číslo jednací: S0193/2017/VZ-18956/2017/542/EŠe

• Instance: I.
• Věc: Příbram – snížení energetické náročnosti a využití OZE pro vytápění Věznice Příbram
• Účastníci:
  1. Česká republika - Vězeňská služba České republiky
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 3. 10. 2017
• Související rozhodnutí: S0193/2017/VZ-18956/2017/542/EŠe; R0110/2017/VZ-28400/2017/323/PKm/JSu

Č. j.: ÚOHS-S0193/2017/VZ-18956/2017/542/EŠe                                     Brno 23. června 2017

Úřad  pro   ochranu   hospodářské   soutěže   příslušný   podle   §   112 zákona   č.   137/2006   Sb., o  veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném z  moci úřední dne

19. 5. 2017, jehož účastníkem je

• zadavatel  – Česká  republika - Vězeňská  služba České republiky, IČO 00212423, se sídlem Soudní 1672/1a, 140 00 Praha,

ve věci možného spáchání  správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, při uzavření dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo ze dne 11. 9. 2013 na veřejnou zakázku „Příbram – snížení energetické náročnosti a využití OZE pro vytápění Věznice Příbram“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo odeslánok uveřejnění dne 25. 6. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 217375,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Vězeňská služba České republiky, IČO 00212423, se sídlem Soudní 1672/1a, 140 00  Praha –  se  dopustil správního deliktu podle §  120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, když dne 26. 1. 2015 uzavřel dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo ze dne 11. 9. 2013 na veřejnou zakázku „Příbram – snížení energetické náročnosti a využití OZE pro vytápění Věznice Příbram“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 6. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 217375, s dodavatelem – VAPES CE s.r.o., IČO 25888595, se sídlem Stonavská 51/6, 735 35 Horní Suchá – kterým prodloužil termín realizace předmětu veřejné zakázky oproti původním zadávacím podmínkám o téměř jeden rok, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajícíchzvýše uvedené smlouvy o dílo, což mohlo mít vliv na účast i dalších potenciálních dodavatelů v původním zadávacím řízení na jmenovanou veřejnou zakázku s takto nově nastavenými podmínkami týkajícími se termínu plnění, a současně znemožnil uchazečům, kteří podali nabídku do původního zadávacího řízení, podat za takto nově nastavených podmínek výhodnější nabídku nežli vybraný uchazeč, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnitvýběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika - Vězeňská služba České republiky, IČO 00212423, se sídlem Soudní 1672/1a, 140 00 Praha –  ukládá podle § 120 odst. 2  písm. a) zákona  č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění,

pokuta ve výši 350 000,- Kč (tři sta padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle §112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, obdržel dne 7. 2. 2017 podnět, jehož obsahem bylo upozornění na postup zadavatele ̶ Česká republika - Vězeňská služba  České republiky, IČO 00212423, se sídlem Soudní 1672/1a, 140 00 Praha (dále jen

„zadavatel“)  –  při  realizaci veřejné zakázky „Příbram –  snížení  energetické náročnosti a využití OZE pro vytápění Věznice Příbram“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 6. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 217375 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Úřad si vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce, ze které zjistil následující skutečnosti.

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

3. Zadavatel postupem podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“) zahájil dne 25. 6. 2012 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené zadávací řízení za účelem zadání předmětné veřejné zakázky. Oznámení    bylo    ve    Věstníku    veřejných    zakázek     uveřejněno     dne     26. 6. 2012, pod ev. č. 217375.

4. Dle bodu II.2) oznámení o zakázce byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovena ve výši 76 000 000,- Kč bezDPH.

5. Dle čl. II. zadávací dokumentace veřejné zakázky bylo předmětem veřejné zakázky provedení díla popsaného v projektové dokumentaci stavby, přičemž cílem realizace veřejné zakázky bylo snížení energetické náročnosti vybraných stavebních objektů, a to zateplením střešních konstrukcí budov, zateplením obvodového pláště budov, výměnou okenních konstrukcí budov a dále realizací vlastní kotelny s využitím obnovitelných zdrojů energie.

