číslo jednací: S0282/2017/VZ-25888/2017/532/MOn

• Instance: I.
• Věc: Zajištění provozu, podpory a rozvoje ekonomického systému IFS
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo dopravy ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 21. 9. 2017

Č. j.: ÚOHS-S0282/2017/VZ-25888/2017/532/MOn

Brno: 5. září 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 20.7.2017 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – Česká republika – Ministerstvo dopravy ČR, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1,

ve věci podezření ze spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, obviněným - Česká republika – Ministerstvo dopravy ČR, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, při zadávání veřejné zakázky „Zajištění provozu, podpory a rozvoje ekonomického systému IFS“ na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona ze dne 12.4.2014, přičemž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 28.5.2014 pod evidenčním číslem zakázky 481482 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30.5.2014 pod ev. č. 2014/S 103-181233,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Česká republika – Ministerstvo dopravy ČR, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 – se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Zajištění provozu, podpory a rozvoje ekonomického systému IFS“ na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ze dne 12.4.2014, přičemž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 28.5.2014 pod evidenčním číslem zakázky 481482 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30.5.2014 pod ev. č. 2014/S 103-181233, porušil ustanovení v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč – IFS Czech s.r.o., IČO 26166062, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 78 Praha 4, a  důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv jmenovaného vybraného uchazeče vytvořil jmenovaný obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavření při uzavření smlouvy s dodavatelem – ATS-TELCOM PRAHA a.s., IČO 61860409, se sídlem Trojská 195/88, 171 00 Praha 7, dne 31.3.2010, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 12.5.2014 s jmenovaným vybraným uchazečem Smlouvu o poskytování služeb „Zajištění provozu, podpory a rozvoje ekonomického systému IFS“.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Česká republika – Ministerstvo dopravy ČR, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění,

ukládá pokuta ve výši 155 000,- Kč (sto padesát pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Výzvou k jednání ze dne 12.4.2014 vyzval obviněný – Česká republika – Ministerstvo dopravy ČR, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) – vybraného uchazeče – IFS Czech s.r.o., IČO 26166062, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 78 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč“) – k jednání s úmyslem zadat veřejnou zakázku „Zajištění provozu, podpory a rozvoje ekonomického systému IFS“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), a to v souladu s § 21 odst. 1 písm. d) zákona (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 12.5.2014 uzavřel obviněný s vybraným uchazečem smlouvu o poskytování služeb „Zajištění provozu, podpory a rozvoje ekonomického systému IFS“ (dále jen „smlouva“).

3. Oznámení o zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uveřejnil obviněný ve Věstníku veřejných zakázek dne 28.5.2014 pod evidenčním číslem zakázky 481482 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30.5.2014 pod ev. č. 2014/S 103-181233.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4. Na základě materiálů zaslaných obviněným a vlastního šetření získal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, pochybnosti o  zákonnosti postupu obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky, a to zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil ustanovení § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž takový postup mohl mít podstatný vliv na výběr nevhodnější nabídky a obviněný již uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

5. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad z moci úřední řízení ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 116 zákona obviněný.

7. Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad účastníku řízení oznámením č. j. ÚOHS-S0282/2017/VZ-21186/2017/532/MOn ze dne 20.7.2017, v němž seznámil obviněného se skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, a uvedl popis skutku, o kterém má být v řízení rozhodováno, a jeho předběžnou právní kvalifikaci.

8. Dne 20.7.2017, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku obviněnému doručeno, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným.

9. Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2017/VZ-21226/2017/532/MOn ze dne 20.7.2017 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2017/VZ-22327/2017/532/MOn ze dne 2.8.2017 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření obviněného ze dne 27.7.2017

11. Dne 27.7.2017 obdržel Úřad sdělení obviněného z téhož dne, ve kterém odkazuje na svá vyjádření č. j. 12/2017-330-ORG/8 ze dne 10.3.2017 a č. j. 12/2017-330-ORG/34 ze dne 14.6.2017, které Úřadu zaslal již v rámci předchozího šetření.

12. Obviněný s ohledem na skutečnosti a závěry uvedené ve výše uvedených vyjádřeních a dalších dokumentech, jež má Úřad k dispozici, je přesvědčen, že jeho postup byl v souladu se zákonem, a tedy byl oprávněn v šetřeném případě zadat předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Obviněný navrhuje, aby zahájené správní řízení bylo podle § 117a písm. f) zákona zastaveno.

Vyjádření obviněného ze dne 10.3.2017

13. Obviněný uvádí, že použití jednacího řízení bez uveřejnění je vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je podle obviněného možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. otevřenou soutěží o veřejnou zakázku.

14. Obviněný uvádí, že v šetřeném případě postupoval dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž skutečnost, že veřejnou zakázku je schopen plnit pouze jeden dodavatel, je podle obviněného nutné posuzovat vždy k okamžiku zahájení zadávacího řízení. Ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona dle obviněného předpokládá, že předmět veřejné zakázky je natolik specifický, že jej může realizovat jen konkrétní dodavatel, a to právě především z důvodů technických nebo z důvodu ochrany výhradních práv. V této souvislosti obviněný odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11.1.2013, č. j.: 5 Afs 42/2012-53, v němž je uvedeno, že „(…) ochrana výhradních práv připadá v úvahu zejména v situaci, kdy zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout. Rovněž technické důvody, které má citované ustanovení na mysli, mohou spočívat např. v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku odůvodněném technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění. Důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele.“.

15. Obviněný dále uvádí, že o ochranu výhradních práv půjde zejména v případech, kdy je předmět veřejné zakázky chráněn právem z průmyslového či jiného vlastnictví, tj. patentem, užitným vzorem, ochrannou známkou, právem označení původu či autorským právem. Konkrétně se tak může jednat např. o veřejnou zakázku na úpravu/doplnění již dříve dodaného informačního systému, který je autorským dílem, a obviněný nemá oprávnění toto autorské dílo upravovat. V takovém případě by pak byl jediným možným dodavatelem autor informačního systému. O technické důvody pak podle obviněného půjde např. i v situaci, kdy zadavatel již z dřívějšího období disponuje nějakým plněním a nyní potřebuje toto plnění nějakým způsobem rozšířit/doplnit a je nezbytné, aby toto nové plnění bylo kompatibilní s plněním zadavatelem již vlastněným. Podle obviněného tedy technický důvod může spočívat v potřebě zadavatele po zajištění kompatibility (slučitelnosti) dodávaného plnění se stávajícím řešením.

16. Obviněný dodává, že technické důvody je tedy možné spatřovat např. v situaci, kdy zadavatel již disponuje nějakým plněním, které mu bylo dříve poskytnuto, a poptává plnění, jehož dodání by mělo za následek nekompatibilitu s dříve poskytnutým plněním, pokud by bylo poskytnuto dodavatelem odlišným od toho, který mu poskytl původní plnění. Fakticky se tedy musí jednat o technickou neslučitelnost (nepropojitelnost) původního plnění a nově poptávaného plnění, pokud by bylo poskytnuto rozdílnými dodavateli, což by mělo za následek nefunkčnost původního plnění. O technických důvodech podle obviněného lze uvažovat i tehdy, pokud poskytnutí plnění jiným dodavatelem než dodavatelem původního plnění je z technického hlediska možné, nicméně toto řešení by zadavateli přineslo nepoměrně vyšší finanční náklady, než kdyby plnění bylo dodáno původním dodavatelem. Typicky se podle obviněného může jednat o požadavek zadavatele na rozšíření či úpravu jeho informačního systému, přičemž jedinou osobou, která je z technického hlediska schopna toto rozšíření provést, je, vzhledem ke své nezastupitelné detailní znalosti tohoto systému, dodavatel takového systému.

17. Obviněný uvádí, že předmětem šetřené veřejné zakázky byly podle článku 2 výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění služby provozu, podpory a údržby ekonomického systému IFS, přičemž uvedené v sobě zahrnovalo i aplikační podporu IFS, podporu uživatelů a údržbu aplikace včetně úprav v souladu s legislativními změnami a požadavky obviněného a nezbytně nutnou úpravu nekonzistencí stávajícího systému, které ohrožovaly funkčnost celé aplikace. Veřejná zakázka, která je předmětem přezkumu, se tedy dle vyjádření obviněného netýkala výběru nového ekonomického informačního systému, ale obviněný poptával podporu a rozvoj systému IFS pořízeného již v roce 2006. Obviněný konstatuje, že zadání této veřejné zakázky bylo proto omezeno touto skutečností, tj. bylo omezeno schopností dodavatelů provozovat a rozvíjet systém IFS a jeho nadstavby při respektování autorských práv a odborné způsobilosti dodavatele. Obviněný uvádí, že přechod na jiný produkt bez podpory stávajícího ekonomického informačního systému (navíc neupravovaného dle průběžných změn obsažených v zákonech, vyhláškách a nařízeních) nebylo možno z realizačně technických důvodů realizovat bez dlouhodobého ohrožení financování celého resortu s možností trvalých, nezhojitelných následků (systém IFS byl od dubna 2013 bez garantované podpory výrobce a bez podpory rozvoje).

18. V této souvislosti obviněný upozorňuje, že ekonomické systémy se standardně nevyvíjejí pro každého uživatele zvlášť. Protože se jedná o opakovanou algoritmizaci postupů, je výhodnější vyvinout základní postupy jednorázově a u uživatele implementovat konkrétní podobu založenou na obecném (sdíleném) kódu (součástí implementace je např. nastavení číselníků, účetní osnovy, rolí a přístupových práv atp.). Takové systémy se podle obviněného provozují na základě poskytnutí licence a dodavatel (firma, která software vyvinula), zpravidla na základě pravidelných poplatků, promítá potřebné změny automaticky, aniž by uživatel produktu musel popisovat, co konkrétně potřebuje. Obviněný uvádí, že vlastníkem kódu je v takových případech vždy společnost, která centrálně systém spravuje/rozvíjí, a uživatelé nemají ke zdrojovému kódu přístup. Toto omezení je podle vyjádření obviněného kompenzováno tím, že uživatel dostane včas požadované změny, aniž by je musel sledovat a dojednávat konkrétní dopady těchto změn do provozu aplikace. Podle obviněného se jedná o standardní provoz systémů typu ekonomický software, personální a mzdové software, software pro řízení výroby, obchodu atd.

19. Obviněný konstatuje, že oslovil vybraného uchazeče s dotazem, jaké subjekty, resp. jací dodavatelé, jsou schopny podporu systému ve stávající verzi a konfiguraci zajistit. Obviněný uvádí, že vybraný uchazeč mu sdělil, že je možno oslovit přímo jeho nebo druhého dodavatele, kterým je společnost ALTEC a.s., IČO 13584421, se sídlem Poděbradova 2014, 544 01 Dvůr Králové nad Labem (dále jen „ALTEC“), s tím, že společnost ALTEC má omezené možnosti. Obviněný uvádí, že na základě této informace oslovil oba potenciální dodavatele služeb s žádostí o vyjádření, tj. zda jsou schopni obviněnému poptávané služby poskytnout. Obviněný konstatuje, že z obsahu dopisů, které následně obdržel, vyplynulo, že jediným možným dodavatelem služeb je vybraný uchazeč.

20. Obviněný poukazuje na to, že jeho postup při zajišťování podpory ekonomického systému IFS se primárně neopíral o institut „držitele autorských práv k software“, byť jej plně respektoval. Obviněný upozorňuje na skutečnost, že software IFS může dodávat a rozvíjet jen společnost, která je k šíření a úpravám kódu od společnosti IFS pověřena (tj. s autorsky chráněným kódem nemůže nakládat kdokoli, oprávněná je pouze výrobcem odborně způsobilá firma). Obviněný uvádí, že plně respektoval autorská práva, avšak zároveň zjišťoval, zda neexistuje další oprávněný dodavatel, který je schopen zajistit podporu a rozvoj systému IFS, a to pro verzi a konfiguraci provozovanou na Ministerstvu dopravy. Obviněný konstatuje, že teprve poté, co bylo výše uvedenými dotazy zjištěno, že jediným možným dodavatelem těchto služeb, který je schopen obviněnému požadované služby poskytnout, je pouze vybraný uchazeč, přistoupil k jednání s tímto dodavatelem formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Obviněný se domnívá, že předmětnou veřejnou zakázku bylo možno považovat za specializovanou veřejnou zakázku, u které lze postup cestou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona shledat jako opodstatněný.

21. Obviněný dodává, že v případě šetřené veřejné zakázky se jednalo o rozvoj a podporu existujícího systému, proto nebylo možné, aby rozvoj existujícího systému činil dodavatel, který nemá potřebné znalosti týkající se tohoto systému a zkušenosti s tímto systémem, přičemž pořízení zcela nového ekonomického systému by bylo pro obviněného finančně příliš nákladné. Obviněný uvádí, že by realizací nové veřejné zakázky na nový ekonomický systém obdržel plnění, které již má k dispozici, které již jednou zaplatil a které využívá. V této souvislosti obviněný odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5.6.2008, č. j. 1 Afs 20/2008-182, v němž se uvedený soud vyjadřuje k samotnému účelu zákona, kterým je dle uvedeného rozsudku: „ (…) zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“.

