeče, zadavatel vynaložil částku celkem 23 996 657 Kč včetně DPH. Zadavatel tedy nedodržel postup dle § 82 odst. 2 zákona, když uzavřel v rozporu s návrhem smlouvy uvedeným v nabídce vybraného uchazeče rámcovou smlouvu na sortiment, který vybraný uchazeč ve své nabídce vůbec nenabízel, čímž byl naplněn první znak skutkové podstaty správního deliktu.

45.         K namítanému nenaplnění znaku podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky konstatuji, že vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je zřejmé, že skutečný předmět plnění veřejné zakázky se v konečném důsledku lišil od toho, co vlastně bylo v zadávacím řízení soutěženo, protože oněch 88 položek, za které zadavatel zaplatil většinu peněz na veřejnou zakázku, tvořilo plnění, které vůbec nebylo nabídnuto v rámci nabídky vybraného uchazeče. Pokud by ovšem zadavatel v souladu s § 82 odst. 2 zákona uzavřel smlouvu dle toho, co bylo nabídnuto vybraným uchazečem, pak by těchto 88 položek nemohlo být na základě této smlouvy poptáváno a na toto plnění poté mohl obdržet nabídky od více a jiných dodavatelů, kteří obchodují s poptávaným sortimentem. Porušením § 82 odst. 2 zákona ovšem zadavatel způsobil to, že skutečný předmět veřejné zakázky nebyl v konečném důsledku v zadávacím řízení z velké části ani soutěžen, neboť zadavatel objednával plnění, které nebylo součástí nabídky vybraného uchazeče. Z hlediska následku tohoto postupu porušujícího zákon lze dovodit, že kdyby zadavatel vymezil celý a skutečný předmět veřejné zakázky, nelze vyloučit, že by získal výhodnější ceny jednotlivých položek, na které vynaložil většinu peněz určených na plnění veřejné zakázky. To, že zadavatel vynaložil finanční prostředky na něco, co nebylo jako předmět veřejné zakázky vymezeno zadávací dokumentací a současně ani nebylo předmětem soutěže o veřejnou zakázku, je tak nutno vnímat jako následek porušení § 82 odst. 2 zákona, neboť pokud by zadavatel neuzavřel smlouvu s rozšířeným sortimentem o 88 položek, pak by tyto položky nemohl objednávat, neboť by nebyly možným předmětem smluvního vztahu. Ztotožňuji se tak se závěrem Úřadu v bodě 78. napadeného rozhodnutí, že 88 položek nebylo vůbec podrobeno výběrovému řízení, přičemž pokud by potenciální dodavatelé věděli, co bude skutečně předmětem plnění veřejné zakázky, mohli se rozhodnout podat svoje nabídky na danou veřejnou zakázku. Úvahu Úřadu o naplnění druhého znaku skutkové podstaty správního deliktu tak považuji za správnou a zákonnou, jelikož z napadeného rozhodnutí je zřejmé, v čem možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky spočívá. K tomu například odkazuji na bod 81. napadeného rozhodnutí, v němž Úřad konstatoval, že „uzavření smlouvy na plnění, o které vůbec neproběhla soutěž, mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by takové plnění předmětem soutěže bylo, mohla by být vybrána nabídka jiného dodavatele, neboť nabídka vybraného uchazeče vystavená konkurenčnímu tlaku nemusela být nejvýhodnější.“ K tomu pouze podotýkám, že uvedené tvrzení se vztahuje právě k těm 88 položkám, nikoli k celému předmětu plnění, jak namítá zadavatel.