6. V čl. III. zadávací dokumentace veřejné zakázky bylo stanoveno, že „Požadovaný termín plnění díla je max. 480 kalendářních dní od předání staveniště.“.

7. Dle čl. XIV. zadávací dokumentace veřejné zakázky byly nabídky hodnoceny podle ekonomické výhodnosti, přičemž celková cena za dílo měla váhu 80 %a záruční doba na dílo v měsících měla váhu 20 %.

8. Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek ze dne 19. 7. 2012, zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky čtrnácti uchazečů.

9. Dne 11. 10. 2012 zadavatel vydal rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče – VAPES CE s.r.o., IČO 25888595, se sídlem Stonavská 51/6, 735 35 Horní Suchá (dále jen „vybraný uchazeč“).

10. Dne 11. 9. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo (dále jen „smlouva odílo“), jejímž předmětem bylo provedení díla vsouladus poptávkou objednatele v rozsahu projektové dokumentace, přičemž dle čl. III. bodu (3) smlouvy o dílo bylo dílem kompletní zateplení vybraných stavebních objektů a výstavba nové kotelny včetně technologie. Cena dílabylasmluvními stranami dohodnuta ve výši 65 331 351,- Kč bez DPH (79 050 934,- Kč včetně DPH).

11. V čl. IV. odst. (1) smlouvy o dílo bylo stanoveno, že „Dílo specifikované v článku III. této smlouvy bude provedeno nejpozději do 480 kalendářních dnů od protokolárního předání staveniště. Zhotovitel se zavazuje dodržet termín předání díla iv tom případě, že vznikne potřeba nezbytných prací navíc, pokud svým finančním  rozsahem nepřesáhnou 20 %ceny za dílo sjednané v této smlouvě a rozsah víceprací byl odsouhlasen oběma stranami nejpozději do 300 kalendářních dní od podpisu této smlouvy a  to písemným  dodatkem ke smlouvě.“.

12. V čl. IV. odst. (3) smlouvy o dílo bylo stanoveno, že „Doba uvedená v odst. 1 tohoto článku se prodlužuje o dny, ve kterých objednatel prokazatelně znemožnil zhotoviteli dílo provádět nebo provádění díla bylo znemožněno nevhodnými klimatickými podmínkami nebo jinými nepředvídanými vlivy …“.

13. Dne 26. 1. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo, kterým bylo mimo jiné změněno znění čl. IV smlouvy o dílo následovně: „Dílo specifikované v článku III. této smlouvy bude provedeno nejpozději do 31. 12. 2015 …“.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

14. Vzhledem k tomu, že Úřad získal na základě předložené dokumentace o veřejné zakázce a  na základě vlastního šetření pochybnosti, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu podle §  120 odst. 1  písm. a) zákona v souvislosti s nedodržením postupu stanoveného v ustanovení §82 odst. 7 písm. b) zákona, když dne 26. 1. 2015 uzavřel dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo, kterým prodloužil termín realizace předmětu veřejné zakázky, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajícíchzvýše uvedené smlouvy, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, zahájil správní řízení z moci úřední.

15. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

16. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem pod č. j. ÚOHS-S0193/2017/VZ- 15469/2017/542/EŠe ze dne 19. 5. 2017, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Následně Úřad zadavateli usnesením č. j.ÚOHS-S0193/2017/VZ-15484/2017/542/EŠe ze dne

19. 5. 2017 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a ve které byl oprávněn vyjádřit své stanoviskov řízení. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 19. 5. 2017 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 29. 5. 2017

17. Dne 31. 5. 2017 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření ze dne 29. 5. 2017, ve kterém zadavatel uvedl, že dodatkem č. 3 ke smlouvě odílo byly zejména upřesněny technické parametry kotelny a zároveň byl prodloužen termín dokončení díla. Toto prodloužení termínu bylo provedeno po konečném upřesnění a odsouhlasení technologie kotelny a jejího dodání novým subdodavatelem, přičemž bylo nezbytné provést úpravy stavební části kotelny tak, aby odpovídala konkrétnímu typu dodávaných kotlů.

18. Zadavatel  dále uvedl, že nebylo využito institutu jednacího řízení bez uveřejnění dle

§ 23 zákona, neboť se nejednalo o dodatečné práce resp. dodávky s dopadem na výši ceny, ale o náhradu technologie dodávané jiným výrobcem. Zadavatel se tak dostal do značně nevýhodné situace, kterou sám nezavinil a ani ji nemohl předvídat. Zadavatel rovněž uvedl, že jeho prvořadým úkolem bylo zajistit vytápění objektů, ve kterých jsou ubytovány vězněné osoby, ajakékoliv nové zadávací řízení by do rozestavěné akce vneslo mnoho neřešitelných problémů.

Další průběh správního řízení

19. Dne 24. 5. 2017 zadavatel požádal Úřad o nahlížení do správního spisu, které se uskutečnilo dne 25. 5. 2017.

20. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0193/2017/VZ-16701/2017/542/EŠe ze dne 1. 6. 2017 určil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům pro vydání rozhodnutí nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

21. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, vyjádření předloženého účastníkem řízení a na základě vlastního šetření konstatuje, že zadavatel uzavřením dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo na veřejnou zakázku, kterým prodloužil termín realizace předmětu veřejné zakázky o téměř jeden rok, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

22. Pro potřeby další části odůvodnění tohoto rozhodnutí se jeví vhodným na tomto místě učinit závěr, do které kategorie veřejných zadavatelů, konkretizovaných v § 2  odst. 1  zákona, v šetřeném případě zadavatel náležel.

23. Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.

24. Z ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), vyplývá, že organizačními složkami státu jsou ministerstva ajiné správní úřady státu.

25. Zadavatel byl zřízen zákonem č. 555/1992 Sb., o Vězeňské službě ajustiční stráži Českérepubliky, ve znění pozdějších předpisů, přičemž podle §1 odst. 3a odst. 5 citovaného zákona je zadavatel správním úřadem a účetní jednotkou s celostátní působností.

26. Zadavatel, tj. Vězeňská služba České republiky, jakožto organizační složka státu podle §3 odst. 1 zákona o majetku České republiky, tedy organizační složka České republiky, je veřejným       zadavatelem       ve smyslu       § 2       odst.       2       písm.       a)       zákona.

Relevantní ustanovení zákona

27. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

28. Dle § 82 odst. 2 zákona pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladus  návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32.

29. V § 82 odst. 7 písm. b) zákona je stanoveno, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a  povinností vyplývajících   ze   smlouvy,   kterou   uzavřel   s   vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů.

30. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a  uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

31. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákon o veřejných zakázkách je pramenem veřejného práva, jehož hlavní cíl tkví nejen v  zabezpečení co možná nejvíce efektivního vynakládání veřejných prostředků při zabezpečování potřeb veřejného charakteru, ale zejména v zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces a zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona. Zákon, na rozdíl od soukromoprávních předpisů (typicky na rozdíl od zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) upravujících kontraktační procesy, neumožňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení takovou míru smluvní volnosti, jako je tomu uvýše zmíněného pramene soukromého práva.

32. Úřad v dalším uvádí, že pravidla, za kterých může docházet ke změnám uzavřených smluv na plnění veřejné zakázky na základě závazného postupu podle zákona, formuluje ustanovení