22. Obviněný uvádí, že se v šetřeném případě neuplatní rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11.1.2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53, ve kterém se odkazuje na veřejnou zakázku, jež byla zadavatelem zadána v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to z důvodu ochrany výhradních práv, neboť dle zadavatele nebylo možné zadat danou veřejnou zakázku dodavateli odlišnému od vybraného uchazeče, neboť zadavatel nedisponoval dostatečně širokým oprávněním poskytovat bez souhlasu vybraného uchazeče třetím osobám užívací práva ke stávajícím autorským dílům, přičemž zadavatel nebyl oprávněn do těchto děl přímo, ani prostřednictvím třetích osob zasahovat. K tomu obviněný uvádí, že v šetřeném případě bylo postupováno cestou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona nejen z důvodu ochrany výhradních práv, ale zejména z důvodů technických, a proto se zadavatel domnívá, že by se zmíněný rozsudek neměl na přezkoumávanou veřejnou zakázku aplikovat.

23. Obviněný poznamenává, že k posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je obviněný podle svého vyjádření rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. V této souvislosti obviněný odkazuje na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), např. rozhodnutí C-385/02 ze dne 14.9.2004 (Evropská komise vs. Itálie), ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). V návaznosti na uvedené se obviněný domnívá, že odůvodnění jeho postupu je dostatečně popsáno v tomto vyjádření a v zaslané dokumentaci o veřejné zakázce a prokázal splnění podmínek podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tedy že v daném případě existoval pouze jediný dodavatel, který byl schopen splnit předmět této veřejné zakázky. Obviněný dodává, že vybraný uchazeč měl nezastupitelnou detailní znalost sytému, která byla v daném případě nezbytná, a tudíž obviněný nevidí důvod pro zahájení správního řízení z moci úřední.

Vyjádření obviněného ze dne 14.6.2017

24. Ve vyjádření ze dne 14.6.2017 obviněný uvedl, že v roce 2010 „vysoutěžil“ na základě otevřeného řízení službu na provoz a rozvoj systému PRITS, který integroval více systémů, zejména ekonomický systém IFS, personální systém EGJE, Centrální registr vozidel a dále služby provozu infrastruktury pro dopravně správní agendy. Vybraný uchazeč byl v rámci této smlouvy subdodavatelem dodavatele Telefónica O2 Czech Republic, a.s., IČO 60193336, se sídlem (v době uzavření předmětného Dodatku č. 8, pozn. Úřadu) Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3, v současné době se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 (dále jen „Telefónica O2 Czech Republic“). Obviněný uvedl, že vybraný uchazeč tehdy z pozice subdodavatele poskytoval část plnění týkající se ekonomického systému IFS. Vybraný uchazeč je podle obviněného přímým zástupcem globální (celosvětové) společnosti IFS v České republice. Společnost IFS podle obviněného vlastní autorská práva k ekonomickému systému IFS, a proto jako jediná rozhoduje, kdo smí se zdrojovými kódy pracovat a komu poskytne podporu rozvoje.

25. Obviněný uvádí, že s vybraným uchazečem sjednal právo užívat licence (čl. 3.11 Smlouvy o poskytování a rozvoji IT služeb, ev. č.: S-54-330/2010) i po ukončení smlouvy. Obviněný konstatuje, že uvedený článek smlouvy mu právně umožňuje používat software, avšak nenáleží mu přístup ke zdrojovému kódu. Podle obviněného jde o standardní smluvní ujednání používané na evropském trhu u software, který je distribuován výrobcem více uživatelům, a v prostředí konkrétního uživatele je pak systém implementován. V této souvislosti obviněný odkazuje na licenční politiku některých dodavatelů, přičemž konkrétně uvádí společnosti Microsoft, Hewlett Packard a Oracle. Podle obviněného uživateli v tomto případě náleží jedinečné výstupy z implementace a licence (pokud si je vyjednal, jak to bylo dle obviněného i v šetřeném případě).

26. Obviněný se domnívá, že obdobné postupy jsou standardní u ekonomického i personálního systému, jakož i u operačních systémů atd. Podle obviněného se tento princip uplatňuje u všech systémů, jejichž podstatnou část může sdílet řada uživatelů, kteří nejsou sobě podřízeni, nadřízeni ani nevstupují do žádných jiných vztahů. Obviněný uvádí, že výše uvedené systémy se na trhu nevyvíjejí pro každého uživatele zvlášť. Tento princip je proto standardem při nákupu ekonomických systémů státní správy (např. nákup systému SAP pro státní správu), a to nejen v České republice. Tvůrci těchto informačních systémů jsou podle obviněného zpravidla nadnárodní společnosti. Obviněný se domnívá, že nepostupoval v rozporu s dlouhodobou a věcně opodstatněnou praxí, a jeho postup byl vzhledem k možnostem trhu jediný reálný. Podle obviněného by bylo teoreticky proveditelné vyvíjet speciální ekonomický software na míru zadavatele, ale bylo by to prakticky velmi problematické na specifikaci takového systému a na následný provoz a rozvoj jiným dodavatelem, než který by systém vytvořil, ale zejména by se podle obviněného jednalo o neobhajitelný postup s ohledem na hospodárnost, neboť podle jeho názoru náklady na dodávku softwaru na míru obviněnému by v porovnání s náklady na implementaci na licencích založené dodávce standardně na trhu poskytovaných ekonomických systémů byly nesrovnatelně vyšší.

27. Obviněný uvádí, že souhlasí s tím, že u softwaru vyvinutého od samého počátku výlučně na míru, se s ohledem na rozhodnutí Úřadu nelze dovolávat autorských práv dodavatele softwaru, ale je nezbytné tyto práva ošetřit při prvotní veřejné zakázce na dodávku, případně smlouvou o úpravě autorských práv uzavřenou následně. V této souvislosti obviněný dodává, že u všech částí softwaru, jenž byl pro obviněného vyvinut, si výlučná autorská práva vyhradil a také je nabyl.

28. Obviněný konstatuje, že tvůrce ekonomického systému IFS poskytuje zdrojové kódy za speciálních podmínek (podmíněných řadou certifikací, školení, omezeními při nakládání s poskytnutými podklady atp.) pouze specializovaným společnostem, které jsou schopny systém implementovat u zákazníků. Tyto kódy však podle obviněného nemůže ani tato specializovaná společnost poskytovat třetím stranám. Tvůrce zdrojových kódů má podle obviněného jako jediný oprávnění nakládat se zdrojovými kódy. Obviněný se domnívá, že i kdyby kódy k systému IFS získal, nemohl by tyto kódy poskytnout komukoli dalšímu, čímž by podle jeho názoru došlo ke zbytečnému a bezvýslednému vynaložení značných finančních prostředků, a tím i k porušení rozpočtových pravidel, která je obviněný povinen dodržovat.

29. Obviněný uvádí, že vzhledem k výše uvedenému je při objednávání, resp. zajištění podpory závislý na dodavateli, který disponuje daným oprávněním výrobce s kódy nakládat a podporu zajišťovat. V této záležitosti se obviněný podle svého vyjádření obrátil na zastoupení nadnárodní společnosti IFS v České republice, a to na vybraného uchazeče s žádostí o zaslání seznamu společností, jež jsou oprávněny k dodávce podpory a rozvoje systému IFS. Obviněný dodává, že tímto krokem neměl v úmyslu poptávat plnění pouze u českých dodavatelů, ale jeho dotaz směřoval na jakéhokoliv dodavatele, tj. i zahraničního, který by byl schopen provést požadované plnění. Vybraný uchazeč obviněnému podle jeho vyjádření sdělil, že pro Českou republiku je možno oslovit pouze dva subjekty, přičemž jedním z nich je vybraný uchazeč, a druhým společnost ALTEC s tím, že společnost ALTEC má pouze omezené možnosti a není tedy schopna poskytnout požadované plnění. Obviněný uvádí, že ředitel odboru ICT obviněného oslovil oba potenciální dodavatele služeb s žádostí o vyjádření, tj. zda jsou schopni poskytnout poptávané služby. Obviněný uvádí, že z dopisů, které následně obdržel, vyplynulo, že vybraný uchazeč je jediným možným dodavatelem služeb.

30. K dotazu Úřadu, proč poptávané služby nemohl poskytnout např. dodavatel ALTEC a.s., popř. ATS-TELCOM PRAHA a.s., IČO 61860409, se sídlem Trojská 195/88, 171 00 Praha 7 (dále jen „ATS-TELCOM PRAHA“), obviněný odkazuje na výše uvedené a dále uvádí následující. Pokud jde o společnost ALTEC, tak z jejího dopisu vyplývá, že tato společnost nebyla schopna obviněným požadované plnění poskytnout. Pokud jde o společnost ATS-TELCOM PRAHA obviněný uvádí, že tato společnost nebyla oslovena z toho důvodu, že nemá oprávnění výrobce poskytovat podporu a rozvoj systému IFS. Obviněný uvádí, že od roku 2010 byla společnost ATS-TELCOM PRAHA smluvním partnerem obviněného pro dodávku, jejíž součástí byl i systém IFS. To však podle obviněného neznamenalo, že tato společnost podporu a rozvoj systému IFS věcně zajišťuje. Tato část byla podle obviněného zajišťována subdodavatelsky, přičemž subdodavatelem byl vybraný uchazeč. S ohledem na výše uvedené vysvětlení obviněný konstatuje, že pro zajištění provozu, podpory a rozvoje ekonomického systému IFS byl na evropském trhu jediný možný dodavatel, a to vybraný uchazeč.

31. K žádosti Úřadu o sdělení vysvětlení odlišného označení ekonomického informačního systému v jednotlivých uzavřených smlouvách a konkretizaci případných vzájemných rozdílů obviněný uvádí, že zkratky užité ve smlouvě odpovídají svému významu. Zkratka ERP (Enterprise Resource Planning) je použita ve významu podnikového informačního systému. Zkratka IMIS (Integrovaný Manažerský Informační Systém) se využívá po označení systému IFS a EGJE (ekonomického a personálního systému) jako celku.

32. Obviněný uvádí, že vybraný uchazeč, který byl dodavatelem samotného ekonomického systému, měl nezastupitelnou detailní znalost sytému, která byla v daném případě nezbytná, a tudíž je obviněný přesvědčen o správnosti svého postupu, kterým zajistil provoz, podporu a rozvoj ekonomického systému IFS, a tudíž dle obviněného neexistují důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední.

ZÁVĚRY ÚŘADU

33. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění konstatuje, že obviněný porušil ustanovení v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, a  důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavření smlouvy s dodavatelem ATS-TELCOM PRAHA dne 31.3.2010, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 12.5.2014 s vybraným uchazečem smlouvu, čímž se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

K právnímu postavení obviněného

34. Úřad ověřil postavení obviněného podle § 2 zákona.

35. Podle § 2 odst. 1 zákona za zadavatele veřejné zakázky se pro účely zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

36. Podle § 2 odst. 2 zákona veřejným zadavatelem je

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

37. Z ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona vyplývá, že veřejným zadavatelem je mimo jiné i Česká republika, resp. podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, i její organizační složky.

38. Ministerstvo dopravy je ústředním orgánem státní správy, jehož působnost je vymezena v § 12 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů. Ministerstvo dopravy je tedy organizační složkou státu ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, přičemž podle § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.

39. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že obviněný je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách, a to ustanovení platná pro veřejné zadavatele.

Relevantní ustanovení právních předpisů

40. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

41. Podle § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení

1. otevřené řízení (§ 27 zákona),

2. užší řízení (§ 28 zákona),

3. jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona),

4. jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona),

5. soutěžní dialog (§ 35 zákona),

6. zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona).

42. Zadavatel může podle § 21 odst. 2 zákona pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

43. Zadavatel může podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

44. Zadávací řízení zahajuje zadavatel podle § 26 odst. 1 zákona odesláním

a) oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění, nebo

b) výzvy o zahájení zadávacího řízení.

45. Za výzvu o zahájení zadávacího řízení se podle § 26 odst. 3 zákona pro účely tohoto zákona považuje

a) písemná výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění,

b) písemná výzva k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení,

c) písemná výzva k podání nabídek v řízení na základě rámcové smlouvy (§ 92).

46. V písemné výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění oznamuje zadavatel podle § 34 odst. 1 zákona zájemci nebo omezenému počtu zájemců svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení.

47. Zadavatel se podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

48. Podle § 120 odst. 2 písm. a) se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

49. Podle § 12 odst. 1 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), v rozhodném znění (dále jen „autorský zákon“), má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

50. Podle § 12 odst. 4 autorského zákona je právem dílo užít myšleno

a) právo na rozmnožování díla (§ 13 autorského zákona),

b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 14 autorského zákona),

c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 15 autorského zákona),

d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 16 autorského zákona),

e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 17 autorského zákona),

f) právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18 autorského zákona), zejména

1. právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla (§ 19 a 20 autorského zákona),

2. právo na vysílání díla rozhlasem či televizí (§ 21 autorského zákona),

3. právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 22 autorského zákona),

4. právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 23 autorského zákona).

51. Podle § 12 odst. 5 autorského zákona se způsoby užití díla vyplývající z odstavce 4 pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních § 13 až 23 autorského zákona. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v odstavci 4 autorského zákona.

52. Podle § 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže

a) rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu,

b) jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak,

c) zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání,

d) zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn,

e) rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

53. Dne 16.5.2002 obviněný uzavřel se společností ČESKÝ TELECOM, a. s., IČO 60193336, se sídlem Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3 (dále jen „ČESKÝ TELECOM“), Prováděcí smlouvu č. VS-PH-02-00155 (dále jen „Prováděcí smlouva“), jejímž předmětem byly dle Přílohy č. 1 „Seznam poskytovaných služeb“ služby veřejné telefonní sítě, služby účelové telefonní sítě, služby poskytnutí pronajatých digitálních okruhů, služby poskytnutí pronajatých analogových okruhů a služba e-účet.

54. Na základě Dodatku č. 8 ze dne 2.10.2006 k Prováděcí smlouvě (dále jen „Dodatek č. 8“), uzavřeného s dodavatelem Telefónica O2 Czech Republic, vznikl informační systém ERP, v rámci kterého je propojen systém IFS Aplikace s personálním a mzdovým systémem obviněného[1]. Cílem předmětného Dodatku č. 8 je „(…) vytvoření a zajištění provozu integrovaného informačního systému Uživatele pro základní finanční a majetkové agendy (…).“. V bodu 8.3 „Další smluvní ujednání“ Přílohy č. 9 Dodatku č. 8 je uvedeno: „Uživatel má právo v případě ukončení platnosti této smlouvy převzít celé řešení ERP uvedené v předmětu této smlouvy včetně veškerých licenčních ujednání na základě dohody mezi poskytovatelem a Uživatelem. Převzetí práva užívání bude předmětem samostatné smlouvy, ve které budou vyspecifikovány podmínky, cena a licenční ujednání.“.Z bodu 2.1.4 „Rozsah licencí“ Přílohy č. 9 Dodatku č. 8 vyplývá, že předmětný ekonomický systém je založen na produktech „IFS a Elanor Licence“.

55. Dne 23.6.2007 obviněný uzavřel se společností Telefónica O2 Czech Republic Smlouvu č. j. 89/2007-330-ORG/14 o poskytování IT služeb nezahrnutých do Komunikační infrastruktury veřejné správy, jejíž součástí jsou mj. i služby týkající se provozní podpory uživatelů systému ERP a služby datového centra ERP. V článku II. „Licenční ustanovení“ této smlouvy je uvedeno: „(…) 3. Vlastníkem převoditelných autorských a obdobných práv, vzniklých při plnění této smlouvy, se stává objednatel okamžikem skončení platnosti této smlouvy a splněním všech smluvních povinností, a to v rozsahu stanoveném příslušnými smlouvami či zákonem. 4. Dodavatel poskytuje objednateli licenci podle tohoto článku jako licenci výhradní, s tím, že si je vědom, že nesmí tuto licenci poskytnout třetí osobě a že je, bez písemného souhlasu objednatele, povinen se sám zdržet výkonu práva užít dílo, v rozsahu převáděných práv na objednatele, po celou dobu trvání této smlouvy. Objednatel má právo bez dalšího poskytnout oprávnění tvořící součást licence zcela nebo zčásti třetí osobě (podlicence) nebo bez dalšího postoupit licenci třetí osobě.“.

56. Dne 14.4.2008 obviněný uzavřel se společností Telefónica O2 Czech Republic Smlouvu č. j. 1/2008-330-ORG/10 o poskytování IT služeb nezahrnutých do Komunikační infrastruktury veřejné správy, jejíž součástí jsou mj. i služby pro systém IMIS (označení ekonomického systému IFS a ekonomického personálního systému EGJE jako celku, pozn. Úřadu). V článku 9. „Autorská práva“ této smlouvy je stanoveno: „(…) 9.5. Vlastníkem všech případných převoditelných autorských a obdobných práv, vzniklých při plnění této Smlouvy se stává okamžikem ukončení této Smlouvy Objednatel. 9.6. Poskytovatel poskytuje Objednateli licenci podle tohoto článku jako licenci výhradní, s tím, že si je vědom, že nesmí tuto licenci poskytnout třetí osobě a že je, bez písemného souhlasu Objednatele, povinen se sám zdržet výkonu práva užít dílo, v rozsahu převáděných práv na Objednatele, a to po celou dobu trvání této Smlouvy. Objednatel má právo bez dalšího poskytnout oprávnění tvořící součást licence zcela nebo zčásti třetí osobě (podlicence) nebo bez dalšího postoupit licenci třetí osobě. 9.7. Výhradní, časově a prostorově neomezené právo užívání Objednatele platí i pro veškerá technická řešení, koncepce, know-how, postupy či metody zpracování dat, analytické nástroje, pracovní dokumentace, diagramy, schémata a koncepty, pokud jsou vyvinuty Poskytovatelem samostatně nebo společně s Objednatelem při poskytování Služeb dle této Smlouvy, které nemají charakter autorského díla.“.

57. Dne 9.9.2009 obviněný uzavřel se společností Telefónica O2 Czech Republic Smlouvu o dílo č. j. 1/2009-330-ORG/30, jejímž předmětem je upgrade a rozšíření systému IMIS včetně poskytnutí souvisejících služeb. V článku 12 „Užívací práva a zdrojové kódy k systému IMIS“ je stanoveno: „(…) 12.3 Smluvní strany se dohodly, že Dodavatel okamžikem uzavření této Smlouvy uděluje Objednateli oprávnění k užití specifického nastavení software tvořícího Systém IMIS (jak byl do uzavření této Smlouvy vytvořen na základě Dosavadních smluv) v prostředí Objednatele a Spolupracujících organizací a architektury Systému IMIS popisující jeho jednotlivé dílčí části a jejich vzájemné propojení, a to v rozsahu stanoveném odst. 11.4. Pro vyloučení pochybností to znamená, že ustanovení odst. 11.4 této Smlouvy se použijí i na podmínky a rozsah licence poskytnuté dle tohoto odst. 12.3. Dodavatel je povinen předat Objednateli dokumentaci popisující nastavení a architekturu dle první věty tohoto odst. 12.3 způsobem dostatečně podrobným, aby umožnil snadný výkon práv Objednatele vyplývajících z licence udělené dle tohoto odst. 12.3. Dodavatel je povinen předat Objednateli rovněž zdrojové kódy nastavení a architektury dle první věty tohoto odst. 12.3, bude-li to pro výkon práv Objednatele vyplývajících z licence udělené dle tohoto odst. 12.3 nezbytné. 12.4 Jestliže bude po uzavření této Smlouvy na základě Smlouvy o poskytování IT služeb 2 provedena změna zdrojového kódu specifického nastavení software tvořícího Systém IMIS (včetně upgradu dle této Smlouvy), Dodavatel předá Objednateli upravený zdrojový kód. (…).“. Z přílohy č. 6 „Seznam subdodavatelů“ předmětné smlouvy vyplývá, že dodávku SW licencí k systému IMIS, úpravy nastavení systému IMIS, školení a úpravu dokumentace k systému IMIS prováděl subdodavatel – společnost ALTEC.

58. Na základě otevřeného zadávacího řízení obviněný dne 31.3.2010 uzavřel se společností ATS-TELCOM PRAHA smlouvu o poskytování a rozvoji IT služeb (PRITS). Předmětem plnění této smlouvy jsou mj. služby aplikačního provozu systému ERP, služby provozu maintenance systému ERP a služba provozu infrastruktury systému ERP. V čl. 3 „PŘEDMĚT SMLOUVY“ bodu 3.11 této smlouvy bylo uvedeno: „Dnem akceptace jakéhokoliv plnění dle této Smlouvy, které naplňuje znaky autorského díla podle příslušných právních předpisů, uděluje Dodavatel Objednateli, jakožto i dalším osobám, které mají tohoto plnění pro účely této Smlouvy využívat, oprávnění k užití takovéhoto plnění všemi způsoby nezbytnými pro účely této Smlouvy bez množstevního nebo územního omezení. Tato licence je ke každé části plnění akceptovaného podle této Smlouvy udělena jednorázově jako licence nevýhradní, neodvolatelná a trvalá. Odměna Dodavatele za poskytnutí licence je zahrnuta v ceně za poskytování Služeb. Součástí licence je i souhlas Dodavatele udělený Objednateli k provedení jakýchkoliv změn nebo modifikací uvedeného plnění, a to i prostřednictvím třetích osob, a souhlas k poskytnutí oprávnění užít toto plnění třetím osobám dle uvážení Objednatele.“. Ze seznamu subdodavatelů, který tvoří Přílohu č. 6 předmětné smlouvy, vyplývá, že služby v oblasti ERP byly poskytovány subdodavatelem – společností IFS Czech s.r.o., tzn. vybraným uchazečem.

59. Výzvou k jednání ze dne 12.4.2014 vyzval obviněný vybraného uchazeče dle § 34 zákona a za podmínek stanovených v § 23 odst. 4 písm. a) zákona k jednání za účelem zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění a za účelem uzavření smlouvy na její realizaci.

60. Na základě výzvy ze dne 12.4.2014 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění obviněný uzavřel dne 12.5.2014 s vybraným uchazečem Smlouvu o poskytování služeb „Zajištění provozu, podpory a rozvoje ekonomického systému IFS“, č. j. 7/2014-330-SML (dále jen „smlouva“).

61. Podle čl. 3. „Předmět smlouvy“ bodu 3.1 smlouvy „Předmětem Smlouvy je závazek Dodavatele poskytnout Objednateli v souladu se Smlouvou níže uvedené služby (dále jen „Služby“ nebo jednotlivě jen „Služba“), blíže specifikované v katalogových listech (dále jen „Katalogové listy“ nebo jednotlivě jen „Katalogový list“ či „KL“), které tvoří Přílohu č. 1 Smlouvy:

a) Obnovení podpory systému IFS:

o zachování kontinuity licenční podpory,

o aktualizace systému IFS včetně potřebných legislativních úprav k datu účinnosti Smlouvy;

b) Technologický upgrade systému IFS na nejnovější výrobcem podporovanou verzi;

c) Služba aplikační podpory IFS (KL001);

d) Služba provozu Maintenance IFS (KL002);

e) Služba rozvoje IFS podle požadavků Objednatele (KL003);

f) Konzultační služby podle požadavků Objednatele (KL004);

g) Školící služby podle požadavků Objednatele (KL005); včetně příloh Katalogových listů.“.

62. V bodu 3.5. čl. 3. „Předmět smlouvy“ smlouvy si obviněný sjednal následující podmínky: „V případě, že v rámci poskytování Služeb dle této Smlouvy bude Dodavatel jakýmkoli způsobem modifikovat, rozvíjet, upravovat či měnit zákaznické řešení aplikace, je Dodavatel povinen ke dni ukončení této Smlouvy poskytnout Objednateli licenci k užití takových postupů a předat mu veškeré zdrojové programové kódy k zákaznickému řešení aplikace a jeho kompletní dokumentaci tak, aby Objednatel na tomto základě měl možnost provést případný další rozvoj zákaznického řešení aplikace bez jakékoliv součinnosti s Dodavatelem. Cena za poskytnutí těchto licencí, zdrojových kódů a dokumentace je zahrnuta v ceně za poskytování plnění dle této Smlouvy.“.

63. Z předložené dokumentace dále vyplývá, že obviněný dopisy č. j. 40/2013-330–ORG/12 a 40/2013-330–ORG/13 ze dne 19.12.2013 položil jak vybranému uchazeči, tak dodavateli ALTEC následující otázky:

„1. Jaká je v současné době morální a technická zastaralost systému IFS verze     IFS_16.0.0_201310 ve vztahu k její podpoře (jak je tato verze podporována Vaší společností případné Vašimi implementačními partnery).

2. Jaká je aktuální licenční politika systému IFS pro zákazníky rozsahu MD (do 500 uživatelů, do 10-ti lokalit).

3. Které subjekty, které mají zastoupení na území ČR, jsou schopny podporovat tento systém a implementovat do něj funkční a legislativní požadavky, a mají oprávnění tyto změny dělat.“.

64. Dodavatel ALTEC k žádosti zadavatele uvedl v dopisu ze dne 8.1.2014 následující: „1. Morální a technická zastaralost verze IFS, kterou aktuálně ve vaší organizaci provozujete, je již poměrně vysoká. Vyplývá to z faktu, že poprvé byla tato verze uvedena na trh v roce 2003, tedy před 10 lety. Během těchto 10 let uvolnila IFS na trh další 4 tzv. hlavní verze svého systému IFS Aplikace. Každá tato verze přinesla řádově stovky inovací, jak technologických, tak procesně orientovaných. Cílem a účelem všech těchto inovací je zlepšení uživatelského komfortu, zvýšení stability a bezpečnosti informačního systému, usnadnění a zefektivnění údržby informačního systému. K otázce, zda naše společnost je schopna poskytovat podporu uživatelům této verze, uvádím: Naše společnost v současnosti poskytuje podporu uživatelům, kteří mají nainstalovánu verzi IFS Aplikace 2003, tedy stejnou, jaká je provozována ve vaší organizaci. Podporu ale poskytujeme pouze klientům - uživatelům IFS Aplikace v. 2003, u kterých jsme v minulosti prováděli prvotní implementaci tohoto informačního systému. Pokud bychom měli poskytnout podporu klientovi, kde jsme prvotní implementaci neprováděli, například vaší organizaci, bylo by to velmi komplikované a nákladné, protože v tomto případě nám chybí znalosti a zkušenosti s nastaveními a úpravami provedenými speciálně pro vaši instalaci informačního systému. Kromě toho, nemáme přístup k souborům, obsahujícím zdrojové programové kódy zákaznických řešení, která byla v minulosti speciálně vytvořena pro vaši instalaci. Přístup na základě nastavení přístupových práv má vždy jen ten subjekt, který zákaznické řešení vytvářel a spravuje ho. Problematika procesů ve vaší organizaci a státní správě obecně je také v mnoha detailech velmi odlišná od toho, na co jsme zvyklí z výrobních a obchodních společností, kde jsme doposud informační systém IFS implementovali. Navíc, vzhledem k morální a technické zastaralosti verze 2003 a plánovaným inovacím tohoto systému u našich zákazníků, nyní předpokládáme, že poskytování podpory verze 2003 ukončíme letos, tzn. k 31.12.2014.

2. Obecně lze k Vaší druhé otázce (jaká je licenční politika IFS) uvést toto: IFS Aplikace je licencována na tzv. vyjmenované uživatele a současně je licencována funkcionalita systému. Cena za IFS licenci se tedy skládá z ceny licencí jednotlivých funkčních modulů (tj. komponent informačního systému, které klient požaduje) a z ceny tzv. uživatelských lícencí, která je dána počtem uživatelů - tedy osob, kterým byla přidělena správcem informačního systému uživatelská práva. Počet lokalit, kde je systém IFS Aplikace využíván, nemá na cenu licence vliv v případě, že se jedná pouze o jednu instanci informačního systému IFS Aplikace, tzn. instalaci s jednou hlavní produktivní databází, ke které uživatelé přistupují z jedné nebo více lokalit.

3. Podporu uživatelům systému IFS Aplikace na území ČR zajišťují v současnosti dva subjekty: IFS  Czech s.r.o. (se sídlem v Praze) a ALTEC a.s. (se sídlem ve Dvoře Králové n.L.). IFS Czech je provozovatelem Regionálního centra podpory IFS uživatelů pro region ČR. ALTEC a.s. je provozovatelem Lokálního centra podpory, které zajišťuje podporu zákazníků, u kterých ALTEC prováděl prvotní implementaci informačního systému. V případě, že Lokální centrum podpory společnosti ALTEC není schopno vyřešit požadavek zákazníka na podporu vlastními silami, předává požadavek k řešení Regionálnímu centru podpory v IFS Czech. Lokální centrum podpory naší společnosti tedy nemůže 100%ně nahradit centrum podpory společnosti IFS Czech, protože při poskytování podpory na nás napojeným klientům musíme v některých případech nutně využívat služby regionálního centra podpory v IFS Czech.“.

65. Vybraný uchazeč k žádosti zadavatele uvedl v dopisu ze dne 8.1.2014 následující: „1. Vámi uváděná verze IFS _16.0.0_201310 je de facto posledním Vám dodaným uživatelským patchem do základní verze systému IFS Aplikace_2003. Od té doby jsme vydaly na trh další 4 základní verze se svými dílčími podverzemi. V současné době je aktuální verzí IFS Aplikace verze 8 SP1. Každá nová verze obsahuje jak nejmodernější technologie tak hlavně funkční úpravy a rozšíření směřující do oblastí vyššího komfortu a efektivity práce uživatelů. Nemalý prostor je vždy též věnován bezpečnosti informačního systému a zefektivnění jeho administrace. Poslední zmiňovaná verze (8.1) je plně legislativně i jazykově lokalizována pro české prostředí. IFS Czech v současnosti stále ještě poskytuje podporu uživatelům verze 2003, tedy stejné, jaká je provozována ve vašich organizacích. Vzhledem k uvedené morální a technické zastaralosti verze 2003 projednáváme s posledními několika zákazníky, kteří ji provozují, jejich přechod na aktuální verzi v průběhu roku 2014.

2. IFS Aplikace jsou licencovány výhradně na tzv. pojmenované uživatele. Licence IFS Aplikací (a tím i jejich cena) sestává ze 2 částí. Licence funkcionality systému tzn. právo využívat funkční moduly tj. komponenty informačního systému, které klient požaduje a z uživatelské licence, která je dána počtem uživatelů - tedy osob, kteří mají správcem systému přidělené právo se systémem pracovat. Počet lokalit, kde je systém IFS Aplikace využíván, nemá na licenci vliv, pokud se jedná pouze o jednu tzv. instanci informačního systému IFS Aplikace, tzn. instalaci jedné produkční databáze, ke které přistupují všichni uživatelé z jednotlivých lokalit (tedy současný Váš případ).

3. Podporu uživatelům systému IFS Aplikace na území ČR zajišťuje kromě IFS Czech ještě naše partnerská organizace ALTEC a.s. (se sídlem ve Dvoře Králové n.L.). IFS Czech je přímým zastoupením výrobce IFS Aplikací a tím i provozovatelem tzv. Regionálního centra podpory IFS uživatelů pro region ČR. Jsme zodpovědní za kvalitu, stabilitu a legislativní správnost dodávaných řešení. Pro zákazníky s nimiž máme podepsánu příslušnou Smlouvu o podpoře, garantujeme tyto vlastnosti i v průběhu provozu IFS Aplikací. ALTEC a.s. je provozovatelem tzv. Lokálního centra podpory se zaměřením na výrobní společnosti. ALTEC zajišťuje podporu zákazníků, u kterých prováděli prvotní implementaci systému IFS Aplikací. V případě, že Lokální centrum podpory společnosti ALTEC není schopno vyřešit požadavek svého zákazníka na podporu vlastními silami, předává tento požadavek k řešení Regionálnímu centru podpory v IFS Czech. Bezpečnost zákazníka a jeho řešení tzn. programových kódů je zajištěna přístupovými právy nastavenými vždy jen pro „spravující" společnost.“.

Právní posouzení

K výroku I. rozhodnutí

66. Úřad nejprve obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž fakticky zcela vyloučena; vyloučen je tak ten aspekt zadávacího řízení, který má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

67. Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde plnění požadované zadavatelem není možné zajistit jinak, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. V totožném duchu se vyjádřil v rozsudku ze dne 11.1.2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012 i Nejvyšší správní soud, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „(…) možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“. Otázku splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudní rozhodovací praxí nutno posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu, sp. zn.: 1 Afs 23/2012 ze dne 20.11.2012 nebo rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn.: 62 Af 95/2013 ze dne 13.1.2015.

68. Jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné), což by vedlo v konečném důsledku k situaci, že nevybírá dodavatele dalších veřejných zakázek v široké hospodářské soutěži, nýbrž již jen „řetězí“ jednací řízení bez uveřejnění s odůvodněním, že neexistuje na trhu jiný subjekt, který by byl schopen předmět plnění dodat, ale přitom takovou situaci vyvolal právě zadavatel.

69. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný.

70. K právě uvedenému Úřad opětovně odkazuje především na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012, ve kterém soud jednoznačně uvedl, že „(…) jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.". Pokud pak Nejvyšší správní soud v témže rozsudku uvedl, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „(…) zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný (…)“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 10. 2015 sp. zn. 62 Af 112/2013, podle kterého „(…) citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek.“.

71. Shora uvedené restrikce vyplývají i z odstavce 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.2.2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, s účinností ke dni 18.4.2016, ve kterém se uvádí, že „(…) s ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.“.

72. K uvedenému Úřad dodává, že i z výše citované směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.2.2014 tedy vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění by mělo být pouze výjimečným způsobem zadávání veřejných zakázek, a to tehdy, kdy zadavatel skutečně není z objektivních důvodu schopen zajistit požadované plnění jinak, než prostřednictvím vybraného uchazeče, přičemž v žádném případě by nemělo docházet k nadužívání tohoto zadávacího řízení. Přestože citovaná směrnice byla do českého právního řádu transponována až ke dni 1.10.2016, lze podpůrně odkázat rovněž na její znění, neboť podmínky stanovené pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění v citované směrnici se oproti podmínkám v době, kdy obviněný zahájil zadávání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle zákona, nezměnily.

73. Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále jestliže neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky, tedy pokud se zadavatel svým vlastním jednáním nedostal do takové situace, kdy musel veřejnou zakázku zadat konkrétnímu dodavateli, protože si svým předchozím jednáním vytvořil podmínky, které umožňovaly zadání zakázky pouze konkrétnímu dodavateli.

74. Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické), je však nutné posoudit rovněž „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

75. Z obviněným předložené dokumentace vyplývá, že ekonomický systém IFS byl pořízen již v roce 2006, přičemž předmětem šetřené veřejné zakázky byl upgrade, podpora a rozvoj tohoto systému (viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

76. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 10.3.2017, na které v plném rozsahu odkazuje ve svém vyjádření ve správním řízení ze dne 27.7.2017, uvedl, že pro předmětnou veřejnou zakázku zvolil jednací řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona z důvodu ochrany autorských práv, a rovněž z technických důvodů, kdy stávající dodavatel měl podle obviněného nezastupitelnou detailní znalost stávajícího systému, která byla podle obviněného v daném případě nezbytná.

77. O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost; je přitom na zadavateli (obviněném), aby v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky, a že taková skutečnost není důsledkem jeho předchozího zaviněného postupu. Pouze tak může obviněný naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007).

78. Prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je tak plně na obviněném, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10.3.1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑385/02 ze dne 14.9.2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „(…) musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (…).“. (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3.10.2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „(…) použití jednacího řízení bez uveřejnění je jednou z výjimek z jinak povinného použití „otevřenějších“ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ (…). Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě „odklon“ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). (…) Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné.“ (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem).

79. Dále Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 3 As 18/2015-32 ze dne 25. 11. 2015 uvedl, „(…) že smyslem daného řízení bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. (…)“. Pojmem „dané řízení“ se v citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu rozumí správní řízení vedené před Úřadem, jehož předmětem bylo posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, a z uvedené citace tedy jasně vyplývá, že úkolem Úřadu ve správním řízení je posoudit, zda zadavatel naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění prokázal. Ke stejným závěrům pak dospěl i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 95/2013-74 ze dne 13. 1. 2015, který byl následně potvrzen citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu, a rovněž i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 93/2015.

80. Z výše uvedeného vyplývá, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na obviněném, jehož povinností je, aby doložil, že jednací řízení bez uveřejnění bylo v okamžiku zahájení zadávání veřejné zakázky jedinou možnou variantou, a že předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění ze své podstaty transparentnější. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě přestupků leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na obviněném. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě obviněný, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem a zvolil tedy tento druh zadávacího řízení oprávněně.

81. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 10.3.2017 zdůrazňuje, že dle jeho názoru oprávněným důvodem pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění vedle ochrany autorských práv jsou i technické důvody.

82. Úřad se tedy v šetřeném případě nejprve zabýval otázkou, zda obviněný unesl důkazní břemeno a prokázal, že zadání předmětné veřejné zakázky z technických důvodů v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona bylo v souladu se zákonem. Úřad zkoumal, zda v šetřeném případě existují, resp. zda zadavatel uvedl a relevantně doložil technické důvody svědčící pro možnost zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž na základě níže uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že obviněný důkazní břemeno vzhledem k existenci technických důvodů, které by měly svědčit o nutnosti zadat předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, neunesl.

83. Ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 12.4.2014 obviněný v bodu 3. „Informace o důvodu použití jednacího řízení bez uveřejnění“ výslovně uvedl: „Dodavatel ekonomického systému IFS (dále jen „systém“), kterým je společnost IFS Czech s.r.o., je z technických důvodů jediným možným dodavatelem, který je schopen zajistit údržbu a úpravu systému, neboť má výlučný přístup ke zdrojovým programovým kódům zákaznických řešení, která byla v minulosti speciálně vytvořena pro instalaci systému na Ministerstvu dopravy. S ohledem na uvedené je možné postupovat formou jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ a zadat zakázku napřímo společnosti IFS Czech s.r.o., neboť tato společnost je jediným subjektem, který je z technického hlediska schopen zajistit údržbu a úpravy systému v souladu s legislativními změnami a požadavky zadavatele.“.

84. V materiálu nazvaném »Pro schůzi Vlády: Informace pro vládu o nadlimitní veřejné zakázce s názvem „Zajištění provozu, podpory a rozvoje ekonomického systému IFS“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů« obviněný v odstavci d) „Odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění“ uvádí: „Podporu a rozvoj ekonomického systému IFS poskytují dvě společnosti a to IFS Czech, s.r.o., a ALTEC, a.s. Dodavatel ekonomického systému IFS (dále jen „systém"), kterým je společnost IFS Czech s.r.o., je z technických důvodů jediným možným dodavatelem, který je schopen zajistit údržbu a rozvoj systému, neboť má výlučný přístup ke zdrojovým programovým kódům zákaznických řešení, která byla v minulosti speciálně vytvořena pro instalaci systému na Ministerstvu dopravy. S ohledem na uvedené je třeba postupovat formou jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ a zadat zakázku napřímo společnosti IFS Czech s.r.o. se sídlem Hvězdova 1716/2b Praha 4, PSČ 140 78, IČO: 26166062, neboť tato společnost je jediným subjektem, který je z technických důvodů schopen realizovat předmět veřejné zakázky, tzn. zajistit údržbu a rozvoj systému v souladu s legislativními změnami.“.

85. Obviněný v této souvislosti odkazuje taktéž na odpovědi vybraného uchazeče a dodavatele ALTEC na žádosti obviněného o zodpovězení otázek týkajících se ekonomického systému IFS, obsažené v dopisech č. j. 40/2013-330-ORG/12 a 40/2013-330-ORG/13 ze dne 19.12.2013 (viz body 63.,64., a 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

86. Ačkoliv obviněný zmiňuje technické důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění opakovaně, dokumentace o veřejné zakázce neobsahuje žádný relevantní důvod, proč by z technického hlediska veřejná zakázka musela být přidělena vybranému uchazeči, vyjma ničím nepodložené argumentace obviněného, že „(…) společnost IFS Czech s.r.o., které byla předmětná veřejná zakázka zadána, a která byla dodavatelem systému, měla nezastupitelnou detailní znalost systému, která byla v daném případě nezbytná.“. Obviněný žádným způsobem neodůvodnil ani nedoložil „nezbytnost“ a „nezastupitelnost“ vybraného uchazeče a jeho detailní znalosti systému IFS pro plnění předmětu veřejné zakázky (k argumentaci obviněného, kdy tvrdí, že nedisponoval nezbytnými zdrojovými kódy k předmětnému systému, viz dále v textu, neboť takový důvod Úřad nepovažuje z povahy věci za výlučně „technickou“ příčinu, kdy technickým důvodem je zejména nutnost zajištění kompatibility daného systému, technické okolnosti, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění, popř. jiný skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele, nikoliv absence zdrojových kódů).

87. Jiný technický důvod, než „nezastupitelnou detailní znalost sytému“, však obviněný v šetřeném případě nesdělil a žádné konkrétní technické důvody, jež by vedly k faktické nemožnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem, neuvedl. Konkrétní technické důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nejsou obsaženy ani ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, ani v materiálu určenému pro Vládu ČR obsahující odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění, ani v ostatních částech dokumentace o veřejné zakázce a nebyly předloženy ani v rámci předmětného správního řízení.

88. Úřad uvádí, že relevantním technickým důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nemůže být toliko znalost systému obviněného stávajícím dodavatelem, nýbrž musí existovat značné reálné riziko neúspěšného plnění předmětu veřejné zakázky jiným než stávajícím dodavatelem, z důvodu technické neslučitelnosti nabízených řešení, či jiných provozních problémů, které jsou zapříčiněny technickými důvody. Obecně platí, že takové technické důvody musí být řádně vyargumentovány zadavatelem a doloženy relevantními doklady v dokumentaci o veřejné zakázce.

89. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 78/2013-148 ze dne 21.12.2015, ve kterém soud judikuje, že „(…) Skutečnost, že tento uchazeč byl dosavadním dodavatelem žalobce, zná jeho IT prostředí a má tudíž jisté know-how, totiž sama o sobě není technickým důvodem pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění tomuto dodavateli. Tím by (…) mohly být vedle již zmíněné neslučitelnosti též provozní problémy, které by vznikly změnou dodavatele. K tomu je nutno poznamenat, že určité riziko provozních problémů v souvislosti se změnou dodavatele zde z povahy věci bude vždy, avšak aby bylo relevantní a akceptovatelné pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, je třeba, aby se jednalo o riziko značné, zapříčiněné právě technickými parametry a jednoznačně tvrzené a doložené zadavatelem – žalobcem.“.

90. Určité provozní problémy obviněný zmiňuje ve svém vyjádření ze dne 10.3.2017, když uvádí, že „(…) nebylo možno z realizačně technických důvodů realizovat bez dlouhodobého (několikaměsíčního) ohrožení financování celého resortu s možností trvalých nezhojitelných následků (systém IFS byl od dubna 2013 bez garantované podpory výrobce a bez podpory rozvoje).“. Obviněný však neuvádí, jaká konkrétní rizika v souvislosti s fungováním ekonomického systému IFS by vyplývala z realizace předmětu plnění šetřené veřejné zakázky jiným dodavatelem než vybraným uchazečem a jaké technické obtíže a jaká míra rizikovosti by byla spojená s realizací předmětu šetřené veřejné zakázky jiným dodavatelem, přičemž tyto skutečnosti nevyplývají ani z dokumentace veřejné zakázky, resp. z podkladů, které zadavatel Úřadu předložil. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že v období od 31.3.2013 do 12.5.2014 (tj. od ukončení účinnost smlouvy o poskytování a rozvoji IT služeb uzavřené se společností ATS-TELCOM PRAHA a.s. po uzavření smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku) obviněný neměl smluvně zajištěnou podporu ekonomického informačního systému IFS. V této souvislosti Úřad poznamenává, že z předložené dokumentace nevyplývá, že by v uvedeném období, kdy si správu a údržbu systému obviněný dle svého vyjádření zajišťoval pomocí vlastních kapacit, obviněný vyvinul snahu, aby se vymanil ze závislosti na poskytování služeb od vybraného uchazeče. Nelze totiž přehlédnout, že obviněný na zajištění provozu, podpory a rozvoje systému IFS uzavřel smlouvu v předmětném jednacím řízení bez uveřejnění v nezanedbatelné výši, která přesahuje sumu 50 mil Kč vč. DPH, a tudíž není zcela vyloučeno, že případné jiné řešení jiného dodavatele mohlo být pro obviněného výhodnější, a to i z hlediska zajištění jeho provozu, popř. i z hlediska ekonomického.

91. Pokud jde o způsob prokázání existence technických důvodů pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25.11.2015, ve kterém soud v této souvislosti uvedl, že „(…) považuje dále za vhodné akcentovat úvahu krajského soudu zmíněnou v úvodní části odůvodnění napadeného rozsudku, se kterou se ztotožňuje, podle níž relevantním podkladem k prokázání důvodů pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ mohou být toliko listiny obsahující odborné technické hodnocení (…).“, a též na své pravomocné rozhodnutí č. j. S0823/2014/VZ-44764/2016/512/VNv ze dne 4.11.2016. K tomu Úřad uvádí, že obviněný ve správním řízení nepředložil žádné listiny, které by obsahovaly odbornou technickou analýzu týkající se nemožnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem než vybraným uchazečem, a neprokázal tedy, že veřejnou zakázku mohl z technického hlediska realizovat opravdu pouze vybraný uchazeč. Je zřejmé, že argumentace obviněného je tedy v tomto smyslu zcela nedostatečná, když se jedná o zcela obecná, nekonkrétní, neprokázaná a nepodložená tvrzení, která nemohou představovat relevantní podklad, na základě kterého by Úřad mohl konstatovat, že obviněný unesl důkazní břemeno a prokázal technické důvody pro zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

92. V této souvislosti Úřad pro úplnost odkazuje na odpověď dodavatele ALTEC ze dne 8.1.2014, kde tento dodavatel k jeho možnosti realizovat předmět plnění veřejné zakázky uvádí: „(…)Naše společnost v současnosti poskytuje podporu uživatelům, kteří mají nainstalovánu verzi IFS Aplikace 2003, tedy stejnou, jaká je provozována ve vaší organizaci. Podporu ale poskytujeme pouze klientům - uživatelům IFS Aplikace v. 2003, u kterých jsme v minulosti prováděli prvotní implementaci tohoto informačního systému. Pokud bychom měli poskytnout podporu klientovi, kde jsme prvotní implementaci neprováděli, například vaší organizaci, bylo by to velmi komplikované a nákladné, protože v tomto případě nám chybí znalosti a zkušenosti s nastaveními a úpravami provedenými speciálně pro vaši instalaci informačního systému. Kromě toho, nemáme přístup k souborům, obsahujícím zdrojové programové kódy zákaznických řešení, která byla v minulosti speciálně vytvořena pro vaši instalaci. Přístup na základě nastavení přístupových práv má vždy jen ten subjekt, který zákaznické řešení vytvářel a spravuje ho.“.

93. Z výše uvedeného vyjádření dodavatele ALTEC vyplývá, že podpora předmětného ekonomického systému by byla z jejich strany komplikovaná a nákladná (z důvodu chybějících znalostí a zkušeností s nastaveními a úpravami systému obviněného), nicméně z uvedeného plyne, že dodavatel ALTEC nevylučuje, že by byl schopen poptávané služby úspěšně splnit. Z vyjádření dodavatele ALTEC tedy plyne, že technické důvody nejsou nepřekonatelnou překážkou pro to, aby mohl předmětnou veřejnou zakázku splnit. Tento dodavatel však jako zásadní překážku, proč není veřejnou zakázku schopen splnit, uvádí nikoliv technické důvody, nýbrž skutečnost, že nemá přístup k souborům obsahujícím zdrojové programové kódy zákaznických řešení (k tomu viz dále v textu). Zásadní je v tomto případě tedy skutečnost, že ani dodavatel ALTEC neuvedl žádné technické důvody spočívající např. v nekompatibilitě systému, rizikovosti následného provozu apod., které by bránily realizaci plnění, což potvrzuje argumentaci Úřadu, že technické důvody v tomto případě nejsou důvodem pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, resp. že zadavatel tyto důvody relevantně nebyl schopen prokázat. Stejně tak nelze dovozovat, že by se dodavatel ALTEC případného otevřeného řízení neúčastnil (mohl by např. uzavřít smlouvu o spolupráci s vybraným uchazečem). V této souvislosti Úřad poznamenává, že i nákladnost služeb poptávaných obviněným, kterou zmiňuje i dodavatel ALTEC, je v šetřeném případě sporná. Vybraný uchazeč totiž nebyl vystaven jakékoli soutěži o získání předmětné veřejné zakázky, což mohlo v šetřeném případě mít za následek, že obviněný obdržel nabídku s vyšší nabídkovou cenou, než je cena tržní, a není tedy zcela vyloučeno, že pokud by v šetřeném případě došlo k zadání veřejné zakázky v otevřeném řízení založeném na soutěži dodavatelů, mohlo to vést ke snížení nabídkové ceny a k obdržení ekonomicky výhodnější nabídky, než je nabídka vybraného uchazeče (nelze tedy posoudit, jak nákladné by bylo poskytnutí předmětných služeb dodavatelem ALTEC).

94. Na základě právě uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel v projednávané věci v souvislosti s prokázáním technických důvodů opravňujících ho k použití jednacího řízení podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona důkazní břemeno neunesl, neboť tyto technické důvody blíže nespecifikoval, a relevantním způsobem nedoložil, proč jej konkrétní technické důvody opravňují k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

95. K argumentaci obviněného ohledně použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynakládání veřejných prostředků, kdy obviněný tvrdí, že náklady na dodávku software na míru, popř. na dodávku zcela nového ekonomického systému, by, v porovnání s náklady na implementaci na trhu standardně poskytovaných ekonomických systémů, byly nesrovnatelně vyšší, Úřad uvádí, že postup, kdy obviněný uzavřel smlouvu na zajištění provozu, podpory a rozvoje ekonomického systému IFS s vybraným uchazečem v jednacím řízení bez uveřejnění, bez provedení soutěže o zakázku, lze bez dalšího jen stěží považovat za postup hospodárný, resp. hospodárnější, než kdyby předmětné služby byly zajišťovány dlouhodobě dodavatelem vybraným např. na základě otevřeného řízení. V této souvislosti Úřad odkazuje na již zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013, ve kterém soud přiléhavým způsobem výslovně uvedl, že v jednacím řízení bez uveřejnění se upřednostňují jiné zájmy spíš než transparentní a hospodárné zadání veřejné zakázky.

96. K otázce dodržení zásady hospodárnosti se vyjádřil např. i předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř ze dne 29.9.2016, když uvedl, že „(…) snaha zadavatele býti „dobrým hospodářem“ je zcela souladná s obecnými principy ovládající jeho hospodaření s veřejnými finančními prostředky, avšak zcela neudržitelná jako opora pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.“. V této souvislosti pak Úřad dále odkazuje taktéž na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013 ze dne 15.10.2015, ve kterém soud – přiléhavě i na posuzovaný případ – uvedl: „(…) Tu soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“.

97. Úřad v této souvislosti odkazuje dále i na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 18/2015 – 32, ve kterém je uvedeno, že „(…) důkazní břemeno, pokud jde o prokázání naplnění podmínek podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, svědčí zadavateli (stěžovateli), proto nelze důvodně požadovat po správních orgánech či krajském soudu, aby se nad rámec podkladů předložených stěžovatelem zabývaly »porovnáním ekonomických výdajů stěžovatele na pořízení nového programového vybavení«. Nejvyšší správní soud se pak ztotožňuje se závěry krajského soudu i v tom smyslu, že zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti.“. Ekonomická stránka předmětné zakázky tedy sama o sobě nemůže být důvodem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění a jakkoli odborně provedená analýza či odborný posudek nemůže plnohodnotně nahradit chování soutěžitelů na volném trhu. V daném případě navíc obviněný hospodárnost svého postupu prostřednictvím ekonomické analýzy či jiného relevantního podkladu nijak nedoložil. V daném případě tedy není možné posoudit rozpor požadavku na zajištění konkurenčního prostředí s požadavkem na hospodárné, efektivní a účelné vynakládání veřejných prostředků. „Ekonomičnost“, resp. hospodárnost zadavatelem provedeného řešení, tedy zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči bez soutěže, zůstává v tomto případě zcela v rovině tvrzení obviněného, které není žádným způsobem doloženo (zadavatel nepředložil ekonomickou analýzu, ani žádný jiný dokument, který by ekonomickou výhodnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění prokazoval). Nadto je třeba v této souvislosti připomenout, že původní Dodatek č. 8, na základě kterého byl předmětný ekonomický systém pořízen, byl uzavřen bez jakékoliv soutěže (ekonomický systém obviněného, jakožto poměrně zásadní informační systém, byl tedy pořízen jen jako „přílepek“ k rámcové Prováděcí smlouvě č. VS-PH-02-00155, jejímž předmětem bylo primárně poskytování služeb veřejné telefonní sítě – viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Argumentace obviněného, kdy se snaží dovodit, že jeho postup by měl být v šetřeném případě hospodárný, je tudíž zcela lichá; předmětný ekonomický systém byl totiž původně dodán bez jakékoliv soutěže a i s ohledem na dále uvedené (exkluzivita vybraného uchazeče, nezajištění veškerých potřebných práv k systému) lze důvodně pochybovat o tom, že postup obviněného, kdy pořídil ekonomický systém, u kterého si nezajistil potřebná práva, aby s takovým systémem mohl dále volně nakládat, by mohl být považován za hospodárný, natožpak hospodárnější, než zadání předmětné veřejné zakázky v otevřeném zadávacím řízení.

98. V další části odůvodnění se Úřad zaměří i na druhý ze dvou důvodů uváděných obviněným pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to důvod spočívající v ochraně výhradních práv dodavatele stávajícího ekonomického systému IFS, kdy obviněný uvádí, že nedisponoval dostatečně širokým oprávněním poskytovat bez souhlasu vybraného uchazeče třetím osobám užívací práva ke stávajícím autorským dílům. Obviněný dále doplňuje, že software IFS může dodávat a rozvíjet jen společnost, která je k šíření a úpravám kódu od společnosti IFS pověřena; společnost IFS je tedy dle obviněného jediný subjekt, který smí se zdrojovými kódy pracovat a rozhoduje o tom, komu poskytne podporu rozvoje (tj. s autorsky chráněným kódem nemůže nakládat kdokoli, oprávněná je pouze výrobcem odborně způsobilá firma).

99. V této souvislosti Úřad opětovně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších druzích zadávacího řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné).

100. K právě uvedenému Úřad opětovně odkazuje především na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11.1.2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012, ve kterém soud jednoznačně uvedl, že „(…) jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“. Pokud pak Nejvyšší správní soud v témže rozsudku uvedl, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „(…) zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný (…)“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15.10.2015 sp. zn. 62 Af 112/2013, podle kterého „(…) citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek.“.

101. Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada, a dále, jestliže neexistence soutěže není výsledkem jednání (či opomenutí) zadavatele, tedy pokud platí, že se zadavatel sám nepodílel na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění.

102. Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní), je však nutné posoudit rovněž „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to, zda zadavatel stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

103. Z vyjádření obviněného a z jím předložených listin vyplývá, že systém IFS (při pořízení byl předmětný systém součástí systému ERP), jehož provoz, podpora a rozvoj je předmětem šetřené veřejné zakázky, byl obviněným pořízen již v roce 2006, a to na základě Dodatku č. 8 ze dne 2.10.2006 k Prováděcí smlouvě č. VS-PH-02-00155, kterou obviněný uzavřel se společností ČESKÝ TELECOM. Předmětný Dodatek č. 8 byl uzavřen se společností Telefónica O2 Czech Republic.

104. V bodu 8.3 „Další smluvní ujednání“ Přílohy č. 9 Dodatku č. 8 je uvedeno: „Uživatel má právo v případě ukončení platnosti této smlouvy převzít celé řešení ERP uvedené v předmětu této smlouvy včetně veškerých licenčních ujednání na základě dohody mezi poskytovatelem a Uživatelem. Převzetí práva užívání bude předmětem samostatné smlouvy, ve které budou vyspecifikovány podmínky, cena a licenční ujednání.“. Z uvedeného dle názoru Úřadu vyplývá, že obviněný sjednal možnost převzetí celého systému ERP, jehož součástí je ekonomický systém IFS, a to včetně veškerých souvisejících licenčních ujednání.

105. Dne 23.6.2007 obviněný uzavřel se společností Telefónica O2 Czech Republic Smlouvu č. j. 89/2007-330-ORG/14 o poskytování IT služeb nezahrnutých do Komunikační infrastruktury veřejné správy, jejíž součástí jsou mj. i služby týkající se provozní podpory uživatelů systému ERP a služby datového centra ERP. V článku II. „Licenční ustanovení“ této smlouvy je uvedeno: „(…) 3. Vlastníkem převoditelných autorských a obdobných práv, vzniklých při plnění této smlouvy, se stává objednatel okamžikem skončení platnosti této smlouvy a splněním všech smluvních povinností, a to v rozsahu stanoveném příslušnými smlouvami či zákonem. 4. Dodavatel poskytuje objednateli licenci podle tohoto článku jako licenci výhradní, s tím, že si je vědom, že nesmí tuto licenci poskytnout třetí osobě a že je, bez písemného souhlasu objednatele, povinen se sám zdržet výkonu práva užít dílo, v rozsahu převáděných práv na objednatele, po celou dobu trvání této smlouvy. Objednatel má právo bez dalšího poskytnout oprávnění tvořící součást licence zcela nebo zčásti třetí osobě (podlicence) nebo bez dalšího postoupit licenci třetí osobě.“.

106. Ve Smlouvě č. j. 1/2008-330-ORG/10, kterou dne 14.4.2008 uzavřel obviněný taktéž se společností Telefónica O2 Czech Republic si převod autorských práv a licencí k systému ERP obviněný vyhradil v článku 9. „Autorská práva“, ve kterém je stanoveno: „(…) 9.5. Vlastníkem všech případných převoditelných autorských a obdobných práv, vzniklých při plnění této Smlouvy se stává okamžikem ukončení této Smlouvy Objednatel. 9.6. Poskytovatel poskytuje Objednateli licenci podle tohoto článku jako licenci výhradní, s tím, že si je vědom, že nesmí tuto licenci poskytnout třetí osobě a že je, bez písemného souhlasu Objednatele, povinen se sám zdržet výkonu práva užít dílo, v rozsahu převáděných práv na Objednatele, a to po celou dobu trvání této Smlouvy. Objednatel má právo bez dalšího poskytnout oprávnění tvořící součást licence zcela nebo zčásti třetí osobě (podlicence) nebo bez dalšího postoupit licenci třetí osobě. 9.7. Výhradní, časově a prostorově neomezené právo užívání Objednatele platí i pro veškerá technická řešení, koncepce, know-how, postupy či metody zpracování dat, analytické nástroje, pracovní dokumentace, diagramy, schémata a koncepty, pokud jsou vyvinuty Poskytovatelem samostatně nebo společně s Objednatelem při poskytování Služeb dle této Smlouvy, které nemají charakter autorského díla.“. Předmětná smlouva byla uzavřena na základě užšího zadávacího řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 30.11.2007 pod ev. č. 60013146 (viz bod 1.1.15. čl. 1 „Výkladové ustanovení“ předmětné smlouvy).

107. Dne 9.9.2009 obviněný uzavřel se společností Telefónica O2 Czech Republic Smlouvu o dílo č. j. 1/2009-330-ORG/30, jejímž předmětem je upgrade a rozšíření systému IMIS včetně poskytnutí souvisejících služeb. V článku 3. „Účel smlouvy“ bodu 3.2.6 je uvedeno: „Objednatel požaduje jednorázové neodvolatelné udělení veškerých oprávnění k Systému IMIS nezbytných k tomu, aby provoz a rozvoj Systému IMIS napříště mohl po neomezenou dobu a v neomezeném rozsahu zajišťovat prostřednictvím třetích osob bez nutnosti dalšího souhlasu Dodavatele nebo jiných subjektů (…).“. V článku 12. „Užívací práva a zdrojové kódy k systému IMIS“ je stanoveno: „(…) 12.3 Smluvní strany se dohodly, že Dodavatel okamžikem uzavření této Smlouvy uděluje Objednateli oprávnění k užití specifického nastavení software tvořícího Systém IMIS (jak byl do uzavření této Smlouvy vytvořen na základě Dosavadních smluv) v prostředí Objednatele a Spolupracujících organizací a architektury Systému IMIS popisující jeho jednotlivé dílčí části a jejich vzájemné propojení, a to v rozsahu stanoveném odst. 11.4. Pro vyloučení pochybností to znamená, že ustanovení odst. 11.4 této Smlouvy se použijí i na podmínky a rozsah licence poskytnuté dle tohoto odst. 12.3. Dodavatel je povinen předat Objednateli dokumentaci popisující nastavení a architekturu dle první věty tohoto odst. 12.3 způsobem dostatečně podrobným, aby umožnil snadný výkon práv Objednatele vyplývajících z licence udělené dle tohoto odst. 12.3. Dodavatel je povinen předat Objednateli rovněž zdrojové kódy nastavení a architektury dle první věty tohoto odst. 12.3, bude-li to pro výkon práv Objednatele vyplývajících z licence udělené dle tohoto odst. 12.3 nezbytné. 12.4 Jestliže bude po uzavření této Smlouvy na základě Smlouvy o poskytování IT služeb 2 provedena změna zdrojového kódu specifického nastavení software tvořícího Systém IMIS (včetně upgradu dle této Smlouvy), Dodavatel předá Objednateli upravený zdrojový kód. (…).“. Z výše uvedených ustanovení této smlouvy je zřejmé, že dodavatel byl obviněnému povinen předat dokumentaci a architekturu systému IMIS, jehož nedílnou součástí byl i ekonomický systém IFS (viz poznámka pod čarou k bodu 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a zdrojové kódy nastavení a architektury tohoto systému, tak aby „(…)napříště mohl po neomezenou dobu a v neomezeném rozsahu zajišťovat prostřednictvím třetích osob bez nutnosti dalšího souhlasu Dodavatele nebo jiných subjektů (…).“ (viz článek 3. „Účel smlouvy“ bodu 3.2.6 předmětné smlouvy).

108. Dosud se tedy Úřadu nejeví, že by obviněný měl nějaká omezení v oblasti licencí, autorskoprávní ochrany, popř. omezení týkající se poskytnutí zdrojových kódů k danému systému, a pokud tak tomu bylo již od počátku, jak uvádí obviněný ve svém vyjádření ze dne 10.3.2017: „(…) Vlastníkem kódu je v takových případech vždy společnost, která centrálně systém zpravuje/rozvíjí a uživatelé, kteří systém užívají, nemají ke zdrojovému kódu přístup (práva). Toto omezení je kompenzováno tím, že uživatel dostane včas promítnuté právními normami požadované změny, aniž by je musel sledovat a dojednávat konkrétní dopady těchto změn do provozu aplikace. Jde o standardní provoz systémů typu ekonomický software, personální a mzdový software, software pro řízení výroby, obchodu atp.“, pak to z potud uzavřených smluv nevyplývá. Nadto pokud by tomu tak skutečně bylo, nebylo by možné zadat předchozí veřejnou zakázku (viz bod 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a stejně tak i následující veřejnou zakázku (viz následující bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) v užším, resp. otevřeném zadávacím řízení. Potud tedy obviněný nijak neprokázal, že by od počátku existoval jakýkoliv autorskoprávní, popř. licenční důvod, který by bránil obviněnému volně nakládat se zdrojovými kódy, popř. jinými přístupovými údaji k předmětnému systému. V této části lze tedy odkázat na shora uvedenou argumentaci týkající se neunesení důkazního břemene obviněným, neboť z obsahu výše citovaných smluv žádné takové omezení neplyne a dle názoru Úřadu tedy obviněný neměl žádný důvod spočívající v ochraně výhradních práv určitého dodavatele, která by mu bránila v zadání veřejných zakázek týkajících se předmětného ekonomického systému v otevřeném, popř. užším řízení, o čemž svědčí zejména skutečnost, že i následující veřejná zakázka byla zadána v rámci otevřeného řízení.

109. Z předložené dokumentace dále vyplývá, že na základě otevřeného řízení obviněný dne 31.3.2010 uzavřel se společností ATS-TELCOM PRAHA a.s. smlouvu o poskytování a rozvoji IT služeb (PRITS). Předmětem plnění této smlouvy jsou mj. služby aplikačního provozu systému ERP, služby provozu maintenance systému ERP a služba provozu infrastruktury systému ERP. V čl. 3 „PŘEDMĚT SMLOUVY“ bodu 3.11 této smlouvy bylo uvedeno: „Dnem akceptace jakéhokoliv plnění dle této Smlouvy, které naplňuje znaky autorského díla podle příslušných právních předpisů, uděluje Dodavatel Objednateli, jakožto i dalším osobám, které mají tohoto plnění pro účely této Smlouvy využívat, oprávnění k užití takovéhoto plnění všemi způsoby nezbytnými pro účely této Smlouvy bez množstevního nebo územního omezení. Tato licence je ke každé části plnění akceptovaného podle této Smlouvy udělena jednorázově jako licence nevýhradní, neodvolatelná a trvalá. Odměna Dodavatele za poskytnutí licence je zahrnuta v ceně za poskytování Služeb. Součástí licence je i souhlas Dodavatele udělený Objednateli k provedení jakýchkoliv změn nebo modifikací uvedeného plnění, a to i prostřednictvím třetích osob, a souhlas k poskytnutí oprávnění užít toto plnění třetím osobám dle uvážení Objednatele.“. Jak již bylo uvedeno výše, ze seznamu subdodavatelů, který tvoří Přílohu č. 6 předmětné smlouvy, vyplývá, že služby v oblasti ERP byly poskytovány subdodavatelem – společností IFS Czech s.r.o., tzn. vybraným uchazečem

110. Ani z výše uvedené smlouvy pak nelze primárně dovodit skutečnost, že obviněný nemohl z předmětným ekonomickým systém v určitém ohledu nakládat a byl omezen autorskými, resp. licenčními právy dodavatele systému (v tomto případě je třeba za dodavatele systému IFS považovat vybraného uchazeče, neboť ač byla smlouva ze dne 31.3.2010 uzavřena se společností ATS-TELCOM PRAHA a.s., je z ní zřejmé, že služby v oblasti ERP poskytoval vybraný uchazeč).

111. Aby Úřad v plném rozsahu zjistil skutečný stav a okolnosti projednávané věci, dopisem č. j. ÚOHS-P0166/2017/VZ-18206/2017/532/MOn ze dne 19.6.2017 vyzval vybraného uchazeče, jako poskytovatele obviněným poptávaných služeb k odpovědi na následující dotazy týkající se možnosti upgrade původního ekonomického systému obviněného: „(…) Úřad Vás v této souvislosti žádá o sdělení, zda upgrade systému IFS verze IFS_16.0.0_201310 a jeho následnou podporu a implementaci funkčních a legislativních požadavků mohla na území České republiky v roce 2014 poskytnout kromě Vaší společnosti a společnosti ALTEC a.s. i jiná společnost. Dále Vás žádáme o sdělení, zda v roce 2014 mohla tyto služby na území České republiky poskytovat i jiná společnost nabízející a spravující produkty IFS  a mající sídlo v zahraničí (např. společnost IFS Slovakia, spol. s r.o., IČO 35697334, se sídlem Legionárska 1, 010 01 Žilina, Slovenská republika, popř. IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., se sídlem ul. Marcina Flisa 4, 02-247 Warszawa, Polsko, apod.), resp. zda Vaše společnost disponuje výhradním zastoupením společnosti IFS v České republice a žádná jiná společnost tedy není oprávněna na území České republiky služby týkající se systému IFS poskytovat.“.

112. Vybraný uchazeč na výzvu Úřadu odpověděl dopisem ze dne 21.6.2017, ve kterém uvedl: „(…) K dotazu pod bodem (i): Upgrade systému IFS verze IFS_16.0.0_201310 a jeho následnou podporu a implementací funkčních a legislativních požadavků pro Ministerstvo dopravy ČR v roce 2014 jiná společnost poskytnout nemohla, neboť IFS jako výrobce zásadně neposkytuje zdrojový kód svého systému třetím stranám. Výjimkou je poskytnutí zdrojového kódu odborným partnerům IFS, kteří jsou na základě provedených školení a ověření velmi podrobné znalosti struktur systému, technologických postupů vývoje, metodiky implementace atd. oprávněni do systému zasahovat, avšak i tak pouze a jedině na úrovni vytváření zákaznických úprav, tj. individuálních úprav provedených pro konkrétního zákazníka nad rámec standardní funkcionality software. V uvedeném období byl takovým partnerem v ČR pouze ALTEC a.s.

K dotazu pod bodem (ii):

IFS Czech s.r.o. byla založena právě za účelem poskytování software (roz. IFS Aplikací), poradenství v oblasti informačních technologií aj. na území ČR a to včetně implementaci a poskytování podpory. Stejná práva v takovém rozsahu žádnému dalšímu subjektu v ČR nenáleží a případná práva třetích subjektů mohou být odvozena právě od práv IFS Czech s.r.o. Pokud by snad i třetí osoba disponovala zdrojovými kódy, je prakticky nemožné, aby zahraniční subjekt (včetně Vámi uváděných IFS Slovakia s.r.o. a IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. Z o.o.) poskytoval ve vztahu k systému IFS s českou lokalizací na území České republiky služby upgrade systému IFS verze IFS 16.0.0 201310 na Ministerstvu dopravy ČR a jeho následnou podporu a implementaci funkčních a legislativních požadavků neboť výraznou funkční částí systému IFS na Ministerstvu dopravy byly/jsou části zajišťující chod a provoz zákazníka v oblasti účetnictví, řízení financí i dalších zákonných nadstaveb (např. státní pokladna atd.). Významnou části upgrade a jeho následné podpory a implementace bylo/je mj. řešení funkčních a legislativních požadavků ve vyjmenovaných oblastech. To předpokládá a vyžaduje pro provádění analýz, vývoj, ale i pro samotnou následnou implementaci a poskytování podpory detailní znalost české legislativy a všech návazných a s tím souvisejících potřeb úprav vyplývajících z takové lokalizace.“.

113. K výše uvedenému je třeba uvést, že z vyjádření vybraného uchazeče vyplývá, že základními zdrojovými kódy k předmětnému systému obviněný při zadávání předmětné veřejné zakázky skutečně nedisponoval, když i sám obviněný uvedl, že čl. 3.11 Smlouvy o poskytování a rozvoji IT služeb ze dne 31.3.2010 (viz bod 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí) mu právně umožňuje používat software, avšak nenáleží mu přístup ke zdrojovému kódu. Podle obviněného mu v tomto případě náleží jedinečné výstupy z implementace a licence (pokud si je vyjednal, jak to bylo dle obviněného i v šetřeném případě – viz čl. 3.11 Smlouvy o poskytování a rozvoji IT služeb ze dne 31.3.2010), nikoliv však zdrojové kódy celého systému. Zároveň je v této souvislosti třeba odkázat i na obsah dopisu vybraného uchazeče ze dne ze dne 8.1.2014 (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ze kterého taktéž vyplývá, že jediným subjektem schopným, s ohledem na licenční a autorskoprávní podmínky, poskytnout předmět plnění šetřené veřejné zakázky byl vybraný uchazeč. V této souvislosti je však třeba uvést, že skutečnost, zda v rámci výše uvedených smluv existovala či neexistovala ustanovení (popř. existovaly určité obecné licenční podmínky dodavatele – vybraného uchazeče), která by obviněnému bránila s předmětným systémem nakládat a jeho rozvoj zadávat jiným subjektům, není pro šetřený případ zcela rozhodná, resp. i pokud by Úřad takovou argumentaci přijal, je třeba následně posoudit i materiální stránku použití jednacího řízení bez uveřejnění.   

114. Jak již Úřad uvedl, z judikatury citované v odůvodnění tohoto rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že při posuzování naplnění podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona je nezbytné vždy zkoumat nejen to, zda objektivně existují výhradní práva svědčící konkrétnímu dodavateli, s ohledem na něž není možno veřejnou zakázku zadat jinému subjektu, ale je nutno zkoumat i naplnění materiální podmínky pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění, tj. zda zadavatel stav výlučnosti tohoto dodavatele pro plnění veřejné zakázky sám nevytvořil. Aniž by tedy bylo nutno se blíže zabývat obsahem předchozích smluvních ujednání, resp. sjednaného práva obviněného systém IFS užít (zejména s ohledem na vymezení obsahu tohoto práva v příslušných autorskoprávních předpisech a uzavřených smlouvách), Úřad konstatuje, že i pokud by zadavatelem tvrzená autorskoprávní ochrana systému IFS a z ní plynoucí nemožnost obviněného (resp. jiného dodavatele) do systému zasahovat objektivně existovala (přičemž uvedené nelze, zejména s ohledem na vyjádření vybraného uchazeče, vyloučit), jako oprávněný důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění by obstála pouze v případě, že by ji obviněný sám nezpůsobil. Z toho důvodu se Úřad dále zabýval naplněním materiální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany autorských práv, tj. posouzením, zda zadavatel jím tvrzený stav, kdy veřejnou zakázku podle něj může splnit pouze vybraný uchazeč, sám nevytvořil.

115. V této souvislosti Úřad odkazuje na již výše uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013, který přinesl odpověď na otázku, zda skutečnost, že zadavatel stav exkluzivity způsobil sám, je či není při posouzení naplnění podmínek ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona relevantní. Z citovaného rozsudku považuje Úřad za nezbytné opětovně i na tomto místě přímo citovat, že „(…) jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně i fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“. Závěry tohoto rozsudku taktéž korespondují se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 28.11.2012, v němž se Nejvyšší správní soud zabýval situací, kdy byl postup zadavatele veřejné zakázky zatížen vadou již při tvorbě nedokonalé a nepodložené projektové dokumentace a dospěl k závěru, že „(…) předvídatelnou nedokonalost projektové dokumentace a nemožnost na jejím základě dokončit původní předmět díla nelze následně zhojit zadáním prací pomocí jednacího řízení bez uveřejnění.“. Nejvyšší správní soud také odkázal na dřívější rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 3/2002 ze dne 5.11.2002, v němž soud konstatoval, že okolnosti, které by mohly odůvodňovat postup, kdy zadavatel osloví jednoho konkrétního zájemce, nemohou vycházet ze stavu, kdy si zadavatel nejprve vytvořil ony podmínky a teprve až je následně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolává se postupu dle daného ustanovení zákona.

116. Úřad zdůrazňuje i to, co uvedl již v bodě 100. odůvodnění tohoto rozhodnutí, a sice že pokud Nejvyšší správní soud dále zdůraznil, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „(…) zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný (…)“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, dle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15.10.2015: „(…) citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek.“.

117. Z výše uvedeného vyplývá, že aby bylo možno konstatovat, že obviněný, který svým jednáním při zadávání původní veřejné zakázky vytvořil exkluzivní postavení dodavatele původní veřejné zakázky, postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, „(…) aby zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky.“. (rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15.10.2015).

118. V rámci posouzení materiální stránky použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky tak Úřad s odkazem na výše zmíněnou konstantní judikaturu uvádí, že judikovanou podmínku o potřebě plnění, které zadavatel nemohl předvídat, šetřená veřejná zakázka nesplňuje, jelikož obviněný v minulosti, tj. od roku 2006 opakovaně na základě různých zadávacích řízení poptával služby obdobné službám, které jsou předmětem šetřené veřejné zakázky, a byl si tedy nepochybně vědom toho, že obdobné služby tzn. provoz, podporu a rozvoj systému IFS bude poptávat i nadále. V této souvislosti Úřad dodává, že obviněný již při pořizování ekonomického systému IFS na základě Dodatku č. 8 nepochybně věděl, že tento systém hodlá dlouhodobě využívat a nepochybně byl také srozuměn s tím, že tento systém bude vyžadovat provoz, údržbu, rozvoj a nepochybně i aktualizace, např. v souvislosti se změnami legislativy, obzvlášť v oblasti ekonomiky, kde tyto změny jsou velmi časté a je zapotřebí je potenciálně očekávat a počítat s nimi. Povinností obviněného tedy bylo i při uzavírání smlouvy s dodavatelem ATS-TELCOM PRAHA a.s. dne 31.3.2010 v rámci otevřeného zadávacího řízení zajistit takové smluvní podmínky, které by umožnovaly poskytnutí takto očekávatelných služeb v budoucnu na základě soutěže mezi dodavateli v rámci řádného zadávacího řízení, a nikoliv tedy toliko na základě jednacího řízení bez uveřejnění s vybraným uchazečem. Obviněný ve všech předchozích smlouvách týkajících se předmětného ekonomického systému zajistil přechod potřebných oprávnění a byl pak tedy schopen takové veřejné zakázky realizovat v rámci otevřených zadávacích řízení; skutečnost, že si ve smlouvě ze dne 31.3.2010 uzavřené se společností ATS-TELCOM PRAHA obdobné ustanovení o převodu zdrojových kódů a licencí po skončení smlouvy obviněný (na rozdíl od předchozích smluv) nedojednal, jde vyloženě k jeho tíži. Ze smluvní dokumentace poskytnuté obviněným, která se vztahuje k předmětnému ekonomickému systému, je zřejmé, že obviněný od počátku zahrnoval do uzavíraných smluv taková ustanovení, která mu umožňovala s předmětným systémem volně nakládat [viz např. čl. 3. „Účel smlouvy“ bodu 3.2.6 Smlouvy o dílo ze dne 9.9.2009 „Objednatel požaduje jednorázové neodvolatelné udělení veškerých oprávnění k Systému IMIS nezbytných k tomu, aby provoz a rozvoj Systému IMIS napříště mohl po neomezenou dobu a v neomezeném rozsahu zajišťovat prostřednictvím třetích osob bez nutnosti dalšího souhlasu Dodavatele nebo jiných subjektů (…).] (z uvedeného důvodu byl pak obviněný schopen následující veřejnou zakázku, na jejímž základě byla uzavřena smlouva se společností ATS-TELCOM PRAHA ze dne 31.3.2010, zadat v otevřeném řízení, pozn. Úřadu); je tedy zcela flagrantním pochybením obviněného, že si podobné podmínky nesjednal i ve smlouvě ze dne 31.3.2010 uzavřené se společností ATS-TELCOM PRAHA. Na základě výše uvedeného tak nelze konstatovat, že by potřeba předmětných služeb vznikla nezávisle na vůli obviněného, a že jeho postup by byl pouze „nešikovný“.

119. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013: „(…) není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy by musel veřejnou zakázku přidělit pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách“ a dále: „(…) zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity vytvořil“, což je závěr, který je dle Úřadu aplikovatelný na šetřený případ, jelikož jak bylo uvedeno výše, obviněný dne 31.3.2010 při uzavření smlouvy se společností ATS-TELCOM PRAHA, popř. při nastavení zadávacích podmínek k předmětné veřejné zakázce zadávané v otevřeném řízení, na jehož základě byla tato smlouva uzavřena, musel důvodně očekávat, že předmětný ekonomický systém bude potřebovat rozvoj, technickou podporu a určité aktualizace i v budoucnu; ostatně údržba systému a jeho aktualizace jsou zcela běžné služby, u nichž obviněný bezpochyby musel očekávat, že jejich potřeba vyvstane, a s ohledem na to uzavřít takovou smlouvu, s takovými podmínkami, které by mu umožnily takové plnění zadat v rámci soutěže.

120. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že z materiální stránky nebyla podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona z důvodu ochrany výhradních práv splněna, a obviněný se tedy na nutnost ochrany autorských práv vybraného uchazeče při zdůvodnění svého postupu při zadání veřejné zakázky nemůže účinně odvolávat.

121. Nadto je třeba uvést, že z vyjádření vybraného uchazeče (viz bod 112. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že „Výjimkou je poskytnutí zdrojového kódu odborným partnerům IFS, kteří jsou na základě provedených školení a ověření velmi podrobné znalosti struktur systému, technologických postupů vývoje, metodiky implementace atd. oprávněni do systému zasahovat, avšak i tak pouze a jedině na úrovni vytváření zákaznických úprav, tj. individuálních úprav provedených pro konkrétního zákazníka nad rámec standardní funkcionality software.“, z čehož dle názoru Úřadu plyne, že na základě uzavření určité partnerské dohody je možné, aby společnost IFS poskytla potřebná oprávnění ke správě svých systémů odborně způsobilým osobám, které proškolí, a které pak budou následně oprávněny do systému zasahovat. Dle názoru Úřadu tedy nelze vyloučit, pokud by obviněný zahájil otevřené (užší) zadávací řízení, že by se mohly přihlásit takové subjekty, které by byly ochotny uzavřít partnerskou dohodu s vybraným uchazečem a na základě ní dále poskytovat poptávané služby obviněnému. Zároveň z výše uváděných smluv uzavíraných na správu a rozvoj předmětného ekonomického systému vyplývá, že jednotlivé smlouvy byly uzavírány s různými dodavateli (Telefónica O2 Czech Republic, a.s., ATS-TELCOM PRAHA a.s.), kteří si část plnění spočívající v provozu ekonomického systému IFS zajistili subdodavatelsky (viz body 57., 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí – poslední věta jednotlivého odstavce); nelze tedy ani vyloučit, že by opětovně mohlo dojít k situaci, kdy by se otevřené soutěže o předmětnou veřejnou zakázku chtěl opět účastnit takový subjekt, který by si jako subdodavatele sjednal vybraného uchazeče, popř. jeho partnerskou společnost a mohl by, na základě vyjednaných podmínek, poskytnout předmět plnění výhodněji.   

122. Úřad na základě výše uvedených skutečností shrnuje, že obviněný zadal šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, a  důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavření smlouvy se společností ATS-TELCOM PRAHA a.s. ze dne 31.3.2010.

123. Uvedený nezákonný postup obviněného přitom mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť použitím jednacího řízení bez uveřejnění obviněný nedůvodně omezil okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit, resp. zcela vyřadil možnost účasti jakéhokoliv jiného dodavatele než vybraného uchazeče. Nelze vyloučit, že pokud by obviněný dodržel postup stanovený zákonem a zadával veřejnou zakázku v jiném, otevřenějším druhu zadávacího řízení, není vyloučeno, že by mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů, kteří mohli nabídnout pro obviněného výhodnější podmínky, než které nabídl vybraný uchazeč (viz taktéž bod 121. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

124. V této souvislosti Úřad může odkázat na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a Krajského soudu v Brně týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona.

125. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedený závěr o potencialitě vlivu lze demonstrovat na ustálené rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů a byť se uvedené příklady týkají řízení o deliktu ve vztahu k potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, je možná jejich aplikace i na zde posuzovaný případ, kdy s obviněným bylo zahájeno správní řízení o přestupku při zadávání šetřené veřejné zakázky.

126. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20.3.2012 konstatoval, že „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou(…). K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „(…) v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7.10.2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „(…) pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a zákona)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“.

127. Na základě výše uvedeného tedy Úřad dospěl k závěru, že obviněný spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání šetřené veřejné zakázky porušil ustanovení v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, a  důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavření smlouvy se společností ATS-TELCOM PRAHA ze dne 31.3.2010, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 12.5.2014 smlouvu s vybraným uchazečem.

128. Úřad dále uvádí, že dne 1.10.2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Úřad se proto v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba jednání obviněného posuzovat. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem podle obou právních předpisů [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kdy o případném naplnění znaku skutkové podstaty spočívajícím v alespoň potenciálním vlivu na výběr dodavatele nemůže být v situaci, kdy o veřejnou zakázku neproběhla žádná soutěž, pochyb], přičemž obviněnému by při ukládání sankce podle ZZVZ hrozila stejně vysoká pokuta [srov. ust. § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] jako podle právní úpravy aplikované v šetřeném případě. Co se týče merita vedeného správního řízení, tzn. posouzení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tak ani v tomto ohledu není ZZVZ právní úpravou příznivější, neboť § 63 odst. 3 ZZVZ stanovuje pro možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění stejné podmínky, jako § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Jelikož se v šetřeném případě jedná o „nové“ plnění, na jehož předmět byla uzavřena samostatná smlouva, tzn. nedošlo ke „změně smlouvy“, nelze v šetřeném případě aplikovat ani § 222 ZZVZ. Za tohoto stavu věci není podle Úřadu pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ pro obviněného příznivější, a proto jednání obviněného Úřad posuzoval v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku. Závěrem v této souvislosti lze uvést, že uplatnění výše uvedeného principu v rámci správního trestání vyplývá rovněž z judikatury Nejvyššího správního soudu konkrétně pak např. z rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21.3.2012, v jehož rámci Nejvyšší správní soud dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro obviněného příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12.4.2013).

K výroku II. rozhodnutí – uložení sankce

129. Obviněný se podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

130. Jelikož obviněný při zadávání šetřené veřejné zakázky porušil ustanovení v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, a  důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavření smlouvy se společností ATS-TELCOM PRAHA ze dne 31.3.2010, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel s vybraným uchazečem dne 12.5.2014 smlouvu na „Zajištění provozu, podpory a rozvoje ekonomického systému IFS“, spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

131. Jak vyplývá z ustanovení § 112 odst. 1 zákona o přestupcích, na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona.

132. Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1.7.2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na dosavadní správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích. Z uvedeného důvodu Úřad dospěl k závěru, že obviněný spáchal podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona přestupek (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“, pozn. Úřadu). Tatáž argumentace se pak vztahuje i vzhledem k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření za spáchání přestupku, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o přestupcích za obviněného (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele, pozn. Úřadu).

133. Pro úplnost Úřad dodává, že jednání obviněného, jak již uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, posuzoval při zohlednění čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku, neboť jednání obviněného je přestupkem jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak i podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a ZZVZ ani zákon o přestupcích nepředstavují v šetřené věci příznivější právní úpravu (k posouzení zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku dle přestupkového zákona podrobněji viz dále).

134. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

135. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad zjistil pochybnosti o zákonnosti postupu obviněného dne 16.2.2017, přičemž řízení o přestupku bylo zahájeno dne 20.7.2017. Smlouva na veřejnou zakázku byla obviněným uzavřena dne 12.5.2014. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nezanikla, neboť Úřad zahájil správní řízení před uplynutím 5 let ode dne, kdy byl přestupek spáchán, a současně do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl.

136. K uvedenému dále Úřad dodává, že z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

137. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

138. Vzhledem ke skutečnosti, že je Úřad ode dne 1.7.2017 povinen aplikovat v řízení o přestupku zákon o přestupcích, zabýval se Úřad opětovně v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat a tedy posuzovat otázku týkající se uplynutí lhůt odpovědnosti za přestupek, tedy zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání přestupku obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně. Protože ani ZZVZ, ani zákon o přestupcích neobsahuje ustanovení, na základě kterých by odpovědnost obviněného za spáchání přestupku již zanikla, není pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích pro obviněného příznivější, a proto Úřad posoudil zánik odpovědnosti za spáchání přestupku podle zákona, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku.

139. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

140. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, v šetřeném případě činí 50 453 128,- Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 504 531,28 Kč.

141. Podle § 37 písm. a), b), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchány jedním skutkem nebo více skutky, nebylo rozhodnuto ve společném řízení, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.

142. Podle § 38 písm. a), b), c), d), f) a g) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku.

143. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

144. S ohledem na povahu spáchaného přestupku (viz odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí) Úřad v souladu s Hlavou VII přestupkového zákona zohlednil při ukládání pokuty následující skutečnosti. Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při výběru dodavatele veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 12.5.2014 uzavřel v rámci jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by pro daný druh zadávacího řízení byly splněny zákonné podmínky, přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

145. Popsané jednání obviněného mělo za následek úplné vyloučení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, protože v důsledku nezákonného postupu obviněného došlo k zadání předmětné veřejné zakázky přímo vybranému uchazeči. Vybraný uchazeč tedy nebyl v souvislosti s předmětem šetřené veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Vybraný uchazeč tudíž nebyl nucen při sestavování nabídky vzít v úvahu, jaké podmínky plnění by mohly obsahovat konkurenční nabídky, a jak by měl svoji nabídku této skutečnosti přizpůsobit.

146. Jako přitěžující okolnost vnímá Úřad skutečnost, že obviněný byl schopen až do roku 2010 realizovat „otevřená“ zadávací řízení, jejichž předmětem byly úpravy a rozvoj předmětného ekonomického systému a je tedy zřejmé, že dokud obviněný příslušnými ustanoveními uzavíraných smluv zajišťoval nutnost převodu příslušných oprávnění, mohl s předmětným ekonomickým systémem volně nakládat. Vyloženě tedy svým hrubě nedbalým jednáním při uzavírání smlouvy ze dne 31.3.2010 s dodavatelem ATS-TELCOM PRAHA obviněný zavinil, že systém nebylo možné dále rozvíjet i prostřednictvím třetích stran.

147. Jako polehčující okolnost Úřad hodnotí skutečnost, že se obviněný před zahájením šetřeného zadávacího řízení aktivně snažil zjistit okruh subjektů, kteří by případně byli schopni předmět plnění dodat, nicméně uvedené ho nezbavuje odpovědnosti za spáchaný přestupek, neboť, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, nutnost zadat veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv vybranému uchazeči si obviněný zavinil sám v důsledku svého předchozího postupu.

148. Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další přitěžující nebo polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše uložené pokuty.

149. Úřad pro úplnost uvádí, že nejsou ani dány důvody pro konstatování toho, že by obviněný za spáchaný přestupek neodpovídal z důvodu, že by vynaložil veškeré úsilí k tomu, aby porušení právní povinnosti zabránil, neboť obviněný v tomto smyslu ani neargumentoval.

150. Úřad ve vztahu ke způsobu stanovení výše uložené pokuty na tomto místě rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16.8.2016, v němž je mimo jiné konstatováno následující: „Podle § 35 trestního zákona se při postihu souběhu trestných činů ukládá úhrnný nebo souhrnný trest. Tyto tresty „představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: cit. dílo, str. 301). Z téhož ustanovení pak plyne zásada uložení shodného trestu za sbíhající se trestné činy bez ohledu na to, zda je o těchto činech vedeno společné řízení (§ 20 odst. 1 trestního řádu) či ne. Při ukládání úhrnného i souhrnného trestu soud vychází ze stejných zásad. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb.“.

151. S ohledem na výše uvedené provedl Úřad šetření, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající delikty, za které již zadavateli byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno v bodě 135. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaného přestupku došlo dne 12.5.2014. Úřad ověřil, že v právě projednávaném případě je přestupek obviněného v souběhu s deliktem, o kterém bylo rozhodnuto výrokem I. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S199/2013/VZ-2271/2014/512/JLí ze dne 4.6.2014 (citované rozhodnutí nabylo právní moci dne 17.12.2015), který byl spáchán dne 25.6.2012, a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 100 000,- Kč; v souběhu s deliktem, o kterém bylo rozhodnuto výrokem I. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S615/2014/VZ-21853/2014/543/JWe ze dne 15.10.2014 (citované rozhodnutí nabylo právní moci dne 17.12.2015), který byl spáchán dne 29.3.2014, a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 300 000,- Kč a v souběhu s deliktem, o kterém bylo rozhodnuto výrokem I. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S1055/2014/VZ-5483/2015/543/JWe ze dne 25.2.2015 (citované rozhodnutí nabylo právní moci dne 1.7.2016), který byl spáchán dne 29.3.2014, a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 100 000,- Kč (veškerá pravomocná rozhodnutí Úřadu jsou dostupná online na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti.html). 

152. S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

153. Měl-li by Úřad  uložit zadavateli pokutu za uvedený přestupek a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výroky o trestu“ (tj. výroky uvedené v bodě 151. odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný správní delikt zohlední předchozí uloženou pokutu za delikt, jež je s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokutu uloženou rozhodnutím uvedeným v bodě 151. odůvodnění tohoto rozhodnutí za spáchání přestupku.

154. S ohledem na výše uvedené Úřad rekapituluje, že obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 155 000,- Kč, a to při respektování absorpční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu.

155. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Z rozpočtu obviněného na rok 2017 zveřejněného na jeho internetových stránkách (http://mdcr.cz/Dokumenty/Ministerstvo/Hospodareni-resortu/Rozpocty-MD/Rozpocet-Ministerstva-dopravy-(1)?returl=/Dokumenty/Ministerstvo/Hospodareni-resortu/Rozpocty-MD) vyplývá, že zadavatel podle schváleného rozpočtu předpokládá v roce 2017 příjmy ve výši 22 131 384 tis. Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

156. Nad rámec výše popsaného Úřad dodává, že k uhrazení pokuty za spáchaný přestupek může obviněný využít i jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

157. Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6.12.2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v obviněného materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro obviněného likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

158. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty obviněnému ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

159. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Česká republika – Ministerstvo dopravy ČR, nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pro úplnost Úřad uvádí, že z vyjádření obviněného ze dne 14.6.2017 a z předložených dokumentů (jednotlivé smlouvy uzavřené v souvislosti s informačním systémem IFS) vyplývá, že systém ERP (Enterprise Resource Planning) se skládá z ekonomického informačního systému IFS a personálního a mzdového systému obviněného. Systém IMIS (Integrovaný Manažerský Informační Systém) se pak ve smluvních ujednáních obviněného používá pro označení ekonomického informačního systému IFS a personálního systému EGJE jako celku. Smlouva o poskytování a rozvoji IT služeb (obviněným označovaná též jako PRITS – viz dále v textu) zahrnuje mj. služby aplikačního provozu systému ERP, služby provozu maintenance systému ERP a služby provozu infrastruktury systému ERP (součástí systému ERP je tedy po celou dobu jeho existence ekonomický informační systém IFS, na jehož provoz a podporu byla uzavřena smlouva v šetřeném jednacím řízení bez uveřejnění, pozn. Úřadu). Podrobněji viz dále v textu odůvodnění tohoto rozhodnutí.