46.         K námitce zadavatele, že vliv na výběr nejvhodnější nabídky mělo již jeho jednání dle výroku I. napadeného rozhodnutí, postup zadavatele dle výroku II. tak již nemohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a proto se nejedná o samostatný správní delikt, uvádím následující. Předně lze konstatovat, že ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky spočívá u obou správních deliktů na stejném základu, což ostatně bylo uvedeno i v napadeném rozhodnutí. U správního deliktu dle výroku II. se však vliv na výběr nejvhodnější nabídky fakticky liší od vlivu způsobeného spácháním správního deliktu dle výroku I. Zatímco u správního deliktu dle výroku I. došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky tím, že pokud by zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, mohl obdržet nabídky od více dodavatelů s tím, že u potenciálních dodavatelů mohl vzbudit dojem, že poptávané plnění se bude týkat pouze a především sortimentu uvedeného ve vzorovém koši, což mohlo vést k tomu, že poptávané plnění dle vzorového koše přestalo být pro potenciální dodavatele zajímavé. Možnost ovlivnění lze spatřovat i v tom, že nabídky podané uchazeči o veřejnou zakázku mohly být též odlišně naceněny při konkretizaci předmětu veřejné zakázky a i tato skutečnost mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Avšak nezávisle na tomto ovlivnění porušením zákona ve výroku I. je třeba opětovně poukázat na skutečnost, že nabídka vybraného uchazeče při jejím podání obsahovala v příloze sortimentu toliko 998 položek, zatímco příloha k uzavřené rámcové smlouvě obsahovala v nabízeném sortimentu ještě o 88 položek více, za něž nakonec zadavatel zaplatil cca 2/3 celkové ceny veřejné zakázky. U správního deliktu dle výroku II. Úřad nejprve v bodě 81 napadeného rozhodnutí odkazuje na obecné závěry k prokazování podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky v bodě 70. napadeného rozhodnutí a dále v bodě 81. napadeného rozhodnutí uvádí, že rozpor v těchto 88 položkách způsobil, že se návrh smlouvy předložený uchazečem stal pouze nezávaznou částí nabídky. Ačkoliv tedy potencialita vlivu na výběr nejvhodnější nabídky u obou porušení zákona spočívá na stejném základu, což je faktem, nelze automaticky takové vymezení u správního deliktu dle výroku II. pojímat jako důsledek správního deliktu dle výroku I., neboť je zřejmé, že tento vliv se kvalitativně liší, a to právě z hlediska výše uvedeného. Je totiž zřejmé, že prvotní pochybení, kdy zadavatel nevěděl přesně, co bude poptávat, vedlo k prvnímu správnímu deliktu, kdy potenciální dodavatelé vlastně nemohli vědět, co chce zadavatel poptávat, a mohli o předmětu veřejné zakázky získat nesprávnou představu. Současně pak tato situace, tedy to, že potenciální dodavatelé neměli a nemohli mít představu o tom, co zadavatel vlastně bude poptávat, nebyla změněna ani po podání nabídek, neboť pořád nebylo zřejmé, jaké položky vlastně má zadavatel v úmyslu objednávat a k vymezení předmětu veřejné zakázky došlo až na základě faktických objednávek zadavatele, neboť až v tomto okamžiku bylo zřejmé, co vlastně zadavatel chtěl na základě rámcové smlouvy koupit, přičemž tak lze uzavřít, že do té doby potenciální dodavatelé nemohli vědět, co vlastně bude předmětem veřejné zakázky.

47.         Jak totiž správně uvedl Úřad v bodě 80. napadeného rozhodnutí, uzavření smlouvy v rozporu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče nebylo nevyhnutelným ani přímým následkem, neboť zadavatel měl možnost postupovat při uzavření smlouvy v souladu se zákonem, když nebyl nijak nucen uzavřít smlouvu, jejíž přílohou byl sortiment vybraného uchazeče rozšířený o 88 položek oproti návrhu smlouvy, kterou vybraný uchazeč předložil v nabídce. Za stavu, kdy ovšem zadavatel uzavřel smlouvu, která se lišila od návrhu smlouvy, která byla obsažena v nabídce, pak svým jednáním porušil opětovně zákon, a to konkrétně ust. § 82 odst. 2 zákona. Toto pochybení pak v konečném důsledku vedlo k tomu, že potenciální dodavatelé neměli možnost nijak nabídnout zboží, které zadavatel chtěl poptávat a které nakonec fakticky tvořilo předmět veřejné zakázky. Lze dále závěrem podotknout, že i kdyby nedošlo ke spáchání správního deliktu dle výroku I., bylo by možné jednání zadavatele dle výroku II. postihnout jako správní delikt. Obdobně pokud by zadavatel porušil pouze § 82 odst. 2 zákona a nedopustil se jednání dle výroku I., bylo by postihnuto jako správní delikt toliko jednání dle výroku II. 

48.         Jestliže dále zadavatel namítá, že Úřad nerespektuje závazné právní závěry krajského soudu uvedené v rozsudku 62 Af 11/2015, tak nelze s námitkou souhlasit. Je sice pravdou, že krajský soud v tomto rozsudku de facto konstatoval, že má za prokázané spáchání správního deliktu toliko porušením § 44 odst. 1 zákona, přičemž navazující porušení § 82 odst. 2 zákona je již jeho důsledkem a nikoli samostatným správním deliktem. Nicméně tento závěr krajského soudu byl posléze korigován Nejvyšším správním soudem, jehož závěry jsou jako soudu vyšší instance pro Úřad závazné. V navazujícím rozsudku 9 As 252/2016 Nejvyšší správní soud konstatoval, že „pokud by žalobce i přes spáchání prvního správního deliktu následně uzavřel rámcovou smlouvu, která by byla v souladu s nabídkou vybraného uchazeče (tj. nerozšířenou o 88 položek), nedošlo by k porušení § 82 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, a proto by nebylo možné logicky dojít k závěru o naplnění skutkové podstaty druhého správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. (…)

Lze proto přisvědčit stěžovateli, že i kdyby v daném případě nedošlo k prvnímu správnímu deliktu, tak uzavření smlouvy v rozporu s nabídkou vybraného uchazeče by bylo možné postihnout jako samostatný správní delikt. Smlouva musí být vždy uzavřena v souladu s nabídkou vybraného uchazeče, protože v opačném případě by se tak předmětem smlouvy stalo plnění, které nemohlo být ani předmětem posuzování a hodnocení nabídek, a tím také i případně předmětem námitek dalších uchazečů, pokud by jim tato informace z posouzení a hodnocení nabídek byla zřejmá. V obecné rovině zejména nelze vyloučit, že i přes případnou vadu v zadávací dokumentaci by uchazeči podali pouze nabídky, ve kterých by se tato vada nepromítla, a proto by posouzení a hodnocení nabídek mohlo proběhnout řádně. Pokud tedy žalobce uzavřel smlouvu, která obsahovala o 88 položek více oproti nabídce předložené vybraným uchazečem, nebylo těchto 88 položek ani předmětem posouzení a hodnocení nabídek a to bez ohledu na to, že mimo jiné nebylo možné řádnou nabídku v daném zadávacím řízení podat s ohledem na vadu zadávací dokumentace.