§ 82 odst. 7 zákona, které do zákona včlenila novela zákona, konkrétně novela provedená

zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se  mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších přepisů. Základním pravidlem vyplývajícímz daného ustanovení je, že smlouvu na plnění veřejné zakázky lze měnit, pokud se jedná o změnu nepodstatnou. Citované ustanovení   zákona   pak vymezuje   hranice   změny smlouvy tak,   aby nedošlo k obcházení smyslu zákona a zejména férového prvku soutěže mezi dodavateli. Pod písmeny

a) až d) § 82 odst. 7 zákona přitom zákon taxativně stanovuje, jaké změny jsou považovány za podstatné. Jedná   se   o   následující   změny:   rozšíření   předmětu   veřejné   zakázky, tj. předmětu původní zadávané veřejné zakázky (uvedené tak typicky brání tomu, aby zadavatel neoprávněně navyšoval množství stavebních prací, dodávek nebo služeb nad rámec původního předmětu veřejné zakázky, s výjimkou oprávněného použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 5 písm. b) a§ 23 odst. 7 zákona); dále změna, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů (například pokud by došlok podstatnému rozšíření termínu realizace předmětu veřejné zakázky či ke změně charakteru předmětu veřejné zakázky, což by umožnilo podat nabídku jinému okruhu uchazečů); rovněž změna, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (kupříkladu změna smlouvy týkající se parametrů hodnocených v rámci hodnotících kritérií); a konečně změna, která by měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče (například změna obchodních podmínek apod.).

33. S ohledem na právě uvedené Úřad vsouladus důvodovou zprávou kvýše citované novele zákona konstatuje, že ustanovení § 82 odst. 7 zákona reflektuje rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen„SDEU“).V tomto ohledu lze odkázat např. na rozsudek SDEU ve věci C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (Pressetext Nachrichtenagentur GmbH), kde SDEU uvedl případy, kdy lze považovat změnu smlouvy za podstatnou: „Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů nežtěch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. Změna původní veřejné zakázky může býtrovněž považována za podstatnou, pokud značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány. Změna může být rovněž považována za podstatnou, jestližemění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu   smlouvy   ve   prospěch   poskytovatele,   jemuž   byla   zakázka   zadána.“.   SDEU v citovaném rozsudku dále konstatoval, že „změna takové podmínky během doby platnosti zakázky při neexistenci výslovného zmocnění v tomto smyslu, obsaženého v původní veřejné zakázce,   by   znamenala   riziko   porušení   zásady   transparentnosti   a  rovného zacházení suchazeči...“. Z uvedeného rozsudku vyplývá, že v závislosti na tom, zda se jedná o změnu nepodstatnou nebo podstatnou, lze konstatovat její přípustnost či nepřípustnost, přičemž SDEU výslovně konstatoval, že podstatné změny nejsou přípustné.

34. V šetřeném případě zadavatel dne 11. 9. 2013 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo, ve které bylo v čl. IV. stanoveno, že dílo bude provedeno nejpozději do 480 kalendářních dnů od předání staveniště (stejná podmínka byla rovněž stanovena již v čl. III. zadávací dokumentace veřejné zakázky).

35. Z dokumentů předložených zadavatelem bylo zjištěno, že k předání staveniště došlo  dne

17. 9. 2013, přičemž následujícího dne začala běžet 480-ti denní lhůta pro dokončení díla. Nejzazší lhůta pro dokončení díla byla s ohledem na výše uvedené do 10. 1. 2015.

36. Dále bylo zjištěno, že v průběhu realizace díla došlovlivem nevhodných klimatických podmínek o posunutí termínu realizace o 18 dní (vsouladus ustanovením čl. IV. smlouvy o dílo – viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tedy maximální lhůta pro provedení díla byla dle čl. IV. odst. (3) smlouvy o dílo prodloužena na termín 28. 1. 2015.

