číslo jednací: S474/2013/VZ-18672/2017/521/OPi

• Instance: I.
• Věc: Smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení
• Účastníci:
  1. Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 25. 9. 2017
• Související rozhodnutí: S474/2013/VZ-18672/2017/521/OPi; R0108/2017/VZ-27715/2017/321/EDy

Č. j.: ÚOHS-S474/2013/VZ-18672/2017/521/OPi

Brno: 21. června 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 8. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, IČO 47114975, se sídlem Drahobejlova 1404/4, 190 03 Praha 9,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona o veřejných zakázkách tím, že uzavřel

• dne 16. 5. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha,
• dne 25. 5. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Ivo Hromcem, bydlištěm Halasovo náměstí 257/4, 638 00 Brno,
• dne 22. 6. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Jaromírem Erbenem, bydlištěm Závraty 24, 370 01 České Budějovice,
• dne 25. 7. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení se společností Clever People s. r. o., IČO 28775708, se sídlem Smilova 391, 530 02 Pardubice, zastoupenou Janem Hrbkem, bydlištěm Erno Košťála 957, 530 12 Pardubice,
• dne 29. 7. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Hanou Šťastnou, bydlištěm Vidov 97, 370 07 České Budějovice,

tedy smlouvy, jejichž předmět tvoří jednu veřejnou zakázku, aniž by postupoval v jednom z druhů zadávacích řízení dle § 21 citovaného zákona o veřejných zakázkách,

a tím, že uzavřel

• dne 23. 3. 2012 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, aniž by postupoval v jednom z druhů zadávacích řízení dle § 21 zákona,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, IČO 47114975, se sídlem Drahobejlova 1404/4, 190 03 Praha 9 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že uzavřel smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení, a to dne 16. 5. 2011 s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, dne 25. 5. 2011 s Ivo Hromcem, bydlištěm Halasovo náměstí 257/4, 638 00 Brno, dne 22. 6. 2011 s Jaromírem Erbenem, bydlištěm Závraty 24, 370 01 České Budějovice, dne 25. 7. 2011 se společností Clever People s. r. o., IČO 28775708, se sídlem Smilova 391, 530 02 Pardubice, zastoupenou Janem Hrbkem, bydlištěm Erno Košťála 957, 530 12 Pardubice, a dne 29. 7. 2011 s Hanou Šťastnou, bydlištěm Vidov 97, 370 07 České Budějovice, jejichž předmětem bylo získávání pojištěnců pro zadavatele a poskytování poradenské služby, tedy úplatné poskytnutí služeb ve smyslu § 7 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, přičemž předmět plnění těchto smluv tvoří jednu veřejnou zakázku na služby ve smyslu § 10 odst. 1 citovaného zákona, jejíž předpokládaná hodnota přesáhla finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 citovaného zákona, aniž by však zadavatel tuto veřejnou zakázku zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Zadavatel – Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, IČO 47114975, se sídlem Drahobejlova 1404/4, 190 03 Praha 9 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že dne 23. 3. 2012 uzavřel smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, jejímž předmětem bylo získávání pojištěnců pro zadavatele a poskytování poradenské služby, tedy úplatné poskytnutí služeb ve smyslu § 7 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tedy jejíž předmět plnění naplňuje pojmové znaky veřejné zakázky na služby ve smyslu § 10 odst. 1 citovaného zákona, přičemž její předpokládaná hodnota přesáhla finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 citovaného zákona, aniž by však zadavatel tuto veřejnou zakázku zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, IČO 47114975, se sídlem Drahobejlova 1404/4, 190 03 Praha 9 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 1 350 000,- Kč (jeden milion tři sta padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               PRŮBĚH NÁBORU POJIŠTĚNCŮ PRO VOJENSKOU ZDRAVOTNÍ POJIŠŤOVNU ČESKÉ REPUBLIKY V ROCE 2011 A V ROCE 2012

1. Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, IČO 47114975, se sídlem Drahobejlova 1404/4, 190 03 Praha 9 (dále jen „zadavatel“ nebo „VoZP ČR“), uzavřela v roce 2011 následující smlouvy:

• „Smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení“ uzavřená dne 16. 5. 2011 s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha (dále jen „smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení s P. V.“),
• „Smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení“ uzavřená dne 25. 5. 2011 s Ivo Hromcem, bydlištěm Halasovo náměstí 257/4, 638 00 Brno (dále jen „smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení s I. H.“),
• „Smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení“ uzavřená dne 22. 6. 2011 s Jaromírem Erbenem, bydlištěm Závraty 24, 370 01 České Budějovice (dále jen „smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení s J. E.“),
• „Smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení“ uzavřená dne 25. 7. 2011 se společností Clever People s. r. o., IČO 28775708, se sídlem Smilova 391, 530 02 Pardubice, zastoupenou Janem Hrbkem, bydlištěm Erno Košťála 957, 530 12 Pardubice (dále jen „smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení s C. P.“),
• „Smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení“ uzavřená dne 29. 7. 2011 s Hanou Šťastnou, bydlištěm Vidov 97, 370 07 České Budějovice (dále jen „smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení s H. Š.“).

2. V roce 2012 uzavřel zadavatel dne 23. 3. 2012 „Smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení“ s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha (dále jen „smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení s P. V. uzavřená v roce 2012“).

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

3. Dne 22. 5. 2013 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) podnět, jehož pisatel upozorňuje na možné porušení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), při uzavírání smluv k zajištění náboru pojištěnců pro zadavatele v letech 2011 a 2012.

4. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření k obdrženému podnětu spolu s doložením smluvních dokumentů, na základě kterých smluvní partneři poskytovali zadavateli službu spočívající v náboru pojištěnců.

5. Z předložených dokumentů Úřad zjistil následující.

Smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení ze dne 16. 5. 2011 a 23. 3. 2012

6. Dne 16. 5. 2011 uzavřel zadavatel smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s P. V., přičemž v čl. 2 předmětné smlouvy bylo sjednáno: „Sjednaná oblast, v níž bude obchodní zástupce vyvíjet činnost v prospěch zastoupeného[1]:

a) Získávání pojištěnců pro VoZP, z jejichž strany je záruka plnění pojistného vztahu.

b) Poskytování poradenské služby.

c) smluvní strany se dohodly, že Obchodní zástupce bude vyvíjet svoji činnost dle této smlouvy na celém území České republiky.“

7. Dle vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2013 k obdrženému podnětu obdržel P.V. na základě předmětné smlouvy finanční plnění ve výši 61 446 000,- Kč.

8. Úřad dále zjistil, že zadavatel uzavřel dne 23. 3. 2012 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s P. V., jejímž předmětem je dle čl. I „závazek obchodního zástupce vyvíjet činnost k získávání pojištěnců pro zastoupeného, z jejichž strany je záruka plnění povinností pojištěnce, vyplývajících z příslušných obecně závazných právních předpisů a ze zdravotně pojistného vztahu, vzniklého na základě řádně vyplněné a podepsané přihlášky pojištěnce a evidenčního listu, a dále závazek obchodního zástupce provádět poradenskou činnost, to vše za provizi, hrazenou zastoupeným podle této smlouvy.“

9. Dle vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2013 k obdrženému podnětu obdržel P. V. na základě předmětné smlouvy finanční plnění ve výši 65 712 000,- Kč.

10. Na základě shora uvedeného (předmět plnění uvedených smluv a výše inkasovaných finančních prostředků) získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, tj. zda uvedené smlouvy nenaplňují definici veřejné zakázky, resp. zda zadavatel nebyl povinen před uzavřením předmětných smluv provést některý z druhů zadávacích řízení dle § 21 zákona.

Rozdělení předmětu veřejné zakázky

11. Z předložené dokumentace Úřad rovněž zjistil, že v Příloze č. 1 (vzor „Smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení“) „Směrnice pro odměňování smluvních zaměstnanců a obchodních zástupců Vojenské zdravotní pojišťovny České republiky“ vydané na základě Příkazu generálního ředitele VoZP ČR, který nabyl účinnosti dne 1. 2. 2008, je v čl. 1 uvedeno, že „[s]mlouva o nevýhradním obchodním zastoupení se uzavírá na dobu neurčitou podle § 668 obchodního zákoníku (…).“

12. V čl. 2 vzoru smlouvy je pak dále stanoveno: „Sjednaná oblast[,] v níž bude obchodní zástupce vyvíjet činnost ve prospěch zastoupeného:

• získávání pojištěnců pro VoZP, z jejichž strany je záruka plnění pojistného vztahu,
• poskytování poradenské služby.“

13. V čl. 7 vzoru smlouvy je stanoveno, že „[p]rovize na základě výsledků činnosti obchodního zástupce se poskytne ve výši stanovené Směrnicí GŘ VOZP (...).“

14. Z předložené dokumentace Úřad dále zjistil, že v Příloze č. 1 (vzor „Smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení“) „Směrnice pro odměňování obchodních zástupců, zabývajících se náborem pojištěnců pro VoZP ČR“ vydané na základě Příkazu generálního ředitele VoZP ČR, který nabyl účinnosti dne 10. 4. 2012, je uvedeno v čl. I, že „[p]ředmětem této smlouvy je závazek obchodního zástupce vyvíjet činnost k získávání pojištěnců pro zastoupeného, z jejichž strany je záruka plnění povinností pojištěnce, vyplývajících z příslušných obecně závazných právních předpisů a ze zdravotně pojistného vztahu, vzniklého na základě řádně vyplněné a podepsané přihlášky pojištěnce a evidenčního listu, a dále závazek obchodního zástupce provádět poradenskou činnost, to vše za provizi, hrazenou zastoupeným podle této smlouvy.“

15. Dle vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2013 k obdrženému podnětu zadavatel uhradil na základě smluv o nevýhradním obchodním zastoupení za realizovaný nábor pojištěnců za rok 2011 částku ve výši 64 372 050 Kč, přičemž na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V. uhradil v roce 2011 částku 61 446 000 Kč a na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 23. 3. 2012 s P. V. uhradil v roce 2012 částku ve výši 65 712 000 Kč.

16. Vzhledem k tomu, že z vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2013 k obdrženému podnětu vyplývá, že na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V. bylo v roce 2011 uhrazeno 61 446 000 Kč, přičemž v roce 2011 bylo za nábor pojištěnců pro zadavatele uhrazeno celkem 64 372 050 Kč (tj. o 2 926 050 Kč více oproti smlouvě o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V.), získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel v roce 2011 neuzavřel kromě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení s P. V. další smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení, a zda nerozdělil předmět veřejné zakázky (získávání nových pojištěnců pro zadavatele) tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

17. S ohledem na shora uvedené pochybnosti oznámil Úřad zadavateli, který je dle § 116 zákona jediným účastníkem správního řízení, přípisem č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-14456/2013/523/OPi ze dne 1. 8. 2013 zahájení správního řízení z moci úřední.

18. Dnem 2. 8 2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), předmětné správní řízení zahájeno.

19. Úřad dále usnesením č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-14471/2013/523/OPi ze dne 1. 8. 2013 stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

20. Dne 12. 8. 2013 nahlédl zadavatel (MUDr. Jan Placheta na základě pověření ze dne 9. 8. 2013) do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

21. Dne 14. 8. 2013 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele ze dne 13. 8. 2013. Dotčené vyjádření (spolu s přílohami) obdržel Úřad rovněž dne 16. 8. 2013 prostřednictvím držitele poštovní licence.

Vyjádření zadavatele ze dne 13. 8. 2013

22. Zadavatel ve svém vyjádření předně uvádí, že „je zaměstnaneckou zdravotní pojišťovnou, zřízenou podle zákona č. 280/1992 Sb., o resortních, oborových, podnikových a dalších zdravotních pojišťovnách, v platném znění, a je tedy právnickou osobou, která má soukromoprávní charakter, jak např. konstatovalo ve svém nálezu č. 36/2011 ze dne 20. 6. 2013 plénum Ústavního soudu.Zaměstnanecká zdravotní pojišťovna není zadavatelem veřejné zakázky podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť sice jde o ‚jinou právnickou osobu‘, která byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, ale již nesplňuje ani jeden z dalších znaků, aby mohla být za takový subjekt – zadavatele veřejné zakázky – považována.“

23. Zadavatel k tomu podotýká, že není převážně financován státem či jiným veřejným zadavatelem, není státem či jiným veřejným zadavatelem ovládán (činnost a jednání jeho orgánů je dle zadavatele omezeno pouze zákonem) a taktéž stát nebo jiný veřejný zadavatel nevolí ani nejmenuje více než polovinu členů v žádném z jeho orgánů.

24. Zadavatel dále upozorňuje s odkazem na rozhodnutí Úřadu č. j. VZ/S120/2006/SL-VP/2006/550-Ná ze dne 12. 5. 2006 na rozdíl mezi zaměstnaneckými zdravotními pojišťovnami a Všeobecnou zdravotní pojišťovnou České republiky v souvislosti se způsobem jmenování členů její správní a dozorčí rady, který se liší od způsobu jmenování členů orgánů zadavatele stanoveného v čl. 7 statutu zadavatele.

25. Za chybnou pak lze dle zadavatele „považovat konstrukci, podle níž je subjekt ‚ovládán‘ státem, a je tedy zadavatelem veřejné zakázky, jen proto, že stát má vůči takovému subjektu ‚rozhodující vliv‘ vyplývající z výkonu jeho kontrolních činností vůči němu.“ Zadavatel pak v této souvislosti uvádí příklady, kdy by dle jeho názoru k takovému „ovládání“ státem docházelo (zadavatel zmiňuje např. dohledovou a kontrolní funkci České národní banky vůči bankám a pojišťovnám). Výklad Úřadu tedy shledává zadavatel za „účelový a nepřípustně rozšiřující, když právní řád používá pojem ‚ovládání‘ právnické osoby pouze ve smyslu vztahu ovládané a ovládající osoby, jak jej stanoví § 66a obchodního zákoníku. (…) Takový vliv ale stát, ani žádný z jeho orgánů vůči VoZP ČR, jak dokazují rovněž skutečnosti z jednání jejích orgánů, jednoznačně nemá. Rozhodně nelze tento pojem vykládat na základě domněnky, že zaměstnanecká zdravotní pojišťovna je fakticky ovládána státem (některá pojišťovna více, jiná méně?), a to z pozice vrchnostenských rozhodnutí příslušného ministerstva nebo Poslanecké sněmovny PČR či vlády ČR (nebo dokonce také z důvodu vydaného rozhodnutí příslušného orgánu bezpečnosti práce, který má jistě také kontrolní funkci vůči VoZP ČR).“

26. K tomu zadavatel doplňuje, že „skutečnost, že VoZP ČR realizuje potřeby veřejného zájmu v systému veřejného zdravotního pojištění spolu s ostatními zaměstnaneckými pojišťovnami[,] samozřejmě neznamená popření jistého veřejnoprávního charakteru činnosti, pro kterou byla zřízena a kterou je provádění zdravotního pojištění. Ani při této činnosti však zaměstnanecké zdravotní pojišťovny nepostupují podle zákona (o veřejných zakázkách), když smlouvy o poskytování a úhradě hrazených služeb zdravotní pojišťovny uzavírají s jejich poskytovateli způsobem stanoveným zákonem č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění, v platném znění.“

27. Zadavatel dále uvádí, že ani v případě, kdy by měl postavení zadavatele veřejné zakázky, nedopustil by se protiprávního jednání, neboť nemohl „nikterak ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož cena (výše provize) byla daná vnitřním předpisem VoZP ČR (…). Nešlo tedy o to ‚vysoutěžit‘ co nejnižší cenu (provizi), která tak nemohla být vyšší, ale ani nižší, než-li její výše stanovená směrnicí, i kdyby uchazeč nižší cenu nabídl, přičemž samotný nárok na zaplacení provize vznikne podle směrnice až získáním pojištěnce. Nejedná se tedy o zaplacení určité smlouvou stanovené ceny bez ohledu na výsledek činnosti obchodního zástupce, který by mohl bez ekonomického efektu zatížit hospodaření VoZP ČR, když vzhledem k povaze předmětných služeb ani nebylo možné stanovit jejich předpokládanou hodnotu. Poskytnutá služba byla navíc specifická v tom, že její plnění mohlo být ukončeno nikoli jen kdykoli učiněnou výpovědí smlouvy, ale s ohledem na momentální ekonomické potřeby VoZP ČR stejně tak mohlo kdykoli být (a také dvakrát bylo) pozastaveno plnění podle smlouvy, přičemž toto pozastavení záviselo pouze na vůli jedné smluvní strany, a to VoZP ČR (…). VoZP ČR tak tyto služby využívala opakovaně podle svých aktuálních potřeb. Rovněž tento faktor vylučoval možnost postupovat podle příslušných ustanovení zákona, jelikož přesně určit, jaké budou v průběhu roku ekonomické potřeby VoZP ČR, a tedy přesně stanovit parametry veřejné soutěže, nebylo vůbec reálné. Z výše uvedeného vyplývá, že postup VoZP ČR byl v souladu se zákonem s důrazem na zachování hlavních zásad jím stanovených, zejména pak zásady transparentnosti. Směrnice tak umožnuje, v souladu se zákonem, aby nábor pojištěnců prováděl kdokoli, pokud splní stanovené podmínky. Možné je tedy i uzavření dohody o provedení práce podle zákoníku práce, přičemž výše provize za získání pojištěnce je totožná s výší provize, kterou na základě smluv obdržel Pavel Vondruška. Celkový počet smluv a  dohod, jejichž předmětem je nábor pojištěnců, je 168. I tato skutečnost jen dokládá transparentnost postupu VoZP ČR.“

28. Zadavatel rovněž podotýká, že „zdravotně pojistný plán VoZP ČR pro rok 2011 dokonce předpovídal mírný pokles pojištěnců s tím, že nebylo možné vůbec předpokládat takový nárůst počtu nových pojištěnců, jaký nastal na základě smlouvy uzavřené s Pavlem Vondruškou. Pro rok 2012 se pak předpokládal jen mírný nárůst pojištěnců o necelých 1500. Důvodem opatrné předpovědi byla zvyšující se razance náboru pojištěnců ostatních zdravotních pojišťoven. VoZP ČR tak nemohla stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky podle § 13 zákona, když ani zákon sám nestanoví pro tento případ pravidla, a VoZP ČR ani nedisponovala žádnými údaji a informacemi o zakázkách stejného nebo obdobného předmětu plnění. VoZP ČR však ani nemohla mít údaje a informace, jež by byly získány průzkumem trhu s požadovaným plněním, ani na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem, a to vzhledem k popsanému specifickému charakteru předmětného plnění. VoZP ČR tak nemohla použít ani jeden z druhů zadávacích řízení podle §  21 odst. 1 zákona.“

29. Pro úplnost zadavatel zmiňuje, že činnost spočívající v náboru pojištěnců „realizují všechny zdravotní pojišťovny v ČR, a to buď způsobem stejným nebo obdobným (…)“, a Úřad „by si tak měl být vědom skutečnosti, že účelové zahájení správního řízení toliko s jedním soutěžitelem na kvantitativně vysoce limitovaném trhu (veřejného zdravotního pojištění) jeza situace, kdy je úřadu známo, že obdobně postupují vš[i]chn[i] ostatní soutěžitelé (na relevantním trhu), tj. zdravotní pojišťovny, diskriminační a v rozporu s principem rovnosti, jakož i se samotným posláním úřadu.“

30. Na podporu svých tvrzení doručil zadavatel Úřadu v rámci předmětného vyjádření následující přílohy: (1) statut zadavatele ze dne 12. 9. 2012, (2) směrnice pro odměňování smluvních zaměstnanců, obchodních zástupců a firem zabývajících se náborem pojištěnců pro VoZP, (3) Smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení ze dne 16. 5. 2011, (4) Výpověď smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení ze dne 16. 5. 2011, (5) Smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení ze dne 23. 3. 2012, (6) Pozastavení účinků smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení ze dne 12. 7. 2012, (7) Odvolání pozastavení účinků smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení ze dne 7. 1. 2013, (8) Pozastavení účinků smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení ze dne 30. 4. 2013, (9) část Zdravotně pojistného plánu na rok 2011, (10) část Zdravotně pojistného plánu na rok 2012, (11) část dokumentu označeného v seznamu příloh jako „Zpráva auditora“, (12) webové články označené v seznamu příloh jako „Novinové články týkající se náborových praktik a akcí v systému veřejného zdravotního pojištění“.

31. Zadavatel navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil.

Další průběh správního řízení

32. Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-17980/2013/523/OPi ze dne 20. 9. 2013 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání všech smluv o nevýhradním obchodním zastoupení a smluv o zprostředkování, jejichž předmětem je nábor pojištěnců pro zadavatele a jež byly zadavatelem uzavřeny v letech 2011 a 2012, spolu se všemi fakturami, které byly na základě těchto smluv fakturovány.

33. Dne 7. 10. 2013 doručil zadavatel Úřadu na základě výše uvedeného usnesení příslušné dokumenty spolu s vyjádřením zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 7. 10. 2013

34. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že nábor pojištěnců pro zadavatele nelze „posuzovat standardním způsobem z toho důvodu, že dodání takovéhoto druhu ‚služby‘ není závislé výhradně na vůli dodavatele, tedy druhé smluvní strany“, nýbrž „ (…) na občanu ČR, kdy výhradně do jeho občanských práv spadá svobodné rozhodnutí, zda prostřednictvím dodavatele uzavře pojistný vztah k VoZP ČR či nikoliv. Přitom, podle ust. § 11 odst. 1 písm. a) zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, žádá-li pojištěnec nebo zákonný zástupce pojištěnce zdravotní pojišťovnu o uzavření pojistného vztahu, je zdravotní pojišťovna povinna jeho žádosti vyhovět bez průtahů. I z důvodu uvedeného v předchozím odstavci by tak nebylo možné v rámci smluvního vztahu právně upravit sankci vůči dodavateli při nesplnění zakázky.“ Uvedené dle zadavatele dokládá např. smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřená s I. H., na jejímž základě nedošlo k žádnému plnění ze strany zadavatele.

35. Zadavatel dodává, že „[z] výše uvedených důvodů, pro které nebylo možné objektivně stanovit cenu zakázky, a to i na základě znalostí z minulých let, kdy v letech 2007 až 2010 ze strany VoZP ČR byly uzavřeny smlouvy na nábor s řadou subjektů, (…), a protože konečný efekt činnosti těchto subjektů jen v minimálním zlomku naplnil smluvní vztah s VoZP ČR oproti výsledkům let 2011 a 2012, bylo VoZP ČR pro účely náboru přistoupeno formou veřejné nabídky ke spolupráci v souladu s ust. § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.“

Další průběh správního řízení

36. Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-19880/2013/523/OPi ze dne 16. 10. 2013 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání vyjádření s uvedením počtu nově získaných pojištěnců zadavatele za rok 2009 a za rok 2010.

37. Na základě výše uvedeného usnesení Úřadu doručil zadavatel Úřadu dne 23. 10. 2013 své vyjádření ze dne 21. 10. 2013.

Vyjádření zadavatele ze dne 21. 10. 2013

38. V příslušném vyjádření zadavatel uvádí počet nově získaných pojištěnců zadavatele za roky 2009 a 2010 (k tomu blíže bod 169. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a současně odkazuje na Protokol č. 3/2012 o výsledku kontroly ve Vojenské zdravotní pojišťovně České republiky provedené Ministerstvem zdravotnictví, jejímž obsahem bylo dle zadavatele mj. „šetření, zda v uvedených letech nebyli pojištěnci získáváni účelovým způsobem, tj. výběrem pouze těch pojištěnců, jejichž zdravotní stav si nevyžaduje poskytování nákladné zdravotní péče. Jak dále vyplývá ze zmíněného dokumentu, na základě vybraného vzorku bylo kontrolními orgány zjištěno, že u 5 pojištěnců došlo ode dne jejich získání náborem, tj. od roku 2009 do roku 2011, k čerpání zdravotní péče v celkové výši 20.328.077 Kč. Při náboru pojištěnců VoZP ČR věnovala zvláštní pozornost průkaznosti vyplacených částek provizí jednotlivým zprostředkovatelům. I z tohoto hlediska výše zmíněným kontrolním orgánem nebyly v protokolu uvedeny negativní závěry šetření, (…).“

39. Zadavatel dále uvádí, že „[n]a základě záměru Ministerstva zdravotnictví směřovaného k fúzi VoZP ČR se Zdravotní pojišťovnou ministerstva vnitra, ke konci roku 2009 a v začátku roku 2010, byly postupně vypovídány smlouvy o zprostředkování náboru pojištěnců se subjekty náboru. Z tohoto důvodu v roce 2010 bylo náborem získáno pouze 3.036 pojištěnců, (…). Přitom se navíc jednalo o pojištěnce, kterým pojistný vztah vznikl zpravidla k 1. 4. 2010, tj. z končících obchodně závazkových vztahů. Z výše uvedeného důvodu tak v roce 2010, na základě smluvních vztahů se zprostředkovateli zdravotního pojištění, nábor pojištěnců neexistoval. S vyjasněním celkového postavení VoZP ČR a její existence, za většinové podpory členů samosprávných orgánů VoZP ČR, ale i s ohledem na nutnost stabilizace pojistného kmene, kdy v roce 2010 od VoZP ČR odešlo 24.000 pojištěnců, a to nejen na základě médii prezentované fúze VoZP ČR se ZPMV, ale i na základě náborových akcí ostatních zdravotních pojišťoven a se zřetelem na splnění ukazatelů Zdravotně pojistného plánu VoZP ČR v oblasti finančních prostředků k úhradám zdravotní péče pojištěnců VoZP ČR, bylo přistoupeno v roce 2011 k náboru pojištěnců formou smluvního zprostředkování zdravotního pojištění u VoZP ČR, (…).“

Rozhodnutí ve věci

40. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-6346/2014/523/OPi ze dne 25. 3. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“ nebo „původní rozhodnutí“) rozhodl Úřad následovně:

• ve výroku I. původního rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že dne 16. 5. 2011 uzavřel smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s P. V., dne 22. 6. 2011 smlouvu o  nevýhradním obchodním zastoupení s J. E., dne 25. 7. 2011 smlouvu o  nevýhradním obchodním zastoupení s C. P., a dne 29. 7. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s H. Š., jejichž předmětem bylo získávání pojištěnců pro zadavatele, a které tvoří jednu veřejnou zakázku, aniž by ji zadal v jednom z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,
• ve výroku II. původního rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že dne 23. 3. 2012 uzavřel smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s P. V., jejímž předmětem bylo získávání pojištěnců pro zadavatele, aniž by ji zadal v jednom z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,
• ve výroku III. původního rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. původního rozhodnutí pokutu ve výši 1 800 000,- Kč.

Řízení o rozkladu

41. Proti původnímu rozhodnutí podal zadavatel dne 8. 4. 2014 rozklad z téhož dne, přičemž původní rozhodnutí shledává v rozporu s procesními předpisy, faktickým stavem a hmotným právem. Zadavatel „je přesvědčen, že napadené rozhodnutí trpí zásadními vadami, a to zejména z důvodu nesprávného právního posouzení, neboť ke spáchání žádného z tvrzených správních deliktů nedošlo. Dále má účastník řízení za to, že správní orgán se dopustil porušení mezinárodně respektovaných zásad pro oblast správního trestání, především porušil právní princip ‚Nemo tenetur se ipsum accusare‘.“

42. Zadavatel v prvé řadě nesouhlasí se závěrem Úřadu, že naplňuje definici veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Zadavatel podotýká, že „[z]atímco prvý znak [zadavatel byl založen či zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu] účastník řízení nezpochybňoval, naplnění druhého znaku [zadavatel je ovládán státem] zásadně vylučuje, a to od samého počátku řízení.“

43. Úřad dle zadavatele dovozuje existenci znaku „ovládání státem“ z pravomoci vydávat a odnímat povolení, provádět správní dozor, uložit nucenou správu apod. Dle zadavatele však takové pravomoci představují standardní projev veřejné správy, přičemž „[z] této naprosto běžné podoby výkonu veřejné správy nelze dovozovat prvek ‚ovládání‘ ze strany státu.“ Zadavatel poukazuje na skutečnost, že ke každé pravomoci takto vypočtené Úřadem existuje podobná úprava i v jiných oblastech. Dle zadavatele prvek „ovládání“ „nutně musí znamenat možnost ovlivňovat činnost ovládaného subjektu právně či fakticky určitým interním způsobem, na základě vlastní úvahy, typicky rozhodnutím vlastníka“, což však dle názoru zadavatele neodpovídá danému případu. Současně zadavatel podotýká, že „[a]ni fakt přerozdělování veřejného zdravotního pojištění nenarušuje externí povahu vztahu státu a účastníka řízení.“ Na podporu svých tvrzení odkazuje zadavatel na důvodovou zprávu k zákonu č. 280/1992 Sb., o resortních, oborových, podnikových a dalších zdravotních pojišťovnách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zdravotních pojišťovnách“), která dle zadavatele „vyjadřuje jako jeden z cílů právní úpravy posílení konkurenčního prostředí: (…)“, a na rozhodnutí Úřadu vydané ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S393/2007/VZ.

44. Zadavatel má za to, že Úřad „použil nepřípustný extensivní výklad, přičemž nevzal v potaz respektované interpretační zásady standardně aplikované u veřejnoprávních předpisů, (…).“ Dle zadavatele měl Úřad zvolit takový výklad, který „vůbec, resp. co nejméně, zasahuje do toho kterého základního práva či svobody.“ V této souvislosti zadavatel odkazuje na zásadu in dubio pro libertate, která je vyjádřena prostřednictvím zásad in dubio mitius a in dubio pro reo. Použití těchto zásad tak dle názoru zadavatele svědčí pro jeho právní výklad.

45. Zadavatel rovněž rozporuje způsob interpretace rozsudků Soudního dvora Evropské unie učiněný Úřadem v napadeném rozhodnutí.

46. Zadavatel shledává další vadu původního rozhodnutí v nesprávné právní kvalifikaci předmětného skutku. Dle zadavatele zákonný text předpokládá v případě správního deliktu „požadavek určitého škodlivého následku. Pro nástup odpovědnosti se vyžaduje, aby jednáním zadavatele došlo k ovlivnění, anebo alespoň ke vzniku rizika ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Takovéto důsledky však v tomto případě zcela jistě nenastaly.“ Toto zadavatel dovozuje ze skutečnosti, že „[v] uzavřených smlouvách o nevýhradním zastoupení nebyla dojednána žádná garantovaná odměna za aktivitu dodavatele, ale pouze fixní odměna za výsledek.“

47. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že „neměl zájem uzavřít smlouvy s co nejnižším plněním za jednoho pojištěnce, (…), protože to by ve výsledku znamenalo, že (…) nedosáhne potřebného cíle.“ Dle zadavatele v daném případě platí přímá úměra, tedy čím vyšší je odměna za získání pojištěnce, tím více pojištěnců bude získáno. Úřad se však dle zadavatele v napadeném rozhodnutí touto úvahou vůbec nezabýval. Současně „[p]ředstava Úřadu, (…), že ve smlouvách mohla být zakotvena smluvní pokuta pro případ, že by obchodní zástupce žádné pojištěnce nezískal, se jeví jako nereálná“, neboť „[o]bchodní zástupce je trestán již tím, že vyvíjí činnost, která nevede k úspěchu, a tudíž i přes vynaložené úsilí nezíská žádnou odměnu", přičemž „[p]okud by za této situace byl ještě vznesen požadavek na smluvní sankci, nezískal by účastník řízení žádné obchodní zastoupení, (…)“, a vybízelo by to k používání neetických postupů k získání pojištěnců.

48. Zadavatel „je přesvědčen, že jeho jednáním nevznikla správní odpovědnost také z důvodu absence materiálního znaku správního deliktu“, přičemž pro „ (…) potrestání nestačí pouze samotné porušení právní povinnosti, (…), ale současně je třeba ještě sledovat, zda takové jednání je společensky škodlivé.“ Dle zadavatele se však Úřad otázkou naplnění materiálního znaku nezabýval.

49. Zadavatel má dále za to, že „jeho jednáním nemohlo dojít k ovlivnění výběru nejvýhodnější nabídky, protože všechny smlouvy byly uzavřeny za identických podmínek, které jsou nastaveny fixně, a pro tento způsob existují naléhavé důvody. Současně uzavřením smluv se nijak nevyčerpalo poptávané plnění a účastník řízení byl naprosto otevřený k uzavírání stejných smluv s jakýmkoliv jiným potenciálním zájemcem a tento postup podporoval.“ Zadavatel dále poukázal na skutečnost, že „[p]ouze jeden z několika smluvních partnerů byl schopen získat velký počet nových pojištěnců. A naopak mezi obchodními zástupci byli i takoví, kterým se za uvedených podmínek nepodařilo žádnou smlouvu uzavřít.“

50. Zadavatel se rovněž domnívá, že správní řízení je stiženo procesní vadou, neboť Úřad tím, že usnesením č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-17980/2013/523/OPi ze dne 20. 9. 2013 určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání všech smluv o nevýhradním obchodním zastoupení a smluv o zprostředkování (které zadavatel Úřadu doručil), „vytvořil situaci, kdy účastníkovi řízení uložil povinnost předložit podklady, ale přitom ho nepoučil o možnosti předložení podkladů odepřít, pokud by si tím mohl způsobit postih za správní delikt.“ Úřad tak dle názoru zadavatele „cíleným jednáním vytvořil situaci, kdy donutil účastníka řízení předkládat podklady, na jejichž základě pak Úřad uložil vysokou pokutu“, což je dle zadavatele v rozporu se zákazem donucování k sebeobviňování.

51. Z hlediska uložené pokuty zadavatel namítá, že Úřad při uložení pokuty přihlížel pouze k přitěžujícím okolnostem, ale k žádné polehčující. Zadavatel má dále za to, že „za přitěžující okolnost nelze považovat vlastní jednání, které představuje naplnění skutkové podstaty správního deliktu.“ Navíc dle názoru zadavatele jeho jednáním nedošlo k vyloučení soutěžního prostředí, neboť „[k]dokoliv mohl uzavřít stejnou smlouvu za stejných podmínek a soutěž o výši finanční odměny se odehrává až teprve při samotném získávání nových pojištěnců.“ Dle názoru zadavatele má právní úprava „sloužit k transparentnímu a hospodárnému výběru dodavatelů, ale (…) pokud by se měla stát účelem sama o sobě i za cenu, že naopak zhatí hlavní ekonomickou potřebu zadavatele“, pak s tímto zadavatel nesouhlasí.

52. Zadavatel odmítá za situace, „kdy lze výrazně pochybovat o tom, že má vůbec postavení veřejného zadavatele a že došlo ke spáchání správního deliktu“, aby byl sankcionován tak vysokou pokutou. Současně zadavatel poukazuje na skutečnost, že Úřad dosud neuložil pokutu za obdobné jednání žádné zdravotní pojišťovně. Zadavatel je přesvědčen, že za situace, kdy právní i skutkový stav je značně složitý (jako je tomu je v daném případě), měla být sankce ukládána v minimální výši. Zadavatel rovněž uvádí, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí postrádá úvahy Úřadu, které by ospravedlňovaly uložení pokuty v takové výši, v jaké byla uložena.

53. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

Původní rozhodnutí o rozkladu

54. O rozkladu zadavatele proti původnímu rozhodnutí předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R116/2014/VZ-27819/2014/323/BRy ze dne 5. 1. 2015 (dále jen „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“), kterým původní rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zadavatele zamítl.

Soudní přezkum

55. Zadavatel podal žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „Krajský soud“), kterou se domáhal zrušení napadeného rozhodnutí a původního rozhodnutí předsedy Úřadu.

56. Krajský soud rozhodl o výše uvedené žalobě zadavatele rozsudkem č. j. 62 Af 13/2015-120 ze dne 23. 3. 2016 (dále jen „rozsudek KS ze dne 23. 3. 2016“), jímž zrušil původní rozhodnutí předsedy Úřadu a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Krajský soud dospěl k závěru, že žaloba zadavatele „není důvodná v těch žalobních bodech, kde žalobce [zadavatel] namítal vady procesního postupu žalovaného [Úřadu], ani v těch žalobních bodech, kde žalobce zpochybňoval závěr žalovaného, že žalobce je veřejným zadavatelem, a tedy měl smlouvy uzavírat v zadávacím řízení podle ZVZ, a že jejich neuzavřením naplnil znaky správního deliktu. Napadené rozhodnutí je však nepřezkoumatelné v otázce uložené pokuty.“

57. Proti rozsudku KS ze dne 23. 3. 2016 podal Úřad kasační stížnost, na jejímž základě byl rozsudek KS ze dne 23. 3. 2016 rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 71/2016-28 ze dne 14. 7. 2016 (dále jen „rozsudek NSS ze dne 14. 7. 2016“) zrušen a věc vrácena Krajskému soudu k dalšímu řízení, neboť dle Nejvyššího správního soudu je původní rozhodnutí předsedy Úřadu a jemu předcházející napadené rozhodnutí v otázce uložené pokuty přezkoumatelné.

58. Krajský soud ve věci znovu rozhodl rozsudkem č. j. 62 Af 13/2015-147 ze dne 21. 7. 2016 (dále jen „rozsudek KS ze dne 21. 7. 2016“) a žalobu jako nedůvodnou zamítl. Krajský soud vázán závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu nově posoudil otázku uložené pokuty a dospěl k závěru, že žaloba ani v tomto bodu není důvodná, ve zbylém setrval na svém předchozím posouzení věci. Za nedůvodné tak označil i zbylé žalobní body, tj. námitky směřující do procesního postupu Úřadu, do posouzení postavení zadavatele jakožto veřejného zadavatele i do naplnění znaků správních deliktů.

59. Proti rozsudku KS ze dne 21. 7. 2016 podal zadavatel kasační stížnost. Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j. 9 As 211/2016-106 ze dne 16. 2. 2017 (dále jen „rozsudek NSS ze dne 16. 2. 2017“) kasační stížnosti podané zadavatelem vyhověl a zrušil rozsudek KS ze dne 21. 7. 2016 a věc vrátil Krajskému soudu k dalšímu řízení, neboť Krajský soud dle Nejvyššího správního soudu překročil meze přezkumu správního rozhodnutí, když „žalobu zamítl, přičemž závěr o tom, že stěžovatelka [zadavatel] je veřejným zadavatelem, o který se zamítnutí žaloby opírá, nepředstavuje přezkum správního rozhodnutí, ale jeho dotvoření za správní orgán, k němuž není příslušný soud v řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu.“

60. Krajský soud vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu tedy opětovně ve věci rozhodoval a rozsudkem č. j. 62 Af 13/2015-179 ze dne 1. 3. 2017 (dále jen „rozsudek KS ze dne 1. 3. 2017“) původní rozhodnutí předsedy Úřadu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Krajský soud v daném rozsudku znovu posoudil procesní postup Úřadu ve vztahu k žalobní námitce porušení zásady zákazu sebeobviňování, přičemž s odkazem na unijní i národní judikaturu dospěl k závěru, že tato námitka není důvodná. Krajský soud následně přistoupil k posouzení Úřadem provedeného hodnocení naplnění znaků veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, kteréžto je podstatné pro posouzení zadavatelova jednání. Dospěl přitom k závěru, „že naplnění znaků veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. ZVZ, jak jejich naplnění žalovaný dovodil v napadeném rozhodnutí, neobstojí. Za tohoto stavu je třeba napadené rozhodnutí zrušit podle § 78 odst. 1 s.ř.s. a podle § 78 odst. 4 s.ř.s. věc vrátit žalovanému k dalšímu řízení, neboť dovodil-li by zdejší soud sám naplnění znaků veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. ZVZ z jiných dílčích důvodů, než jak to učinil žalovaný, postupoval by nepřípustně, jak Nejvyšší správní soud dovodil v rozsudku ze dne 16. 2. 2017, č. j. 9 As 211/2016 – 106, a zdejšímu soudu vytknul. Na žalovaném tudíž nyní bude, aby v  případě, že setrvá na svém závěru, že žalobce je veřejným zadavatelem, svůj závěr opřel o  jiné důvody, jež by měly oporu v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. ZVZ. Zda se má žalovaný nadále zaměřovat na prokázání některé z hypotéz druhé subpodmínky podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. ZVZ (…) anebo zda má žalovaný zaměřit svoji pozornost na zkoumání první subpodmínky podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. ZVZ (tj. zda je žalobce financován převážně státem či jiným veřejným zadavatelem), to zdejší soud, vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu (…), musí ponechat na žalovaném.“

Nové rozhodnutí o rozkladu

61. Předseda Úřadu rozhodl o rozkladu zadavatele proti původnímu rozhodnutí rozhodnutím č. j. ÚOHS-R116/2014/VZ-13557/2017/321/EDy ze dne 28. 4. 2017 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým původní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že původní rozhodnutí je nezákonné, přičemž nezákonnost původního rozhodnutí spočívá v nedostatku důvodů, na základě kterých Úřad dovodil naplnění znaků veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona. V podrobnostech pak předseda Úřadu uvedl následující.

62. Předseda Úřadu se v prvé řádě vyjádřil k námitce zadavatele týkající se procesního postupu Úřadu, tj. k námitce, že postupem Úřadu došlo k porušení zákazu donucování k sebeobviňování, když Úřad opakovaně vyzval zadavatele k předložení dokladů, které pak použil jako podklady pro rozhodnutí o spáchání správního deliktu. S touto námitkou se předseda Úřadu s odkazem na relevantní ustanovení správního řádu a příslušnou judikaturu (rozsudek Vrchního soudu v Praze č. j. 6 A 22/2000-39 ze dne 20. 6. 2002, rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 51/2010-2014 ze dne 13. 10. 2010 a rozsudek KS ze dne 1. 3. 2017) neztotožnil a shledal námitky zadavatele směřující do procesního postupu Úřadu nedůvodnými, přičemž konstatoval, že Úřad postupoval při opatřování důkazů v souladu se zákonem.

63. Předseda Úřadu se dále zabýval posouzením otázky, zda zadavateli přísluší postavení zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona tak, jak jej dovodil Úřad v původním rozhodnutí, neboť zadavatel v podaném rozkladu nesouhlasil s tím, že by u něj byl naplněn znak ovládání státem (aniž by rozporoval naplnění prvního znaku, tj. že byl založen či zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu).

64. K dotčenému ustanovení zákona předseda Úřadu odkázal na rozsudek NSS ze dne 16. 2. 2017, v němž bylo v této věci judikováno, že „[l]ogická výstavba citovaného ustanovení vychází z toho, že veřejným zadavatelem je právnická osoba neuvedená v § 2 odst. 2 písm. a) až c) zákona o veřejných zakázkách, jsou-li současně splněny charakteristiky v bodech 1. a 2. v § 2 odst. 2 písm. d) daného zákona. V bodu 2. jsou uvedeny alternativně tři dílčí podmínky. K naplnění požadavku v bodu 2. stačí naplnění byť jediné ze tří dílčích podmínek zde uvedených. [srov. bod 49 rozsudku Soudního dvora C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns, a čl. 1 odst. 9 písm. c) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, kde jsou tyto tři dílčí podmínky pro větší názornost odděleny středníky: ‚je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty; nebo je těmito orgány řízen; nebo je v jeho správním, řídicím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty‘].“

65. Předseda Úřadu se tedy vyjádřil – s odkazem na závěry judikované v rozsudku KS ze dne 1. 3. 2017 – k závěrům Úřadu učiněným v původním rozhodnutí, v němž Úřad dovodil naplnění znaku ovládání státem s ohledem na to, že stát má – dle původního rozhodnutí Úřadu – faktický vliv na výkon činnosti zadavatele, jelikož jeho činnost v oblasti veřejného zdravotního pojištění nefunguje nezávisle na státu; právní řád upravuje postup státu vůči zadavateli např. v oblasti udělování povolení k provádění veřejného zdravotního pojištění, návrhu zdravotně pojistného plánu, zrušení a zániku pojišťovny nebo v případě nucené správy; státu je dána zákonná možnost kontrolovat činnost zdravotních pojišťoven, přičemž způsob a rozsah této kontroly je dán zejména zákonem o zdravotních pojišťovnách a zákonem č. 592/1992 Sb., o pojistném na všeobecné zdravotní pojištění, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pojistném“)[2]. Předseda Úřadu dospěl k závěru, že z původního rozhodnutí neplyne, v čem Úřad spatřuje možnost reálného ovládání, když Krajský soud k tomu v rozsudku ze dne 1. 3. 2017 uvedl: „Ovládání pro účely aplikace ZVZ většinou doktrína vykládá obdobně jako ovládání ve smyslu práva korporátního (aktuálně v souladu s § 74 a násl. zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích) a zdejší soud s takovým výkladem souhlasí; ovládání je tedy spojeno s možností přímo nebo nepřímo prosazovat rozhodující vliv (§ 74 odst. 1 uvedeného zákona). Jde tedy – obecně řečeno – o možnost přímého vstupování či jiného působení do interních procesů ovládaného spojenou s možností určovat či ovlivňovat jeho strategická rozhodnutí či každodenní chování svými dílčími rozhodnutími.“

66. Předseda Úřadu v této věci tedy uzavřel, že „[v]eřejnoprávní regulace, tak jak je popisována Úřadem a jak na ni staví nosné argumenty pro dovození ‚ovládání státem‘[,] nemůže pro dovození tohoto znaku sama o sobě postačovat. (…) v případě takového pojetí by totiž bylo nutné (za současného splnění podmínky § 2 odst. 2 písm. d) zákona bod 1. zákona) za veřejného zadavatele považovat kohokoli, jehož činnost by byla obdobně vrchnostensky regulována.“

67. Předseda Úřadu dále uvedl, že shledává argumentaci Úřadu, v níž Úřad zmiňuje, že financování zadavatele je bezprostředně vázáno na přerozdělování veřejného zdravotního pojištění, za zmatečnou a nepřezkoumatelnou, neboť Úřad k tomu „odkazoval na úpravu tzv. zvláštního účtu veřejného zdravotního pojištění, který zřizuje Všeobecná zdravotní pojišťovna, a s tím související roli Všeobecné zdravotní pojišťovny, jakožto správce účtu. Na základě toho pak konstatoval, že Všeobecná zdravotní pojišťovna, kterou označil za veřejného zadavatele, má vliv na výkon činnosti zadavatele. Tedy i tuto argumentaci Úřad použil pro dovození splnění podmínky ‚ovládání státem či jiným veřejným zadavatelem‘, aniž by k ní dovodil nějaký dílčí závěr.“ Úřad tedy dle předsedy Úřadu „zpočátku cílí na naplnění dílčího kritéria ‚financování‘[,] avšak následně Úřad opět hovoří o prvku ‚ovládání‘.“

68. K tomu předseda Úřadu pro úplnost doplnil, že „Nejvyšší správní soud v bodu 37. rozsudku NSS ze dne 16. 2.2017, vyslovil závěr, že ze zvláštního účtu veřejného zdravotního pojištění neplyne zadavateli převážná část příjmů, která naopak plyne z plateb pojistného (jak nad rámec soudního přezkumu dovozoval Krajský soud v rozsudku KS ze dne 1. 3. 2017), a uvedené se tedy nemůže stát základem pro závěr ohledně převážného financování státem.“

69. Předseda Úřadu tedy dospěl k závěru, že „splnění druhého z nutných znaků veřejného zadavatele, jež je uveden v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona, jak jeho naplnění dovodil Úřad v napadeném rozhodnutí, neobstojí. Úvahy Úřadu o naplnění jedné ze tří alternativních dílčích podmínek druhého z nutných znaků veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona nebyly shledány správnými, není proto možné nyní dospět k závěru, zda zadavatel je zadavatelem ve smyslu zákona.Za tohoto stavu věci pak není možné přistoupit ani k bližšímu posouzení námitek směřujících do hmotněprávního posouzení zadavatelova postupu a následného posouzení námitek směřujících do uložené sankce.“

70. Vzhledem k výše uvedenému předseda Úřadu přistoupil ke zrušení původního rozhodnutí a vrátil věc Úřadu k novému projednání, přičemž uvedl, že „Úřad při novém projednání věci posoudí, zda zadavatel naplňuje některou ze tří alternativně stanovených podmínek v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona. Svůj závěr je však povinen opřít o jiné důvody, které by měly oporu v uvedeném ustanovení. Je přitom ponecháno na Úřadu, zda se při opětovném posouzení jedné z alternativních dílčích podmínek rozhodne přistoupit k prokázání znaku ovládání, kdy však důvody doposud Úřadem uvedené, resp. důvody uvedené ve zrušeném rozhodnutí předsedy Úřadu byly Krajským soudem shledány za důvody nemající oporu v uvedeném ustanovení zákona, nebo zda zaměří svou pozornost na zkoumání naplnění první alternativní dílčí podmínky, tj. zda je zadavatel převážně financován státem či jiným veřejným zadavatelem, když prvek financování by mohl vyplývat z veřejného zdravotního pojištění, které je stanoveno zákonem, jak ostatně naznačil Krajský soud v rozsudcích předcházejících vydání rozsudku KS ze dne 1. 3. 2017. Na základě uvedených zjištění Úřad následně zhodnotí, zda je zadavatel zadavatelem ve smyslu zákona, resp. zda je veřejným zadavatelem, a je tedy povinen postupovat podle zákona. A teprve poté přistoupí ke zhodnocení jednání zadavatele a případnému uložení sankce. Při novém projednání věci bude Úřad ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán závazným právním názorem vysloveným v rozsudku KS ze dne 1. 3. 2017 a v rozsudcích Nejvyššího správního soudu, jakož i závěry vyslovenými v tomto rozhodnutí o rozkladu. Při novém projednání vezme Úřad rovněž v úvahu výše uvedené námitky rozkladu zadavatele. V případě, že dospěje k závěru, že byl spáchán správní delikt, přistoupí v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod rovněž k posouzení, zda pro zadavatele není příznivější nová právní úprava zadávání veřejných zakázek upravená zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.“

Nové projednání věci Úřadem

71. Úřad oznámil zadavateli pokračování správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-14305/2017/521/OPi ze dne 9. 5. 2017 a současně zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-14309/2017/521/OPi z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

72. Dne 16. 5. 2017 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele z téhož dne (předmětné vyjádření obdržel Úřad rovněž dne 18. 5. 2017 prostřednictvím držitele poštovní licence), v němž zadavatel „odkazuje na svá písemná podání a důkazy, které jsou založené ve spise s tím, že nové důkazy nenavrhuje.“

73. Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-16572/2017/521/OPi ze dne 31. 5. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

74. Dne 7. 6. 2017 doručil zadavatel Úřadu vyjádření ze dne 6. 6. 2017, v němž uvádí, že „trvá na svých tvrzeních obsažených ve svých podáních, především pak v Kasační stížnosti ze dne 4. 8. 2016 podané Nejvyššímu správnímu soudu, ve které [VoZP ČR] vyjádřila veškeré důvody, které ji vedly k závěru, že v rozhodné době nebyla, jako zaměstnanecká zdravotní pojišťovna veřejným zadavatelem, a tedy nebyla povinna zadávat zakázku dle zákona o veřejných zakázkách.“

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

75. Úřad – vázán právními názory předsedy Úřadu učiněnými v druhostupňovém rozhodnutí – přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace pořízené v souvislosti s příslušnými smlouvami o nevýhradním obchodním zastoupení a vyjádření zadavatele, a při zohlednění relevantní judikatury, rozhodl

• ve výroku I. tohoto rozhodnutí, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že uzavřel smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení, a to dne 16. 5. 2011 s P. V., dne 25. 5. 2011 s I. H., dne 22. 6. 2011 s J. E., dne 25. 7. 2011 s C. P. a dne 29. 7. 2011 s H. Š., jejichž předmětem bylo získávání pojištěnců pro zadavatele a poskytování poradenské služby, tedy úplatné poskytnutí služeb ve smyslu § 7 odst. 1 zákona, přičemž předmět plnění těchto smluv tvoří jednu veřejnou zakázku na služby ve smyslu § 10 odst. 1 zákona, jejíž předpokládaná hodnota přesáhla finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona, aniž by však zadavatel tuto veřejnou zakázku zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a
• ve výroku II. tohoto rozhodnutí, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že dne 23. 3. 2012 uzavřel smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s P. V., jejímž předmětem bylo získávání pojištěnců pro zadavatele a poskytování poradenské služby, tedy úplatné poskytnutí služeb ve smyslu § 7 odst. 1 zákona, tedy jejíž předmět plnění naplňuje pojmové znaky veřejné zakázky na služby ve smyslu § 10 odst. 1 zákona, přičemž její předpokládaná hodnota přesáhla finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona, aniž by však zadavatel tuto veřejnou zakázku zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující.

Relevantní ustanovení zákona[3]

76. Podle § 6 zákona, ve znění účinném do 31. 3. 2012, je zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

77. Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

78. Podle § 10 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na služby veřejná zakázka, která není veřejnou zakázkou na dodávky nebo veřejnou zakázkou na stavební práce.

79. Podle § 12 odst. 3 zákona, ve znění účinném do 31. 3. 2012, se veřejnou zakázkou malého rozsahu se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

80. Podle § 18 odst. 3 zákona, ve znění účinném do 11. 9. 2011, není zadavatel povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6 zákona.

81. Podle § 18 odst. 5 zákona, ve znění účinném do 31. 3. 2012, není zadavatel povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6 zákona.

82. Podle § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení

a) otevřené řízení (§ 27 zákona),

b) užší řízení (§ 28 zákona),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona),

e) soutěžní dialog (§ 35 zákona),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona).

83. Podle § 21 odst. 2 zákona, ve znění účinném do 11. 9. 2011, může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a § 23 zákona rovněž jednací řízení s  uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

84. Podle § 21 odst. 2 zákona, ve znění účinném do 30. 9. 2016, může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a § 23 zákona rovněž jednací řízení s  uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

85. Podle § 21 odst. 3 zákona může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 zákona soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zákona zjednodušené podlimitní řízení.

86. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K postavení zadavatele

87. Úřad se v prvé řadě zabýval otázkou, zda VoZP ČR naplňuje definici veřejného zadavatele, přičemž k zodpovězení této otázky je nutno vycházet z § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

88. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

89. Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, je nezbytné kumulativní naplnění podmínky uvedené v bodu 1. výše citovaného ustanovení zákona a alespoň jedné z podmínek uvedených v bodu 2. výše citovaného ustanovení zákona.

90. Za účelem zjištění, zda VoZP ČR naplňuje znaky veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, bylo nutné vycházet i z právní úpravy, která se k postavení VoZP ČR vztahuje. Úřad tedy vycházel při svém rozhodování zejména z následujících právních norem:

• zákon o zdravotních pojišťovnách,
• zákon o pojistném,
• vyhláška č. 418/2003 Sb., kterou se stanoví podrobnější vymezení okruhu a výše příjmů a výdajů fondů veřejného zdravotního pojištění zdravotních pojišťoven, podmínky jejich tvorby, užití, přípustnosti vzájemných převodů finančních prostředků a hospodaření s nimi, limit nákladů na činnost zdravotních pojišťoven krytých ze zdrojů základního fondu včetně postupu propočtu tohoto limitu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška č. 418/2003 Sb.“).

91. Současně Úřad vycházel ze Statutu VoZP ČR ze dne 6. 8. 2012, který byl schválen Ministerstvem zdravotnictví dne 12. 9. 2012 (dále jen „Statut“).

Jiná právnická osoba založená či zřízená za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu

92. Z čl. 2 „Založení, vznik a působnost“ Statutu vyplývá, že VoZP ČR „byla zřízena rozhodnutím Ministerstva práce a sociálních věcí ČR ze dne 18. 12. 1992, č. j. 23-31062/92-14, podle zák. č. 280/1992 Sb., o resortních, oborových, podnikových a dalších zdravotních pojišťovnách, ve znění pozdějších předpisů, a to ke dni 18. prosince 1992.“ Současně z obchodního rejstříku vyplývá, že VoZP ČR byla založena ve smyslu § 5 zákona o zdravotních pojišťovnách, přičemž dle tohoto ustanovení je zaměstnanecká pojišťovna právnickou osobou, v právních vztazích vystupuje svým jménem, může nabývat práv a povinností a nese odpovědnost z těchto vztahů vyplývající.

93. Z obchodního rejstříku dále vyplývá, že předmětem podnikání VoZP ČR je:

• veřejné zdravotní pojištění,
• veřejné zdravotní pojištění vojáků v činné službě a žáků vojenských škol, kteří se připravují na službu vojáka z povolání a nejsou vojáky v činné službě, s výjimkou vojáků v záloze povolaných k vojenskému cvičení,
• poskytování dalšího smluvního zdravotního pojištění a připojištění výloh zdravotní péče, přesahující rámec péče hrazené veřejným zdravotním pojištěním[4].

94. Současně v čl. 3 odst. 1 a 2 Statutu je uvedeno následující:

„(1) Pojišťovna provádí ve smyslu platných právních předpisů veřejné zdravotní pojištění pro pojištěnce, kteří jsou u ní zaregistrováni. Pojišťovna zprostředkovává úhradu zdravotních služeb hrazených Ministerstvem obrany podle zvláštního právního předpisu.

(2) Základním cílem zdravotní politiky pojišťovny je úhrada poskytnutých zdravotních služeb, a to na území České republiky a na území EU a zemí Evropského hospodářského prostoru, Švýcarska a těch států, s nimiž má Česká republika uzavřenou dvoustrannou mezistátní smlouvu o sociálním zabezpečení, která zahrnuje poskytování služeb cizími příslušnými institucemi a to v rozsahu a za podmínek stanovených předpisy o veřejném zdravotním pojištění.“

95. V čl. 4 odst. 1 až 3 Statutu je pak uvedeno, že předmětem činnosti VoZP ČR mj. je:

„(1) Veřejné zdravotní pojištění vojáků v činné službě a žáků vojenských škol, kteří se připravují na službu vojáka z povolání a nejsou vojáky v činné službě, s výjimkou vojáků v záloze povolaných k vojenskému cvičení a zprostředkování dalších zdravotních služeb hrazených Ministerstvem obrany.

(2) Provádění veřejného zdravotního pojištění ostatním pojištěncům, kteří jsou u ní zaregistrováni, včetně osob z členských států EU, zemí Evropského hospodářského prostoru, Švýcarska a dalších osob těch států, s nimiž má Česká republika uzavřenou dvoustrannou mezinárodní smlouvu o sociálním zabezpečení, která zahrnuje poskytování zdravotní péče hrazené cizími příslušnými institucemi.

(3) Výběr pojistného na veřejné zdravotní pojištění a kontrola tohoto výběru.“

96. Úřad k pojmu „veřejný zájem“ v obecné rovině uvádí, že je nutno jej chápat jako takový zájem, který by bylo možno označit za obecný zájem (přesahující zájem jednotlivce či určité skupiny jednotlivců) či obecně prospěšný zájem.

97. Vzhledem k výše uvedenému je zcela zřejmé, že VoZP ČR je jinou právnickou osobou (zaměstnaneckou pojišťovnou), která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jelikož provádění veřejného zdravotního pojištění lze jednoznačně označit za uspokojování potřeb veřejného zájmu s ohledem na skutečnost, že zdravotní pojištění slouží k úhradě zdravotní péče a zdraví samo o sobě patří k prioritním hodnotám nejen jednotlivce, ale i rodiny a celé společnosti a je základním předpokladem jejich sociální a ekonomické úspěšnosti a podmínkou jejich kvality života. Lze tedy najisto postavit, že činnost spočívající v provádění veřejného zdravotního pojištění má těžiště v uspokojování potřeb veřejného zájmu.

98. Tento závěr nečiní sporným ani zadavatel, když ve svém vyjádření ze dne 13. 8. 2013 uvádí, že „[z]aměstnanecká zdravotní pojišťovna není zadavatelem veřejné zakázky podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť sice jde o ‚jinou právnickou osobu‘, která byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, ale již nesplňuje ani jeden z dalších znaků, (…).“

99. Úřad tedy konstatuje, že v šetřeném případě je první zákonná podmínka [§ 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona] naplněna, jelikož zadavatel je jinou právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

Převážné financování státem

100. Úřad ve vztahu k vymezení pojmu „převážně financován státem“ odkazuje na rozsudek KS ze dne 21. 7. 2016, v němž Krajský soud judikoval, že „[p]ředně je třeba vyjít z toho, že § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. ZVZ neobsahuje žádné přesnější vymezení pojmu ‚převážné financování státem‘. Stejně je tomu v případě čl. 1 odst. 9 písm. c) směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES. Ve vztahu k uvedené směrnici přitom Soudní dvůr dovodil, že k tomu, aby podmínka ‚převážného financování státem‘ byla splněna, není požadováno, aby aktivity subjektů (u nichž se zkoumá, zda jsou veřejnými zadavateli či nikoli) byly státem či jiným veřejným subjektem financovány přímo; postačující je tak i jakýkoli nepřímý způsob financování (rozsudek Soudního dvora ze dne 13. 12. 2007 ve věci C-337/06, ‚Bayerischer Rundfunk‘, především body 34. a 49.). Pak tedy i ve vztahu k § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. ZVZ je třeba dovodit, že o ‚převážné financování státem‘ jde i tehdy, pokud převažující financování přičitatelné státu je z pohledu státu financováním nepřímým.“

101. V šetřené věci je pak východiskem dalších úvah ve vztahu ke splnění dané zákonné podmínky – jak judikoval Krajský soud v témže rozsudku – „závěr Soudního dvora, k němuž dospěl v rozsudku ze dne 11. 6. 2009 ve věci C-300/07, ‚AOK Rheiland/Hamburg‘. Tam se soud zabýval (mimo jiné) právě otázkou, zda německé veřejné zdravotní pojišťovny jsou pro účely použití směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES veřejnými zadavateli či nikoli. Za podstatné okolnosti Soudní dvůr pokládal to, že převážná část německé populace je povinně pojištěná podle zákona u jedné z veřejných zdravotních pojišťoven a že osoby podřízené režimu povinného zdravotního pojištění si mohou zvolit pojišťovnu, u které chtějí být pojištěny (bod 14. rozsudku Soudního dvora), že financování veřejných zdravotních pojišťoven je zajištěno povinnými platbami pojištěnců, platbami spolkového státu a kompenzačními platbami mezi zdravotními pojišťovnami (bod 15. rozsudku Soudního dvora), že povinné platby pojištěnců i jejich část, kterou hradí zaměstnavatelé, tvoří převážné financování pojištěnců (bod 16. rozsudku Soudního dvora), že platby pojištěnců jsou hrazeny bez konkrétního přímého protiplnění (bod 53. rozsudku Soudního dvora) a že prostor pro uvážení zdravotních pojišťoven ohledně výše plateb je krajně omezený a reálně bez možnosti zásahu pojištěnce (body 54. a 56. rozsudku Soudního dvora). Soudní dvůr přitom dovodil, že ochrana veřejného zdraví je jedním ze základních úkolů státu a veřejné zdravotní pojišťovny jsou ‚do státu začleněny‘ a ‚nepřímo vykonávají úkoly státní správy‘ (bod 50. rozsudku Soudního dvora) a že financování veřejného systému zdravotního pojištění je v praxi zaručeno orgány veřejné moci a je zajištěno způsobem výběru souvisejících příspěvků, který spadá pod ustanovení veřejného práva, a tedy splňuje podmínku financování převážně státem pro účely použití předpisů Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek. Pokud jsou činnosti veřejných zdravotních pojišťoven financovány převážně prostřednictvím příspěvků placených pojištěnci, které jsou uloženy, vypočítávány a vybírány na základě veřejnoprávních předpisů, pak zdravotní pojišťovny musí být považovány za veřejné zadavatele pro účely použití pravidel směrnice – je splněna podmínka ‚převážného financování státem‘ (body 57. a 59. rozsudku Soudního dvora).“

102. K závěru, zda je VoZP ČR převážně financována státem, lze tedy dospět, jak ostatně judikoval i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 16. 2. 2017, „jen na základě hodnocení právní regulace placení pojistného na zdravotní pojištění (…)“. S ohledem na uvedené je tedy dále nezbytné vycházet zejména z následujících ustanovení zákona o pojistném, zákona o zdravotních pojišťovnách a vyhlášky č. 418/2003 Sb.[5]

103. Podle § 2 odst. 1 zákona o pojistném výše pojistného činí 13,5 % z vyměřovacího základu za rozhodné období.

104. Podle § 2 odst. 2 zákona o pojistném výši pojistného je jeho plátce povinen si sám vypočítat. Pojistné se zaokrouhluje na celé koruny směrem nahoru.

105. Podle § 3 odst. 1 zákona o pojistném je vyměřovacím základem zaměstnance úhrn příjmů ze závislé činnosti a funkčních požitků, které jsou předmětem daně z příjmů fyzických osob podle zákona o daních z příjmů a nejsou od této daně osvobozeny a které mu zaměstnavatel zúčtoval v souvislosti se zaměstnáním. Zúčtovaným příjmem se pro účely věty první rozumí plnění, které bylo v peněžní nebo nepeněžní formě nebo formou výhody poskytnuto zaměstnavatelem zaměstnanci nebo předáno v jeho prospěch, popřípadě připsáno k jeho dobru anebo spočívá v jiné formě plnění prováděné zaměstnavatelem za zaměstnance.

106. Podle § 5 odst. 1 zákona o pojistném zaměstnavatel odvádí část pojistného, které je povinen hradit za své zaměstnance. Současně odvádí i část pojistného, které je povinen hradit zaměstnanec, srážkou z jeho mzdy nebo platu, a to i bez souhlasu zaměstnance.

107. Současně ze zákona o pojistném, konkrétně z § 3a, vyplývá, že osoba samostatně výdělečně činná je povinna odvést pojistné z vyměřovacího základu podle § 3a odst. 1 zákona o pojistném, nejvýše však z maximálního vyměřovacího základu, přičemž vyměřovacím základem u osoby samostatně výdělečně činné je 35 % příjmu z podnikání a z jiné samostatné výdělečné činnosti před rokem 2004, 40 % příjmu z podnikání a z jiné samostatné výdělečné činnosti v roce 2004, 45 % příjmu z podnikání a z jiné samostatné výdělečné činnosti v roce 2005 a od roku 2006 50 % příjmu z podnikání a z jiné samostatné výdělečné činnosti po odpočtu výdajů vynaložených na jeho dosažení, zajištění a udržení. Je-li vyměřovací základ nižší než minimální vyměřovací základ, je osoba samostatně výdělečně činná povinna odvést pojistné z minimálního vyměřovacího základu, není-li dále stanoveno jinak. Minimálním vyměřovacím základem se rozumí dvanáctinásobek 50 % průměrné mzdy (§ 3 odst. 15 věta třetí zákona o pojistném); maximálním vyměřovacím základem je částka ve výši sedmdesátidvounásobku průměrné mzdy.

108. Dále je nezbytné zmínit, že existuje taktéž kategorie pojištěnců, za něž hradí pojistné přímo stát, přičemž dle § 3c odst. 1 zákona o pojistném vyměřovací základ pro pojistné hrazené státem za osobu, za kterou je podle zvláštního právního předpisu plátcem pojistného stát, se stanoví ve výši 5 355 Kč na kalendářní měsíc. Uvedenou částku vyměřovacího základu pak může vláda, dle § 3c odst. 2 zákona o pojistném, vždy do 30. června změnit svým nařízením, a to s účinností k 1. lednu roku následujícího; přihlíží přitom k vývoji průměrné mzdy zveřejňované Českým statistickým úřadem, k možnostem státního rozpočtu a k vývoji finanční bilance veřejného zdravotního pojištění.

109. Podle § 5 odst. 3 zákona o pojistném se pojistné odvádí na účet Všeobecné zdravotní pojišťovny České republiky nebo jiné zdravotní pojišťovny provádějící všeobecné zdravotní pojištění, u níž je pojištěnec pojištěn.

110. Podle § 10 zákona o pojistném osoba bez zdanitelných příjmů platí pojistné na účet příslušné zdravotní pojišťovny za celý kalendářní měsíc. Pojistné je splatné od prvního dne kalendářního měsíce, za který se platí, do osmého dne následujícího kalendářního měsíce.

111. Podle § 20 odst. 1 zákona o pojistném Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky je povinna zřídit zvláštní účet všeobecného zdravotního pojištění. Zvláštní účet slouží k financování zdravotní péče plně nebo částečně hrazené zdravotním pojištěním na základě přerozdělování pojistného a dalších příjmů zvláštního účtu podle počtu pojištěnců, jejich věkové struktury, pohlaví a nákladových indexů věkových skupin pojištěnců veřejného zdravotního pojištění.

112. Podle § 20 odst. 4 zákona o pojistném zvláštní účet spravuje Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky a vede odděleně od ostatních účtů (fondů), které spravuje.

113. Z § 21 zákona o pojistném vyplývá, že správce účtu mimo jiné oznamuje jednotlivým zdravotním pojišťovnám celkové částky na ně připadající s tím, že přesahuje-li pojistné vybrané příslušnou zdravotní pojišťovnou celkovou částku, která na ni připadá, odvede tato pojišťovna přebývající prostředky na zvláštní účet a nedosahuje-li toto pojistné celkovou částku, správce účtu poukáže příslušné zdravotní pojišťovně chybějící finanční prostředky.

114. Z § 21a zákona o pojistném mj. vyplývá, že zvláštní účet slouží dále k přerozdělování pojistného a dalších příjmů zvláštního účtu podle výskytu pojištěnců, za něž byly příslušnými zdravotními pojišťovnami uhrazeny zvlášť nákladná zdravotní péče s tím, že příslušná zdravotní pojišťovna má nárok na úhradu 80 % částky, o kterou nákladná péče překročí částku podle odstavce 2 citovaného ustanovení, pokud správci účtu vyúčtuje a řádně doloží případy nákladné péče.

115. Platí tedy, jak judikoval Krajský soud v rozsudku ze dne 21. 7. 2016, že „[v]ýše pojistného, způsob jejího výpočtu i povinnost a způsob odvodu je stanoven zákonem (§ 2, § 3, § 5, § 10 zákona č. 592/1992 Sb., o pojistném na všeobecné zdravotní pojištění) a uplatní se závazná pravidla přerozdělování povinně vybraného pojistného (§ 20 a násl. téhož zákona). Platby pojištění jsou povinné, jde o platby do veřejných rozpočtů, z nichž jsou následně přerozdělovány, a tyto platby jsou pod donucovacími prostředky veřejné moci. Platby pojištěnců v postavení zaměstnanců ani platby zaměstnavatelů (,za zaměstnance´) tedy nejsou odvozovány od jakéhokoli soukromoprávního ujednání mezi nimi na straně jedné a  zdravotními pojišťovnami na straně druhé, jsou povinně hrazeny bez jakéhokoli přímého protiplnění (ve smyslu rozsudku Soudního dvora ze dne 3. 10. 2000 ve věci C-380/98, ‚Univerzity of Cambridge‘, body 23. – 25.) již na základě skutečnosti, že pojištěnci mají povinnost být ze zákona pojištěni a toto pojištění do veřejných rozpočtů v zákonem stanovené výši odvádět (rozsudek Soudního dvora ze dne 13. 12. 2007 ve věci C-337/06, ‚Bayerischer Rundfunk‘, bod 45.). Nositelem všeobecného zdravotního pojištění pro pojištěnce zaregistrované u příslušné zdravotní pojišťovny je právě tato zdravotní pojišťovna (§ 5 odst. 2 zákona č. 280/1992 Sb., o resortních, oborových, podnikových a dalších zdravotních pojišťovnách), která veřejné zdravotní pojištění provádí (§ 8 odst. 1 téhož zákona). Příjmy zdravotní pojišťovny zahrnují platby pojistného od pojištěnců, zaměstnavatelů pojištěnců a státu (§ 12 odst. 1 téhož zákona), výdaji jsou kromě nákladů na samotnou činnost pojišťovny platby za zdravotní péči (§ 13 téhož zákona). (…) je zřejmé, že financování činnosti zdravotních pojišťoven stojí na povinných platbách zdravotního pojištění od pojištěnců a jejich zaměstnavatelů stanovených zákonem, případně (za podmínek stanovených zákonem) na platbách od státu. Prostředky, jež se zdravotním pojišťovnám dostanou, jsou prostředky směřujícími na základě zákonem uložených a vynutitelných pravidel do veřejných rozpočtů, s možností diskrece plátců odvislé pouze od volby pojišťovny, nikoli diskrece ohledně samotné povinnosti platby a její výše. Podmínka ‚převážného financování státem‘, jak byla dovozena pro účely čl. 1 odst. 9 písm. c) směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES Soudním dvorem, je tedy splněna i pro účely § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. ZVZ.“ K tomu Úřad doplňuje, že totéž, co platí pro platby pojištěnců v postavení zaměstnanců a platby zaměstnavatelů za zaměstnance (tj. platby pojistného nejsou odvozovány od jakéhokoli soukromoprávního ujednání mezi nimi na straně jedné a zdravotními pojišťovnami na straně druhé, nýbrž z povinnosti pojištěnců být pojištěn a odvádět do veřejných rozpočtů zákonem stanovenou výši pojistného), platí mutatis mutandis i pro osoby samostatně výdělečně činné (viz výše).

116. Nad rámec uvedeného Úřad podotýká, že z § 16 zákona o zdravotních pojišťovnách vyplývá, že zaměstnanecká pojišťovna mj. vytváří a spravuje tzv. základní fond zdravotního pojištění, který dle § 17 odst. 1 téhož zákona slouží k úhradě poskytnutých hrazených služeb, k přídělům do provozního fondu ke krytí nákladů na činnost zaměstnanecké pojišťovny, k přídělům dalším fondům a k dalším platbám v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem a k úhradám částek, přesahujících limit pro regulační poplatky a doplatky za léčivé přípravky a potraviny pro zvláštní lékařské účely částečně hrazené z veřejného zdravotního pojištění nebo úhradám podílů na těchto částkách v případě změny zdravotní pojišťovny pojištěncem, za podmínek stanovených zvláštním právním předpisem. Zdrojem základního fondu jsou platby pojistného na veřejné zdravotní pojištění a další příjmy v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem.

117. Podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 418/2003 Sb. zdrojem základního fondu Všeobecné zdravotní pojišťovny České republiky a resortních, oborových, podnikových a dalších zdravotních pojišťoven jsou

a) pojistné na veřejné zdravotní pojištění včetně záloh a jejich vyúčtování a pravděpodobná výše pojistného. O přeplatky pojistného včetně přeplatků pojistného při dosažení maximálního vyměřovacího základu zaměstnance, vypořádání maximálních vyměřovacích základů osoby samostatně výdělečně činné a při souběhu platby pojistného ze zaměstnání a samostatné výdělečné činnosti a nesprávně uskutečněné platby pojistného se upravují zdroje základního fondu,

b) peněžní prostředky plynoucí z měsíčního vyúčtování výsledků přerozdělení pojistného, včetně záloh a vyúčtování nákladné péče,

c) dohadné položky k pojistnému podle písmene a),

d) náhrady škod,

e) finanční dary pro zdravotní pojišťovnu, u kterých dárce blíže nespecifikoval účel daru,

f) pohledávky za uhrazenou zdravotní péči poskytnutou v České republice cizím pojištěncům, kterými jsou fyzické osoby, za které byla zdravotní péče uhrazena v souladu s vyhlášenými mezinárodními smlouvami o sociálním zabezpečení, s nimiž vyslovil souhlas Parlament a jimiž je Česká republika vázána, nebo podle přímo použitelného předpisu Evropských společenství

g) ostatní pohledávky související s veřejným zdravotním pojištěním, které nepřísluší jinému fondu,

h) kladné kursové rozdíly související se základním fondem,

i) příděly finančních prostředků z jiných fondů provedené v souladu s platnými zákony a  touto vyhláškou,

j) zůstatky základního fondu zrušované zdravotní pojišťovny v případě sloučení nebo splynutí zdravotních pojišťoven,

k) snížené nebo zrušené opravné položky k pojistnému, penále, pokutám a přirážkám k pojistnému,

l) snížené nebo zrušené ostatní opravné položky neuvedené v písmenu k) vztahující se k základnímu fondu,

m) použité, snížené nebo zrušené rezervy na pravomocně neskončené soudní spory podle § 1 odst. 4 písm. m) vyhlášky č. 418/2003 Sb.,

n) použité, snížené nebo zrušené ostatní rezervy neuvedené v písmenu m) vztahující se k základnímu fondu,

o) ostatní dohadné položky aktivní vztahující se k základnímu fondu neuvedené v písmenu c).

118. Zdrojem příjmů základního fondu zdravotního pojištění, který je povinna vytvářet a  spravovat i VoZP ČR, jakožto zaměstnanecká pojišťovna, je tedy mj. i právě pojistné na veřejné zdravotní pojištění.

119. V této souvislosti Úřad uvádí, že z výroční zprávy VoZP ČR za rok 2011 vyplývá, že celkové příjmy základního fondu zdravotního pojištění v roce 2011 činily celkem 11 784 718 000,- Kč, přičemž pojistné z veřejného zdravotního pojištění podle § 1 odst. 1 písm. a) vyhlášky č. 418/2003 Sb. činilo 10 466 683 000,- Kč, tedy 88,8 % z celkových příjmů základního fondu zdravotního pojištění. Z výroční zprávy VoZP ČR za rok 2012 pak vyplývá, že celkové příjmy základního fondu zdravotního pojištění v roce 2012 činily celkem 12 561 204 000,- Kč, přičemž pojistné z veřejného zdravotního pojištění podle § 1 odst. 1 písm. a) vyhlášky č. 418/2003 Sb. činilo 11 207 405 000,- Kč, tedy 89,2 % z celkových příjmů základního fondu zdravotního pojištění.

120. S ohledem na výše uvedené tak Úřad konstatuje, že v šetřeném případě je i druhá zákonná podmínka [§2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona] naplněna, jelikož zadavatel je jinou právnickou osobou převážně financovanou státem, neboť převážná většina příjmů základního fondu zadavatele, který slouží mj. k úhradě poskytnutých hrazených služeb a k přídělům do provozního fondu ke krytí nákladů na činnost zadavatele, je tvořena prostřednictvím příspěvků placených pojištěnci, které jsou uloženy, vypočítávány a vybírány na základě veřejnoprávních předpisů.

121. Vzhledem k tomu, že k určení toho, zda je či není subjekt veřejným zadavatelem, postačuje, když daný subjekt naplňuje podmínku uvedenou v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona a současně jednu z podmínek uvedených v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona (a Úřad k takovému závěru dospěl – viz výše), Úřad uvádí, že již spatřuje za nadbytečné zabývat se zbývajícími podmínkami uvedenými v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona. Současně je tak již mj. z důvodu procesní ekonomie nadbytečné zabývat se tvrzeními zadavatele uvedenými v jeho vyjádření ze dne 13. 8. 2013 a v rozkladu ze dne 8. 4. 2014 ve vztahu právě k těmto zbývajícím podmínkám. Úřad však pro úplnost k zadavatelem tvrzenému soukromoprávnímu charakteru VoZP ČR uvádí, že postavení subjektu jako zadavatele veřejné zakázky vychází z § 2 zákona, přičemž zadavatelem ve smyslu zákona může být, při naplnění podmínek vycházejících z daného ustanovení zákona, rovněž i např. společnost s ručením omezením apod.

122. S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že VoZP ČR je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť je jinou právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je převážně financována státem, pročež se na ni vztahuje zákon o veřejných zakázkách.

123. Na tomto místě Úřad pro úplnost podotýká, že právní úprava obsažená v § 2 odst. 2 zákona nedoznala od doby uzavření předmětných smluv do 30. 9. 2016, tj. do posledního dne účinnosti zákona, žádných změn (tj. nebyla novelizována). Od 1. 10. 2016 se pak stal účinným zákon č. 134/2016 Sb., o  zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon č. 134/2016 Sb.“), avšak i dle této právní úpravy, konkrétně dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., naplňuje VoZP ČR znaky veřejného zadavatele, neboť i v dotčeném ustanovení je mj. stanoveno, že veřejným zadavatelem je jiná právnická osoba, pokud (1.) byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a (2.) jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje,(…). Nepřipadá tak v tomto ohledu v úvahu aplikace čl. 40 odst. 6 věty druhé Listiny, neboť se v případě zákona č. 134/2016 Sb. nejedná o právní úpravu pro zadavatele příznivější v tom smyslu, že by podle ní nenaplňoval definici veřejného zadavatele.

K tvrzením uvedeným v kasační stížnosti ze dne 4. 8. 2016

124. Zadavatel se v rámci svého vyjádření ze dne 6. 6. 2017 k podkladům rozhodnutí ve vztahu k posouzení jeho postavení jako zadavatele odkazuje mj. na tvrzení uvedená v této věci v jeho kasační stížnosti ze dne 4. 8. 2016 proti rozsudku KS ze dne 21. 7. 2016.

125. Zadavatel v podané kasační stížnosti mj. namítal, že Krajský soud v daném rozsudku nesprávně uplatnil eurokonformní výklad příslušných ustanovení zákona, přičemž k tomu uvedl rozsáhlou argumentaci posuzující možnost tzv. přímého účinku směrnic a možnosti aplikace závěrů obsažených v rozsudcích vydaných Soudním dvorem Evropské unie.

126. K této argumentaci zadavatele Úřad považuje za podstatné uvést, že předně nelze aplikaci závěrů obsažených v judikátech Soudního dvora Evropské unie (dříve Evropského soudního dvora) považovat za přímou aplikaci směrnic. Úřad se v obecné rovině ztotožňuje se závěrem zadavatele, podle něhož přímý účinek směrnic může nastat v případě, kdy členský stát ve stanovené lhůtě nesplní svoji implementační povinnost, avšak v daném případě je zřejmé, že k takové situaci nedošlo, neboť příslušné směrnice byly v době posouzení jednání zadavatele do českého právního řádu implementovány. Pokud ovšem zadavatel považuje to, že Krajský soud v daném rozsudku odkazuje na závěry rozsudků vydaných Soudním dvorem Evropské unie, za přímou aplikaci směrnic ve smyslu aplikování právních ustanovení směrnice, jako by nedošlo k jejich implementaci, pak se s takovým názorem nelze ztotožnit, neboť je zřejmé, že příslušné směrnice byly do českého právního řádu implementovány, a to zákonem.

127. Předně je třeba poukázat na skutečnost, že zákon ve svých základních ustanoveních, konkrétně v § 1 deklaruje, že: „Zapracovává příslušné předpisy Evropské unie a upravuje a) postupy při zadávání veřejných zakázek, b) soutěž o návrh, c) dohled nad dodržováním tohoto zákona, d) podmínky vedení a funkce seznamu kvalifikovaných dodavatelů a systému certifikovaných dodavatelů." Je tak zřejmé, že zákon v zásadě stojí na právu Evropské unie, které bylo zakomponováno do příslušných směrnic. Z hlediska možných výkladů zákona tak tento musí být vykládán nejen v kontextu jeho doslovného znění, ale i v kontextu implementovaných směrnic, což znamená, že pokud je prováděn výklad zákona, pak by tento měl respektovat tzv. eurokonformní výklad, což mimo jiné znamená, že by tento neměl být prováděn proti smyslu toho, co je uvedeno ve směrnici, která byla právě tímto zákonem implementována. Vodítko pro tento výklad lze nalézt v rozsudcích vydaných Soudním dvorem Evropské unie, který jako jediný je oprávněn k výkladu právních předpisů Evropské unie. Rozsudky Soudního dvora Evropské unie tak lze bezesporu považovat za vodítko k tomu, jakým způsobem provádět výklad zákonů eurokonformním způsobem. Použití závěrů takových judikátů tedy nelze žádným způsobem označit za přímou aplikaci směrnic, jak dovozuje zadavatel v podané kasační stížnosti.

128. Pro úplnost pak Úřad dodává, že v daném případě eurokonformní výklad nevede k takovému výkladu zákona, který by byl rozporný s jeho textem.

129. Pokud zadavatel namítal, že Krajský soud argumentoval v daném rozsudku na věc nepřiléhavými rozsudky Soudního dvora Evropské unie, pak s tímto se Úřad neztotožňuje a je přesvědčen, že dané rozsudky jsou skutkově obdobné šetřené věci (viz výše).

K výroku I. tohoto rozhodnutí

K naplnění pojmových znaků veřejné zakázky

130. Úřad předně uvádí, že z § 7 odst. 1 zákona tak, jak je na něj konstantně a dlouhodobě nahlíženo tuzemskou judikaturou (viz k tomu např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 2/2007-72 ze dne 21. 8. 2007, č. j. 62 Ca 33/2008-57 ze dne 18. 6. 2009, potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 60/2009-78 ze dne 31. 5. 2010, nebo rozsudek č. j. 62 Af 35/2012-48 ze dne 18. 4. 2013) vyplývá, že za veřejnou zakázku je možno označit takový právní vztah, kdy (1) osoba, která je ze zákona v postavení zadavatele, (2) uzavírá s dodavatelem (či více dodavateli) písemnou smlouvu, na základě které dodavatel dodává předmět plnění (dodávky, služby nebo stavební práce) a (3) zadavatel za to poskytuje dodavateli protiplnění v jakékoli formě vyjádřitelné v penězích (znak úplatnosti). Ohledně druhého shora uvedeného znaku (smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem) pak citovaná judikatura dospěla k závěru, že pro účely jeho naplnění či nenaplnění je třeba posuzovat komplexní právní vztah zadavatele s dodavatelem (či dodavateli) tvořený třeba i kombinací několika soukromoprávních jednání, aniž by bylo rozhodné jejich formální označení, což pro ilustraci znamená, že např. stavební práce nemusí být dodávány výlučně na základě (jedné) smlouvy o dílo, ale třeba na základě celého souboru smluv s různým obsahem, pokud ve svém souhrnu vedou k úplatnému zhotovení stavebních prací pro zadavatele. Ke znaku úplatnosti veřejné zakázky Úřad podotýká, že ten nemusí být vždy dán pouze přímým peněžitým plněním. Úplatným smluvním vztahem může být taktéž i takový smluvní vztah, podle něhož zadavatel neplatí přímo smluvenou peněžitou částku, ale může poskytovat jiné v penězích vyjádřitelné plnění, přičemž formální označení právního úkonu, jímž dojde k založení závazkového vztahu (stejně jako jeho obsah z pohledu právních norem soukromého práva), není rozhodující. Úplatný charakter smluvního vztahu mezi zadavatelem a jinou osobou může být založen i kombinací několika soukromoprávních úkonů (jak již Úřad uvedl výše), pokud z nich vyplyne zadavatelova povinnost poskytnout plnění, byť i v naturální formě, jež je vyjádřitelné v penězích a jež je svojí povahou se zohledněním kontextu všech práv a povinností zadavatele vyplývajících ze všech takto spolu souvisejících a na sebe navazujících soukromoprávních úkonů zadavatelovým výdajem.

131. V šetřeném případě uzavřel zadavatel v roce 2011 následující smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení:

• smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřená dne 16. 5. 2011 s P. V.,
• smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřená dne 25. 5. 2011 s I. H.,
• smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřená dne 22. 6. 2011 s J. E.,
• smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřená dne 25. 7. 2011 s C. P.,
• smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřená dne 29. 7. 2011 s H. Š.

132. V kontextu výše uvedené definice veřejné zakázky se Úřad nejdříve zabýval otázkou, zda plnění poskytovaná na základě smluv o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřených zadavatelem v roce 2011 naplňují pojmové znaky veřejné zakázky.

133. Ve vztahu k prvnímu pojmovému znaku Úřad odkazuje na body 87. až 122. odůvodnění tohoto rozhodnutí, v nichž je pojednána otázka postavení VoZP ČR jakožto veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Úřad tedy konstatuje, že první pojmový znak je v případě všech dotčených smluv zcela jistě naplněn.

134. V případě druhého pojmového znaku veřejné zakázky je nezbytné posoudit předmět plnění výše uvedených smluv.

135. Předmětem plnění smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V. je dle odst. 2 „a) Získávání pojištěnců pro VoZP, z jejichž strany je záruka plnění pojistného vztahu, b) Poskytování poradenské služby.“

136. Předmětem plnění smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 25. 5. 2011 s I. H. je dle odst. 2 „získávání pojištěnců pro VoZP, z jejichž strany je záruka plnění pojistného vztahu, s trvalým pobytem na území okresů Blansko, Brno-město, Brno-venkov, Břeclav, Hodonín, Jihlava, Třebíč, Uherské Hradiště, Vyškov, Zlín, Znojmo a Žďár nad Sázavou, [a]  poskytování poradenské služby.“

137. Předmětem plnění smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 22. 6. 2011 s J. E. je dle odst. 2 „získávání pojištěnců pro VoZP, z jejichž strany je záruka plnění pojistného vztahu, [a] poskytování poradenské služby.“

138. Předmětem plnění smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 25. 7. 2011 s C. P. je dle odst. 2 „získávání pojištěnců pro VoZP, z jejichž strany je záruka plnění pojistného vztahu, [a] poskytování poradenské služby.“

139. Předmětem plnění smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 29. 7. 2011 s H. Š. je dle odst. 2 „získávání pojištěnců pro VoZP, z jejichž strany je záruka plnění pojistného vztahu, [a] poskytování poradenské služby.“

140. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že i druhý pojmový znak veřejné zakázky (zde konkrétně veřejné zakázky na služby ve smyslu § 10 zákona) je v případě všech daných smluv naplněn, neboť na jejich základě budou smluvní strany dodávat zadavateli služby spočívající v získávání pojištěnců pro zadavatele (z jejichž strany je záruka plnění pojistného vztahu) a poskytování poradenských služeb.

141. Zbývá tedy ověřit, zda je naplněn i třetí pojmový znak veřejné zakázky, tj. zda zadavatel za dodání předmětu plnění poskytuje dodavateli (dodavatelům) protiplnění v jakékoli formě vyjádřitelné v penězích.

142. V odst. 7 smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V. je stanoveno, že „[p]rovize na základě výsledků činnosti obchodního zástupce se stanovuje dle následující tabulky (uvedené ceny jsou včetně DPH)

Výše odměny za každého nově získaného pojištěnce	Počet získaných přihlášek za dobu trvání smluvního vztahu
900,- Kč	1 – 2.000 ks registrací
1.200,- Kč	2.001 – 5.000 ks registrací
1.500,- Kč	nad 5.000 ks registrací

Smluvní strany se dohodly, že Obchodnímu zástupci vzniká nad rámec odměny dle odst. 7, nárok na vyplacení bonusu v okamžiku, kdy počet nově registrovaných pojištěnců Obchodním zástupcem překročí 5.000 kusů přihlášek. Výše bonusu je stanovena na 2.100.000,- Kč včetně DPH (…).“

143. V odst. 7 smluv o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřených dne 25. 5. 2011 s I. H., dne 22. 6. 2011 s J. E., dne 25. 7. 2011 s C. P. a dne 29. 7. 2011 s H. Š. je shodně stanoveno, že „[p]rovize na základě výsledků činnosti obchodního zástupce se poskytne ve výši stanovené Směrnicí pro odměňování smluvních zaměstnanců, obchodních zástupců a firem zabývajících se náborem pojištěnců pro VoZP ČR, (…)“, přičemž dle čl. 3.1 „Směrnice pro odměňování smluvních zaměstnanců, obchodních zástupců a firem zabývajících se náborem pojištěnců pro VoZP ČR“ vydané na základě Příkazu generálního ředitele VoZP ČR, který nabyl účinnosti dne 28. 2. 2011, je „[f]inanční odměna za získání nového pojištěnce pro VoZP v daném čtvrtletí stanovena takto:

• 600,- Kč při získání 1 – 100 nových pojištěnců
• 800,- Kč při získání 101 – 1 000 nových pojištěnců
• 1 000,- Kč při získání 1 001 – 3 000 nových pojištěnců
• 1 200,- Kč při získání více jak 3 001 nových pojištěnců“

144. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v případě všech shora uvedených smluv uzavřených v roce 2011 je naplněn taktéž třetí pojmový znak veřejné zakázky, neboť ze smluv jednoznačně vyplývá, že zadavatel bude dodavatelům poskytovat za dodané služby (nábor pojištěnců) protiplnění formou provize, jejíž výše je odvislá od počtu nově získaných pojištěnců, přičemž jak sám zadavatel uvedl ve svém vyjádření ze dne 6. 6. 2013 k obdrženému podnětu, zadavatel uhradil na základě smluv o nevýhradním obchodním zastoupení za realizovaný nábor pojištěnců za rok 2011 částku ve výši 64 372 050 Kč.

145. Na tomto místě Úřad pro úplnost k tvrzení zadavatele, že plnění „služby“ je závislé na občanovi ČR (v této souvislosti odkazuje zadavatel na smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřenou s I. H., na jejímž základě nedošlo dle zadavatele k jakémukoliv plnění z jeho strany, a to z důvodu pasivity dodavatele) a v takovém případě by nebylo možné v rámci smluvního vztahu upravit sankci vůči dodavateli při nesplnění zakázky, uvádí, že tyto úvahy zadavatele shledává k šetřené věci irelevantními. Skutečnost, že naplnění smluvního vztahu je závislé pouze na občanovi, lze jednoznačně přičíst na vrub podnikatelského rizika, kterému se vystavuje každý dodavatel. V případě zadavatelem tvrzené nemožnosti ujednat sankci vůči dodavateli pak Úřad uvádí, že naplnění definice veřejné zakázky je odvislé pouze od naplnění pojmových znaků veřejné zakázky ve smyslu § 7 odst. 1 zákona (tak jak jej učinil Úřad výše), a nikoliv od ne/možnosti úpravy sankčního ujednání ve smlouvě na plnění předmětu veřejné zakázky.

146. S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že plnění poskytovaná na základě smluv uzavřených zadavatelem v roce 2011 naplňují (i jednotlivě) definici veřejné zakázky ve smyslu § 7 odst. 1 zákona ve spojení s § 10 zákona. Současně Úřad podotýká, že právní úprava obsažená v dotčeném ustanovení zákona nedoznala od doby uzavření předmětných smluv do 30. 9. 2016, tj. do posledního dne účinnosti zákona, žádných změn (tj. nebyla novelizována). Od 1. 10. 2016 se pak stal účinným zákon č. 134/2016 Sb., přičemž předmětné smlouvy naplňují i definici zadání veřejné zakázky ve smyslu jeho § 2 odst. 1, v němž je stanoveno, že zadáním veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z  níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce, neboť v případě všech dotčených smluv se jedná o úplatné smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a  dodavatelem obsahující povinnost dodavatele poskytnout služby (v odst. 2 všech dotčených smluv je stanoveno: „Sjednaná oblast, v níž bude obchodní zástupce vyvíjet činnost v prospěch zastoupeného [je] získávání pojištěnců pro VoZP ČR, z jejichž strany je záruka plnění pojistného vztahu, [a] poskytování poradenské služby“), a tedy ani v tomto ohledu nepřipadá v úvahu aplikace čl.  40 odst. 6 věty druhé Listiny, neboť se nejedná o právní úpravu pro zadavatele příznivější.

Posouzení místního, časového, věcného a funkčního hlediska

147. Jelikož všechna plnění poskytovaná na základě smluv uzavřených zadavatelem v roce 2011 naplňují definici veřejné zakázky ve smyslu § 7 odst. 1 zákona, musí nyní Úřad přistoupit k posouzení otázky, zda se v šetřeném případě jedná o jednu veřejnou zakázku (případně dílčí části jedné veřejné zakázky), či o zakázky samostatné, neboť pakliže by se nejednalo toliko o jednu veřejnou zakázku, nýbrž o jednu nadlimitní veřejnou zakázku (realizovanou na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V., na jejímž základě bylo celkem fakturováno 67 029 000,- Kč) a čtyři veřejné zakázky malého rozsahu realizované na základě zbylých smluv o nevýhradním obchodním zastoupení[6], nebyl by zadavatel v souladu s § 18 odst. 3 zákona, v rozhodném znění, povinen tyto čtyři veřejné zakázky malého rozsahu zadávat podle zákona.

148. K této problematice se přitom vyjádřil Krajský soud v Brně např. v rozsudku č. j. 62 Af 68/2011-50 ze dne 7. 3. 2013, v němž judikoval: „Postup při určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a  jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, musí zohledňovat účel a  smysl právní úpravy, nesmí atakovat zásady, na nichž je ZVZ vystavěn, a nesmí být nástrojem k obcházení ZVZ. (…) Při tomto určování je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. (…) O jedinou veřejnou zakázku podle (současného) ZVZ se tedy jedná tehdy, pokud plnění, jež v ní byla zahrnuta, jsou plněními svým charakterem vzájemně neodlišujícími se – stejného nebo srovnatelného druhu, tedy co do jejich skutečného obsahu totožnými, obdobnými. Tu lze využít prejudikatury Nejvyššího správního soudu, který ve věci sp. zn. 2 Afs 198/2006 (právě ve vztahu k § 67 odst. 1 prvního ZVZ) rozhodl, že zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání ‚…plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických…‘ (www.nssoud.cz). Z téhož pojetí pak vyšel Nejvyšší správní soud i ve svém pozdějším rozsudku ve věci sp. zn. 2 Afs 55/2010 (www.nssoud.cz), tu již k právě účinnému ZVZ. V tomto svém rozsudku Nejvyšší správní soud odkázal na svůj předchozí rozsudek, právě shora uvedený, a zobecnil, že pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle ZVZ, není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části.“

149. Úřad tedy v případě jednotlivých smluv musí posoudit, zda spolu plnění poskytovaná na jejich základě souvisí z hlediska věcného, časového a místního, popř. zda předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek (v daném případě nemá smysl uvažovat o hlediscích urbanistických nebo technologických).

150. Úřad ve vztahu k posouzení místní souvislosti daných plnění uvádí, že v odst. 2 písm. c) smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V. je stanoveno, že „[s]mluvní strany se dohodly, že Obchodní zástupce bude vyvíjet svoji činnost dle této smlouvy na celém území České republiky.“

151. Z odst. 2 smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 25. 5. 2011 s I. H. vyplývá, že dodavatel měl získávat pojištěnce pro zadavatele s trvalým pobytem v okresech Blansko, Brno-město, Brno-venkov, Břeclav, Hodonín, Jihlava, Třebíč, Uherské Hradiště, Vyškov, Zlín, Znojmo a Žďár nad Sázavou. Lze tedy předpokládat, že daný dodavatel svoji činnost pro zadavatele vyvíjel zejména právě v uvedených okresech.

152. Ve smlouvách o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřených dne 22. 6. 2011 s J. E., dne 25. 7. 2011 s C. P. a dne 29. 7. 2011 s H. Š. není specifikováno, na jakém území byli tito dodavatelé (obchodní zástupci) oprávněni vykonávat svoji činnost, a lze tedy předpokládat, že stejně jako v případě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V. byli oprávněni vykonávat smluvenou činnost rovněž na celém území České republiky.

153. S ohledem na uvedené dospěl Úřad k závěru, že u všech dotčených smluv o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřených v roce 2011 lze konstatovat, že plnění poskytovaná na základě daných smluv vykazují místní souvislost, a to i v případě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 25. 5. 2011 s I. H., neboť je zřejmé, že sjednaná oblast (tj. příslušné okresy České republiky), v níž byl obchodní zástupce oprávněn vykonávat smluvenou činnost, se překrývá s oblastí (tj. celé území České republiky), v níž byli oprávněni vykonávat smluvenou činnost ostatní obchodní zástupci.

154. Nyní Úřad přistoupí k posouzení dalšího hlediska, a to k posouzení časové souvislosti předmětných plnění.

155. Časovou souvislostí je totiž třeba rozumět (jak uvedl předseda Úřadu např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0088/2016/VZ-47580/2016/321/EDy ze dne 5. 12. 2016) souvislost veřejných zakázek z pohledu doby jejich realizace, tj. zda zadání zakázek zadavatel provedl (i) současně či (ii) plnění proběhlo v navazujícím období nebo (iii) v podobném časovém úseku, přičemž tak stěží budou mít časovou souvislost veřejné zakázky, u nichž je doba plnění naprosto odlišná, například v řádech let.

156. V odst. 6 všech dotčených smluv o nevýhradním obchodním zastoupení je shodně stanoveno, že „[č]innost v prospěch zastupovaného [zadavatele] bude zahájena dnem podpisu této smlouvy, a bude ukončena dnem, k němuž bude smlouva některou ze smluvních stran písemně ukončena.“

157. Smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení s P. V. byla uzavřena na dobu neurčitou, přičemž k její výpovědi došlo ze strany zadavatele ke dni 8. 11. 2011. Smlouva o nevýhradním obchodním zastoupení s I. H. byla uzavřena na dobru určitou, a to do 1. 7. 2011. Zbylé smlouvy o  nevýhradním obchodním zastoupení byly uzavřeny rovněž na dobu určitou, a to do 31. 12. 2011.

158. Z obsahu jednotlivých smluv vyplývá, že k jejich uzavření došlo v rozmezí měsíců května až července roku 2011, tedy v rámci stejného účetního období, kdy doba realizace jednotlivých smluv byla sjednána v různě navazujících obdobích (částečně se v případě některých smluv dokonce překrývá).

159. Úřad v této souvislosti dodává, že ačkoliv žádný právní předpis nestanovuje, co se v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek rozumí pojmem „stejné období“, lze s ohledem na výše uvedené konstatovat, že dotčené smlouvy, k jejichž uzavření došlo v průběhu jednoho roku, potažmo tří měsíců, zcela jistě vykazují časovou souvislost.

160. Pro posouzení věcné souvislosti je pak nezbytné vycházet z vymezení předmětu plnění v jednotlivých smlouvách, přičemž v šetřeném případě je zřejmé, že i toto hledisko je zcela jistě naplněno, neboť v případě všech dotčených smluv jím je získávání pojištěnců pro zadavatele spolu s poskytováním poradenských služeb (viz body 135. až 139. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V šetřeném případě tak lze rovněž konstatovat, že dotčené smlouvy tvoří jeden funkční celek, jehož výsledkem je získávání pojištěnců pro zadavatele.

161. Úřad tak s ohledem na vše výše uvedené konstatuje, že plnění poskytovaná na základě smluv o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřených dne 16. 5. 2011 s P. V., dne 25. 5. 2011 s I. H., dne 22. 6. 2011 s J. E., dne 25. 7. 2011 s C. P. a dne 29. 7. 2011 s H. Š. tvoří jednu veřejnou zakázku, jejímž předmětem je nábor pojištěnců pro zadavatele a poskytování poradenské služby, neboť spolu souvisí z hlediska místního, časového, věcného a funkčního.

162. Pro úplnost Úřad dodává, že obecná východiska pro posouzení toho, zda se v daném případě jedná o jednu veřejnou zakázku a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, která dovodila tuzemská judikatura (např. výše citovaný rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 68/2011-50 ze dne 7. 3. 2013 a další), jsou bezesporu aplikovatelná i za účinnosti zákona č. 134/2016 Sb.; tento zákon tak ani ve vztahu k tomuto dílčímu aspektu jednání zadavatele nepředstavuje příznivější právní úpravu ve smyslu čl. 40 odst. 6 Listiny.

Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky

163. Podle § 12 odst. 3 zákona, v rozhodném znění, se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

164. Podle § 13 odst. 1 zákona, v rozhodném znění, se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

165. Podle § 13 odst. 2 zákona, v rozhodném znění, předpokládanou hodnotu stanoví zadavatel v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.

166. Vzhledem k výše učiněnému závěru je nyní nezbytné přistoupit k posouzení, zda předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky (na služby) přesahuje limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona pro veřejnou zakázku malého rozsahu (tj. 2 000 000,- Kč bez DPH), kterou není zadavatel dle § 18 odst. 3 zákona, v rozhodném znění, povinen zadávat podle zákona, nebo zda se jedná o podlimitní či nadlimitní veřejnou zakázku, při jejímž zadávání by byl zadavatel povinen postupovat v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízeních upravených v § 21 zákona.

167. Základem pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky jsou – jak vyplývá z ust. § 13 odst. 2 zákona – údaje shromážděné zadavatelem ohledně veřejných zakázek se stejným nebo obdobným předmětem plnění. Má-li zadavatel takové informace, nemusí již za tím účelem provádět např. průzkum trhu. K tomu Úřad pro úplnost doplňuje, že právní úprava obsažená v § 13 odst. 2 zákona nedoznala od doby uzavření předmětných smluv do 30. 9. 2016, tj. do posledního dne účinnosti zákona, žádných změn (tj. nebyla novelizována). Případná aplikace čl. 40 odst. 6 věty druhé Listiny nepřipadá v tomto ohledu v úvahu ani ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., neboť v § 16 odst. 6 téhož zákona je stanoveno, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky se stanoví na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje nebo informace, vychází z informací získaných průzkumem trhu, předběžnými tržními konzultacemi nebo jiným vhodným způsobem. V souvislosti se stanovením předpokládané hodnoty veřejné zakázky se tedy nejedná o právní úpravu pro zadavatele v tomto smyslu příznivější.

168. Pokud zadavatel v této souvislosti zastává názor, že „VoZP ČR tak nemohla stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky podle § 13 zákona, (…) VoZP ČR ani nedisponovala žádnými údaji a informacemi o zakázkách stejného nebo obdobného předmětu plnění“, pak s tímto se Úřad neztotožňuje, jelikož pro účely stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky v případě náborů pojištěnců pro zadavatele bylo možné vycházet z počtu pojištěnců, kteří byli získáni pro zadavatele v předcházejícím roce 2010 formou zprostředkování.

169. Zadavatel doručil Úřadu dne 23. 10. 2013, v reakci na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-19880/2013/523/OPi ze dne 16. 10. 2013, podání ze dne 21. 10. 2013, v němž uvedl následující počet nově získaných pojištěnců zadavatele (včetně pojištěnců, kteří se přihlásili k VoZP ČR bez zprostředkování) v roce 2010:

Stav k datu	Počet pojištěnců	Z toho
		Státem hrazení	Bez známého plátce pojistného	Zaměstnanci	OSVČ	OBZP
31. 12. 2010	18 427	13 900	103	4 213	679	192

Z počtu uvedených v předcházející tabulce pak formou zprostředkování byli získáni pojištěnci v číselném vyjádření prezentovaném následující tabulkou:

Stav k datu	Počet pojištěnců	Z toho
		Státem hrazení	Bez známého plátce pojistného	Zaměstnanci	OSVČ	OBZP
31. 12. 2010	3 036	1 970	40	1 060	196	60

170. Pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky tedy bylo možné vycházet, jak již uvedl Úřad výše, mj. z počtu nově získaných pojištěnců zadavatele v roce 2010 formou zprostředkování, tedy z hodnoty 3 036.

171. Dále pak z čl. 2.1 „Směrnice pro odměňování smluvních zaměstnanců, obchodních zástupců a firem zabývajících se náborem pojištěnců pro VoZP ČR“ vydané na základě Příkazu generálního ředitele VoZP ČR, který nabyl účinnosti dne 28. 2. 2011, vyplývá, že výše odměny se stanoví v závislosti na vyvíjené činnosti za stanovené období, přičemž dle čl. 3.1 uvedené směrnice zadavatele byla maximální výše odměny za získání nového pojištěnce stanovena ve výši 1 200,- Kč.

172. S ohledem na počet nově získaných pojištěnců pro zadavatele v roce 2010 formou zprostředkování a na výši odměny za získání nového pojištěnce tak bylo možné stanovit předpokládanou hodnotu předmětné veřejné zakázky. V daném případě měl zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky vypočíst tak, že by počet formou zprostředkování získaných pojištěnců v roce 2010 (3 036) vynásobil odpovídající výší odměny (1 200,- Kč). Je přitom nerozhodné, zda je částka 1 200,- Kč stanovena s DPH, nebo bez DPH, neboť i kdyby se jednalo o částku s DPH, pak by s ohledem na skutečnost, že v roce 2011 činila základní sazba DPH 20 %, předpokládaná hodnota i tak převyšovala finanční limit dle § 12 odst. 3 zákona. Je tak zřejmé, že její hodnota převyšuje finanční limit dle § 12 odst. 3 zákona zakládající povinnost zadavatele postupovat při zadávání veřejné zakázky v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 zákona.

173. Pokud zadavatel ve svém vyjádření ze dne 13. 8. 2013 uvádí, že zdravotní pojistný plán pro rok 2011 předpovídal mírný pokles pojištěnců, a nebylo tedy možné předpovídat takový nárůst nových pojištěnců, jaký nastal na základě smlouvy s P. V. uzavřené dne 16. 5. 2011 (a zadavatel tedy nemohl stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky), pak uvedené shledává Úřad irelevantním, neboť zadavatelem tvrzené skutečnosti nejsou nikterak způsobilé změnit způsob stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jak byl popsán výše.

174. Úřad rovněž ověřil, zda od doby uzavření předmětných smluv do 30. 9. 2016, tj. do posledního dne účinnosti zákona, nedošlo k takové novelizaci zákona, která by ve vztahu k právní úpravě obsažené v ust. § 12 odst. 3 zákona umožnila případnou aplikaci čl. 40 odst. 6 věty druhé Listiny. K tomu Úřad uvádí, že ust. § 12 odst. 3 zákona bylo mj. novelizováno zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jímž byl mj. s účinností od 1. 4. 2012 daný finanční limit snížen na hodnotu 1 mil. Kč bez DPH, přičemž zákonným opatřením senátu č. 341/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č.  137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, došlo s účinností od 1. 1. 2014 k navýšení tohoto finančního limitu opět na hodnotu 2 mil. Kč bez DPH. Je tak zřejmé, že právní úprava obsahující snížený finanční limit nemůže být z logiky věci v šetřeném případě posuzována jako právní úprava pro zadavatele příznivější. Ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb. pak Úřad konstatuje, že ani v případě této právní úpravy nepřipadá v úvahu v této věci případná aplikace čl. 40 odst. 6 věty druhé Listiny, neboť dle § 31 zákona č. 134/2016 Sb. není zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku malého rozsahu, kterou se dle § 27 písm. a) téhož zákona v případě veřejné zakázky na služby rozumí taková veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší než 2 mil. Kč. V šetřeném případě však dosáhla předpokládaná hodnota veřejné zakázky hodnoty vyšší.

175. Vzhledem ke skutečnosti, že plnění poskytovaná na základě smluv o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřených zadavatelem v roce 2011, jejichž předmětem bylo shodně získávání pojištěnců pro zadavatele a poskytování poradenských služeb, představují jednu veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota převýšila finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona, Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když za účelem zadání předmětné veřejné zakázky nepostupoval v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 zákona.

176. Pro úplnost Úřad dodává, že rovněž ověřil, zda nelze na postup zadavatele ve vztahu k pozdější právní úpravě obsažené v zákoně č. 134/2016 Sb. vztáhnout některou z výjimek obsažených v části první - Hlavě IV. Výjimky - zákona č. 134/2016 Sb., při jejichž naplnění není zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, a která by tak umožnila případnou aplikaci čl. 40 odst. 6 věty druhé Listiny, a konstatuje, že nikoliv (uvedené je přiléhavé rovněž pro odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí).

K vlivu na výběr nejvhodnější nabídky

177. Úřad rovněž konstatuje, že postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť tím, že neproběhla řádná, resp. žádná soutěž o získání veřejné zakázky, nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval dle zákona, mohl obdržet nabídku s pro něj výhodnějším plněním, tj. některý z dodavatelů mohl zadavateli nabídnout např. nižší hodnotu provize za nově získaného pojištěnce zadavatele (pakliže by bylo takové kritérium hodnoceno). K tomu Krajský soud ve svém rozsudku ze dne 21. 7. 2016 judikoval, že „[n]epostupuje-li zadavatel podle ZVZ, ač tuto povinnost má, žádné hodnocení nabídek reálně neprobíhá, a tedy hypotéza založená na skutkové domněnce jistě potenciálně v úvahu přicházejících nabídek, jež by mohly být nabídkami výhodnějšími, a tedy i výhodněji hodnocenými, je pro takový případ nezpochybnitelná. V případech, kdy zadávací řízení vůbec neproběhlo (a nabídky tedy vůbec ‚nesoutěžily‘), tedy podle zdejšího soudu lze splnění druhého ze tří znaků správního deliktu dovozovat na základě přímočaré úvahy založené na předpokladu existujících dodavatelů, kteří nabídky nepodali (neboť nabídky ve smyslu ZVZ podat ani nemohli), aniž by bylo zapotřebí jejich existenci na trhu dále přesně zjišťovat, takové dodavatele identifikovat a kvantifikovat. (…) Tvrdí-li žalobce[zadavatel], že k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nemohlo dojít, neboť všechny smlouvy byly uzavřeny za stejných podmínek ohledně ceny (výše provize), pak tento argument nemůže nic změnit na tom, že v případě, že by se o uzavření smluv soutěžilo, mohly být smlouvy uzavřeny za podmínek výhodnějších. Výhodnost by byla dána zvolenými hodnotícími kritérii. (…) Není důvodu, aby žalobce neusiloval o co nejnižší cenu (výši provize), za kterou by plnění od dodavatelů (obchodních zástupců) získával. Fakt, že výše provize musela dodavatelům (obchodním zástupcům) ‚stát za vynaložené úsilí‘, by se mohl dobře odrazit v jejich nabídkách, pokud by hodnotícím kritériem byla cena. Ani argumentu žalobce, že pokud by se kritérium výběru dodavatelů (obchodních zástupců) měla stát cena, neumožnilo by to uzavřít smlouvy s více dodavateli, nelze dát za pravdu; ZVZ k uzavření smluv s více dodavateli (za stejných i za odlišných podmínek podle obsahu – výhodnosti – jejich nabídek) cestu nepochybně nabízí. Hodnotícím kritériem však cena být ani nemusela, hodlal-li ji by žalobce stanovit fixně (při volbě základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky nemusela být cena ani dílčím hodnotícím kritériem – § 78 odst. 4 ZVZ). Proto ani argument, že ceny byly podle rozhodnutí žalobce stanoveny fixně, v principu zadávací řízení, v němž by nabídky byly hodnoceny, nevylučuje, neboť výhodnost nabídek mohla být při volbě hodnotících kritérií vycházející ze stanovení fixní ceny hodnocena na základě jiných parametrů vyjádřených dílčími hodnotícími kritérii, jež by pro žalobce vyjadřovaly vztah užitné hodnoty a ceny (§ 78 odst. 4 ZVZ). (…) Ani argument žalobce, podle něhož se uzavřením smluv celá poptávka žalobce (poptávka po službách obchodních zástupců) ‚nevyčerpala‘, závěr žalovaného[Úřadu]nezpochybňuje; byť by byl žalobce otevřený k uzavírání smluv s kýmkoli, kdo o to projevil zájem, smlouvy nebyly uzavřeny (a v pojetí žalobce by ani případné další smlouvy nebyly uzavírány) na principech soutěže o získání veřejné zakázky, v níž by byla hodnocena výhodnost nabídek dodavatelů (obchodních zástupců) – ať už na základě jakýchkoli parametrů (dílčích hodnotících kritérií) vyjadřujících vztah užitné hodnoty a ceny. Fakt, že kdokoli mohl uzavřít smlouvu za stejných podmínek neznamená, že by nedošlo k vyloučení soutěžního prostředí; naopak nesoutěžení o podmínky, za nichž došlo k uzavření smluv, znamená, že smlouvy v soutěžním prostředí uzavírány nebyly. Získávání dodavatelů (obchodních zástupců) pro ‚nábor pojištěnců‘ má jistě specifika, ta však nic nemění na tom, že plnění dodavatelů (obchodních zástupců) pro žalobce je službou v rámci běžného obchodního vztahu, jehož kontraktace aplikaci ZVZ nevylučuje. (…) možnosti smluvního zajištění plnění smlouvy ze strany dodavatelů, případně podmínek, za nichž by dodavatelům vznikl nárok na plnění (platby provize) ze strany žalobce včetně možnosti sankcí, jsou nadbytečné a na podstatě věci nic nemění.“

178. Úřad k tomu dodává, že zákon nevyžaduje výlučně prokázání (podstatného) vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání (postup) zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Takováto možnost je s ohledem na znění zákona zcela postačující v případě spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona [a to i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb. – viz § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.] a Úřadu tedy nezbývá než uzavřít, že nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že pokud by zadavatel zadával předmětnou veřejnou zakázku dle zákona, mohl se daného zadávacího řízení účastnit rovněž dodavatel, který mohl zadavateli nabídnout výhodnější plnění a jeho nabídka by tak byla vybrána jako nabídka nejvhodnější.

K materiálnímu znaku správního deliktu

179. Zadavatel v rámci rozkladu ze dne 8. 4. 2014 proti původnímu rozhodnutí Úřadu mj. namítá absenci materiálního znaku správního deliktu, kterým je určitý stupeň nebezpečnosti, resp. škodlivosti pro společnost.

180. V této věci lze odkázat na původní rozhodnutí předsedy Úřadu, který uvedl, že „v případě pojmů společenská nebezpečnost či společenská škodlivost se jedná o neurčité právní pojmy. Z obecného výkladu těchto pojmů však lze dospět k takovému závěru, že za jednání nebezpečné či škodlivé pro společnost, je možné považovat takové jednání, které směřuje proti veřejnému zájmu společnosti, a to proti takovému zájmu, který má být právem chráněn a současně dosahuje určité intenzity. Z hlediska znění a obsahu zákona je možné za právem chráněný zájem považovat zejména efektivní vynakládání veřejných prostředků a existenci spravedlivé a otevřené soutěže o veřejné zakázky. K naplnění materiálního znaku správního deliktu tak dojde tehdy, pokud jednání zadavatele jednak ohrožuje některý právem chráněný zájem a současně dosahuje určité intenzity, tedy následky takového jednání nejsou zcela zanedbatelné.“

181. Nejvyšší správní soud k tomu pak dále v rozsudku č. j. 9 As 34/2012-28 ze dne 9. 8. 2012 judikoval, že „[v] zásadě totiž platí, že v případě správních deliktů je jejich materiální stránka dána již samotným naplněním skutkové podstaty deliktu (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 12. 2009, č. j. 5 As 104/2008-45, nebo rozsudek ze dne 30. 3. 2011, č. j. 1 Afs 14/2011-62). Až ve chvíli, kdy se jedná o případ, v němž je sporné, zda konkrétní společenská nebezpečnost [ne]dosahuje ani minimální hranice typové nebezpečnosti, je nezbytné, aby se správní orgán zabýval materiální stránkou správního deliktu i v odůvodnění svého rozhodnutí. (….) Jak uvedl Nejvyšší správní soud ve výše uvedeném rozsudku prvního senátu, obzvláště u správních deliktů, jejichž naplnění nevyžaduje zavinění, nebudou mít okolnosti obvykle zkoumané v souvislosti s konkrétní společenskou nebezpečností (míra zavinění, vztah pachatele k jednání, způsob spáchání atd.) žádný vliv na naplnění materiální stránky deliktu. Tyto zvláštní okolnosti daného případu však nezůstanou bez povšimnutí, ale budou správním orgánem hodnoceny při stanovení výše sankce. Obecně je přitom nutno vycházet z premisy, že již stanovením formálních znaků určité skutkové podstaty zákon předpokládá, že při jejich naplnění v běžně se vyskytujících případech bude stupeň společenské nebezpečnosti zpravidla vyšší než nepatrný (rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 17. 4. 1996, sp. zn. 1 Tzn 2/96).“

182. V souladu s výše uvedenými závěry Nejvyššího správního soudu lze tedy obecně vycházet z toho, že jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za správní delikt, naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak správního deliktu, neboť takové jednání porušuje či ohrožuje určitý zájem společnosti. Pokud se však dle výše citovaného rozsudku k okolnostem jednání, jež naplní formální znaky skutkové podstaty správního deliktu, přidruží další významné okolnosti, které vylučují, aby takovým jednáním byl porušen nebo ohrožen právem chráněný zájem společnosti, nedojde k naplnění materiálního znaku správního deliktu a takové jednání potom nemůže být označeno za správní delikt. Úřad v této souvislosti konstatuje, že materiální stránku správního deliktu v šetřeném případě tvoří škodlivé následky jednání zadavatele (který zcela vyloučil konkurenční prostředí a řádnou soutěž o veřejnou zakázku) spočívající v ohrožení zájmu společnosti, aby byly veřejné prostředky vynakládány efektivně. V šetřeném případě Úřad neshledal žádné zvláštní okolnosti, jež by vylučovaly, že postupem zadavatele nebyl ohrožen zájem společnosti na efektivním vynakládání veřejných prostředků. Úřad tedy konstatuje, že k naplnění materiálního znaku správního deliktu v šetřeném případě zcela jistě došlo.

Shrnutí

183. S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že uzavřel smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení, a to dne 16. 5. 2011 s P. V., dne 25. 5. 2011 s I. H., dne 22. 6. 2011 s J. E., dne 25. 7. 2011 s C. P. a dne 29. 7. 2011 s H. Š., jejichž předmětem bylo získávání pojištěnců pro zadavatele a poskytování poradenské služby, tedy úplatné poskytnutí služeb ve smyslu § 7 odst. 1 zákona, přičemž předmět plnění těchto smluv tvoří jednu veřejnou zakázku na služby ve smyslu § 10 odst. 1 zákona, jejíž předpokládaná hodnota přesáhla finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona, aniž by však zadavatel tuto veřejnou zakázku zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

184. V roce 2012 uzavřel zadavatel dne 23. 3. 2012 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s P.V.

185. Ve vztahu k této smlouvě musí Úřad předně posoudit – stejně jako v případě smluv uzavřených v roce 2011 – zda plnění poskytované na základě předmětné smlouvy naplňuje pojmové znaky veřejné zakázky ve smyslu § 7 odst. 1 zákona (k tomu blíže viz bod 130. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

186. Úřad konstatuje, že první pojmový znak (tj. smluvní stranou je osoba v postavení zadavatele) je v případě dotčené smlouvy zcela jistě naplněn, přičemž v plném rozsahu odkazuje na své závěry učiněné v bodech 87. až 122. odůvodnění tohoto rozhodnutí, v nichž je pojednána otázka postavení VoZP ČR jakožto veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

187. V případě druhého pojmového znaku veřejné zakázky [tj. na základě písemné smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a dodavatelem (či s více dodavateli) dodavatel dodává předmět plnění (dodávky, služby nebo stavební práce)] je nezbytné posoudit předmět plnění dotčené smlouvy.

188. V čl. I. dotčené smlouvy je stanoveno, že „[p]ředmětem této smlouvy je závazek obchodního zástupce vyvíjet činnost k získávání pojištěnců pro zastoupeného [zadavatele], z jejichž strany je záruka plnění povinností pojištěnce, vyplývajících z příslušných obecně závazných právních předpisů a ze zdravotně pojistného vztahu, vzniklého na základě řádně vyplněné a podepsané přihlášky pojištěnce a evidenčního listu, a dále závazek obchodního zástupce provádět poradenskou činnost, to vše za provizi, hrazenou zastoupeným podle této smlouvy.“

189. Úřad konstatuje, že i druhý pojmový znak veřejné zakázky je v případě dotčené smlouvy naplněn, neboť bylo sjednáno, že smluvní strana bude poskytovat zadavateli služby spočívající v získávání pojištěnců pro zadavatele (z jejichž strany je záruka plnění pojistného vztahu) a poradenské služby.

190. Zbývá tedy ověřit, zda je naplněn i třetí pojmový znak veřejné zakázky, tj. zda zadavatel za dodání předmětu plnění poskytuje dodavateli protiplnění v jakékoli formě vyjádřitelné v penězích.

191. V čl. III. odst. 1 dotčené smlouvy je sjednáno, že „provize na základě výsledků činnosti obchodního zástupce se stanoví podle kritéria počtu nově získaných pojištěnců, přičemž za každého jednotlivého nově získaného pojištěnce se zavazuje zastoupený [zadavatel] uhradit obchodnímu zástupci 950,- Kč. Pokud v průběhu kalendářního roku překročí počet takto nově získaných pojištěnců (registrací na základě doručených přihlášek) ve smyslu věty předchozí dva tisíce, zavazuje se zastoupený uhradit obchodnímu zástupci za každého jednotlivého takto nově získaného pojištěnce nad rámec počtu uvedeného ve větě předchozí provizi 1500,- Kč. (…).“

192. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v případě dotčené smlouvy uzavřené v roce 2012 je naplněn taktéž třetí pojmový znak veřejné zakázky, neboť ze smlouvy jednoznačně vyplývá, že zadavatel bude dodavateli (obchodnímu zástupci) poskytovat za dodané služby (nábor pojištěnců) protiplnění formou provize, jejíž výše je odvislá od počtu nově získaných pojištěnců zadavatele dodavatelem, přičemž jak sám zadavatel uvedl ve svém vyjádření ze dne 6. 6. 2013 k obdrženému podnětu, zadavatel uhradil na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 23. 3. 2012 s P. V. za realizovaný nábor pojištěnců za rok 2012 částku ve výši 65 712 000 Kč.

193. Úřad tak konstatuje, že plnění poskytované na základě předmětné smlouvy uzavřené zadavatelem v roce 2012 naplňuje definici veřejné zakázky na služby ve smyslu § 7 odst. 1 zákona ve spojení s § 10 odst. 1 zákona. Současně Úřad opětovně podotýká, že právní úprava obsažená v dotčeném ustanovení zákona nedoznala od doby uzavření předmětné smlouvy do 30. 9. 2016, tj. do posledního dne účinnosti zákona, žádných změn (tj. nebyla novelizována). Od 1. 10. 2016 se pak stal účinným zákon č. 134/2016 Sb., přičemž předmětná smlouva naplňuje i definici zadání veřejné zakázky ve smyslu jeho § 2 odst. 1, v němž je stanoveno, že zadáním veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce, neboť se jedná o úplatnou smlouvu uzavřenou mezi zadavatelem a dodavatelem obsahující povinnost dodavatele poskytnout služby (viz výše), a tedy ani v tomto ohledu nepřipadá v úvahu aplikace čl.  40 odst. 6 věty druhé Listiny, neboť se nejedná o právní úpravu pro zadavatele příznivější.

194. Vzhledem k výše učiněnému závěru je nyní nezbytné přistoupit k posouzení, zda předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky (na služby) přesahuje limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona pro veřejnou zakázku malého rozsahu (tj. 2 000 000,- Kč bez DPH), kterou není zadavatel dle § 18 odst. 5 zákona, v rozhodném znění, povinen zadávat podle zákona, nebo zda se jedná o podlimitní či nadlimitní veřejnou zakázku, při jejímž zadávání by byl zadavatel povinen postupovat v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízeních upravených v § 21 zákona.

195. Stejně jako v případě smluv uzavřených v roce 2011, lze při určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky vycházet z počtu nově získaných pojištěnců formou zprostředkování v předcházejícím roce, tj. v roce 2011. Vzhledem k uvedenému tak shledává Úřad irelevantním tvrzení zadavatele, že „[p]ro rok 2012 se pak předpokládal jen mírný nárůst pojištěnců o necelých 1500. Důvodem opatrné předpovědi byla zvyšující se razance náboru pojištěnců ostatních zdravotních pojišťoven. VoZP ČR tak nemohla stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky podle § 13 zákona, (…).“

196. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 6. 6. 2013 k podnětu uvedl, že na základě smlouvy o nevýhradním zastoupení uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V. získal v roce 2011 celkem 39 564 nových pojištěnců. Současně z dokumentace pořízené zadavatelem v souvislosti se smlouvami o nevýhradním obchodním zastoupení, kterou zadavatel doručil Úřadu dne 7. 10. 2013, vyplývá, že

• na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 25. 5. 2011 s I. H. nebyl získán žádný nový pojištěnec zadavatele,
• na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 22. 6. 2011 s J. E. bylo získáno celkem 5 nových pojištěnců zadavatele,
• na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 25. 7. 2011 s C. P. bylo získáno celkem 86 nových pojištěnců zadavatele, a
• na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 29. 7. 2011 s H. Š., bylo získáno celkem 344 nových pojištěnců zadavatele.

197. Na základě smluv o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřených zadavatelem v roce 2011 bylo tedy získáno celkem 39 999 nových pojištěnců zadavatele.

198. Jak vyplývá z čl. III. odst. 1 smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 23. 3. 2012 s P.V. (viz výše), maximální výše provize dodavatele (obchodního zástupce) za nově získaného pojištěnce zadavatele byla ujednána ve výši 1 500,- Kč.

199. Úřad uvádí, že v daném případě měl zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky vypočíst tak, že by počet formou zprostředkování získaných pojištěnců v roce 2011 (39 999) vynásobil odpovídající výší provize (1 500,- Kč). Je přitom nerozhodné, zda je částka 1 500,- Kč stanovena s DPH, nebo bez DPH, neboť i kdyby se jednalo o částku s DPH, pak by s ohledem na skutečnost, že v roce 2012 činila základní sazba DPH 20 %, předpokládaná hodnota i tak převyšovala finanční limit dle § 12 odst. 3 zákona zakládající povinnost zadavatele postupovat při zadávání veřejné zakázky v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 zákona. V této souvislosti Úřad uvádí, že od doby uzavření předmětné smlouvy do 30. 9. 2016, tj. do posledního dne účinnosti zákona, nedošlo k takové novelizaci zákona, která by ve vztahu k právní úpravě obsažené v ust. § 12 odst. 3 zákona umožnila případnou aplikaci čl. 40 odst. 6 věty druhé Listiny, a to ani ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb. (v podrobnostech odkazuje Úřad na bod 174. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

200. Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když pro zadání předmětné veřejné zakázky nepostupoval v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 zákona. Co se týká vlivu na výběr nejvhodnější nabídky a naplnění materiálního znaku správního deliktu, odkazuje Úřad v plném rozsahu na závěry obsažené v bodech 177. až 182. odůvodnění tohoto rozhodnutí, které jsou zcela jistě přiléhavé i  k odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí, a Úřad je zde již pro přehlednost neuvádí.

201. S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že dne 23. 3. 2012 uzavřel smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s P. V., jejímž předmětem bylo získávání pojištěnců pro zadavatele a poskytování poradenské služby, tedy úplatné poskytnutí služeb ve smyslu § 7 odst. 1 zákona, tedy jejíž předmět plnění naplňuje pojmové znaky veřejné zakázky na služby ve smyslu § 10 odst. 1 zákona, přičemž její předpokládaná hodnota přesáhla finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona, aniž by však zadavatel tuto veřejnou zakázku zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K důkazům předloženým zadavatelem a ostatním tvrzením zadavatele

202. Zadavatel Úřadu v rámci svého vyjádření ze dne 13. 8. 2013 doručil mj. dokument označený v seznamu příloh jako příloha č. 11) „Zpráva auditora“. Provedení důkazu uvedeným dokumentem neznámého původu nadepsaným „3 Manažerský souhrn“, který zřejmě představuje výňatek z neurčitého uceleného dokumentu (strany tohoto dokumentu jsou očíslovány jako strana 7 a 8), z jehož obsahu není zřejmé, kdo je jeho zpracovatelem, a z kterého nevyplývají žádné rozhodné skutečnosti, které by mohly jakkoliv ovlivnit závěry Úřadu učiněné v tomto rozhodnutí, Úřad vzhledem k výše uvedeným skutečnostem nepovažuje za důvodné.

203. V rámci předmětného vyjádření doručil zadavatel Úřadu na podporu svého tvrzení, že náborovou činnost realizují všechny zdravotní pojišťovny, a to buď způsobem stejným, nebo obdobným jako zadavatel, taktéž 4 následující články [v seznamu příloh označené jako příloha č. 12) „Novinové články týkající se náborových praktik a akcí v systému veřejného zdravotního pojištění“]:

• „Nový problém IZIP a VZP: za nábor klientů pojišťovna zaplatila 680 milionů“ ze dne 6. 11. 2012 (zdroj: www.ezdrav.cz),
• „Špinavý boj vrcholí. Zdravotní pojišťovny si přetahují klienty“ ze dne 27. 6. 2013 (zdroj: www.idnes.cz),

• „Vojenská zdravotní pojišťovna: Je trh opravdu přeplněn?“ ze dne 13. 8. 2013 (zdroj: www.prvnizpravy.cz),

• „Pojišťovna Média: Příběhy podvedených lidí“ ze dne 13. 8. 2013 (zdroj: www.blesk.cz).

204. K předloženým článkům Úřad s odkazem na rozsudek NSS ze dne 14. 7. 2016 uvádí, že „ (…) předložené články vůbec nevypovídají o tom, jakým způsobem měly ostatní zdravotní pojišťovny smluvně upraveno získávání nových pojištěnců, jakým způsobem postupovaly při uzavírání smluv s případnými obchodními zástupci či zda při tom využily nebo nevyužily některého z typů zadávacích řízení. Jinými slovy z předložených článků vůbec nelze dovodit, že by jiné pojišťovny uzavíraly smlouvy se svými obchodními zástupci, aniž by tomu předcházel některý druh zadávacího řízení, jelikož se touto problematikou články vůbec nezabývají. To, že se ostatní zdravotní pojišťovny věnují náboru pojištěnců, je samo o sobě pro věc irelevantní.“

205. Zadavatel v rámci podání ze dne 21. 10. 2013, v rámci kterého Úřadu sdělil počet nově získaných pojištěnců zadavatele v letech 2009 a 2010, rovněž uvedl, že věnoval zvláštní pozornost průkaznosti vyplácených částek provizí jednotlivým zprostředkovatelům a že ani veřejnosprávní kontrola provedená Ministerstvem zdravotnictví České republiky nedospěla k negativním závěrům, a to ani v rámci šetření, zda pojištěnci nebyli získáváni účelově. K tomu Úřad uvádí, že předmětem správního řízení není kontrola průkaznosti proplacených částek, ani to, zda byli pojištěnci získávání účelově, nýbrž posouzení, zda plnění poskytované na základě smluv o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřených zadavatelem v roce 2011 a 2012 nenaplňuje definici veřejné zakázky ve smyslu zákona a zda je zadavatel nebyl povinen zadávat dle zákona. Uvedenou argumentaci tedy Úřad shledává irelevantním k šetřené věci.

206. Dále Úřad shledává irelevantním k šetřené věci tvrzení zadavatele, že „plnění [poskytované na základě předmětných smluv] mohlo být ukončeno nikoli jen kdykoli učiněnou výpovědí smlouvy, ale s ohledem na momentální ekonomické potřeby VoZP ČR[,] stejně tak mohlo kdykoli být (a také dvakrát bylo) pozastaveno plnění dle smlouvy, přičemž toto pozastavení záviselo pouze na vůli jedné smluvní strany, a to VoZP ČR (…)“, neboť skutečnosti uvedené zadavatelem – běžné v rámci obchodních vztahů – nikterak nevylučují s ohledem na závěry učiněné v odůvodnění tohoto rozhodnutí povinnost zadavatele postupovat v šetřeném případě v souladu se zákonem.

207. Pokud zadavatel v rozkladu ze dne 8. 4. 2014 mj. namítá, že Úřad porušil zásadu zákazu donucování k sebeobviňování, když zadavatele opakovaně vyzval k předložení dokladů, které pak použil pro rozhodnutí o spáchání správních deliktů (viz body 32. a 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak s tímto se Úřad neztotožňuje, neboť není porušením zásady zákazu donucování k sebeobviňování, pokud při vyžadování podkladů není zadavatel nucen poskytnout odpovědi, které by Úřad vedly k připuštění existence protiprávního jednání, a není nucen poskytnout odpovědi jiné než vážící se výlučně ke skutkovým otázkám a poskytnout listiny jiné, než které v době vyžádání již existují. Zadavatel nebyl nucen poskytnout odpovědi, které by vedly k uznání či připuštění existence jeho protiprávního jednání, zadavatel byl toliko vyzván k poskytnutí listin, u nichž Úřad předpokládal, že jsou k dispozici. V daném případě tedy nebylo překročeno oprávnění Úřadu na předložení listin výlučně ohledně skutkových otázek, které pak sám Úřad hodnotil, a to za situace, kdy tyto listiny existovaly. V této věci pak Úřad odkazuje v podrobnostech na závěry předsedy Úřadu učiněné v bodech 46. až 53. druhostupňového rozhodnutí a závěry Krajského soudu učiněné v rozsudku KS ze dne 1. 3. 2017, kdy ani předseda Úřadu ani Krajský soud v tomto ohledu procesní pochybení Úřadu neshledal.

K uložení pokuty

208. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

209. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správních deliktů odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že dle ust. § 270 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb. účinného v době vydání tohoto rozhodnutí odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

210. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl dne 22. 5. 2013, kdy obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele. Vzhledem k tomu, že ke spáchání správních deliktů vymezených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí došlo v letech 2011 a 2012, kdy zadavatel uzavřel smlouvy o  nevýhradním obchodním zastoupení, lze konstatovat, že k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení nedošlo. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, a to ani pokud by byly podmínky pro zánik odpovědnosti zadavatele posuzovány podle pozdější (a vzhledem k tomu, že zakotvuje kratší lhůty, v tomto smyslu pro zadavatele příznivější) právní úpravy obsažené v zákoně č. 134/2016 Sb.

211. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku sp. zn. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku sp. zn. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a sp. zn. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

212. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

213. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

214. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona účinného v době spáchání správních deliktů se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

215. V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za něž lze v souladu s citovaným ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

216. Cena veřejné zakázky (smluv o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřených v roce 2011), za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 67 358 800,- Kč (na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V. bylo fakturováno 67 029 000,- Kč; na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 25. 5. 2011 nebylo fakturováno; na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 22.  6. 2011 s J. E. bylo fakturováno 3 000,- Kč; na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 25. 7. 2011 s C. P. bylo fakturováno 51 600,- Kč a na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 29. 7. 2011 s H. Š. bylo fakturováno 275 200,- Kč). Horní hranice možné pokuty (5% z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 3 367 940,- Kč.

217. Cena veřejné zakázky (smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 23. 3. 2012 s P. V.), za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 69 152 625,- Kč. Horní hranice možné pokuty (5% z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 3 457 631,25 Kč.

218. S ohledem na uvedené je zřejmé, že vyšší pokutu lze uložit za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

219. Vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí dne 23. 3. 2012, když uzavřel předmětnou smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s P. V., posoudil Úřad při ukládání sankce zadavateli – s ohledem na čl. 40 odst. 6 věty druhé Listiny – možnou aplikaci § 120 odst. 2 písm. a) zákona účinného od 1. 4. 2012 do 30. 9. 2016 a taktéž zákona č. 134/2016 Sb. V této souvislosti lze uvést, že jednání zadavatele je správním deliktem jak podle zákona, tak podle zákona č. 134/2016 Sb. [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.], přičemž zadavateli by při ukládání sankce dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona účinného od 1. 4. 2012 do 30. 9. 2016 hrozila stejně vysoká pokuta jako dle zákona č. 134/2016 Sb. [srov. ust. § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.], tj. do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Za tohoto stavu věci není dle Úřadu pozdější právní úprava [tj. právní úprava obsažená v ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona účinného od 1. 4. 2012 do 30. 9. 2016 a právní úprava obsažená v ust. § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.] pro zadavatele příznivější, a proto jednání zadavatele Úřad posuzoval a sankci uložil v souladu s čl. 40 odst. 6 věty první Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání správního deliktu.

220. Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí a ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku I. tohoto rozhodnutí je nutné s ohledem na použití zásady absorpce přihlédnout v rámci přitěžujících okolností.

221. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

222. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

223. Z hlediska závažnosti správního deliktu se Úřad zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. V šetřeném případě je tímto objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků, jelikož jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů či rozhodovací praxe Úřadu, prostřednictvím férové hospodářské soutěže je dosahováno cíle a smyslu úpravy práva veřejných zakázek, tedy efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jinými slovy, jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (k tomu blíže srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008 sp. zn. 1 Afs 20/2008), je třeba jednání zadavatele, který uzavřel smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení bez použití jakéhokoli z v úvahu připadajících zadávacích řízeních upravených v § 21 zákona, označit za typově jedno z vůbec nejzávažnějších.

224. Z hlediska následků správního deliktu Úřadu nezbývá než konstatovat, že postupem zadavatele došlo k nedůvodnému vyloučení hospodářské soutěže, resp. stavu, kdy nelze vyloučit, že v daném případě došlo na základě plnění z předmětné smlouvy k nehospodárnému vynaložení veřejných prostředků, když zadavatel přistoupil přímo k uzavření předmětné smlouvy, aniž by tomuto předcházelo jakékoliv hodnocení buď z hlediska ekonomické výhodnosti nabídky či nabídkové ceny (výše provize za nově získaného pojištěnce).

225. Co se týče okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad po posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech shledal při stanovení výše pokuty jako přitěžující okolnost skutečnost, že se zadavatel dopustil rovněž spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Jako přitěžující okolnost byla rovněž vyhodnocena skutečnost, že zadavatel v roce 2012 disponoval informací o vysokém počtu nově získaných pojištěnců na základě smlouvy uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V., a tuto informaci tedy mohl zohlednit (ve vztahu ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na rok 2012, jejíž výše určuje další postup zadavatele), než uzavřel dne 23. 3. 2012 další smlouvu s P. V. bez užití jednoho z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 zákona.

226. Byť jednání zadavatele lze označit svým charakterem jako typově nejzávažnější, Úřad nemůže v rámci stanovení trestu (sankce) rezignovat na zohlednění těch aspektů v postupu zadavatele, které by bylo možné hodnotit jako polehčující okolnosti. Úřad při stanovování pokuty zohlednil jako polehčující okolnost skutečnost, že smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení mohly být, jak uvádí sám zadavatel, uzavřeny de facto s kýmkoli, kdo splní stanovené podmínky. Byť tedy není tento postup zadavatele způsobilý zhojit jeho pochybení, snižuje negativní následky nezákonného postupu zadavatele, neboť byla zajištěna jistá míra „otevřenosti“ pro dodavatele (obchodní zástupce) mající zájem o zapojení do systému získávání nových pojištěnců zadavatele. Pokud však zadavatel poukazuje na skutečnost, že činnost spočívající v náboru pojištěnců „realizují všechny zdravotní pojišťovny v ČR, a to buď způsobem stejným nebo obdobným (…)“, pak k tomu Úřad s odkazem na rozsudek NSS ze dne 14. 7. 2016 uvádí, že „[t]vrzení (navíc nedoložené) o tom, že ostatní pojišťovny postupují shodně jako žalobkyně [zadavatel], nemůže představovat polehčující okolnost. Nejvyšší správní soud konstatuje, že případné porušení povinností jiných subjektů, které nemá přímou souvislost s jednáním žalobkyně, (…), nijak nesnižuje závažnost deliktu samotné žalobkyně a  nepředstavuje tak polehčující okolnost.“

227. Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil rovněž i skutečnost, že od spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí uplynulo více jak 5 let, neboť jak Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015 dovodil, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

228. Ve vztahu k již výše citované zásadě absorpce pak Úřad doplňuje, že se dále zabýval otázkou, zda správní delikt, za který je zadavateli ukládána sankce, není v souběhu s dalšími správními delikty zadavatele, resp. zda se zadavatel nedopustil právě projednávaných správních deliktů dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného správního deliktu.

229. Z úřední činnosti jsou Úřadu známy následující skutečnosti.

230. Dne 1. 7. 2016 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0384/2016/VZ-27807/2016/551/OPa, kterým zadavateli uložil pokutu ve výši 6 000,- Kč za spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, kterých se dopustil tím, že nesplnil povinnost uveřejnění v souladu s § 147a odst. 2 zákona v návaznosti na § 147a odst. 1 zákona, když

• neuveřejnil na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku „Ostraha objektů VoZP ČR v Praze 2014-2016“, a to v zákonné lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, když smlouva na předmětnou veřejnou zakázku byla s vybraným uchazečem – Hana Nováčková IPO, IČO 229 82 426, se sídlem Kalvodova 816/8, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory – uzavřena dne 23. 9. 2013 a zákonná lhůta pro její uveřejnění na profilu zadavatele marně uplynula dne 8. 10. 2013, přičemž zadavatel uveřejnil smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku na profilu zadavatele až dne 18. 10. 2013,
• neuveřejnil na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku „Správa tiskových zařízení“, a to v zákonné lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, když předmětná smlouva, uzavřená s vybraným uchazečem – YOUR SYSTEM, spol. s r.o., IČO 001 74 939, se sídlem Türkova 2319/5b, 149 00 Praha 4 – Chodov – byla uzavřena dne 23. 9. 2013 a zákonná lhůta pro její uveřejnění na profilu zadavatele marně uplynula dne 8. 10. 2013, přičemž zadavatel uveřejnil smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku na profilu zadavatele až dne 7. 4. 2014,
• neuveřejnil na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku „Provedení statutárního auditu u VoZP ČR za rok 2013-2016“, a to v zákonné lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, když předmětná smlouva, uzavřená s vybraným uchazečem – BDO Audit s.r.o., IČO 453 14 381, se sídlem Olbrachtova 1980/5, 140 00 Praha 4 – Krč – byla uzavřena dne 31. 12. 2013 a zákonná lhůta pro její uveřejnění na profilu zadavatele marně uplynula dne 15. 1. 2014, přičemž zadavatel uveřejnil smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku na profilu zadavatele až dne 16. 1. 2014,
• neuveřejnil na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku „Nákup zálohovací knihovny pro Ústředí – odstranění havárie, obnova provozního stavu“, a to v zákonné lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, když předmětná smlouva, uzavřená s vybraným uchazečem – GC System a.s., IČO 645 09 826, se sídlem Špitálka 41, č. p. 113, 602 00 Brno – byla uzavřena dne 20. 2. 2014 a zákonná lhůta pro její uveřejnění na profilu zadavatele marně uplynula dne 7. 3. 2014, přičemž zadavatel uveřejnil smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku na profilu zadavatele až dne 16. 9. 2015,

• neuveřejnil na profilu zadavatele smlouvu o dílo na veřejnou zakázku „Zpravodaj VoZP ČR 2013“, a to v zákonné lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, když předmětná smlouva, uzavřená s vybraným uchazečem – Svoboda Press s.r.o., IČO 282 14 722, se sídlem Sazečská 560/8, 108 25 Praha 10 – Malešice – byla uzavřena dne 15. 4. 2013 a zákonná lhůta pro její uveřejnění na profilu zadavatele marně uplynula dne 30. 4. 2013, přičemž zadavatel uveřejnil smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku na profilu zadavatele až dne 7. 4. 2014,

• neuveřejnil na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku „Zpravodaj VoZP ČR 2015“, a to v zákonné lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, když předmětná smlouva, uzavřená s vybraným uchazečem – ASAGRAPH s.r.o., IČO 274 42 462, se sídlem Sazečská 560/8, 108 25 Praha 10 – Malešice – byla uzavřena dne 11. 3. 2015 a zákonná lhůta pro její uveřejnění na profilu zadavatele marně uplynula dne 26. 3. 2015, přičemž zadavatel uveřejnil smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku na profilu zadavatele až dne 24. 5. 2016,
• neuveřejnil na profilu zadavatele „Rámcovou smlouvu o nájmu motorových vozidel“ na veřejnou zakázku „Obměna vozidel 2013“, a to v zákonné lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, když předmětná smlouva, uzavřená s vybraným uchazečem – ARVAL CZ s.r.o., IČO 267 26 998, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 – Nusle – byla uzavřena dne 8. 7. 2013 a zákonná lhůta pro její uveřejnění na profilu zadavatele marně uplynula dne 23. 7. 2013, přičemž zadavatel uveřejnil smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku na profilu zadavatele až dne 31. 7. 2013,
• neuveřejnil na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku „Zajištění adresného zvaní pojištěnců z cílových skupin screeningových programů“, a to v zákonné lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, když předmětná smlouva, uzavřená s vybraným uchazečem – CASUS DIRECT MAIL a.s., IČO 496 80 871, se sídlem Žilinská 5/2773, 141 00 Praha 4 – byla uzavřena dne 30. 9. 2013 a zákonná lhůta pro její uveřejnění na profilu zadavatele marně uplynula dne 15. 10. 2013, přičemž zadavatel uveřejnil smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku na profilu zadavatele až dne 7. 4. 2014.

231. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že správní delikty uvedené v bodě 230. odůvodnění tohoto rozhodnutí a právě projednávané správní delikty jsou sbíhajícími se správními delikty, za jejichž spáchání by bylo na místě dle principů trestního práva uložit souhrnný trest. Jelikož však k takovému postupu nemá Úřad dostatečnou právní oporu v příslušných právních předpisech (tj. zejména ve správním řádu), Úřad postupoval při aplikaci zásady absorpce per analogiam tak, že přihlédl k již uložené pokutě a tuto zohlednil při ukládání pokuty za právě projednávané správní delikty.

232. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2015[7] vyplývá, že zadavatel k 31. 12. 2015 disponoval vlastním kapitálem v celkové výši 1 247 258 000,- Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 1 350 000,- Kč nelze považovat za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

233. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.

234. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

235. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

236. Pokuta uložená ve výroku III. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, Drahobejlova 1404/4, 190 03 Praha 9

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

t tj. zadavatele – pozn. Úřadu

[2] Od 1. 1. 2014 zákon o pojistném na veřejné zdravotní pojištění – pozn. Úřadu

[3] Vzhledem k tomu, že předmětné smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení byly uzavřeny ve dnech 16. 5. 2011, 25. 5. 2011, 22. 6. 2011, 25. 7. 2011, 29. 7. 2011 a 23. 3. 2012, uvádí Úřad příslušná ustanovení v rozhodném znění, a to i s uvedením jejich časové působnosti, vyjma těch ustanovení, které nedoznaly změny.

[4] Tento předmět podnikání byl z obchodního rejstříku vymazán ke dni 6. 5. 2015 – pozn. Úřadu

[5] Ustanovení příslušných právních předpisů Úřad uvádí ve znění účinném ke dni 16. 5. 2011, tj. ke dni uzavření první „Smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení“ s P.V., nicméně je v této souvislosti nutné poznamenat, že shora uvedená zákonná ustanovení nedoznala v rozmezí let 2011 až 2012, v nichž došlo ke spáchání správních deliktů, takových změn, které by závěry Úřadu týkající se postavení zadavatele jakýmkoliv způsobem negovaly – pozn. Úřadu

[6] Na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 25. 5. 2011 s I. H. nebylo fakturováno; na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 22. 6. 2011 s J. E. bylo fakturováno 3 000,- Kč; na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 25. 7. 2011 s C. P. bylo fakturováno 51 600,- Kč a na základě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené dne 29. 7. 2011 s H. Š. bylo fakturováno 275 200,- Kč.

[7] jež je nejaktuálnějším dokumentem, ze kterého lze zjistit informace ohledně finanční situace zadavatele, dostupná na https://www.vozp.cz/opencms/export/sites/vozp/.content/galerie-souboru/O-pojistovne/Tiskovy-servis/Vyrocni-zpravy/Vyrocni-zprava-VoZP-CR-za-rok-2015.pdf - pozn. Úřadu