Z výše nastíněných důvodů není teoreticky vyloučeno, aby jednání spočívající v porušení § 82 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách naplnilo znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) téhož zákona. Jednání žalobce by tedy teoreticky bylo možné posoudit jako dva samostatné správní delikty, ale pouze za předpokladu, že správní orgány dostatečně a přezkoumatelným způsobem odůvodní naplnění všech znaků jednotlivých správních deliktů. V tomto ohledu je učiněna korekce závěrů krajského soudu.“

49.         S ohledem na uvedené jsem tak toho názoru, že se Úřad v napadeném rozhodnutí neodchýlil od právního názoru Nejvyššího správního soudu a tento závazný právní závěr plně respektuje, jelikož v napadeném rozhodnutí jednoznačně vymezil a odůvodnil naplnění všech znaků skutkové podstaty obou samostatných správních deliktů.

50.         Zadavatel dále rozporuje tvrzení Úřadu uvedené v bodě 80. napadeného rozhodnutí, dle něhož „škodlivý následek správního deliktu uvedeného ve výroku I. tak vždy končí nejpozději v okamžiku výběru nejvhodnější nabídky.“ K tomu uvádím, že předmětné tvrzení je vytrženo z kontextu, v němž je obsaženo.  Úřad tímto tvrzením toliko rozlišil následek dvou samostatných správních deliktů dle výroku I. a výroku II., když právě škodlivý následek správního deliktu dle výroku I. je ukončen výběrem nejvhodnější nabídky, přičemž správní delikt dle výroku II. není nutně pokračováním a bezpodmínečným následkem správního deliktu dle výroku I. Související úvahu zadavatele, jenž dospěl k závěru, že s ohledem na uvedené by došlo k zániku odpovědnosti za porušení správního deliktu, tak považuji za irelevantní. Je totiž zřejmé, že každý správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) je dokonán uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, jelikož právě uzavření smlouvy je jedním ze znaků skutkové podstaty. Uvedené tvrzení tak bylo uvedeno v napadeném rozhodnutí z důvodu odlišení těchto dvou samostatných správních deliktů.   

51.         K danému tedy uzavírám, že považuji odůvodnění Úřadu ohledně naplnění znaku možnosti podstatného ovlivnění nejvhodnější nabídky za dostatečné a přezkoumatelné a jeho související úvahu za kvalifikovanou úvahu dle rozsudku 9 As 63/2016, z níž jednoznačně vyplývá, proč došlo nebo mohlo dojít v důsledku pochybení zadavatele k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Související námitky zadavatele tak shledávám nedůvodnými.

52.         K námitce zadavatele, že nebyl naplněn materiální znak skutkové podstaty správního deliktu, odkazuji na již řečené v bodech 40 až 42 tohoto rozhodnutí. K tomu pouze doplňuji, že nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že rozdíly v uzavřené smlouvě oproti návrhu smlouvy v nabídce se týkaly pouze několika dílčích položek v ceníku. Z namátkového výpočtu učiněného Úřadem ve správním řízení totiž vyplývá, že součet fakturace za tyto položky činil cca dvě třetiny celkového vyplaceného objemu. Nelze se tak ztotožnit s tím, že by jednání zadavatele nedosáhlo takové intenzity, aby mohlo být kvalifikováno jako správní delikt.

K výroku III. napadeného rozhodnutí

53.         Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že Úřad uložil pokutu za správní delikty ve výši stanovené ze základu odpovídajícímu ceně za veškerá plnění, které zadavatel objednal na základě rámcové smlouvy, ačkoliv tato výše měla být vypočtena z plnění, které nebylo výslovně specifikováno v zadávací dokumentaci. S námitkou zadavatele však nesouhlasím.

54.         Ze správních deliktů vymezených ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí vyplývá, že zadavatel se dopustil porušení zákona tím, že nevymezil předmět veřejné zakázky v souladu s ust. § 44 odst. 1 zákona a dále tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 zákona, když dne 25. 10. 2010 uzavřel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem v rozporu s návrhem rámcové smlouvy obsaženým v nabídce tohoto vybraného uchazeče. K dovršení spáchání obou správních deliktů tak došlo uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem. Proto veškerá následná plnění, která zadavatel na základě takto uzavřené smlouvy poskytl, byla poskytnuta za nastalého protiprávního stavu. Předmět veřejné zakázky totiž nebyl vymezen v podrobnostech pro zpracování nabídky jako celek, jelikož i na výslovně specifikované položky v zadávací dokumentaci mohla být při postupu v souladu se zákonem podána výhodnější nabídka než nabídka vybraného uchazeče. Jak již bylo uvedeno, nedostatečným vymezením předmětu veřejné zakázky mohli být odrazeni uchazeči, kteří mohli podat výhodnější nabídku pro předmět veřejné zakázky jako celku a zadavatel by tak obdržel za plnění poptávaná veřejnou zakázkou výhodnější nabídku. Proto byla smlouva na plnění veřejné zakázky uzavřena v rozporu se zákonem, přičemž nepovažuji za relevantní námitku zadavatele, že v případě rozdělení veřejné zakázky na části by Úřad stanovil výši pokuty s ohledem na cenu plnění nespecifikovaného v zadávací dokumentaci. Veřejná zakázka na části rozdělena nebyla a Úřad proto musí stanovit pokutu jediným možným zákonným způsobem na základě smlouvy na plnění veřejné zakázky, která byla uzavřena v rozporu se zákonem, což ostatně výslovně vyplývá z dikce zákona v § 120 odst. 2, na základě něhož je stanovena pokuta vždy z ceny zakázky. Úřad poté v napadeném rozhodnutí, konkrétně v bodě 95 uvedl, že celková suma, kterou zadavatel uhradil vybranému uchazeči na základě rámcové smlouvy, činila 28 992 582 Kč bez DPH, tedy 34 789 838 Kč včetně DPH. Cena veřejné zakázky, při které se zadavatel dopustil spáchání správních deliktů tak činila právě uvedenou částku, a proto shledávám námitky zadavatele ohledně nesprávného stanovení základu pro výpočet pokuty nedůvodnými.

55.         Zadavatel dále namítá, že výše pokuty je zcela nepřiměřená vzhledem k závažnosti vytýkaných pochybení a neodpovídá způsobu spáchání, ani následkům. Dle zadavatele nebyly zohledněny všechny relevantní skutečnosti, přičemž některé byly hodnoceny Úřadem nesprávně.

56.         K námitce zadavatele, že Úřad nezohlednil, že plnění bylo poptáváno v rámci otevřeného řízení, jakožto nejtransparentnějšího zadávacího řízení, přičemž obecně k této skutečnosti přihlíží, například v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S153/2013/VZ-18323/2013/512/MHr, uvádím následující. Podle formuláře oznámení o zakázce  ev. č. 60045006 stanovil zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 11 000 000 Kč. Dle § 2 odst. 2 písm. b) bod 1. nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, ve znění platném a účinném ke dni zahájení zadávacího řízení, se stanoví finanční limit pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. c) nebo d) zákona ve výši 4 997 000 Kč. V projednávané věci se tedy jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku, kterou je zadavatel povinen zadat v některém z druhů zadávacích řízeních vyjmenovaných § 21 zákona  (za splnění podmínek platných pro konkrétní druh zadávacího řízení). Nejtransparentnějšími druhy jsou přitom otevřené řízení či užší řízení, přičemž v obou těchto řízeních zadavatel oznamuje svůj záměr neomezenému počtu dodavatelů. V případě sp. zn. ÚOHS-S153/2013/VZ namítaném zadavatelem se však jednalo o podlimitní veřejnou zakázku, na kterou zadavatel mohl využít zjednodušené podlimitní řízení, v němž je pro dodržení zákona nutno oslovit toliko 5 zájemců, avšak veden snahou o transparentnost řízení se dobrovolně rozhodl využít otevřeného řízení. Lze tedy konstatovat, že poptávání veřejné zakázky v rámci otevřeného řízení je možno brát jako polehčující okolnost, přičemž v projednávané věci však byl zadavatel z důvodu stanovené předpokládané hodnoty povinen k tomuto řízení ze zákona,a přesto 88 položek v otevřeném řízení vůbec nezadal. Proto považuji uvedenou námitku zadavatele za irelevantní, přičemž jsem toho názoru, že napadené rozhodnutí je též v souladu s rozhodovací praxí Úřadu.

57.         K argumentu, že zadavatel jako zaměstnavatel byl povinen zaměstnancům zajistit ochranné pomůcky a pokud by je nezajistil, pak by porušil jiné povinnosti stanovené mu jiným zákonem, uvádím, že takový argument nelze přijmout jako polehčující okolnost. Lze sice souhlasit s tím, že zadavatel může být povinen svým zaměstnancům poskytnout ochranné pomůcky pro práci, avšak nelze přistoupit na takovou argumentaci, podle které to, že zadavatel má povinnost dodržet i povinnosti stanovené mu jiným právním předpisem, může odůvodnit porušení jeho povinností dle zákona. Jestliže by Úřad přistoupil na tuto argumentaci, tak by například ani Policie České republiky nemohla pokutovat překročení rychlosti za situace, kdy by zaměstnanec jel se zpožděním do práce, jelikož má dle zákoníku práce povinnost být v době zahájení jeho pracovní doby na pracovišti. Nadto tato povinnost zadavatele mu nevznikla nikterak nečekaně a zadavatel se tak mohl na splnění své povinnosti připravit tak, aby OOPP zadal v souladu se zákonem. Tuto okolnost tak nelze zásadně považovat za polehčující ani nikoli snižující škodlivost jednání zadavatele.

58.         K argumentu zadavatele, že nebylo možné pevně stanovit všechny jednotlivé položky, neboť se jednalo o velmi specifické dodávky, uvádím, že v řízení nevyšlo najevo, že by měly mít dodávky dle předmětu plnění nějaký specifický charakter. Současně ani zadavatel netvrdil, v čem by specifičnost dodávek měla spočívat. Lze však uzavřít, že ať už by se jednalo či nejednalo o specifické dodávky, byl zadavatel povinen při zadávání veřejné zakázky postupovat v souladu se zákonem. Takový argument tedy nelze přijmout za polehčující okolnost.

59.         K tvrzení zadavatele, že postupoval v dobré víře, když při zadávání veřejných zakázek obdobně postupovali i jiní zadavatelé, uvádím, že s takovým tvrzením se nelze ztotožnit, neboť není možné legalizovat protiprávní jednání zadavatele pouze na základě toho, že i jiní zadavatelé postupují obdobně. Nadto se zcela ztotožňuji se závěrem Úřadu v bodě 106. napadeného rozhodnutí, dle kterého se nemůže zadavatel jakožto veřejný zadavatel zadávající veřejné zakázky v řadě dalších zadávacích řízení dovolávat své nezkušenosti či dobré víry při jednání v rozporu se zákonem.

60.         Zadavatel dále namítal, že v dané věci se jedná o vůbec první rozhodnutí Úřadu týkající se obdobného případu, jelikož tento způsob vymezení předmětu veřejné zakázky dosud nebyl Úřadem řešen. S touto námitkou zadavatele nesouhlasím, neboť z rozhodovací činnosti Úřadu vyplývá, že otázka porušení ust. § 44 odst. 1 zákona nedostatečným či nepřesným vymezením předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky uchazeče již byla Úřadem řešena. Konkrétně pak odkazuji například na rozhodnutí Úřadu sp. zn. S11/2005 ze dne 15. 3. 2005, S60/2005 ze dne 11. 5. 2005, S571/2005 ze dne 5. 12. 2005, S317/2006 a S343/2006 ze dne 14. 2. 2007, apod., když ze všech citovaných rozhodnutí lze dovodit, jaký postup zadavatele a způsob vymezení zadávací dokumentace Úřad považuje za souladný s ust. § 44 odst. 1 zákona, proto měl mít legitimní očekávání ohledně závěrů Úřadu.

61.         K argumentu zadavatele, že nevyužil celou dvouletou dobu možného trvání smlouvy, uvádím, že ani toto tvrzení nelze brát jako polehčující okolnost. Předně konstatuji, že se k tomuto argumentu vyjadřoval i Úřad v napadeném rozhodnutí, konkrétně pak v bodech 104 a 105, přičemž jeho závěry považuji za správné. Zadavatel poptával plnění na základě rámcové smlouvy uzavřené v rozporu se zákonem i v roce 2012, přičemž smlouva na právě posuzovanou věc byla uzavřena dne 25. 10. 2010, tedy zadavatel objednával plnění téměř celou dobu jejího trvání, přestože již na konci listopadu 2011 se zadavatel dozvěděl o šetření podnětu souvisejícího s veřejnou zakázkou. K opakované námitce zadavatele, že toto plnění musel v roce 2012 objednávat z důvodu jeho zákonné povinnosti, pak odkazuji na již řečené v bodě 57. tohoto rozhodnutí. Jestliže je dále zadavatel toho názoru, že by i přesto měl být tento postup zadavatele uznán jako polehčující okolnost, jelikož plnění poptávané v roce 2012 bylo svou hodnotou veřejnou zakázkou malého rozsahu, tak se s tím nelze ztotožnit. Zadavatel totiž vědomě i poté, co se dozvěděl o zahájení prošetřování podnětu, nadále objednával plnění na základě nezákonně uzavřené smlouvy. Při zkoumání, zda lze považovat tento postup zadavatele v rozporu se zákonem jako polehčující okolnost, je zcela irelevantní, o plnění v jaké celkové částce se v roce 2012 jednalo. Zadavatel se totiž vědomě dopouštěl tohoto jednání, a proto lze dospět spíše k opačnému závěru, že tato skutečnost mohla být posuzována jako přitěžující okolnost.

62.         Zadavatel v této souvislosti též uvádí, že bezodkladně započal s přípravou nového zadávacího řízení, avšak toto svoje tvrzení ničím nepodložil a nelze jej tak považovat za polehčující okolnost. Dále též skutečnost, že smlouva na předmět plnění veřejné zakázky trvala pouze dva roky místo možných čtyř let nemůže zhojit nastalý protiprávní stav, kdy ze strany zadavatele došlo k ohrožení spravedlivé a otevřené soutěže a k možnému neúčelnému vynaložení veřejných prostředků, když tento protiprávní stav již nelze napravit.

63.         Zadavatel dále namítá, že Úřad při výměře pokuty nezohlednil ve prospěch zadavatele, že od spáchání deliktů uplynula již značně dlouhá doba, s čímž se však neztotožňuji. Předně odkazuji na bod 102. napadeného rozhodnutí, v němž Úřad výslovně uvedl, že ve prospěch zadavatele zohlednil tu skutečnost, že byl správní delikt spáchán před téměř sedmi lety. Dále uvádím, že pokuta uložená napadeným rozhodnutí činí 430 000 Kč oproti pokutě uložené původním rozhodnutím, která činila 500 000 Kč, přičemž jedinou novou polehčující okolností je právě doba uplynulá mezi spácháním správních deliktů a jejich potrestáním. Lze tak konstatovat, že Úřad dostatečně reflektoval uplynulou dobu, přičemž však Úřad posoudil oba dva správní delikty za velmi závažné, neboť zadavatel v rámci zadávacího řízení poskytoval finanční prostředky za plnění, o které neproběhla žádná soutěž, a proto nelze uložit pokutu v symbolické výši nebo snad od ní úplně upustit.

64.         K tvrzení, že zadavatel v maximální možné míře spolupracoval a poskytl dokumenty i nad rámec toho, k čemu byl povinen, uvádím následující. Dle § 155 odst. 5 zákona je zadavatel povinen zaslat Úřadu dokumentaci o veřejné zakázce do deseti kalendářních dnů ode dne doručení výzvy. Dle § 50 odst. 2 správního řádu opatřuje správní orgán podklady pro vydání rozhodnutí a dále jsou účastníci povinni při opatřování podkladů pro vydání rozhodnutí poskytovat správnímu orgánu veškerou potřebnou součinnost. Dle § 53 odst. 1 správního řádu může správní orgán usnesením uložit tomu, kdo má listinu potřebnou k provedení důkazu, aby ji předložil.

65.         Ze správního spisu vyplývá, že Úřad obdržel předmětnou zadávací dokumentaci až devátý den po doručení výzvy zadavateli. Dále byla zadavateli dne 27. 2. 2012 za účelem přezkoumání postupu zadavatele doručena žádost Úřadu o zaslání dokumentace o veškerých realizovaných objednávkách, a to ve lhůtě tří dnů ode dne doručení žádosti. V této souvislosti zadavatel požádal o prodloužení lhůty do dne 16. 3. 2012, které Úřad vyhověl. Až dne 20. 3. 2012 Úřad obdržel podání zadavatele, které však neobsahovalo veškerou požadovanou dokumentaci, nýbrž pouze soupis zaplacených faktur. Úřad tedy zadavateli zaslal opakovanou žádost o předmětnou dokumentaci ze dne 20. 3. 2012 a až na jejím základě dne 27. 3. 2012 byla dokumentace zadavatelem poskytnuta. S ohledem na uvedené lze konstatovat, že zadavatel v rámci správního řízení neposkytoval vyšší než obvyklou míru součinnosti, když veškeré dokumenty požadované Úřadem poskytl až ke konci stanovené lhůty a neposkytl Úřadu ničeho nad rámec jeho zákonem a správním řádem stanovených povinností, jelikož s ohledem na uvedené je zákonnou povinností zadavatele předložit na žádost Úřadu namítané faktury. K tomu lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 7. 6. 2017, č. j. 62 Af 25/2015-117, dle něhož „(…)každá osoba, která má v držení listinu, jejíž předložení je dle správního orgánu nezbytné k provedení důkazu, je stíhána tzv. ediční povinností, tj. povinností předložit ji na výzvu správního orgánu, tato osoba je o výzvě k předložení listiny vyrozuměna usnesením správního orgánu a je povinna výzvě správního orgánu vyhovět(…)“ Lze tak konstatovat, že nelze takové tvrzení zadavatele zhodnotit jako polehčující okolnost.

66.         Úřad tedy v napadeném rozhodnutí přihlédl ke všem okolnostem, které zadavatel v řízení označil a které v řízení vyšly najevo, když tyto v závěrech napadeného rozhodnutí řádně označil a posoudil s ohledem na konkrétní případ. Úřad tedy dostál svým povinnostem stanovených v ust. § 121 odst. 2 zákona a jeho postup jsem neshledal rozporným se zákonem.

67.         Zadavatel v podaném rozkladu argumentoval též tím, že napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu absolutní nepřezkoumatelnosti, pokud se týče úvah ohledně uložené pokuty, neboť Úřad uvádí obecná konstatování, která by bylo možné využít k odůvodnění jakéhokoliv správního deliktu. S tímto argumentem zadavatele nesouhlasím.

68.         Z hlediska výše pokuty a jejího odůvodnění je pro posouzení toho, zda je výše pokuty stanovena zákonným a přezkoumatelným způsobem, třeba vycházet z ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona a z ust. § 121 odst. 2 zákona. Podle těchto ustanovení platí, že za správní delikt se uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona a současně platí, že při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

69.         K namítané nepřezkoumatelnosti předně obecně uvádím, že nepřezkoumatelným by bylo, pokud by výše pokuty byla odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu.

70.         V souvislosti s výše uvedeným podotýkám, že povinnost Úřadu týkající se detailního odůvodnění uložení pokuty konkrétnímu zadavateli má rovněž své limity, jak i potvrdil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 As 71/2016 – 28 ze dne 14. 7. 2016, když konstatoval: „Při určení konečné výše pokuty disponoval stěžovatel správním uvážením. V odůvodnění jeho rozhodnutí se pak musí zrcadlit úvahy, které jej vedly k určení výše pokuty. Pokud zákon z řady možných a v úvahu přicházejících hledisek při stanovení výše pokuty zmiňuje alespoň některá, pak takovouto právní úpravou váže správní orgán v tom směru, že právě těmito zákonnými hledisky se správní orgány musí zabývat vždy. Správnímu orgánu je však stále ponecháno na úvaze, zda přihlédne ještě k hlediskům dalším v zákoně neuvedeným, leč pro projednávaný případ významným. K tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 4. 2009, č. j. 6 As 34/2008 - 54. V nynější věci to znamená, že stěžovatel byl při ukládání sankce povinen zhodnotit v § 121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách zmíněná kritéria (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán), které zákonodárce prostřednictvím demonstrativního vymezení zařadil pod závažnost deliktu. Dále pak mohl přihlédnout i k dalším kritériím nezmíněným v rámci demonstrativního vymezení, shledal-li by pro to podklad ve skutkových okolnostech případu. Nejvyšší správní soud dospěl na rozdíl od krajského soudu k závěru, že stěžovatel přezkoumatelným způsobem rozvedl své úvahy, kterými se řídil při určování výše pokuty.“

71.         Pro úplnost mohu odkázat i na závěr Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 7 As 15/2013 deklarující, že výše pokuty je do značné míry správním uvážením Úřadu: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200 000 Kč a nikoliv například ve výši 210 000 Kč. Podstatou správního uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“ V návaznosti na výše uvedené mohu konstatovat, že Úřad uložil pokutu v zákonném rozmezí, když maximální výše pokuty mohla být 1 739 492 Kč, výši pokuty rovněž řádně zdůvodnil a přihlédl ke všem zákonným hlediskům, čímž dostatečně naplnil v tomto bodě citované požadavky Nejvyššího správního soudu pro uložení peněžité sankce za správní delikt. S ohledem na uvedené se neztotožňuji s námitkou zadavatele, že Úřad dostatečně nezdůvodnil pokutu zrovna ve stanovené výši.

72.         S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s § 121 odst. 2 zákona, když při určení výše pokuty za spáchaný správní delikt přihlédl jak k závažnosti spáchaného správního deliktu, tak i k jeho následkům, a dále i k okolnostem jeho spáchání, přičemž tyto okolnosti řádně v odůvodnění napadeného rozhodnutí označil, uvedl závěry, na základě nichž posoudil, zda se jedná o polehčující a přitěžující okolnosti a následně tyto při samotném určení výše pokuty zohlednil.

73.         Konkrétně Úřad nejprve zkoumal, zda odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. Dále Úřad postupoval v souladu se zásadou absorpce, kdy nejprve posoudil jednotlivé sazby za uvedené správní delikty, dospěl k tomu, že delikty jsou z hlediska přísnosti trestnosti shodné, a proto se dále zabýval otázkou, který delikt je v daném případě závažnější a přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí. K deliktu dle výroku II. Úřad přihlédl jako k přitěžující okolnosti.  Výší pokuty ve smyslu ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona se zabýval v bodech 93,94 a 108. Dále se s výší pokuty, s přihlédnutím k ust. § 121 odst. 3 zákona, vypořádával v bodech 95 až 107 napadeného rozhodnutí, a to z hlediska závažnosti správních deliktů, jejich následků a okolností, za nichž byly správní delikty spáchány, přičemž přihlédl jako k polehčující okolnosti též ke skutečnosti, že správní delikt byl spáchán téměř před sedmi lety. Úřad se tak v napadeném rozhodnutí zabýval všemi zákonnými podmínkami pro uložení pokuty za správní delikt, přičemž uvedl všechny podklady a úvahy, které ho vedly k závěru, že uložená pokuta ve výši 430 000 Kč odpovídá okolnostem daného případu. Úřad přihlédl k ekonomické situaci zadavatele a k tomu, aby uložená pokuta splňovala represivní a preventivní funkci právní odpovědnosti. Nadto uvádím, že je zřejmé, že některé z odstavců napadeného rozhodnutí vykazují jistou dávku obecnosti, nicméně zdůrazňuji, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí je vhodné uvést obecné právní úvahy, ze kterých Úřad při zkoumání konkrétních okolností daného případu vychází, a proto lze očekávat, že odůvodnění rozhodnutí se bude v části týkající se odůvodnění výše pokuty vyznačovat jistou dávkou obecnosti. Taková obecnost rozhodnutí ovšem nemůže sama o sobě způsobovat nepřezkoumatelnost či nezákonnost napadeného rozhodnutí, když k takovému závěru by bylo možné dospět pouze v případě, že by se Úřad v dané věci nevypořádal se zákonnými podmínkami uvedenými v ust. § 120 odst. 2 zákona a ust. § 121 odst. 3 zákona s akcentací projednávaného případu. V dané věci je však zřejmé, že i přes vymezení obecných právních závěrů se Úřad zabýval naprosto konkrétními okolnostmi daného případu, ze kterých činil závěry pro rozhodnutí o výši uložené pokuty.

74.         Zadavatel dále namítá, že pokuta neplní represivní a preventivní funkci, a Úřad své úvahy v této souvislosti nedostatečně odůvodnil. K tomu lze předně v obecné rovině uvést, že sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu nebo omezení jeho práva. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. K tomuto odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 14/2013 ze dne 23. 10. 2014, kde „Soud zde považuje za nutné zdůraznit též funkci postihu; konkrétní forma postihu (pokuta) a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí žalobci, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v žalobcově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce likvidačním. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal.“

75.         Zadavatel v této souvislosti uvádí, že Úřad dostatečně nepřihlédl ke skutečnosti, že je u zadavatele nyní zcela odlišná personální situace oproti době, kdy mělo dojít ke spáchání správního deliktu. Tuto námitku však nepovažuji za okolnost, která by měla být podle § 121 odst. 2 zákona považována za polehčující. Zadavatel je v daném případě veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, tudíž si musí být vědom toho, že pokud hospodaří s veřejnými financemi, pak se na něj vztahuje povinnost dodržovat pravidla stanovená zákonem a postupovat, za splnění podmínek stanovených zákonem, podle těchto pravidel. Na této povinnosti zadavatele nemůže nic změnit ta okolnost, že v době, kdy došlo ke spáchání správního deliktu, byla personální situace na straně zadavatele zcela odlišná. Z pohledu Úřadu ve vztahu ke spáchání správního deliktu a uložení sankce je zcela irelevantní, které konkrétní osoby jsou v personálním obsazení zadavatele, a tedy jsou odpovědné za jednání zadavatele. Personální situaci nelze nikterak odrážet v odpovědnosti zadavatele za protiprávní jednání. Odpovědnost zadavatele za spáchaný správní delikt je dle zákona koncipována jakožto odpovědnost objektivní, tedy jde o odpovědnost za výsledek a nikoliv za zavinění. V případě spáchání správního deliktu podle § 120 zákona je pak odpovědnost za protiprávní jednání vždy přičtena zadavateli jako takovému, nikoli konkrétním osobám tvořící personální obsazení zadavatele. S uvedeným souvisí i otázka preventivní funkce uložené pokuty, k níž uvádím, že i tato dopadá na zadavatele jako takového, nikoli na jeho jednotlivé osoby, jež jsou aktuálním personálním obsazením zadavatele. Vzhledem k právě konstatovanému tak mám za to, že námitku zadavatele nelze posoudit jakožto polehčující okolnost, což znamená, že taková okolnost nemůže mít vliv na výši uložené pokuty.

76.         K námitce zadavatele, že by měl Úřad upustit od uložení pokuty, uvádím, že Úřad od uložení pokutu upustit nemůže. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 3 Ads 53/2011-68 ze dne 1. 2. 2012 vyplývá, že správní orgán ve správním řízení o uložení pokuty může upustit od jejího uložení pouze v případech, kdy zákon, podle kterého probíhá správní řízení o uložení pokuty, tento postup umožňuje. Zákon upravuje správní delikty v Dílu 3 Hlavy II části páté zákona, a to v ustanoveních § 120 až § 121 zákona. Z příslušných ustanovení zákona vyplývá, že za správní delikt se uloží pokuta, přičemž záleží na správním uvážení Úřadu v jaké výši, když zákon stanoví pouze maximální výši možné pokuty. Úřad tedy má zákonem stanovenou povinnost, v případě, že se zadavatel dopustí správního deliktu a existují všechny další podmínky odpovědnosti zadavatele za správní delikt, uložit pokutu. Totéž vyplývá i z výše citovaného rozsudku, kde soud zároveň konstatoval, že pokud má správní orgán k určitému jednání (zde k uložení pokuty) zákonem svěřenou kompetenci, má při naplnění zákonných předpokladů současně také povinnost tak učinit. Jelikož zákon Úřadu neumožňuje upustit od uložení pokuty, nemůže Úřad (ani předseda Úřadu) vyhovět ani požadavku zadavatele na upuštění od uložení pokuty v kterémkoli případě.

77.         V šetřeném případě jsem dále neshledal podmínky pro snížení uložené pokuty, (tím méně na symbolickou výši). Zadavatel se dopustil závažného porušení zákona, jelikož nejednoznačně vymezil předmět veřejné zakázky, který tak mohl mít na potenciální dodavatele odrazující vliv, neboť neměli zájem zpracovávat takto nestandardně neurčitý předmět veřejné zakázky. Zadavatel též uzavřel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem v rozporu s jeho návrhem, přičemž tímto jednáním poté na základě této smlouvy poptával plnění, které nebylo jakkoli vysoutěženo. S ohledem na závažnost porušení zákona jsem toho názoru, že stanovená pokuta je přiměřená a plní preventivní i represivní funkci. Je totiž třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu.

78.         Úřad se tedy v napadeném rozhodnutí zabýval odůvodněním výše uložené pokuty velice pečlivě. S ohledem na výše uvedené tedy uzavírám, že Úřad v napadeném rozhodnutí řádně posoudil všechny okolnosti případu a uložil pokutu přiměřenou těmto okolnostem za současné individualizace trestu.

79.         Úřad se dále v bodech 71, 82 a 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval otázkou možné aplikace pozdější právní úpravy. K tomu uvádím, že Úřad dostatečně a správně posoudil, zda nová právní úprava zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů není pro zadavatele, coby pachatele správních deliktů, příznivější. Úřad tak dospěl ke správnému závěru, že pozdější právní úprava není ve vztahu k výroku I., k výroku II. ani ve vztahu k výroku III. napadeného rozhodnutí pro zadavatele příznivější.

80.         Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VII.        Závěr

81.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

82.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.



 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

Mgr. Jakub Kotrba, advokát, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy


[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona, není-li dále uvedeno jinak. 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz