číslo jednací: R0108/2017/VZ-27715/2017/321/EDy

• Instance: II.
• Věc: Smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení
• Účastníci:
  1. Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 25. 9. 2017
• Související rozhodnutí: S474/2013/VZ-18672/2017/521/OPi; R0108/2017/VZ-27715/2017/321/EDy

Č. j.:ÚOHS-R0108/2017/VZ-27715/2017/321/EDy

Brno 25. září 2017

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 30. 6. 2017, doručeném dne 3. 7. 2017 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem –

• Vojenskou zdravotní pojišťovnou České republiky, IČO 47114975, se sídlem Drahobejlova 1404/4, 190 03 Praha 9,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-18672/2017/521/OPi ze dne 21. 6. 2017, vydaném ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím že uzavřel:

• dne 16. 5. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha,
• dne 25. 5. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Ivo Hromcem, bydlištěm Halasovo náměstí 257/4, 638 00 Brno,
• dne 22. 6. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Jaromírem Erbenem, bydlištěm Závraty 24, 370 01 České Budějovice,
• dne 25. 7. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení se společností Clever People s. r. o., IČO 28775708, se sídlem Smilova 391, 530 02 Pardubice, zastoupenou Janem Hrbkem, bydlištěm Erno Košťála 957, 530 12 Pardubice,
• dne 29. 7. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Hanou Šťastnou, bydlištěm Vidov 97, 370 07 České Budějovice,

tedy smlouvy, jejichž předmět tvoří jednu veřejnou zakázku, aniž by postupoval v jednom z druhů zadávacích řízení dle § 21 citovaného zákona o veřejných zakázkách,

a  tím, že uzavřel

• dne 23. 3. 2012 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, aniž by postupoval v jednom z druhů zadávacích řízení dle § 21 zákona

jsem podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-18672/2017/521/OPi ze dne 21. 6. 2017

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 2. 8. 2013 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem – Vojenskou zdravotní pojišťovnou České republiky, IČO 47114975, se sídlem Drahobejlova 1404/4, 190 03 Praha 9, (dále jen „zadavatel“ nebo „VoZP“) tím, že uzavřel dne 16. 5. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, aniž by zadavatel postupoval v jednom z druhů zadávacích řízení dle § 21 zákona, uzavřel dne 23. 3. 2012 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, aniž by zadavatel postupoval v jednom z druhů zadávacích řízení dle § 21 zákona a uzavřel smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení, jejichž předmětem je nábor pojištěnců pro Vojenskou zdravotní pojišťovnu České republiky, a tím rozdělil předmět veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona. Za účastníka správního řízení zahájeného z moci úřední Úřad označil zadavatele.

2. Úřad si na základě podnětu vyžádal od zadavatele dokumentaci k uzavřeným smlouvám o nevýhradním obchodním zastoupení. Z této dokumentace Úřad zjistil, že v Příloze č. 1 vzor „Smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení“ ke „Směrnici pro odměňování smluvních zaměstnanců a obchodních zástupců Vojenské zdravotní pojišťovny České republiky“, jež byla vydána na základě Příkazu generálního ředitele VoZP, a který nabyl účinnosti dne 1. 2. 2008, je uvedeno v čl. 1, že „smlouva…se uzavírá na dobu neurčitou podle § 668 obchodního zákoníku“. Dále je v čl. 2 této smlouvy uvedeno „Sjednaná oblast, v níž bude obchodní zástupce vyvíjet činnost ve prospěch zastoupeného – získávání pojištěnců pro VoZP, z jejichž strany je záruka plnění pojistného vztahu a poskytování poradenské služby.“ V čl. 7 smlouvy je stanoveno, že „provize na základě výsledků činnosti obchodního zástupce se poskytne ve výši stanovení Směrnicí GŘ VoZP (…).“

3. Dále z této dokumentace Úřad zjistil, že v Příloze č. 1 vzor „Smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení“ ke „Směrnici pro odměňování zástupců zabývajících se náborem pojištěnců pro VoZP ČR“, jež byla vydána na základě Příkazu generálního ředitele VoZP, a který nabyl účinnosti dne 10. 4. 2012, je uvedeno v čl. I., že „Předmětem této smlouvy je závazek obchodního zástupce vyvíjet činnost k získávání pojištěnců pro zastoupeného, z jejichž strany je záruka plnění povinností pojištěnce, vyplývajících z příslušných obecně závazných právních předpisů a ze zdravotně pojistného vztahu, vzniklého na základě řádně vyplněné a podepsané přihlášky pojištěnce a evidenčního listu, a dále závazek obchodního zástupce provádět poradenskou činnost, to vše za provizi, hrazenou zastoupeným podle této smlouvy.“

4. Úřad následně na základě vyjádření zadavatele k podanému podnětu zjistil, že zadavatel uhradil na základě uzavřených Smluv o nevýhradním obchodním zastoupení za realizovaný nábor pojištěnců za rok 2011 částku 64 372 050 Kč a za rok 2012 částku 66 977 600 Kč.

5. Úřad na základě obdržených dokladů získal pochybnost o tom, zda zadavatel nerozdělil předmět veřejné zakázky (získávání nových pojištěnců pro zadavatele) tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně a zda tedy nebyl povinen pro zadání veřejné zakázky použít jeden z druhů zadávacích řízení dle § 21 zákona.

6. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 25. 3. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-6346/2014/523/OPi (dále jen „původní rozhodnutí“), ve kterém výrokem I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že dne 16. 5. 2011 uzavřel smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, dne 22. 6. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Jaromírem Erbenem, bydlištěm Závraty 24, 370 01 České Budějovice, dne 25. 7. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Clever People s. r. o., IČO 28775708, se sídlem Smilova 391, 530 02 Pardubice, zastoupené Janem Hrbkem, bydlištěm Erno Košťála 957, 530 12 Pardubice, a dne 29. 7. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Hanou Šťastnou, bydlištěm Vidov 97, 370 07 České Budějovice, jejichž předmětem bylo získávání pojištěnců pro zadavatele, a které tvoří jednu veřejnou zakázku, aniž by ji zadal v jednom z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Dále výrokem II. Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že dne 23. 3. 2012 uzavřel smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, jejímž předmětem bylo získávání pojištěnců pro zadavatele, aniž by ji zadal v jednom z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem III. Úřad zadavateli uložil za výše specifikované správní delikty pokutu ve výši 1 800 000 Kč.

7. Původní rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 5. 1. 2015, č. j. ÚOHS-R116/2014/VZ-27819/2014/323/BRy (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 5. 1. 2015“).

Řízení před správními soudy

8. Zadavatel podal žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterou se domáhal zrušení původního rozhodnutí a rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 5. 1. 2015.

9. O žalobě rozhodl krajský soud rozsudkem ze dne 23. 3. 2016, č. j. 62 Af 13/2015-120 (dále jen „rozsudek KS ze dne 23. 3. 2016“), jímž zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 5. 1. 2015 a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Důvodem pro zrušení byla nepřezkoumatelnost uložené pokuty. Ve zbylé části shledal žalobu za nedůvodnou. Konstatoval konkrétně, že žaloba není důvodná v bodech, kde zadavatel namítal vady spočívající v procesním postupu Úřadu, ani v bodech, kterými zadavatel zpochybňoval závěr Úřadu, že zadavatel je veřejným zadavatelem, a tedy měl smlouvy uzavírat v zadávacím řízení podle zákona, jejich neuzavřením tedy naplnil znaky správního deliktu.

10. Proti rozsudku KS ze dne 23. 3. 2016 podal Úřad kasační stížnost, na jejímž základě byl rozsudek KS ze dne 23. 3. 2016 rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 7. 2016, č. j. 9 As 71/2016-28, zrušen (dále jen „rozsudek NSS ze dne 14. 7. 2016“), neboť dle Nejvyššího správního soudu je rozhodnutí předsedy Úřadu a jemu předcházející napadené rozhodnutí v otázce uložené pokuty přezkoumatelné.

11. Krajský soud vázán závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu ve věci znovu rozhodl rozsudkem ze dne 21. 7. 2016, č. j. 62 Af 13/2015-147 (dále jen „rozsudek KS ze dne 21. 7. 2016“), a žalobu jako nedůvodnou zamítl. Krajský soud nově posoudil otázku uložené pokuty a dospěl k závěru, že žaloba ani v tomto bodu není důvodná, ve zbylém setrval na svém předchozím posouzení věci.

12. Proti rozsudku KS ze dne 21. 7. 2016 podal zadavatel kasační stížnost. Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 16. 2. 2017, č. j. 9 As 211/2016-106, (dále jen „rozsudek NSS ze dne 16. 2. 2017“) kasační stížnosti podané zadavatelem vyhověl a zrušil rozsudek KS ze dne 21. 7. 2016 a věc mu vrátil k dalšímu řízení, neboť dle Nejvyššího správního soudu krajský soud překročil meze přezkumu správního rozhodnutí. Nejvyšší správní soud se ztotožnil s kasační námitkou, že správní rozhodnutí nedovozují naplnění podmínky převážného financování státem či jiným veřejným zadavatelem, a že její naplnění shledal poprvé ve věci až krajský soud.

13. Krajský soud vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu poté ve věci opětovně rozhodoval a rozsudkem ze dne 1. 3. 2017, č. j. 62 Af 13/2015-179, (dále jen „rozsudek KS ze dne 1. 3. 2017“) rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 5. 1. 2015 zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení, přičemž zavázal Úřad, aby v případě, že setrvá na svém závěru, že žalobce je veřejným zadavatelem, svůj závěr opřel o jiné důvody, jež by měly oporu v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2zákona. Ve zbylém setrval krajský soud na svém předchozím posouzení.

Navazující správní řízení

14. Po zrušení původního rozhodnutí o rozkladu vydal předseda Úřadu dne 28. 4. 2017 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R116/2014/VZ-13557/2017/321 EDy (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 28. 4. 2017“), kterým původní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

15. V odůvodnění rozhodnutí se předseda Úřadu nejprve vyjádřil k namítané procesní vadě, již zadavatel spatřoval v porušení zásady zákazu sebeobviňování ze strany Úřadu z důvodu opakovaného vyzvání zadavatele k předložení dokladů, které pak Úřad použil jako podklady pro rozhodnutí o spáchání správního deliktu. Tuto námitku s odkazem na relevantní ustanovení správního řádu (zejm. ust. § 53 odst. 1 a § 4 odst. 2 správního řádu) a přiléhavou judikaturu shledal nedůvodnou.

16. Poté předseda Úřadu přistoupil k hmotněprávnímu posouzení věci, přičemž se nejprve zabýval námitkou zadavatele, směřující proti závěru Úřadu, že zadavatel je veřejným zadavatelem, přičemž shledal, že splnění druhého z nutných znaků veřejného zadavatele, jež je uveden v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona, jak jeho naplnění dovodil Úřad v napadeném rozhodnutí, vzhledem k závěrům obsaženým v rozsudku KS ze dne 1. 3. 2017 neobstojí. Jednalo se konkrétně o úvahu Úřadu o naplnění znaku ovládání státem. Předseda Úřadu dále konstatoval, že se Úřad při posuzování naplnění druhého ze znaků nutného pro učinění závěru, že se jedná o veřejného zadavatele (§ 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona), dosud nezabýval všemi třemi alternativně stanovenými dílčími podmínkami tohoto znaku, přičemž pro naplnění tohoto znaku postačí, bude-li naplněna alespoň jedna z alternativních dílčích podmínek uvedených v bodu 2. daného ustanovení.

17. Při novém projednání věci proto mimo jiné zavázal Úřad znovu posoudit, zda zadavatel naplňuje některou ze tří alternativně stanovených podmínek v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona a zhodnotit tak, zda je zadavatel zadavatelem ve smyslu zákona a byl tedy povinen podle něj postupovat.

II.             Napadené rozhodnutí

18. Úřad vázán závazným právním názorem předsedy Úřadu vysloveným v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 28. 4. 2017 přistoupil k novému projednání věci a posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech a vydal dne 21. 6. 2017 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-18672/2017/521/OPi (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že uzavřel smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení (dále jen „smlouvy“), a to dne 16. 5. 2011 s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha (dále jen „P. V.“), dne 25. 5. 2011 s Ivo Hromcem, bydlištěm Halasovo náměstí 257/4, 638 00 Brno (dále jen „I. H.“), dne 22. 6. 2011 s Jaromírem Erbenem, bydlištěm Závraty 24, 370 01 České Budějovice (dále jen „J. E.“), dne 25. 7. 2011 se společností Clever People s. r. o., IČO 28775708, se sídlem Smilova 391, 530 02 Pardubice, zastoupenou Janem Hrbkem, bydlištěm Erno Košťála 957, 530 12 Pardubice (dále jen „C. P.“), a dne 29. 7. 2011 s Hanou Šťastnou, bydlištěm Vidov 97, 370 07 České Budějovice (dále jen „H. Š.“), jejichž předmětem bylo získávání pojištěnců pro zadavatele a poskytování poradenské služby, tedy úplatné poskytnutí služeb ve smyslu § 7 odst. 1 zákona, přičemž předmět plnění těchto smluv tvoří jednu veřejnou zakázku na služby ve smyslu § 10 odst. 1 zákona, jejíž předpokládaná hodnota přesáhla finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona, aniž by však zadavatel tuto veřejnou zakázku zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

19. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad dále rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že dne 23. 3. 2012 uzavřel smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s P. V., jejímž předmětem bylo získávání pojištěnců pro zadavatele a poskytování poradenské služby, tedy úplatné poskytnutí služeb ve smyslu § 7 odst. 1 zákona, tedy jejíž předmět plnění naplňuje pojmové znaky veřejné zakázky na služby ve smyslu § 10 odst. 1 zákona, přičemž její předpokládaná hodnota přesáhla finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona, aniž by však zadavatel tuto veřejnou zakázku zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

20. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchání správních deliktů pokutu ve výši 1 350 000 Kč.

21. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad nejprve zrekapituloval průběh dosavadního řízení a následně přistoupil k posouzení postavení zadavatele. Uvedl, že podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je za veřejného zadavatele považována taková právnická osoba, která uspokojuje potřeby veřejného zájmu, nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, a současně její činnost může ovlivňovat stát či jiná osoba, naplňující znaky veřejného zadavatele, pomocí financování, ovládání nebo jmenování nadpoloviční většiny členů orgánů této právnické osoby. K naplnění definice veřejného zadavatele pak stačí naplnění podmínky uvedené v bodu 1. výše citovaného ustanovení zákona a alespoň jedné z podmínek uvedených v bodu 2. výše citovaného ustanovení.

22. Úřad zjistil z výpisu z obchodního rejstříku a Statutu VoZP ČR ze dne 6. 8. 2012, že VoZP byla založena ve smyslu § 5 zákona č. 280/1992 Sb., o resortních, oborových, podnikových a dalších zdravotních pojišťovnách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zdravotních pojišťovnách“), přičemž dle tohoto ustanovení je zaměstnanecká pojišťovna právnickou osobou, v právních vztazích vystupuje svým jménem a je nositelem veřejného zdravotního pojištění pro pojištěnce, kteří jsou u ní zaregistrováni. Dle Úřadu lze tedy najisto postavit, že činnost spočívající v provádění veřejného zdravotního pojištění má těžiště v uspokojování potřeb veřejného zájmu. Úřad tak konstatoval, že v šetřeném případě je první zákonná podmínka (§2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona) naplněna, jelikož zadavatel je jinou právnickou osobou, která byla založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

23. U posouzení, zda je u zadavatele splněna i druhá podmínka pro to, aby byl považován za veřejného zadavatele (tedy podmínka stanovená v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona, a to že současně její činnost může ovlivňovat stát či jiná osoba, naplňující znaky veřejného zadavatele, pomocí subpodmínky financování, ovládání nebo jmenování nadpoloviční většiny členů orgánů této právnické osoby), Úřad dovodil naplnění subpodmínky převážného financování státem na základě hodnocení právní regulace placení pojistného na zdravotní pojištění, zejm. z ust. §§ 2, 3, 3a, 5, 10 zákona č. 592/1992 Sb., o pojistném na všeobecné zdravotní pojištění, ve znění účinném ke dni 16. 5. 2011[2], (dále jen „zákon o pojistném“), kde je stanovena výše pojistného, způsob jejího výpočtu i povinnost a způsob jejího odvodu a § 20 a násl. zákona o pojistném, kde jsou stanovena závazná pravidla přerozdělovaní povinně vybraného pojistného. Shrnul, že platby pojištění jsou povinné, že se jedná o platby do veřejných rozpočtů, z nichž jsou následně přerozdělovány, a tyto platby jsou pod donucovacími prostředky veřejné moci. Rovněž Úřad odkázal na § 16 a § 17 zákona o pojistném, tj. povinné vytváření základního fondu zdravotního pojištění a jeho účel, kdy tento fond je povinen vytvářet a spravovat i zadavatel, přičemž zdrojem tohoto fondu je i pojistné na veřejné zdravotní pojištění.

24. Při posouzení této podmínky přitom Úřad vyšel ze závěrů z rozsudku KS ze dne 21. 7. 2016, ve kterém krajský soud s odkazem na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ze dne 13. 12. 2007 ve věci C-337/06, ‚Bayerischer Rundfunk‘, především body 34. a 49., dovodil, že „o ‚převážné financování státem‘ jde i tehdy, pokud převažující financování přičitatelné státu je z pohledu státu financováním nepřímým.“ Východiskem Úřadu pro další posouzení splnění podmínky „převážného financování státem“ se staly navazující úvahy krajského soudu v citovaném rozsudku, jež se opíraly o závěr SDEU uvedený v rozsudku ze dne 11. 6. 2009 ve věci C-300/07, ‚AOK Rheiland/Hamburg‘ (dále jen „rozsudek SDEU C‑300/07“), v němž se SDEU zabýval mimo jiné právě otázkou, zda německé veřejné zdravotní pojišťovny jsou pro účely použití směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES veřejnými zadavateli či nikoli, a dovozovaly převážné financování státem právě na základě hodnocení právní regulace placení pojistného na zdravotní pojištění.

25. Úřad tak s ohledem na výše uvedené dospěl k závěru, že zadavatel naplnil zákonné podmínky pro to, aby byl ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona považován za veřejného zadavatele.

26. Úřad z provedeného dokazování zjistil, že zadavatel uzavíral v letech 2011 a 2012 smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení na „nábor pojištěnců“, na základě kterých mu byly vyfakturovány v roce 2011 částky 67 029 000 Kč, 3 000 Kč, 51 600 Kč a 275 200 Kč (celkem tedy 67 358 800 Kč) a ze smlouvy uzavřené v roce 2012 částka 69 152 625 Kč.

27. Úřad dále dovodil, že uvedené smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení naplňují znaky veřejné zakázky uvedené v §  7 odst. 1 zákona, neboť jejich předmětem je úplatné poskytnutí služeb dodavatelem (obchodním zástupcem) zadavateli.

28. Z hlediska náboru pojištěnců v roce 2011 Úřad posuzoval, zda se v šetřeném případě jedná o  jednu veřejnou zakázku, či o zakázky samostatné, přičemž pro posouzení byl rozhodující věcný charakter poptávaného plnění, tj. zda se jedná o plnění totožné či obdobné, které je uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek. Úřad přitom dospěl k závěru, že bylo splněno hledisko místní, časové i věcné souvislosti a že tedy smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené v roce 2011 představují jeden funkční celek, tedy jednu veřejnou zakázku.

29. Plnění spočívající v „náboru pojištěnců“ ve vztahu k roku 2011 tak Úřad posuzoval jako jednu veřejnou zakázku (dále též „veřejná zakázka 2011“) a ve vztahu k roku 2012 za druhou veřejnou zakázku (dále též „veřejná zakázka 2012“), přičemž dovodil, že předpokládané hodnoty obou veřejných zakázek převýšily finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona pro případné vyhlášení veřejné zakázky malého rozsahu, tedy 2 000 000 Kč, a měly tak být dle Úřadu zadávány v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona.

30. Dále Úřad dospěl k závěru, že tím, že zadavatel nezadával veřejnou zakázku 2011 a veřejnou zakázku 2012 v jednom z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona, nebyla cena (výše provize) řádně soutěžena a nelze tak vyloučit, že kdyby tato cena byla řádně soutěžena, mohl zadavatel obdržet nabídku spočívající v nižší ceně provize za získání nového pojištěnce. V další argumentaci pak Úřad citoval z rozsudku KS ze dne 21. 7. 2016, ve kterém krajský soud konstatoval, že v případech, kdy zadávací řízení vůbec neproběhlo (a nabídky tedy vůbec ‚nesoutěžily‘), lze splnění druhého ze tří znaků správního deliktu dovozovat na základě přímočaré úvahy založené na předpokladu existujících dodavatelů, kteří nabídky nepodali (neboť nabídky ve smyslu zákona podat ani nemohli), aniž by bylo zapotřebí jejich existenci na trhu dále přesně zjišťovat, dodavatele identifikovat a kvantifikovat.

31. Úřad se vyjádřil i k materiální stránce správních deliktů. S odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 8. 2012, č. j. 9 As 34/2012-28, Úřad dospěl k závěru, že materiální stránku správního deliktu v šetřeném případě tvoří škodlivé následky jednání zadavatele (který zcela vyloučil konkurenční prostředí a řádnou soutěž o veřejnou zakázku) spočívající v ohrožení zájmu společnosti, aby byly veřejné prostředky vynakládány efektivně. V šetřeném případě Úřad neshledal žádné zvláštní okolnosti, jež by společenskou škodlivost vylučovaly.

32. Na základě uvedeného Úřad uzavřel, že zadavatel se dopustil dvou správních deliktů a uložil zadavateli pokutu. Neshledal přitom, že by pro zadavatele byla pozdější právní úprava příznivější.

33. Při uložení pokuty Úřad vycházel ze zásady absorpce, když za závažnější považoval správní delikt vymezený výrokem II. napadeného rozhodnutí, neboť cena veřejné zakázky 2012 byla vyšší. Úřad tak výši horní hranici možné pokuty vypočetl částkou 3 457 631,25 Kč (5 % z ceny veřejné zakázky 2012). V rámci absorpce pak Úřad přihlédl ke správnímu deliktu zadavatele, uvedeném pod výrokem I. napadeného rozhodnutí jakožto k přitěžující okolnosti, když současně po zhodnocení případu při ukládání výměry pokuty přihlédl k okolnostem, za kterých byly správní delikty spáchány, k jejich následkům a ke způsobu jejich spáchání. Úřad zohlednil, že v důsledku postupu zadavatele neproběhla soutěž o veřejnou zakázku, což je jedno z nejzávažnějších porušení zákona. Jako k polehčující okolnosti přihlédl ke skutečnosti, že smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení mohly být uzavírány v podstatě s kýmkoliv, kdo splní stanovené podmínky, což zajišťovalo jistou míru otevřenosti pro dodavatele (obchodní zástupce) mající zájem o zapojení do systému získávání nových pojištěnců. Současně zohlednil i uplynutí doby od spáchání správního deliktu a přihlédl i k pokutě uložené Úřadem za správní delikty rozhodnutím ze dne 1. 7. 2016, č. j. ÚOHS-S0384/2016/VZ-27807/2016/551/OPa. Závěrem přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele. Po zohlednění všech skutečností vyměřil zadavateli pokutu ve výši 1 350 000 Kč.

34. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 21. 6. 2017.

III.           Námitky rozkladu

35. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel dne 3. 7. 2017 blanketní rozklad, který podáním ze dne 21. 7. 2017 doplnil o dále uvedené námitky. Rozklad byl podán v zákonem stanovené lhůtě.

36. Rozklad směřuje proti všem výrokům napadeného rozhodnutí, přičemž v něm zadavatel namítá jeho nesprávnost a nezákonnost pro rozpor napadeného rozhodnutí s procesními předpisy a předpisy hmotného práva.

37. Dle zadavatele byl Úřad povinen na základě rozsudku KS ze dne 1. 3. 2017 odůvodnit skutečnost, že VoZP naplňuje podmínku, že je „ovládána státem“ novými skutečnostmi, což neučinil. Ani podmínka „převážného financování státem“ nebyla dle zadavatele splněna. Úřad totiž dle zadavatele k dovození splnění této podmínky využil zcela nepřiléhavou judikaturu, a to rozsudek SDEU C-300/07, který na přezkoumávanou věc nedopadá, pro odlišné podmínky systému financování veřejného zdravotního pojištění v Německu.

38. Zadavatel napadá závěr Úřadu, že smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené v roce 2011 vykazují místní souvislost.

39. Dále zadavatel odmítá závěr Úřadu, že by bylo možné jednoznačně určit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky v případě smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřené v roce 2012.

40. Zadavatel je přesvědčen, že je třeba odmítnout tvrzení Úřadu, že nezadání předmětných smluv prostřednictvím některého z druhů zadávacích řízení mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Dle zadavatele je totiž zadání zakázky na obchodní zastoupení zaměstnanecké zdravotní pojišťovny v některém z druhů zadávacích řízení v přímém rozporu s reálným fungováním institutu obchodního zastoupení, neboť je to právě schopný obchodní zástupce, který si vybírá nejvýhodnější nabídku zdravotní pojišťovny a nikoliv obráceně. Obchodní zástupce, který realizuje ročně jednotky či desítky případů, pak stěží bude účastníkem zadávacího řízení.

41. Ve vztahu k uložené pokutě zadavatel zastává názor, že nebylo naplněno kritérium závažnosti správního deliktu, neboť Úřad neuvedl jediný argument, že byl předmětnými smlouvami porušen právem chráněný zájem na zajištění zásad „3E“, a je přesvědčen, že jeho jednání nebylo společensky škodlivé. Poukazuje naopak na skutečnost, že se choval ekonomicky. Pokutu považuje za nespravedlivou a nepřiměřeně vysokou s ohledem na skutečnost, že o obdobné věci nebylo dosud Úřadem rozhodováno, a zdůrazňuje v této souvislosti i absenci škodlivého následku jednání.

42. Závěrem zadavatel poukazuje na procesní pochybení Úřadu spočívající v neoprávněném rozšíření předmětu správního řízení o další smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení, aniž by o tom Úřad informoval zadavatele. Dle jeho názoru Úřad totiž zahájil správní řízení pouze ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem tím, že měl uzavřít dne 16. 5. 2011 a dne 23. 3. 2012 smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení s P. V. Zadavatel je proto přesvědčen, že mu bylo odepřeno právo vyjádřit se k těmto dalším smlouvám ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu. Další argumentaci opírá o rozsudek Nejvyššího správního soudu za dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541.

Závěr rozkladu

43. Na základě uvedených skutečností zadavatel navrhuje předsedovi Úřadu, aby napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

44. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

45. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

46. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl, že se zadavatel dopustil správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí a uložil zadavateli výrokem III. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 1 350 000 Kč. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu.

V.            K námitkám rozkladu

K namítanému nesprávnému právnímu posouzení věci

47. První námitka zadavatele uvedená v rozkladu směřovala proti posouzení splnění druhé podmínky pro to, aby byl zadavatel považován za veřejného zadavatele. Kdy nejprve zadavatel poukazoval na to, že Úřad neměl dostát své povinnosti stanovené mu rozsudkem KS ze dne 1. 3. 2017 a odůvodnit naplnění podmínky „ovládání státem“ novými skutečnostmi. K tomu uvádím, že v rozsudku KS ze dne 1. 3. 2017 krajský soud zavázal Úřad takto: „Na žalovaném [tj. Úřadu; pozn. předsedy Úřadu] tudíž nyní bude, aby v případě, že setrvá na svém závěru, že žalobce je veřejným zadavatelem, svůj závěr opřel o jiné důvody, jež by měly oporu v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. ZVZ. Zda se má žalovaný nadále zaměřovat na prokázání některé z hypotéz druhé subpodmínky podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. ZVZ […] anebo zda má žalovaný zaměřit svoji pozornost na zkoumání první subpodmínky podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. ZVZ (tj. zda je žalobce financován převážně státem či jiným veřejným zadavatelem), to zdejší soud, vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu […], musí ponechat na žalovaném.“

48. Jinými slovy řečeno, Úřad se měl v dalším řízení zaměřit na zkoumání druhé podmínky § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2 zákona, tedy na posouzení, zda činnost VoZP může pomocí financování, ovládání nebo jmenování nadpoloviční většiny členů orgánů VoZP ovlivňovat stát či jiná osoba, naplňující znaky veřejného zadavatele, naplnění které z alternativně stanovených subpodmínek si Úřad vybere, soud ponechal na Úřadu. S ohledem na dikci zákona přitom stačí, je-li naplněna některá z těchto tří alternativně stanovených subpodmínek. Pokud tedy Úřad zkoumal splnění podmínky převážného financování státem a shledal, že tato byla splněna, nebyl již dále povinen zkoumat další z alternativně stanovených subpodmínek. Z uvedených důvodů považuji námitku, podle které Úřad neodůvodnil novými skutečnostmi subpodmínku „ovládání státem“, za nedůvodnou.

49. Naplnění subpodmínky „převážného financování státem“ Úřad dovodil na základě hodnocení právní regulace placení pojistného na zdravotní pojištění, vyšel přitom zejm. z jednotlivých ustanovení zákona o zdravotním pojištění a svůj výklad opřel o unijní i národní judikaturu, jak je blíže popsáno v bodě 23 a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

50. Právě proti aplikaci závěrů rozsudku SDEU C‑300/07, v němž se SDEU zabýval mimo jiné otázkou, zda německé veřejné zdravotní pojišťovny jsou pro účely použití směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES veřejnými zadavateli či nikoli, brojí zadavatel, který je přesvědčen, že závěry uvedené v rozsudku nelze na věc aplikovat pro rozdílné podmínky systému financování veřejného zdravotního pojištění v Německu a v České republice.

51. Úřad však neposuzoval systém financování veřejného pojištění v Německu, nýbrž vycházel pouze z nosných obecných závěrů rozsudku SDEU C‑300/07, které následně aplikoval na posouzení české právní úpravy a zodpovězení otázky, zda je VoZP převážně financována státem. Vzhledem k tomu, že se navíc jedná o skutkově obdobné šetřené věci, není důvodu neaplikovat obecná východiska na nyní posuzovanou věc. Ostatně obdobně postupoval i krajský soud v Úřadem citovaném rozsudku KS ze dne 21. 7. 2016, když odkázal na stěžejní východiska z rozsudku SDEU C‑300/07, podstatná pro posouzení postavení zdravotní pojišťovny jakožto veřejného zadavatele (srov. k tomu i bod 115 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad proto na základě závěrů uvedených v rozsudku KS ze dne 21. 7. 2016, a rovněž závěru z rozsudku NSS ze dne 16. 2. 2017 přistoupil k hodnocení právní regulace placení pojistného na zdravotní pojištění, přičemž vyšel ze zákona o pojistném, zákona o pojišťovnách a vyhlášky č. 418/2013 Sb. Z uvedených předpisů přitom vyplývá, že financování zdravotních pojišťoven není zcela odděleno od státu, neboť zdravotní pojišťovna nemůže s příjmy z veřejného zdravotního pojištění libovolně nakládat. Z  konstrukce zdravotního pojištění vyplývá, že se nejedná o dobrovolnou platbu, nýbrž o povinný odvod, s nímž je zdravotní pojišťovna povinna dále nakládat v souladu se zákonem o pojistném a dalšími postupy určenými státem, jak bylo ostatně dovozeno již např. v rozhodnutí Úřadu ze dne 7. 3. 2008, č. j. ÚOHS-S393/2007/VZ-04080/2008/530/Va, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 15. 9. 2008, č. j. ÚOHS-R079/2008/02-18312/2008/310-Hr. S ohledem na uvedené považuji závěr Úřadu o splnění podmínky převážného financování státem za správný a plně se s ním ztotožňuji.

K naplnění znaku místní souvislosti

52. Další námitkou rozkladu zadavatel rozporoval splnění znaku místní souvislosti u smluv uzavřených v roce 2011, neboť dle jeho názoru skutečnost, že u některých smluv byla oblast působnosti obchodního zástupce vymezena konkrétními okresy, jinde celým územím České republiky či nebyla stanovena vůbec, znak místní souvislosti neprokazuje. Dále k tomu přitom dodává, že „z principu fungování obchodního zástupce vyplývá jeho místní či regionální působení […] Důvodem absence místního vymezení v předmětných smlouvách je odstranění formalistických překážek činnosti obchodního zástupce. Striktní vymezení místní působnosti by totiž obchodnímu zástupci nesmyslně bránilo získat pro zdravotní pojišťovnu nové pojištěnce například z řad příbuzenstva, které ovšem žije v jiném kraji než obchodní zástupce.“

53. Z uvedeného vyplývá, že místní hledisko není pro zadavatele natolik významné, a že místní omezení spíše bránilo v činnosti obchodního zástupce, proto od něj zadavatel upustil. Ačkoliv jsou geografické souvislosti jednou z okolností ovlivňujících posouzení, zda se jedná o jedinou veřejnou zakázku či několik samostatných veřejných zakázek, je třeba tyto souvislosti posuzovat s určitou rezervou a spíše jako doplňkový faktor, a to zejména v případě, kdy se jedná o veřejného zadavatele s celostátní působností.

54. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 1. 2012, č. j. 7 As 24/2011-497 „je nutné posoudit, zda místní odlišnosti nějakým způsobem v rámci jednotlivých míst mohou diferencovat charakter plnění natolik, že budou důvodem pro zadání veřejné zakázky pro každé místo zvlášť. Ratione legis § 6 ve spojení s § 13 zákona o veřejných zakázkách je, že  v případě shodnosti charakteristik poptávaného plnění se jedná o jedinou veřejnou zakázku, ledaže by se vyskytovaly takové místní či časové odlišnosti, že by nešlo poptávané plnění takto charakterizovat. Při vynakládání veřejných prostředků je třeba dbát na to, aby zakázka, jež je materiálně zakázkou na jediné plnění, byla i takto formálně a procedurálně zadavatelem zpracována.“

55. Místní souvislost je u tohoto druhu plnění třeba posoudit právě s ohledem na shora citované závěry z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 1. 2012, č. j. 7 As 24/2011-497, tak, zda místní odlišnosti nějakým způsobem v rámci jednotlivých míst mohou diferencovat charakter plnění natolik, že budou důvodem pro zadání veřejné zakázky pro každé místo zvlášť. O takový případ se v posuzované věci nejedná, neboť místní omezení uvedené u jedné ze smluv (omezení na okresy) nemá vliv na charakter poskytovaného plnění, navíc se jedná o území, které se překrývá s územím ostatních smluv.

56. Na základě shora učiněných závěrů považuji závěr Úřadu uvedený v bodu 153 odůvodnění napadeného rozhodnutí o dovození místní souvislosti u smluv uzavřených v r. 2011 za správný a námitku zadavatele za nedůvodnou, kterou je třeba zamítnout.

57. Pro úplnost dodávám, že Úřad při posouzení otázky, zda plnění poskytovaná na základě smluv uzavřených v roce 2011 s P. V., I. H., s J. E., s C. P. a s H. Š. tvoří jednu veřejnou zakázku (tedy zda ze strany zadavatele nedošlo k dělení veřejné zakázky), správně vyšel z obecného pravidla, podle něhož, jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2010, č. j. 2 Afs 55/2010-173 vyplývá, že „[p]ro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona o veřejných zakázkách. Není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části”.

58. Tedy již jen ze skutečnosti, že předmět plnění z jednotlivých smluv uzavřených v r. 2011 se týká stejných služeb, tj. poskytování poradenských služeb (jak Úřad dovodil v bodě 160 ve spojení s body 135 až 139 odůvodnění napadeného rozhodnutí), které byly zadávány v jednom účetním období (srov. k tomu body 157 až 159 odůvodnění napadeného rozhodnutí), by se na tato plnění mělo nahlížet jako na jednu veřejnou zakázku.

Ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky

59. Zadavatel se v rámci podaného rozkladu ohradil také proti závěru Úřadu o možnosti určit jednoznačně předpokládanou hodnotu veřejné zakázky r. 2012, kdy podotýká, že činnost obchodního zástupce P. V. byla výjimečná a ze strany zadavatele se tak jednalo o „realizaci mimořádné obchodní příležitosti“.

60. Předně je třeba uvést, že stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky ve smyslu § 13 zákona slouží primárně k určení režimu, ve kterém bude veřejná zakázka zadávána. Jedná se o hodnotu hypotetickou, aproximativní, jejímž smyslem není jistotně stanovit skutečnou cenu, která bude za plnění odpovídající veřejné zakázce stanovena. Její výše tedy nemusí v závěru přesně odpovídat uzavřené smlouvě.

61. Z právní věty uvedené v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 11. 8. 2009, č. j. 62 Ca 34/2008 – 102 vyplývá: „I. Základem pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky jsou podle § 13 odst. 2 první věty před středníkem zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, údaje shromážděné zadavatelem ohledně veřejných zakázek se stejným nebo obdobným předmětem plnění. Má-li zadavatel takové informace a údaje, zásadně již ohledně této otázky nemusí provádět průzkum trhu ani uskutečňovat jiné další kroky. II. Stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky podle § 13 odst. 2 první věty před středníkem zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, tj. výlučně na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění, lze pouze tehdy, pokud se tyto údaje a informace týkají skutečně stejného či podobného předmětu plnění, a zároveň pokud jde o takové údaje a informace, na nichž lze závěr o výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky objektivně založit.“

62. Úřad se otázkou předpokládané hodnoty veřejné zakázky pro rok 2011 zabýval v bodech 163 až 176 odůvodnění napadeného rozhodnutí a v souladu s citovanou judikaturou dospěl ke správnému závěru, že ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jejímž předmětem plnění byl nábor pojištěnců pro zadavatele, je směrodatným údajem počet pojištěnců získaných formou zprostředkování v roce 2010, tedy 3 036 pojištěnců. S ohledem na počet pojištěnců získaných pro zadavatele v roce 2010 formou zprostředkování a na výši odměny za získání nového pojištěnce bylo možné stanovit předpokládanou hodnotu případné veřejné zakázky, jejímž předmětem plnění by byl nábor pojištěnců pro zadavatele. V daném případě, s ohledem na maximální provizi stanovenou částkou 1 200 Kč ve Směrnici pro odměňování smluvních zaměstnanců, obchodních zástupců a firem zabývajících se náborem pojištěnců pro VoZP, která nabyla účinnosti dnem 28. 2. 2011, by předpokládaná hodnota činila částku 3 643 200 Kč. Úřad tak uzavřel, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky na nábor pojištěnců pro zadavatele v roce 2011 převýšila finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona pro případné vyhlášení veřejné zakázky malého rozsahu, tedy 2 000 000 Kč.

63. V bodech 194 až 199 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad zvolil tentýž postup vycházející z § 13 odst. 2 zákona i pro výpočet předpokládané hodnoty veřejné zakázky pro rok 2012 (smlouvy uzavřené dne 23. 3. 2012 s P. V.), přičemž vycházel z počtu nově získaných pojištěnců formou zprostředkování v roce 2011. Na základě smluv o nevýhradním obchodním zastoupení, uzavřených zadavatelem v roce 2011, bylo získáno celkem 39 999 nových pojištěnců zadavatele. Dle čl. III odst. 1) smlouvy uzavřené dne 23. 3. 2012 s P. V. „Pokud v průběhu kalendářního roku překročí počet takto nově získaných pojištěnců (registrací na základě doporučených přihlášek) ve smyslu věty předchozí dva tisíce, zavazuje se zastoupený uhradit obchodnímu zástupci za každého jednotlivého takto nově získaného pojištěnce nad rámec počtu uvedeného ve větě předchozí provizi 1 500 Kč.“ Pro výpočet předpokládané hodnoty tak Úřad použil maximální částku 1 500 Kč. Výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky by tedy činila 59 998 500 Kč (39 999 x 1 500 Kč). I v tomto případě tedy konstatoval překročení finančního limitu stanoveného zákonem pro vyhlášení veřejné zakázky malého rozsahu.

64. Úřad tedy i při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pro rok 2012 vycházel z tvrdých dat za předcházející rok 2011. Je sice možné připustit, že činnost obchodního zástupce P. V. byla nadprůměrná ve srovnání s činností ostatních obchodních zástupců, avšak  i pokud by bylo připuštěno určité zprůměrování počtu nových pojištěnců za rok 2011 a  na základě toho mírně ponížena předpokládaná hodnota (ovšem i takové ponížení předpokládané hodnoty by muselo být ze strany zadavatele objektivním a přezkoumatelným způsobem zdůvodněno), nemohla by ponížená přepokládaná hodnota indikovat nic jiného, než že bude výrazně překročen finanční limit stanovený zákonem pro vyhlášení veřejné zakázky malého rozsahu. Jedině takovou skutečnost mohl zadavatel rozumně dovozovat na základě údajů vztahujících se k roku 2011. Počet nových pojištěnců i v porovnání s předchozím rokem, tj. rokem 2010, měl vzrůstající tendenci.

65. K uvedené námitce zadavatele závěrem dodávám, že stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pro rok 2012, tak jak je popsáno Úřadem v bodech 194 až 199 odůvodnění napadeného rozhodnutí bylo uvedeno již v původním rozhodnutí Úřadu, přičemž proti takovému způsobu určení zadavatel žádným způsobem nebrojil.

66. Skutečnost, že i pro rok 2012 mohl zadavatel důvodně předpokládat, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky pro rok 2012 bude výrazně vyšší, než jaká je hranice pro veřejné zakázky malého rozsahu, konstatoval v rámci soudního přezkumu i krajský soud v rozsudku KS ze dne 21. 7. 2016. Ač byl tento rozsudek krajského soudu zrušen rozsudkem NSS ze dne 19. 2. 2017, důvody, pro které Nejvyšší správní soud zrušil citovaný rozsudek, se netýkaly uvedených závěrů.

67. Vzhledem k tomu považuji i námitku směřující do nesprávného stanovení výše předpokládané hodnoty za nedůvodnou.

K potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky

68. Zadavatel je přesvědčen i o tom, že jeho jednání, tj. nezadání předmětných smluv prostřednictvím některého ze zadávacích řízení nemohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Dodává k tomu, že zadání veřejné zakázky je v přímém rozporu s reálným fungováním institutu obchodního zastoupení. Námitkou ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky se v rámci soudního přezkumu zabýval i krajský soud v rozsudku KS ze dne 21. 7. 2016. I zde je možné na závěry krajského soudu odkázat, neboť ani těchto se zrušení citovaného rozsudku rozsudkem NSS ze dne 19. 2. 2017 netýkalo.

69. V rozsudku KS ze dne 21. 7. 2016 krajský soud dospěl k závěru, že „získávání dodavatelů (obchodních zástupců) pro „nábor pojištěnců“ má jistě specifika, ta však nic nemění na tom, že plnění dodavatelů (obchodních zástupců) pro žalobce [zadavatele; pozn. Úřadu] je službou v rámci běžného obchodního vztahu, jehož kontraktace aplikaci ZVZ nevylučuje.“

70. Pokud tedy zadavatel nepostupoval při zadávání veřejných zakázek v souladu se zákonem, když  veřejné zakázky nezadal v některém z druhů zadávacích řízení, pak již jen na  základě  toho je možné vyslovit závěr, že tato skutečnost měla vliv na možný okruh potenciálních uchazečů a mohla tedy ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky. Závěr Úřadu o tom, že postup zadavatele byl způsobilý ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky podrobně rozepsaný zejm. v bodu 177 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí považuji za správný a plně se s ním ztotožňuji.

K materiální stránce správního deliktu

71. V souvislosti s výrokem o pokutě zadavatel namítá, že nebyla naplněna materiální stránka deliktu, když poznamenává, že cílem právní úpravy je dodržení zásad „3E“ (tj. hospodárnost, efektivnost a účelnost), takové porušení však Úřad v napadeném rozhodnutí neuvedl, a poukazuje na to, že v daném případě nenastaly žádné škodlivé následky. Dle přesvědčení zadavatele totiž nebyla naplněna podmínka, aby jednáním zadavatele došlo alespoň k potenciálnímu vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. Uvedené dovozuje z toho, že ve smlouvách nebyla dojednána žádná garantovaná odměna za aktivitu dodavatele, ale fixní odměna za výsledek.

72. Ani s těmito námitkami zadavatele není možné se ztotožnit, a to z důvodů, které již uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí, když tuto námitku týkající se naplnění materiální stránky správního deliktu, jakožto znaku správního deliktu vypořádával (srov. k tomu závěry uvedené v bodech 179 až 182 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

73. Úřad podrobně s odkazem na judikaturu Nejvyššího správního soudu vysvětlil, že materiální stránku správního deliktu v šetřeném případě tvoří škodlivé následky jednání zadavatele, který zcela vyloučil konkurenční prostředí a řádnou soutěž o veřejnou zakázku. Tyto škodlivé následky Úřad spatřuje v ohrožení zájmu společnosti spočívajícím v tom, aby byly veřejné prostředky vynakládány efektivně.

74. Tím, že nebyla výše provize za získání nového pojištěnce (resp. cena) řádně soutěžena, není možné najisto postavit, že tímto postupem došlo ze strany zadavatele k hospodárnému, efektivnímu a účelnému vynakládání veřejných prostředků. Není totiž možné vyloučit, že pokud by byla cena řádně soutěžena, mohl zadavatel obdržet cenově výhodnější nabídku. V takovém případě by pak zadavatel vynaložil veřejné prostředky hospodárněji.

75. Jak již uvedl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, cílem zákona „je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Není-li proto hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí, jen stěží lze dodržet zásady „3E“.

76. Ve správním řízení přitom bylo prokázáno, že se zadavatel dopustil spáchání dvou správních deliktů, obou dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a tedy svým jednáním ohrozil spravedlivou a otevřenou soutěž. Takový postup pak již ze své podstaty ohrožuje hospodárné, efektivní a účelné vynakládání veřejných prostředků. Námitka zadavatele je proto nedůvodná.

77. Pokud zadavatel tvrdí, že postupoval ekonomicky, pak je třeba uvést, že sama zásada hospodárnosti nemůže ustoupit povinnosti zadavatele postupovat podle zákona (srov.   k   tomu např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 13. 1. 2015, č. j. 62 Af 95/2013‑74). Zásada hospodárnosti totiž není jedinou zásadou, kterou je zákon ovládán, neboť mezi další zásady patří i zásady směřující k vytvoření hospodářské soutěže, která je nediskriminační a transparentní. Prostřednictvím naplnění zásad směřujících k vytvoření soutěžního prostředí je pak možné naplnit i samotnou zásadu hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků. Uplatňování samotného principu hospodárnosti bez toho, aby byla u veřejné zakázky zabezpečena účinná hospodářská soutěž, by šlo proti smyslu a účelu samotného zákona. K tomu se obdobně vyjadřuje i odborná literatura např. Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, 11 s., kde je uvedeno: „Hospodárnost vynakládání prostředků zadavatelů je přitom hlavním důvodem existence tohoto zákona, který svou existencí, důrazem na vytvoření soutěžního prostředí nediskriminačního a transparentního charakteru (viz § 6), hospodárnost zabezpečuje a tím i úsporu finančních prostředků zadavatele.“ Je tak zřejmé, že zásada hospodárnosti nemůže stát sama o sobě a nemůže se stát svým vlastním účelem, nýbrž je třeba při posouzení naplnění zásady hospodárnosti zohlednit i naplnění zásad směřujících k zajištění hospodářské soutěže. V přezkoumávaném případě však zadavatel nepostupoval vůbec podle zákona, když veřejné zakázky nezadal v některém z druhů zadávacích řízení, proto jen stěží mohl dodržet základní zásady, natož pak zásadu hospodárnosti. I tuto námitku zadavatele tak považuji za nedůvodnou.

78. O potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky jako znaku skutkové podstaty správního deliktu bylo pojednáno již výše, proto na tomto místě odkazuji na shora uvedené závěry. Současně dodávám, že argument, že ceny byly nastaveny fixně, není pro posouzení relevantní, protože samotné zadávací řízení nevylučuje. Výhodnost nabídek by totiž mohla být při volbě hodnotících kritérií vycházející ze stanovení fixní ceny hodnocena na základě jiných parametrů vyjádřených dílčími hodnotícími kritérii, jež by např. pro zadavatele vyjadřovaly vztah užitné hodnoty a ceny jak vyplývá z § 78 odst. 4 zákona.

79. V souvislosti s posouzením vlivu na výběr nejvhodnější nabídky upozorňuji rovněž na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem Krajského soudu v Brně a učinil závěr, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“. V daném případě ovlivnění či možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky spočívá ve skutečnosti, že zadavatel vůbec nezadal veřejné zakázky v některém z druhů zadávacích řízení, ač k tomu byl povinen. Neproběhla tedy žádná soutěž o získání veřejných zakázek, což je samo o sobě dostačující ke konstataci o potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. I s ohledem na uvedené nelze zadavatelově námitce přisvědčit.

K uložené pokutě

80. Další námitka zadavatele směřuje do výše uložené pokuty, kterou považuje za nespravedlivou a nepřiměřeně vysokou, neboť Úřad nezohlednil, že za jednání tohoto druhu dosud neuložil pokutu žádné zdravotní pojišťovně. Tato námitka byla vypořádána již v rámci soudního přezkumu, kde v rozsudku KS ze dne 21. 7. 2016 krajský soud s odkazem na rozsudek NSS ze dne 14. 7. 2016 shrnul: „Jestliže žalobce [zadavatel; pozn. Úřadu] dále v žalobě namítal, že žalovaný nesprávně nezohlednil, že případ tohoto druhu je rozhodován poprvé, že byl žalobce postižen za jednání, které je v praxi zdravotních pojišťoven zcela běžné, a tedy že precedenční charakter měl být zohledněn jako polehčující okolnost, avšak nesprávně nebyl, pak již z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14.7.2016, č.j. 9 As 71/2016 – 28, plyne, že se o polehčující okolnost nejedná a závažnost jednání žalobce to nikterak nesnižuje (nehledě k tomu, že údajně běžnou praxi žalobce nikterak nedoložil). Pak tedy žalovaný nepochybil, pokud tyto skutečnosti ve prospěch žalobce nezohlednil. Z téhož důvodu nemůže dát zdejší soud žalobci zapravdu, že by důvodem pro snížení pokuty (či její neuložení) měla být „překvapivost“ napadeného rozhodnutí.“ Nelze tedy přisvědčit ani této námitce zadavatele, neboť se tu nejedná o okolnost, jež by měla polehčující charakter.

81. Úřad postupoval zejména v souladu s ustanovením § 121 odst. 2 zákona, kde je uveden výčet skutečností, k nimž je možno při určení výměry pokuty přihlédnout. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že pro určení výměry pokuty je rozhodná závažnost správního deliktu, přičemž je zde uveden demonstrativní výčet skutečností, k nimž má být při posouzení závažnosti správního deliktu přihlédnuto. Zákon uvádí, že při posouzení závažnosti správní deliktu má být přihlédnuto zejména ke způsobu jeho spáchání, k následkům správního deliktu a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

82. Úřad primárně správně aplikoval zásadu absorpce, podle níž má uložit pokutu za přísněji trestný správní delikt. V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Za tyto spáchané správní delikty lze v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 5 % ceny zakázky. Poněvadž se zadavatel dopustil dvou obdobných správních deliktů, byla pro určení vyšší trestnosti rozhodující cena veřejných zakázek. Úřad správně určil, že přísněji trestaným správním deliktem je s ohledem na cenu veřejné zakázky správní delikt uvedený ve výroku II. napadeného rozhodnutí. Spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí proto Úřad vzal v úvahu jako přitěžující okolnost při úvaze o určení výše pokuty.

83. K závažnosti správního deliktu uvádím, že Úřad při ukládání výše sankce vycházel správně zejména z toho, že zadavatel svým postupem fakticky obešel zákon a zadal veřejnou zakázku zcela mimo režim zákona a znemožnil tak účast dalších potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, čímž de facto vyloučil hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku. Na principu soutěže je přitom zadávání veřejných zakázek založeno, proto je jeho nezákonné narušení považováno za hrubé porušení zákona. V daném případě nelze vyloučit, že v případě zákonného postupu mohl zadavatel obdržet i nabídky jiných dodavatelů s výhodnějšími podmínkami. Úřad přihlédl též ke skutečnosti, že zadavatel v roce 2012 disponoval informací o vysokém počtu nově získaných pojištěnců, avšak tuto skutečnost ve vztahu k určení předpokládané hodnotě veřejné zakázky nikterak nezohlednil. Při úvahách o výši uložené pokuty Úřad zohlednil též zjištěné polehčující okolnosti, zejména jistou míru „otevřenosti“ pro dodavatele (obchodní zástupce) mající zájem o zapojení se do systému získávání nových pojištěnců pro zadavatele. Dále přihlédl i ke skutečnosti, že od spáchání správního deliktu uplynulo více jak 5 let. Při ukládání pokuty rovněž zohlednil sbíhající se správní delikty, za jejichž spáchání by bylo na místě dle principů trestního práva uložit souhrnný trest.

84. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu, jímž je narušení soutěžního prostředí, které je ustáleně považováno za porušení závažného charakteru, a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze výši sankčního postihu minimalizovat. V tomto případě tak Úřad použil správní uvážení při stanovení výše pokuty zcela v mezích zákona. Výši uložené pokuty mám současně za dostatečně odůvodněnou a odůvodnění za zákonné a přezkoumatelné. Úřad neopomněl ani uvážit, zda vyměřená pokuta není pro zadavatele likvidační.

K procesním námitkám

85. K namítanému procesnímu pochybení, konkrétně neoprávněnému rozšíření předmětu správního řízení je třeba uznat, že vymezení uvedené v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 1. 8. 2013, č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-14456/2013/523/OPi, nebylo dostatečně konkrétní, avšak jednalo se o vymezení širší, než jaké namítá zadavatel, neboť správní řízení bylo zahájeno ve věci možného spáchání správního deliktu tím, že zadavatel

„uzavřel dne 16. 5. 2011 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, aniž by zadavatel postupoval v jednom z druhů zadávacích řízení dle § 21 zákona,

uzavřel dne 23. 3. 2012 smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení s Pavlem Vondruškou, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, aniž by zadavatel postupoval v jednom z druhů zadávacích řízení dle § 21 zákona,

uzavřel smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení, jejichž předmětem je nábor pojištěnců pro Vojenskou zdravotní pojišťovnu České republiky, a tím rozdělil předmět veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona.“

86. Oznámení o zahájení správního řízení tedy v sobě zahrnovalo nejen dvě smlouvy, které zadavatel uzavřel s P. V. a na které poukazuje v rozkladu zadavatel, ale i dále blíže nespecifikovaný okruh smluv o nevýhradním obchodním zastoupení uzavřený zadavatelem na nábor pojištěnců pro VoZP. Proto pokud výroková část obsahuje bližší vymezení dalších smluv o nevýhradním obchodním zastoupení na nábor pojištěnců pro VoZP, jež zadavatel uzavřel v roce 2011, konkrétně dne 25. 5. 2011 s I. H., dne 22. 6. 2011 s J. E., dne 25. 7. 2011 s C. P. a dne 29. 7. 2011 s H. Š., nejedná se o vadu, která by za současného stavu věci mohla jakýmkoliv způsobem zkrátit zadavatele na jeho právech. Je sice pravdou, že by v době zahájení správního řízení v roce 2013 popisu skutku slušela podrobnější specifikace, event. její následné doplnění, ale pokud zadavatel o konkretizaci skutku věděl již z původního rozhodnutí (tj. prvního rozhodnutí Úřadu ve věci ze dne 25. 3. 2014) a proti tomu v rozkladu ničeho nenamítal, rozsah věci zůstal po celou dobu správního řízení neměnný, smlouvy byly založeny ve správním spise, do kterého účastník několikrát nahlížel, věc prošla následně soudním přezkumem, kde se jednalo i o předmětných smlouvách, pak za takovýchto okolností bylo a je zadavateli zřejmé, o čem je vedeno správní řízení a měl tedy možnost se vyjádřit ke všem rozhodným skutečnostem, proto je třeba vznesenou námitku zamítnout jako nedůvodnou.

Obecně k zákonnosti napadeného rozhodnutí

87. Z hlediska námitek obsažených v rozkladu jsem přezkoumal věcnou správnost napadeného rozhodnutí ve výroku I., II. a III. napadeného rozhodnutí ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu, když s ohledem na výše uvedené uvádím, že napadené rozhodnutí jsem shledal věcně správným. Zadavatel v napadeném rozkladu nevznesl takovou námitku, která by vzbuzovala pochybnosti o správnosti napadeného rozhodnutí.

88. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě věcné správnosti výroku I., II. a III. napadeného rozhodnutí přezkoumal i jeho zákonnost a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu v řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, když napadené rozhodnutí jsem shledal rovněž zákonným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil správních deliktů. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správních deliktů, přičemž na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití, přičemž zohlednil případnou příznivost pozdější právní úpravy.

89. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení zadavatele, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí, jsou dostatečně odůvodněny a jsou vnitřně logicky uspořádané, vycházející z řádně zjištěného skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a rovněž vycházející ze smyslu a účelu zákona. Závěrem tedy shrnuji, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že se zadavatel dopustil správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí, za něž zadavateli uložil výrokem III. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 1 350 000 Kč.

VI.          Závěr

90. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

91. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, Drahobejlova 1404/4, 190 03 Praha 9

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, se nepoužije s ohledem na § 273 odst. 1 tohoto zákona.

[2] tj. ke dni uzavření první „Smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení“ s P. V.