37. Dne 26. 1. 2015 zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo, kterým byl změněn termín realizace díla, a to do 31. 12. 2015 (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmětem šetření Úřadu je tak v této části rozhodnutí otázka, zda právě uvedenou změnou (tzn. posunutím termínu realizace předmětu veřejné zakázky o téměř jeden rok oproti termínu provedení díla stanoveného vzadávacích podmínkách) zadavatel neumožnil podstatnou změnu práv a  povinností vyplývajících  ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem, jak stanoví § 82 odst. 7 zákona. Jinými slovy řečeno, Úřad se zabýval zjištěním, zda v případě, kdy by již v původních zadávacích podmínkách byl termín pro splnění veřejné zakázky stanoven téměř o jeden rok delší (tedy cca 835 dní místo původních

480 dní), mohla by  tato změna (tzn. faktické posunutí termínu realizace), k níž došlo na základě dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo, ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, respektive zda by mohla za použití v původních zadávacích podmínkách ovlivnit účast i dalších potenciálních dodavatelů na veřejnou zakázku s takto nově nastavenými podmínkami týkajícími se termínu plnění.

38. Úřad  konstatuje, že dodatkem č. 3   došlo  k  prodloužení   původně   určeného termínu pro realizaci veřejné zakázky (tj. k prodloužení doby provedení díla, která byla stanovena v zadávacích podmínkách anásledně stanovena v uzavřené smlouvě na veřejnou zakázku), a to o téměř jeden rok. Taková změna zcela jednoznačně představuje podstatnou změnu podmínek, která mohla ovlivnit průběh samotného zadávacího řízení, neboť nelze vyloučit, že by tato změna v  případě jejího  uplatnění již v „původním“ zadávacím řízením vedlak účasti ijiných potenciálních dodavatelů předmětu veřejné zakázky, přičemž v takovém případě mohla být vybrána výhodnější nabídka, než nabídka vybraného uchazeče. Je totiž nepochybné, že jedním ze základníchhledisek, podle nichž se dodavatelé rozhodují o své účasti v konkrétním zadávacím řízení, jsou požadavky na termín provedení díla, neboť dodavatel, který není schopen v závazném termínu stanoveném zadavatelem požadované plnění poskytnout, se předmětného zadávacího řízení s vysokou mírou pravděpodobnosti nezúčastní. Tím, že zadavatel všetřeném případě modifikoval termín realizace předmětu plnění veřejné zakázky výlučně inter partes, tedy pouze ve vztahu k vybranému uchazeči, mohl znemožnit účast v zadávacím řízení jiným potenciálním dodavatelům, kteří mohli původně stanovený termín realizace díla považovat za nevyhovující či dokonce nereálný, a proto již a priori vzdali svou účast vzadávacím řízení, byť by jinak byli schopni předmět plnění reálně splnit.

39. K vyjádření zadavatele ze dne 29. 5. 2017 (viz bod 17. a 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve kterém zadavatel uvedl, že dodatkem č. 3 ke smlouvě o dílo byly zejména upřesněny technické parametry kotelny a  zároveň byl prodloužen termín dokončení díla, přičemž se nejednalo o dodatečné práce resp. dodávky s dopadem na výši ceny, ale o náhradu technologie dodávané jiným výrobcem a zadavatel se tak dostal do značně nevýhodné situace, kterou sám nezavinil a ani ji nemohl předvídat, uvádí Úřad následující.

40. V čl. XVI. zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel stanovil, že formou subdodávky může   být zadán pouze   provozní   soubor kotelna (technologie), přičemž uchazeči měli v nabídce uvést, zda budou tuto část plnit pomocí subdodavatelů včetně identifikačních údajů těchto subdodavatelů. Vybraný uchazeč   ve   své   nabídce   jako   subdodavatele pro dodávku technologie kotelny uvedl společnost FIEDLER ZDENĚKs.r.o.

41. Z dokumentů vztahujících se k plnění předmětu veřejné zakázky vyplývá, že dne 11. 3. 2014 se zástupce výše jmenovaného subdodavatele zúčastnil kontrolního dne stavby č. 10, přičemž zde oznámil, že pokud smlouva o  dodávce technologie kotelny bude mezi ním a vybraným uchazečem uzavřena do konce března 2014, bude dodržen termín zahájení provozu kotelny v rámcitopné sezony 2014/2015.

42. Z předmětných dokumentů dále vyplynulo, že již v dubnu 2014 si byl zadavatel vědom skutečnosti, že vybraný uchazeč  smlouvu svýše jmenovaným subdodavatelem technologie kotelny neuzavřel a že vybraný uchazeč v rozporu s uzavřenou smlouvou o dílo nezahájil práce na provozním souboru kotelna, a tudíž, v návaznosti na vyjádření jmenovaného subdodavatele, nemohl být dodržen termín zahájení provozu kotelny v rámci topné sezony 2014/2015 (např. v  zápisu z kontrolního dne stavby č. 12 ze dne 8. 4. 2014 je uvedeno, že objednatel požaduje od zhotovitele stanovisko, z jakého důvodu není stále závazně objednána dodávka technologií do kotelny; v zápisu z kontrolního dne stavby č. 13 ze dne

28. 4.  2014 je uvedeno, že dodavatel oznámil, že nejsou  dokončena obchodní jednání s dodavatelem technologie a  nemůže   tedy   zaručit,   že   nová  kotelna   bude   uvedena do provozu do zahájení topné sezóny 2014/2015; ze zápisu z kontrolního dne stavby č. 15 ze dne 20. 5. 2014 vyplývá, že zhotovitel předložilzadavateli žádost o změnu dodavatele technologie kotelny, atd.).

43. V následujícím období, tedy od května 2014 probíhala jednání mezi zadavatelem a vybraným uchazečem týkající  se   schválení   nového subdodavatele   technologie   kotelny,   přičemž ze zápisu z kontrolního dne stavby č. 32 ze dne 10. 2. 2015 vyplývá, že vybraný uchazeč uzavřel smlouvu s „náhradním“ subdodavatelem na technologii (společnost INTERMET).

44. Úřad uvádí, že dodatkem č. 3 ke smlouvě o dílo byly kromě prodloužení termínu realizace díla skutečně upřesněny technické parametry kotelny, tak jak uvedl zadavatel ve svém vyjádření ze dne 29. 5. 2017. Vzhledem kvýše uvedenému, kdy zadavatel si byl téměř deset měsíců před uzavřením tohoto dodatku vědom skutečnosti, že vybraný uchazeč nemá uzavřenou subdodavatelskou smlouvu na technologii kotelny a že je v prodlení s termínem

realizace provozního souboru kotelna, však nelze namítat, že se jednalo o situaci, kterou zadavatel nemohl předvídat.

45. Úřad dále uvádí, že z čl. XV. bodu (11) smlouvy o dílo vyplývá, že zadavatel mohl odstoupit od uzavřené smlouvy v případě, že by vybraný uchazeč  podstatně porušil smlouvu o dílo, přičemž podstatným porušením smlouvy bylo dle čl. XV. bodu (12) smlouvy o dílo rozuměno překročení termínu zhotovení díla o více než60 dnů.

46. Výše popsaná situace, kdy došlo ke změně subdodavatele technologie kotelny av souvislosti s tím k prodloužení termínu realizace předmětu veřejné zakázky, nebyla ve světle výše uvedeného pro zadavatele nepředvídatelnou a zadavatel ji mohl vyřešit způsobem předvídaným v ustanovení čl. XV. bodu (11) smlouvy o dílo, kterým by neporušil § 82 odst. 7 písm. b) zákona. Důvod, pro který se zadavatel rozhodl neaplikovat uvedené smluvní ustanovení (zajistit vytápění objektů, ve kterých jsou ubytovány vězněné osoby, přičemž jakékoliv nové zadávací řízení by do rozestavěné akcevzneslo mnoho neřešitelných problémů – viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nemůže zhojit jeho nezákonný postup.

47. Úřad dále uvádí, že zadavatel v rámci předmětného zadávacího řízení obdržel nabídky celkem čtrnácti uchazečů (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a soutěžní prostředí tedy bylo do značné míry zachováno, avšak v případě, kdy by prodloužená lhůta pro realizaci díla byla součástí již původních zadávacích podmínek, mohli uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku svoje nabídky koncipovat jiným způsobem a bylo by tudíž možné docílitjiných nabídkových cen (přičemž nabídková cena měla při hodnocení váhu 80% -viz bod 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí), než jaké byly v podaných nabídkách. Lze tedy shrnout, že pokud by předmětná změna (prodloužení termínu realizace díla) byla součástí původních zadávacích podmínek, mohlo by to vést k účasti ijiných potenciálních dodavatelů předmětu veřejné zakázky, případně by uchazeči, kteří se zúčastnilizadávacího řízení, mohli předložit nabídky s nižší nabídkovou cenou, nežjak tomu bylo v šetřeném případě.

48. Úřad k výše uvedeným skutečnostem dále dodává, že zákon označuje za správní deliktnejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k  tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. Úřad k uvedenému doplňuje, že v daném případě se jednaloo ohrožovací formu správního deliktu, přičemž, jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 As 63/2016ze dne 18. 8. 2016, Úřad nenípovinen prokazovat, že zde existoval konkrétní  dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnila mohl podatvýhodnější nabídku.

49. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že se zadavatel při uzavření dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo ze dne 11. 9. 2013 na veřejnou zakázku dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, když dne 26. 1. 2015 s vybraným uchazečem uzavřel předmětný dodatek, kterým prodloužil termín realizace předmětu veřejné zakázky oproti původním zadávacím podmínkám o téměř jeden rok, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajícíchzvýše uvedené smlouvy o dílo, což mohlo mít vliv na účast i dalších potenciálních dodavatelů v původním zadávacím řízení na jmenovanou veřejnou zakázku s takto nově nastavenými podmínkami týkajícími se termínu plnění, a současně znemožnil uchazečům, kteří podali nabídku do původního zadávacího řízení, podat za takto nově nastavených podmínek výhodnější nabídku nežli vybraný uchazeč, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnitvýběr nejvhodnější nabídky.

50. S ohledem na skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

51. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle

§ 120 odst. 1 písm. a) zákona.

52. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnitvýběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

53. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval vsouladus§ 82 odst. 7 písm. b) zákona, když dne 26. 1. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 3   ke smlouvě o dílo ze dne 11. 9. 2013 na veřejnou zakázku, kterým prodloužil termín realizace předmětu veřejné zakázky oproti původním zadávacím podmínkám o téměř jeden rok, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajícíchzvýše uvedené smlouvy o dílo, což mohlo mítvliv na účast i dalších potenciálních dodavatelů v původním zadávacím  řízení na jmenovanou veřejnou zakázku s takto nově nastavenými podmínkami týkajícími se termínu plnění, a současně znemožnil uchazečům, kteří podali nabídku do původního zadávacího řízení, podat za takto nově nastavených podmínek výhodnější nabídku nežli vybraný uchazeč, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnitvýběr nejvhodnější nabídky.

54. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném ke dni uzavření dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo, odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 letode dne, kdy byl spáchán.  Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s   účinností ode dne

6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném do 30. 9. 2016 odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Dne 1.10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), přičemž předmětné ustanovení upravující zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt(§ 270 odst. 3 ZZVZ) nedoznalo touto právní úpravou obsahových změn oproti právní úpravě účinné od 6. 3. 2015 do 30. 9. 2016.

55. Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a  svobod a  posoudil   případ   podle pozdějšího   zákona   (zákona   ve   znění   účinném do 30. 9. 2016), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době spáchání  správního deliktu umožňoval oproti pozdější právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona proto Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je  naplněna podmínka uvedená v§ 121 odst. 3 zákona ve znění účinném od 6. 3. 2015. V šetřeném případě se Úřad ospáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 7. 2. 2017, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 19. 5. 2017 doručením oznámení o zahájení správního řízení zadavateli.K uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení tedy nedošlo.  Rovněž při zohlednění skutečnosti, že ke spáchání  správního deliktu došlo  dne

26. 1. 2015, tj. uzavřením dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo, lze konstatovat, že odpovědnost zadavatele za předmětný správní delikt nezanikla.

56. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit,jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

57. Cena veřejné zakázky, při jejíž realizaci zadavatel uzavřel v rozporu se zákonem dodatek č. 3a dopustil se tak správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí dle uzavřené smlouvy o dílo 79 050 934,- Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (10%z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši7 905 093,- Kč s DPH.

58. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchánía jeho následkům ak okolnostem, za nichžbyl spáchán.

59. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše   uložené   pokuty   výsledkem   správního   uvážení   Úřadu a   rozhodnutí   je   vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty vpříslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

60. Úřad při stanovení výše  pokuty vzal v  první řadě v  úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Provedení změny termínu pro splnění veřejné zakázky až po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku vedlo k tomu, že zadavatel podstatně modifikoval podmínky soutěže, v níž se dodavatelé o veřejnou zakázku ucházeli, přičemž při nesplnění původního (a poté o rok posunutého) termínu plnění, by taková jejich nabídka neobstála. Dodatkem č. 3 však zadavatel provedl takovou změnu původních podmínek, která reálně původní zadávací řízení znehodnotila. Spáchaný správní deliktje tak třeba hodnotit jako typově závažný.

61. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl ik následkům spáchání správního deliktu, kdy nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení počtu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. V daném případě měl spáchaný  správní delikt za následek, že vybraný uchazeč nebyl při zadávání veřejné zakázky vystaven takové konkurenci, jako kdyby zadavatel změněný termín realizace veřejné zakázky uvedl již v původních zadávacích podmínkách. Rovněž pak měl spáchaný správní deliktza následek, že uchazečům, kteří podali nabídku do původního zadávacího  řízení, nebylo umožněno koncipovat svoje  nabídky za nově nastavených podmínek (tedy za podmínek prodloužení termínu realizace díla). Zadavatel  tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění  účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímžby došlok úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů a  taktéž nelze vyloučit negativní dopad do konkurenčního prostředí v daném tržním odvětví.

62. Úřad jako přitěžující okolnost posoudil skutečnost, že termín realizace veřejné zakázky byl prodloužen o téměř jeden rok, což představuje prodloužení o cca 2/3 původní délky doby realizace, která byla sjednanás vybraným uchazečem ve smlouvě o dílo.

63. Jako   přitěžující    okolnost    Úřad    dále    posoudil    skutečnost,    že    zadavatel   přistoupil k nezákonnému prodloužení termínu realizace předmětu veřejné zakázky, aniž by se pokusil řešit situaci jiným se zákonem souladným postupem, přestože prokazatelně již několik měsíců před uzavřením dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo věděl (viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že vybraný uchazeč nemá uzavřenou subdodavatelskou smlouvu na dodávku technologie kotelny, a tudíž z jeho strany nebudou dodrženy smluvní podmínky.

64. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevitjako krajně

„nespravedlivá“.  V této   situaci   Úřad   přihlédl   i kfinančním   možnostem   zadavatelea stanovenou pokutu posoudil vzhledem kvýšifinančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje.    Z údajů    uvedených    ve     „Výroční     zprávě     za     rok     2016“     (dostupné na http://www.vscr.cz/generalni-reditelstvi-19/informacni-servis/uredni-deska-1/)   vyplývá, že objem finančních prostředků, s nimiž zadavatel hospodaří, se pohybuje v řádech stovek milionů korun. Úřad proto konstatuje, že výše uložené pokuty – vzhledem k objemu finančních   prostředků,   kterými   zadavatel   v rámci   svého   rozpočtu   disponuje   –   nemá v žádném případě likvidační charakter.

65. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k  naplnění jejího  účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku ve věci sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila ijinénositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojens úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

66. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 350 000 Kč  vzhledem k souvislostem případu posoudil jakodostačující.S ohledem na tuto skutečnostbylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

67. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslatjeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Česká republika - Vězeňská služba České republiky, Soudní 1672/1a, 140 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy