číslo jednací: S0040/2017/VZ-07749/2017/531/MHo

• Instance: I.
• Věc: MOBILNÍ TELEKOMUNIKAČNÍ SLUŽBY PRO RESORT DOPRAVY
• Účastníci:
  1. Státní fond dopravní infrastruktury
  2. O2 Czech Republic a.s.
  3. Vodafone Czech Republic a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., - návrh se zamítá
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 21. 3. 2017

Pozn: Dne 21.3.207 nabyl právní moci výhradně výrok I. předmětného rozhodnutí.

Č. j.: ÚOHS-S0040/2017/VZ-07749/2017/531/MHo

Brno: 2. března 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26.1.2017, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Státní fond dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha - Libeň,
• navrhovatel – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 18.8.2016 Tomášem Pfefferem, členem Sdružení INDOC, IČO 87705508, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha - Břevnov,
• vybraný uchazeč – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 11.3.2016 Mgr. Michalem Horou, advokátem, ev. č. ČAK 11184, IČO 71457453, se sídlem Masarykovo nábřeží 247/14, 110 00 Praha - Nové Město,

ve věci veřejné zakázky „MOBILNÍ TELEKOMUNIKAČNÍ SLUŽBY PRO RESORT DOPRAVY“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21.3.2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22.3.2016, pod ev. č. 629659, ve znění oprav uveřejněných dne 15.4.2016 a dne 5.5.2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25.3.2016 pod ev. č. 2016/S 060-101869, ve znění oprav uveřejněných dne 20.4.2016 pod ev. č. 2016/S 077-136595 a dne 7.5.2016 pod ev. č. 2016/S 089-158159,

rozhodl takto:  

I.

Návrh navrhovatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle – na přezkoumání úkonů zadavatele – Státní fond dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha - Libeň – ze dne 26.1.2017, se podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v části návrhu, která se týká možného porušení § 79 odst. 5 citovaného zákona tím, že zadavatel pro nové posouzení a hodnocení nabídek neustanovil jinou hodnotící komisi, případně neprovedl nové posouzení a hodnocení nabídek sám, ačkoliv zjistil, že hodnotící komise porušila postup stanovený citovaným zákonem, zamítá, neboť návrh v této části nebyl podán oprávněnou osobou.

II.

Zadavatel – Státní fond dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha - Libeň – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „MOBILNÍ TELEKOMUNIKAČNÍ SLUŽBY PRO RESORT DOPRAVY“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21.3.2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22.3.2016, pod ev. č. 629659, ve znění oprav uveřejněných dne 15.4.2016 a dne 5.5.2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25.3.2016 pod ev. č. 2016/S 060-101869, ve znění oprav uveřejněných dne 20.4.2016 pod ev. č. 2016/S 077-136595 a dne 7.5.2016 pod ev. č. 2016/S 089-158159, postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když při posouzení nabídkové ceny vybraného uchazeče – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5 – ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nedodržel zásadu transparentnosti tím, že úkon hodnotící komise spojený s vyžádáním písemného zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny jmenovaného vybraného uchazeče, resp. těch částí jeho nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, učiněný v „Žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“ ze dne 4.11.2016, neprovedl v souladu se zásadou transparentnosti, když v předmětné žádosti absentovalo sdělení zadavatele, jaké informace bude od vybraného uchazeče pro potřeby posouzení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny obsažené v jeho nabídce vyžadovat, čímž způsobil, že i navazující úkony související s posouzením otázky mimořádně nízké nabídkové ceny u jmenovaného vybraného uchazeče nebyly provedeny transparentně, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.    

III.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Státní fond dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha - Libeň – uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5 – z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny, zdokumentované v protokolu o dokončení posouzení nabídek ze dne 11.11.2016, ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11.11.2016, v protokolu o dokončení posouzení nabídek ze dne 20.12.2016 a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 20.12.2016, a současně ruší i všechny následující úkony učiněné zadavatelem v zadávacím řízení, a to včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22.12.2016.

IV.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Státní fond dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha - Libeň – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Státní fond dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha - Libeň (dále jen „zadavatel“) – odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] do Věstníku veřejných zakázek dne 21.3.2016 a uveřejnil dne 22.3.2016, pod ev. č. 629659, oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „MOBILNÍ TELEKOMUNIKAČNÍ SLUŽBY PRO RESORT DOPRAVY“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V bodu II.1.5) oznámení o zakázce zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky jako „poskytování hlasových a datových telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro zadavatele na základě uzavřené rámcové smlouvy. Součástí plnění je zajištění všech činností souvisejících se zajištěním požadovaných služeb. Zadavatel předpokládá provoz cca 4500 ks SIM karet, vyhrazuje si však právo toto množství v budoucnu zvýšit či snížit podle svých aktuálních potřeb.“.

3. Zadavatel v bodu IV.1.1) oznámení o zakázce dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž v bodu IV.3.4) oznámení o zakázce určil lhůtu pro podání nabídek, a to do 13.5.2016. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem následně změněna na 27.6.2016.

4. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky stanoveným v bodu IV.2.1) oznámení o zakázce byla nejnižší nabídková cena.

5. Z „Protokolu o otevírání nabídek podaných v elektronické podobě“ ze dne 27.6.2016 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem tři nabídky na plnění předmětné veřejné zakázky, a to včetně nabídky podané uchazečem – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 18.8.2016 Tomášem Pfefferem, členem Sdružení INDOC, IČO 87705508, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha - Břevnov (dále jen „navrhovatel“) – přičemž hodnotící komise ani u jedné z nabídek neshledala důvody pro její vyřazení podle § 71 odst. 9 zákona. Do další fáze šetřeného zadávacího řízení tedy postoupily všechny tři nabídky.

6. Jak je zřejmé ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 20.12.2016, hodnotící komise po provedeném hodnocení nabídek stanovila jejich výsledné pořadí, přičemž první v pořadí se umístila nabídka uchazeče Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 11.3.2016 Mgr. Michalem Horou, advokátem, ev. č. ČAK 11184, IČO 71457453, se sídlem Masarykovo nábřeží 247/14, 110 00 Praha - Nové Město (dále jen „vybraný uchazeč“).

7. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 22.12.2016 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, tj. nabídky podané vybraným uchazečem. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky obdržel navrhovatel dne 27.12.2016.

8. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel dne 9.1.2017 námitky, které zadavatel obdržel téhož dne. Zadavatel po přezkoumání těmto námitkám nevyhověl, jak vyplývá z jeho rozhodnutí ze dne 13.1.2017, které bylo navrhovateli doručeno dne 16.1.2017.

9. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 26.1.2017 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

10. Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22.12.2016.

11. Navrhovatel v úvodu návrhu rekapituluje dosavadní průběh šetřeného zadávacího řízení, resp. úkony zadavatele, jež předcházely jím napadanému rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, a to včetně správního řízení, které bylo Úřadem vedeno o totožné veřejné zakázce, v rámci něhož bylo vydáno rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0574/2016/VZ-42622/2016/531/MHo ze dne 18.10.2016 (dále jen „původní rozhodnutí Úřadu“). Navrhovatel konstatuje, že rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22.12.2016 je, stejně jako předcházející 2 rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, která byla zrušena, rozporné se zákonem, jelikož posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného uchazeče nebylo hodnotící komisí opět provedeno transparentně.

12. Navrhovatel v dalším shrnuje základní teze návrhu, jež jsou následující:

• rozdíl mezi nabídkovou cenou vybraného uchazeče a uchazeče, jehož nabídka se umístila jako druhá v pořadí, je 29 %,
• rozdíl mezi nabídkovou cenou vybraného uchazeče a průměrnou nabídkovou cenou ostatních uchazečů je 30,5 %, přičemž nabídková cena vybraného uchazeče odpovídá přibližně 33 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky,
• zadavatel transparentním a přezkoumatelným způsobem nezdůvodnil, na základě jakých příčin nepovažuje nabídkové ceny uchazečů, včetně nabídky vybraného uchazeče, v jiných než dotazovaných položkách, za mimořádně nízké, ačkoliv mu toto již jednou bylo výslovně vytknuto v původním rozhodnutí Úřadu; stejně tak zadavatel řádně nezdůvodnil, proč posoudil písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče za opodstatněné,
• skutečnou nabídkovou cenou u posuzované veřejné zakázky, která je zadávána na rámcovou smlouvu, jsou právě ceny jednotlivých položek a uchazečům musí být zaručena možnost seznámit se s jejich výší,
• jednotkové ceny nejsou „rozpočtovými položkami“, jak tvrdí zadavatel; jde o rámcovou smlouvu na dílčí služby a tyto budou objednávány právě po jednotkových cenách,
• jako rozpočtové položky, po nichž uchazečům „nic není“ a nemají tak právo se s nimi seznámit, je možno vnímat toliko dílčí ceny u veřejných zakázek tvořících závazně oceněný celek, jako jsou např. stavby, ucelené dodávky, apod.; v žádném případě tak však nelze označovat jednotkové ceny ve veřejné zakázce na rámcovou smlouvu,
• zadavatel pro nové posouzení a hodnocení nabídek neustanovil jinou hodnotící komisi, případně neprovedl nové posouzení a hodnocení nabídek sám, ačkoliv hodnotící komise porušila postup stanovený zákonem, jak potvrzuje původní rozhodnutí Úřadu.

13. Navrhovatel sděluje, že hodnotící komise shledala nabídkovou cenu vybraného uchazeče za mimořádně nízkou v těchto 7 položkách: „Odeslání 1 SMS (do všech sítí bez rozdílu operátora)“, „Datové balíčky - roaming EU, měsíční paušál 50 MB“, „Datové balíčky - roaming EU, měsíční paušál 250 MB“, „Datové balíčky - roaming EU, měsíční paušál 500 MB“, „Datové balíčky - roaming zbytek světa, měsíční paušál 50 MB“, „Datové balíčky - roaming zbytek světa, měsíční paušál 250 MB“ a „Datové balíčky - roaming zbytek světa, měsíční paušál 500 MB“. Podle slov navrhovatele hodnotící komise ve vztahu ke zbývajícím položkám vybraného uchazeče toliko uvedla, že ceny za tyto položky lze považovat za reálné, aniž by dané konstatování jakkoliv blíže zdůvodnila. Navrhovatel podotýká, že hodnotící komise transparentním způsobem nezachytila, jaké konkrétní okolnosti ji vedly k přesvědčení, že cena za položku „Odeslání 1 SMS (do všech sítí bez rozdílu operátora)“ není u vybraného uchazeče mimořádně nízká. Hodnotící komise totiž pouze odkázala na údajnou analýzu dánské společnosti Strand Consult zveřejněnou na jejích webových stránkách. Navrhovatel upozorňuje, že jmenovaná společnost je komerční společností a předmětná analýza je ve své podstatě reklamním článkem, jenž láká na jeden z workshopů nabízených touto společností, tudíž rozhodně není možné hovořit o její objektivitě. Hodnotící komise dále odkazuje na průzkum trhu cen SMS jiných zadavatelů, který měla provést, avšak neuvádí žádné podrobnosti ohledně tohoto průzkumu, a její tvrzení, stran existence minimálně 3 organizací, jež v rámci zadávacích řízení vysoutěžily obdobnou cenu SMS zpráv, nechává zcela bez důkazní opory. Navrhovateli tak hodnotící komise znemožnila si její závěry ověřit a zaujmout k nim stanovisko.

14. Obdobná situace pak podle navrhovatele nastává i ve vztahu ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče v položkách týkajících se datových balíčků, a to jak u roamingu v rámci Evropské unie (dále i jen „EU“), tak i u roamingu pro zbytek světa. Hodnotící komise odkazuje na členství vybraného uchazeče v nadnárodním koncernu Vodafone a zákaz účtování zvláštních poplatků za datový roaming v rámci EU, jenž bude nicméně účinný až od poloviny roku 2017 a má odůvodňovat nižší nabídkové ceny. Hodnotící komise si na své jednání konané dne 20.12.2016 současně přizvala poradce, a to pana Viléma Hermana, dle jehož znalostí telefonního trhu a porovnání zahraničních cen jsou údajně ceny vybraného uchazeče za položky týkající se datových balíčků obvyklé a nepředstavují tedy riziko. Navrhovatel poznamenává, že přizvaný poradce se v jeho závěrech omezil na nicneříkající tvrzení, kdy nadto zcela opomenul nabídkové ceny datových balíčků u roamingu pro zbytek světa. K argumentu členství vybraného uchazeče v nadnárodním koncernu skupiny Vodafone navrhovatel uvádí, že Vodafone má přímé zastoupení toliko ve 26 státech, kdy 13 z nich se nachází v Evropě a pouze 13 ve zbytku světa, jehož položkových cen se mimořádně nízké nabídkové ceny týkají.

15. Navrhovatel s ohledem na výše řečené předesílá, že závěr hodnotící komise, že zdůvodnění výše nabídnutých cen poskytnuté vybraným uchazečem je opodstatněné a jím nabídnuté ceny tak nejsou mimořádně nízké, se neopírá o žádné relevantní skutečnosti a fakta. Za účelem podpory svých tvrzení navrhovatel odkazuje na původní rozhodnutí Úřadu, v němž se Úřad vyjadřoval k postupu zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny a jeho přezkoumatelnosti. Navrhovatel uvádí, že zadavatel, resp. hodnotící komise rezignovala na jakoukoliv vlastní analýzu, kdy prosté konstatování, že „zdůvodnění vybraného uchazeče je důvodné“, bez toho, aby tento závěr byl relevantně podpořen konkrétními fakty, nemůže obstát. Navrhovatel má tudíž za to, že hodnotící komise při posouzení nabídek jednala netransparentně, čili v rozporu se zákonem, když akceptovala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, aniž by tento svůj postup řádně a přezkoumatelně odůvodnila.

16. Navrhovatel dodává, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 20.12.2016 není po obsahové stránce dostatečná, neboť transparentně nezachycuje popis způsobu hodnocení nabídek. Navrhovatel měl zájem z jednotkových nabídkových cen vybraného uchazeče zjistit, v jakých konkrétních službách byla jím podaná nabídka levnější v komparaci s nabídkou navrhovatele, nicméně v předmětné zprávě, jakož ani v žádném jiném dokumentu poskytnutém zadavatelem, nejsou tyto jednotkové ceny uveřejněny. Navrhovatel vyslovuje názor, že faktickou nabídkovou cenou jsou u posuzované veřejné zakázky, jež je zadávána na rámcovou smlouvu, vždy jednotkové ceny plnění. Jedině tyto ceny jsou totiž závazné, přičemž musí být vítězným dodavatelem zaručeny v celém průběhu plnění veřejné zakázky. Nemůže tak dojít k jejich skrytí ze strany zadavatele.

17. Navrhovatel doplňuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 79 odst. 5 zákona, když pro nové posouzení a hodnocení nabídek neustanovil jinou hodnotící komisi, případně neprovedl nové posouzení a hodnocení nabídek sám, ačkoliv hodnotící komise porušila postup stanovený zákonem, jak bylo jednoznačně uvedeno v původním rozhodnutí Úřadu.

18. Na základě všech výše uvedených argumentů tudíž navrhovatel v závěru jeho návrhu Úřadu navrhuje vydání předběžného opatření spočívajícího v nařízení zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku zadavateli. Dále navrhovatel Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22.12.2016 a všech navazujících úkonů, popř. ve zrušení celého zadávacího řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ   

19. Podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 26.1.2017, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 26.1.2017.

20. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný uchazeč.

21. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům pod č. j. ÚOHS-S0040/2017/VZ-02871/2017/531/MHo dne 27.1.2017.

22. Usnesením č. j. ÚOHS-S0040/2017/VZ-05648/2017/531/MHo ze dne 14.2.2017 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to informování Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení  a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce podle § 17 písm. v) zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

23. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0040/2017/VZ-05762/2017/531/MHo ze dne 14.2.2017 o předběžném opatření Úřad zadavateli uložil na návrh navrhovatele zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

24. Usnesením č. j. ÚOHS-S0040/2017/VZ-06113/2017/531/MHo ze dne 16.2.2017 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 3.2.2017

25. Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 3.2.2017, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

26. Zadavatel primárně poznamenává, že za situace, kdy vybraného uchazeče požádal o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a následně toto zdůvodnění akceptoval, nestíhalo jej důkazní břemeno natolik silné, jako by tomu bylo v případě, že by dané zdůvodnění nepřijal a vybraného uchazeče vzhledem k tomu vyloučil. Cílem zadavatele je vysoutěžit poptávaný předmět plnění veřejné zakázky za co nejnižší nabídkovou cenu, nicméně navrhovatel svým jednáním dosažení tohoto cíle brání a nutí jej jednat v rozporu se zásadou řádného hospodáře. Zadavatel upozorňuje, že navrhovatel nevznáší žádné konkrétní argumenty, jimiž by relevantně podpořil, že nabídková cena vybraného uchazeče je skutečně mimořádně nízká.

27. K argumentu navrhovatele, že přezkoumatelným způsobem nezdůvodnil, na základě jakých příčin nepovažuje nabídkovou cenu vybraného uchazeče v jiných položkách než v těch, vůči nimž směřovala žádost o zdůvodnění ze dne 4.11.2016, za nabídkovou cenu mimořádně nízkou, zadavatel uvádí, že tyto důvody řádně specifikoval v „Protokolu o dokončení posouzení nabídek“ ze dne 20.12.2016. Podle slov zadavatele byl těmito důvody i fakt, že příslušné položky tvořící nabídkovou cenu vybraného uchazeče, jež hodnotící komise nepožadovala s ohledem na možný výskyt mimořádně nízké nabídkové ceny zdůvodnit, nebyly pro stanovení nabídkové ceny podstatné.

28. Zadavatel nesouhlasí s názorem navrhovatele, že z jeho strany nebylo zdůvodněno, proč pokládá cenu za položku „Odeslání 1 SMS (do všech sítí bez rozdílu operátora)“ v nabídce vybraného uchazeče za reálnou. Tyto důvody byly podrobně popsány v „Protokolu o dokončení posouzení nabídek“ ze dne 20.12.2016. Stejně tak hodnotící komise poskytla ve shora jmenovaném protokolu náležité vysvětlení, na základě jakých důvodů považuje ceny za položky týkající se „Datových balíčků - roaming EU“ a „Datových balíčků - roaming zbytek světa“ v nabídce vybraného uchazeče za reálné.

29. Zadavatel v dalším vyjadřuje přesvědčení, že není povinen zveřejňovat jednotlivé rozpočtové položky nabídek uchazečů v žádném dokumentu, jenž tvoří součást dokumentace o šetřené veřejné zakázce. Za účelem podpory právě řečeného zadavatel odkazuje na závěry vyjádřené v bodě 74. odůvodnění původního rozhodnutí Úřadu. Zadavatel má konečně za to, že nepostupoval v rozporu se zákonem, když pro nové posouzení a hodnocení nabídek neustanovil novou hodnotící komisi, popř. tyto úkony neučinil sám. Zadavatel sděluje, že neměl pochybnosti o tom, že hodnotící komise postupuje v celém průběhu zadávacího řízení v souladu se zákonem a neměl proto důvod podlomit její důvěryhodnost tím, že jmenuje komisi novou, potažmo že dané úkony provede sám.

Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 23.2.2017    

30. Vybraný uchazeč se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0040/2017/VZ-06113/2017/531/MHo ze dne 16.2.2017 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 23.2.2017, které Úřad obdržel dne 24.2.2017, přičemž konstatuje následující.

31. Vybraný uchazeč předně vyslovuje nesouhlas s tvrzeními navrhovatele, jimiž zpochybňuje postup zadavatele při posouzení jeho nabídky z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny. Vybraný uchazeč podotýká, že zadavatel v šetřeném případě postupoval tak, jak mu ukládá ustanovení § 77 zákona, když jej vyzval ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny identifikované v jím podané nabídce, přičemž vybraný uchazeč mu toto zdůvodnění poskytl. V rámci tohoto zdůvodnění vybraný uchazeč zadavateli potvrdil, že jím nabízené ceny jsou cenami, za něž je schopen předmět plnění veřejné zakázky realizovat. Vybraný uchazeč shledává odůvodnění zadavatele, že jeho pochybnosti stran výskytu mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného uchazeče byly rozptýleny, za zcela odpovídající požadavkům zákona.

32. Vybraný uchazeč v dalším rozporuje argumentaci navrhovatele týkající se procentuálního rozdílu mezi nabídkovou cenou vybraného uchazeče a průměrnou nabídkovou cenou ostatních uchazečů o posuzovanou veřejnou zakázku. Vybraný uchazeč v této souvislosti upozorňuje, že výši nabídkových cen ostatních uchazečů je možné z hlediska identifikace mimořádně nízké nabídkové ceny považovat toliko za podpůrné vodítko, jak je ostatně zřejmé i z rozhodovací praxe Úřadu. Vybraný uchazeč se současně ohrazuje proti argumentaci navrhovatele, kdy tento srovnává ceny za datové balíčky uvedené v nabídce vybraného uchazeče s cenami za totožné služby uvedenými na jeho webových stránkách. Vybraný uchazeč podotýká, že poskytnutí zvýhodněných cen v zadávacím řízení na konkrétní veřejnou zakázku, v komparaci s cenami nabízenými v oficiálním ceníku, je běžnou praxí všech subjektů podnikajících na poli telekomunikačních služeb. Vybraný uchazeč konečně nesouhlasí s názorem navrhovatele, že zadavatele stíhá povinnost zveřejnit jednotkové ceny všech 22 položek, jež tvoří předmět plnění šetřené veřejné zakázky.

33. S odkazem na výše uvedené skutečnosti tudíž vybraný uchazeč v závěru jeho stanoviska Úřadu navrhuje, aby návrh zamítl.

34. Zadavatel ani navrhovatel se ve lhůtě určené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0040/2017/VZ-06113/2017/531/MHo ze dne 16.2.2017, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

35. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o předmětné veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

36. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

37. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

38. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

39. Podle § 77 odst. 1 zákona při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek a v případě použití elektronické aukce po jejím ukončení posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise nestanoví lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

40. Podle § 80 odst. 1 zákona o posouzení a hodnocení nabídek pořídí hodnotící komise písemnou zprávu, která obsahuje seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, popis hodnocení jednotlivých nabídek v rámci všech hodnotících kritérií, a údaj o složení hodnotící komise. Neprováděla-li hodnotící komise hodnocení nabídek podle § 79 odst. 6, zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje údaje související s hodnocením nabídky.

K postavení zadavatele

41. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.

42. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

43. Zadavatel, tj. Státní fond dopravní infrastruktury, byl zřízen zákonem č. 104/2000 Sb., o Státním fondu dopravní infrastruktury, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o SFDI“). Podle § 1 odst. 2 zákona o SFDI je Státní fond dopravní infrastruktury právnickou osobou podřízenou Ministerstvu dopravy.

44. Podle § 6 odst. 1 zákona o SFDI orgány Státního fondu dopravní infrastruktury tvoří výbor Státního fondu dopravní infrastruktury, dozorčí rada Státního fondu dopravní infrastruktury a ředitel Státního fondu dopravní infrastruktury.

45. Podle § 9 odst. 1 zákona o SFDI je dozorčí rada kontrolním orgánem Státního fondu dopravní infrastruktury. Dozírá na činnost a hospodaření Státního fondu dopravní infrastruktury. Dozorčí rada má pět členů. Členy dozorčí rady volí a odvolává Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky na funkční období čtyř let.

46. Z čl. 3 „Hlavní úkoly Fondu“ Statutu Státního fondu dopravní infrastruktury, jenž nabyl účinnosti dne 23.11.2016, a který je dostupný na webových stránkách zadavatele http://www.sfdi.cz/zakladni-informace/statut-fondu/, vyplývá, že Státní fond dopravní infrastruktury využívá svých příjmů, mimo jiné, pro financování výstavby, modernizace, oprav, údržby nebo správy silnic a dálnic a dopravně významných vnitrozemských vodních cest.    

47. Z dikce ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů se řadí i tzv. jiná právnická osoba, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, a současně je tato jiná právnická osoba v určitém vztahu ke konkrétnímu veřejnému zadavateli – tento vztah může být založen buď na základě převážného financování této jiné právnické osoby ze strany veřejného zadavatele, případně na tom, že konkrétní veřejný zadavatel může fakticky ovlivňovat činnost této jiné právnické osoby (typicky formou jmenování či volby nadpoloviční většiny členů orgánů této jiné právnické osoby). Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel je právnickou osobou, která je podřízena Ministerstvu dopravy České republiky. Kontrolním orgánem zadavatele je dozorčí rada, která je podle § 9 odst. 1 zákona o SFDI pětičlenná, přičemž její členy volí a odvolává Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky. Poněvadž je zadavatel zřízen zákonem, přičemž členové jeho kontrolního orgánu (dozorčí rada) jsou voleni Poslaneckou sněmovnou Parlamentu České republiky, pak je beze zbytku splněn předpoklad „ovládání“ zadavatele, coby tzv. jiné právnické osoby. Na základě výše uvedeného tedy nemůže být sporu o tom, že v případě zadavatele je naplněna podmínka dle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona pro konstatování, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

48. Pokud jde o naplnění i podmínky podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona pro učinění závěru, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a sice uspokojování potřeb veřejného zájmu, pak Úřad konstatuje následující. Platí, že za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat takové potřeby, které jsou spojeny s obecným zájmem nad jejich výkonem, a které se stát prostřednictvím orgánů státní správy (resp. územní samosprávné celky na základě zvláštních právních předpisů) rozhodne uspokojovat sám nebo si nad jejich uspokojováním ponechává rozhodující vliv. Ze Statutu státního fondu dopravní infrastruktury vyplývá, že zadavateli byl svěřen okruh konkrétních činností (viz bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jimiž vykonává veřejnou službu, kterou by jinak musel zajistit stát. Vzhledem k právě řečenému Úřad tudíž dovozuje, že je tímto splněna i podmínka uvedená v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona.

49. S odkazem na shora popsané má proto Úřad za prokázané, že zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a tudíž byl povinen při zadávání posuzované veřejné zakázky postupovat podle zákona, respektive předmětnou veřejnou zakázku zadávat v zadávacím řízení.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce  

50. Zadavatel v bodě 3. „Vymezení předmětu plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace uvedl, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky je „poskytování hlasových a datových telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro zadavatele, a to v rozsahu a za podmínek specifikovaných touto ZD. Součástí plnění je zajištění všech činností souvisejících se zajištěním požadovaných služeb. Výsledkem veřejné zakázky bude uzavření rámcové smlouvy na dobu 3 let s jedním vybraným uchazečem. K uzavírání jednotlivých dílčích objednávek bude docházet způsobem uvedeným v ustanovení § 92 odst. 1 písm. a) zákona, tj. na základě písemné výzvy k poskytnutí plnění ze strany zadavatelů a písemného potvrzení této výzvy vybraným uchazečem.“.

51. V bodě 8. „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „Dodavatel pro zpracování celkové nabídkové ceny, která bude zároveň i jediným hodnotícím kritériem, využije Přílohu č. 1 této ZD. Dodavatel je povinen vyplnit všechna požadovaná pole tabulky. (…) Celkovou nabídkovou cenou se pro účely tohoto zadávacího řízení rozumí celková cena za splnění předmětu veřejné zakázky zpracovaná v souladu se zadávacími podmínkami v plném rozsahu. Celková nabídková cena pro účely hodnocení představuje předpokládanou cenu za poskytnutí služeb v tabulce uvedených za období 36 měsíců. Nabídkové ceny musí být stanoveny jako nejvýše přípustné, které není možné překročit nebo změnit, pokud to výslovně neupravuje tato ZD. Nabídkové ceny musí obsahovat veškeré náklady dodavatele nutné k realizaci předmětu veřejné zakázky vymezeného v této ZD vč. započítání všech poskytnutých slev.“.   

52. Z bodu 17. „Další podmínky zadávacího řízení“ zadávací dokumentace vyplývá, že její nedílnou součástí zadavatel učinil i Přílohu č. 1 „Tabulka pro zpracování nabídkové ceny“ (dále jen „příloha č. 1“).

53. Z přílohy č. 1 bylo Úřadem zjištěno, že tato obsahuje tabulku čítající celkem 22 položek, jež tvoří předmět plnění veřejné zakázky, a které měly být ze strany uchazečů o veřejnou zakázku oceněny. Úřad pro ilustraci uvádí podobu této tabulky ve vztahu k jedné z položek, a sice položce „Tarif s neomezeným voláním, měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS“:

Požadovaná služba	Jednotka		Jednotková nabídková cena (Kč bez DPH)		Předpokládaný počet jednotek za měsíc		Nabídková cena celkem (Kč bez DPH)	DPH 21 % (Kč)	Nabídková cena celkem (Kč s DPH)
Tarif s neomezeným voláním
Měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS		1 SIM				1442	0,00	0,00	0,00

54. Úřad uvádí, že do předmětných 22 položek obsažených v příloze č. 1, mimo jiné, náleží i položky „Odeslání 1 SMS (do všech sítí bez rozdílu operátora)“, „Datové balíčky - roaming EU, měsíční paušál 50 MB“, „Datové balíčky - roaming EU, měsíční paušál 250 MB“, „Datové balíčky - roaming EU, měsíční paušál 500 MB“, „Datové balíčky - roaming zbytek světa, měsíční paušál 50 MB“, „Datové balíčky - roaming zbytek světa, měsíční paušál 250 MB“ a „Datové balíčky - roaming zbytek světa, měsíční paušál 500 MB“, u nichž si zadavatel u vybraného uchazeče vyžádal zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.

55. V „Protokolu o posouzení nabídek“ ze dne 4.11.2016 hodnotící komise u nabídky vybraného uchazeče konstatovala, že tato obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu k předmětu posuzované veřejné zakázky podle § 77 odst. 1 zákona, a to v těchto položkách:

• „Odeslání 1 SMS (do všech sítí bez rozdílu operátora)“,
• „Datový balíček - roaming EU, měsíční paušál 50 MB“,
• „Datový balíček - roaming EU, měsíční paušál 250 MB“,
• „Datový balíček - roaming EU, měsíční paušál 500 MB“,
• „Datový balíček - roaming zbytek světa, měsíční paušál 50 MB“,
• „Datový balíček - roaming zbytek světa, měsíční paušál 250 MB“,
• „Datový balíček - roaming zbytek světa, měsíční paušál 500 MB“.

Hodnotící komise ve výše konkretizovaném protokolu uvedla, že vybraný uchazeč bude proto požádán o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.      

56. V návaznosti na shora popsané hodnotící komise „Žádostí o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“ ze dne 4.11.2016, jež vybraný uchazeč obdržel téhož dne, požádala vybraného uchazeče o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, která byla identifikována v jím podané nabídce. V předmětné žádosti hodnotící komise, mimo jiné, uvedla, že se domnívá, že „nabízené ceny za níže uvedené požadované služby jsou mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a to vzhledem k tomu, že jejich jednotkové nabídkové ceny (Kč bez DPH) jsou o 35 % a více nižší nežli nabídkové ceny ostatních uchazečů a zároveň jsou dané položky poskytovaných služeb podstatné pro stanovení výše nabídkové ceny. (…).“. Hodnotící komise poté vyjmenovala 7 položek specifikovaných v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, jejichž cenu po vybraném uchazeči požaduje zdůvodnit.

57. V reakci na výše uvedenou žádost zaslal vybraný uchazeč hodnotící komisi svoji „Odpověď na žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“ ze dne 9.11.2016. V citované písemnosti vybraný uchazeč uvedl, že „Ve vztahu k Vámi zaslané žádosti si dovolujeme předně poukázat na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (…), který v rámci výkladu institutu mimořádně nízké nabídkové ceny a s ním souvisejícího postupu hodnotící komise dle ustanovení § 77 zákona (…) jednoznačně vymezil, že hodnotící komise musí být schopna v případě pochybností o výši konkrétní nabídkové ceny uchazeči v žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nejen sdělit, jaké části jeho nabídkové ceny vykazují znaky mimořádně nízké nabídkové ceny, jaké důvody vedly k pochybnostem o její výši, ale zejména jaké podklady bude od uchazeče pro potřeby posouzení odůvodněnosti jeho nabídkové ceny vyžadovat tak, aby posouzení mohlo kvalifikovaně a transparentně proběhnout.

Hned úvodem jsme však nuceni konstatovat, že Vámi zaslaná žádost o písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny náležitosti vyžadované v rámci rozhodovací praxe Úřadu nesplňuje, neboť z jejího obsahu není jednoznačně zřejmé, na základě jakých konkrétních skutečností považuje hodnotící komise nabídkovou cenu našeho klienta ve vztahu k předmětu veřejné zakázky za mimořádně nízkou, ale zejména jaké konkrétní podklady a informace by měly být naším klientem pro posouzení výše jeho nabídkové ceny předloženy.  

I přes takto obecně formulovanou žádost o písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny Vám však v zastoupení našeho klienta tímto předkládáme následující zdůvodnění výše nabídkové ceny našeho klienta ve vztahu k položkám specifikovaným ve Vámi zaslané žádosti.“. 

V další části dané odpovědi vybraný uchazeč uvádí důvody, jež mají svědčit o tom, že ceny shora vyjmenovaných položek jsou reálné, tj. že se nejedná o ceny mimořádně nízké.       

58. Z „Protokolu o dokončení posouzení nabídek“ ze dne 11.11.2016 vyplývá, že hodnotící komise přijala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče jako odůvodněné.

59. V „Protokolu o dokončení posouzení nabídek“ ze dne 20.12.2016 hodnotící komise, mimo jiné uvedla, že „Hodnotící komise shledala odůvodnění [zaslané vybraným uchazečem] výše nabídkové ceny za položku „Odeslání 1 SMS (do všech sítí bez rozdílu operátora)“ opodstatněné a nepovažuje nabídnutou cenu vzhledem k výše zmíněnému za mimořádně nízkou.“ a že „Hodnotící komise shledala odůvodnění výše nabídkových cen za položky „Datové balíčky – roaming“ opodstatněné a nepovažuje nabídnuté ceny vzhledem k výše zmíněnému za mimořádně nízké.“.

K výroku I. tohoto rozhodnutí   

60. V § 110 odst. 2 zákona je stanoveno, že námitky lze podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

61. Podle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.

62. Podle ustanovení § 111 odst. 2 zákona pokud zadavatel námitkám nevyhoví, uvědomí stěžovatele v písemném rozhodnutí o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

63. Úřad podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona návrh zamítne, pokud návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

64. Úřad po posouzení obsahu námitek ze dne 9.1.2017 dospěl k závěru, že v nich není uvedena námitka týkající se údajného porušení § 79 odst. 5 zákona zadavatelem v důsledku toho, že pro nové posouzení a hodnocení nabídek neustanovil jinou hodnotící komisi, případně toto nové posouzení a hodnocení nabídek neprovedl sám, ačkoliv z původního rozhodnutí Úřadu vyplývalo, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, tím, že při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče nepostupoval transparentním a přezkoumatelným způsobem, neboť dostatečně nezdůvodnil, z jakého důvodu neshledal nabídkovou cenu vybraného uchazeče mimořádně nízkou, přestože existovaly objektivní skutečnosti, které nasvědčovaly existenci mimořádně nízké nabídkové ceny(viz body 12. a 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad konstatuje, že tato námitka není uvedena ani v samotném textu námitek navrhovatele ze dne 9.1.2017, jakož ani na straně 13 předmětných námitek, kde navrhovatel výslovně uvádí ta ustanovení zákona, v návaznosti na slovní popisy pochybení zadavatele, jichž se zadavatel, dle jeho názoru, dopustil. Shora popsanou námitku tak navrhovatel prokazatelně vznáší až ve svém návrhu doručeném Úřadu dne 26.1.2017.

65. Úřad sděluje, že navrhovatel nedodržel zákonnou podmínku pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a to podmínku řádného a včasného podání řádných námitek ve stejné věci. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v námitkách neuvedl námitku, týkající se porušení § 79 odst. 5 zákona zadavatelem, nebyl v této věci oprávněn pro podání návrhu.

66. Na základě uvedených zjištění a závěrů Úřad rozhodl o zamítnutí části návrhu navrhovatele, která se týká údajného porušení ustanovení § 79 odst. 5 zákona ze strany zadavatele, podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. V tomto rozsahu se tak Úřad nemohl předmětnou námitkou navrhovatele zabývat.

K výroku II. tohoto rozhodnutí         

67. Úřad uvádí, že mezi účastníky řízení je sporu ohledně zákonnosti posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny. K institutu mimořádně nízké nabídkové ceny Úřad v obecné rovině konstatuje, že smyslem právní úpravy týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny je identifikovat nabídky, které vzbuzují oprávněné podezření, že uchazeč nebude schopen za nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit. Zákon tímto institutem chrání zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s uchazečem, jenž by nebyl schopen plnění za nabídkovou cenu vůbec poskytnout, případně by je neposkytl řádně a nereálně stanovená nabídková cena by mohla být rovněž důvodem nekontrolovatelného navyšování původní nabídkové ceny uchazeče, což by fakticky vedlo k popření jednoho z hlavních účelů zákona, jímž je snaha o efektivní alokaci veřejných financí. Platí, že otázkou mimořádně nízké nabídkové ceny se již opakovaně ve své judikatorní činnosti zabývaly jak Krajský soud v Brně, tak i Nejvyšší správní soud. K tomu je možné odkázat kupříkladu na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 42/2012-57 ze dne 17.10.2012, v němž bylo uvedeno, že „smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele proti takovým uchazečům, kteří jednají s cílem zvítězit ve výběrovém řízení předložením ceny, za kterou není možno zakázku realizovat. S tím je spojeno velké nebezpečí, že zakázka nebude z důvodu finančních potíží takového uchazeče realizována, případně její cena byť by to bylo v rozporu se zákonem, bude dodatečně navýšena.“.

68. Z výše popsaného vyplývá, že smyslem ustanovení § 77 zákona je identifikace možných mimořádně nízkých (a tedy podnákladových či nereálných) nabídkových cen ze strany zadavatele a možnost danou cenu obhájit ze strany uchazečů o konkrétní veřejnou zakázku. Prostřednictvím žádostí o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny poskytuje zadavatel uchazečům možnost svou případnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu zdůvodnit. Je však zapotřebí upozornit, že se nejedná o institut, který by zadavateli umožňoval rozšiřovat či měnit požadavky definované již v zadávací dokumentaci. Úřad současně podotýká, že v rámci požadovaných podkladů k posouzení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nelze ze strany zadavatele požadovat takové, které by mohly představovat diskriminační požadavek zadavatele (proti němuž by například dodavatelé mohli brojit v rámci námitek proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, pokud by takový požadavek byl součástí zadávací dokumentace).

69. Navrhovatel v návrhu brojí zejména proti tomu, že zadavatel, resp. hodnotící komise v žádném z dokumentů, jež tvoří součást dokumentace o předmětné veřejné zakázce, nezachytila, jaké okolnosti ji vedly k závěru, že nabídková cena vybraného uchazeče není mimořádně nízká. Pro dodržení zákonného postupu ve vztahu k posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny nemůže dle přesvědčení navrhovatele rozhodně postačovat prostá akceptace písemného zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny poskytnutého vybraným uchazečem hodnotící komisí, aniž by závěr o neexistenci mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného uchazeče, resp. těch částí nabídky, které jsou pro výši jeho nabídkové ceny podstatné, byl podpořen konkrétními skutečnostmi a podklady. Úřad primárně uvádí, že ve vztahu k posuzování otázky mimořádně nízké nabídkové ceny mohou nastat 2 „základní“ situace. Hodnotící komise předně může dospět k závěru, že v nabídce příslušného uchazeče není mimořádně nízká nabídková cena obsažena, tj. na straně hodnotící komise nevzniknou pochybnosti o výskytu mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce tohoto uchazeče. K tomu Úřad podotýká, že fakt, že hodnotící komise nemá pochybnosti o mimořádně nízké nabídkové ceně, ji nezbavuje povinnosti v dokumentaci o veřejné zakázce tuto skutečnost zachytit. Tu Úřad pro úplnost ve vztahu k právě řečenému dodává, že hodnotící komisi zákon výslovně neukládá povinnost, aby v příslušných dokumentech uvedla výčet veškerých důvodů, pro které nepovažuje nabídkovou cenu toho kterého uchazeče za mimořádně nízkou. Výčet veškerých těchto důvodů by ostatně mohl tvořit nekonečný řetězec, a tedy jejich vyčerpávající uvedení by fakticky ani nebylo možné, jak judikoval Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 88/2012 ze dne 21.11.2013, avšak uvedené v žádném případě neznamená, že by postup zadavatele i za této situace neměl být učiněn mj. v souladu se zásadou transparentnosti. Od prve nastíněné situace je nutno odlišit situaci, kdy hodnotící komise při posouzení nabídky pochybnosti o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny získá. V takovém případě má hodnotící komise povinnost na základě § 77 odst. 1 zákona vyzvat uchazeče k písemnému zdůvodnění jeho nabídky, resp. dle dikce zákona hodnotící komise je povinna vyžádat si od uchazeče zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Není přitom vyloučeno, že tento uchazeč opodstatněnost jím předložené ceny zdůvodní. Je ovšem zapotřebí, aby hodnotící komise v dokumentaci o veřejné zakázce transparentně zdůvodnila, jakými konkrétními skutečnostmi a fakty byly její pochybnosti stran existence mimořádně nízké nabídkové ceny rozptýleny, neboť hodnotící komise může dle § 77 odst. 2 zákona vzít v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, jestliže je tato cena zdůvodněna objektivními příčinami, jež citované ustanovení zákona demonstrativním výčtem vyjmenovává. Úřad sděluje, že ve zde posuzované věci je stěžejní fakt, že z dokumentace o veřejné zakázce plyne, že zadavatel získal pochybnosti o reálnosti nabídkové ceny vybraného uchazeče, resp. pochybnosti o tom, zda jím podaná nabídka neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve smyslu § 77 zákona. Z „Protokolu o posouzení nabídek“ ze dne 4.11.2016 vyplývá, že hodnotící komise získala pochybnosti o výši nabídkových cen některých položek, které jsou dle zadavatele pro výši nabídkové ceny podstatné. Hodnotící komisi tudíž vyvstala povinnost požádat vybraného uchazeče o písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Úřad předesílá, že fakt, že hodnotící komise poté, co si od vybraného uchazeče vyžádala písemné zdůvodnění jeho nabídky, resp. těch částí jím podané nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, pro podezření z výskytu mimořádně nízké nabídkové ceny, dospěla k závěru, že v jím podané nabídce, resp. v těch částech nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, není mimořádně nízká nabídková cena obsažena, měl ve svém důsledku dopad na to, že zadavatel jeho rozhodnutím ze dne 22.12.2016 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, a sice právě nabídky vybraného uchazeče. Úřad se tedy v rámci tohoto správního řízení musel zabývat tím, zda úkony zadavatele související s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče, resp. těch částí jeho nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, byly učiněny v souladu se zákonem, jelikož od zodpovězení této otázky je přímo odvislá i (ne)zákonnost rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22.12.2016, proti němuž návrh směřuje. K tomu Úřad sděluje následující.

70. Jak vyplývá z ustanovení § 77 zákona, je zkoumání, zda nabídka neobsahuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízkou nabídkovou cenu, obligatorní součástí procesu posuzování nabídek hodnotící komisí. Uvážení, zda cena předložená některým z uchazečů o veřejnou zakázku spadá již do kategorie mimořádně nízké a představuje tak reálná rizika popsaná výše, náleží plně do kompetence zadavatele, resp. hodnotící komise. Jestliže hodnotící komise nabyde přesvědčení, že předložená cena je cenou mimořádně nízkou vzhledem k předmětu veřejné zakázky, pak musí obligatorně požádat příslušného dodavatele o zdůvodnění jím předložené nabídkové ceny, kterou hodnotící komise pokládá za mimořádně nízkou, resp. těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Ve zde posuzovaném případě hodnotící komise v rámci posouzení nabídky vybraného uchazeče došla k závěru, že tato obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu v částech nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, jak je zřejmé z „Protokolu o posouzení nabídek“ ze dne 4.11.2016 (viz bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k tomuto zjištění proto hodnotící komise žádostí ze dne 4.11.2016 požádala vybraného uchazeče o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v částech, které byly v jím podané nabídce z její strany identifikovány (viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že zákon sice výslovně nestanoví, že by součástí žádosti o písemné zdůvodnění mělo být i sdělení, z jakých důvodů hodnotící komise nabídkovou cenu uchazeče považuje za mimořádně nízkou, nicméně takový požadavek je možné dovodit především ze zásady transparentnosti zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 odst. 1 zákona a která prostupuje celým zadávacím řízením. Právě řečené pak vyplývá i z logiky věci, neboť relevantní zdůvodnění může být poskytnuto pouze tehdy, jsou-li uchazeči známy konkrétní námitky proti jeho nabídkové ceně. Jestliže tedy má být postup hodnotící komise, resp. zadavatele transparentní, a tím i souladný se zákonem, je nezbytné, aby žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, obsahovala kvalifikovaný rozbor skutečností uvedených v nabídce uchazeče, jež v hodnotící komisi, resp. zadavateli vyvolávají pochybnosti o realizovatelnosti této nabídky. Je legitimní úvahou, že dodavatel (uchazeč) v době podání své nabídky presumuje správnost, a tedy reálnost jím nabízených hodnot (cen), a je tedy žádoucí, aby zadavatel v žádosti ve smyslu § 77 zákona předestřel své úvahy, jež v něm naopak pochybnosti vyvolaly. Od správné aplikace popsaných povinností se následně odvíjí nejen další úkony zadavatele v zadávacím řízení, ale i reálná možnost přezkumu správnosti a zákonnosti postupu hodnotící komise při posuzování výše nabídkových cen. Úřad tak shrnuje, že z žádosti hodnotící komise o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, musí být vyzvanému (požádanému) uchazeči vždy zřejmé, jaké konkrétní informace týkající se jím předložené nabídkové ceny pokládá hodnotící komise za podstatné a jakými materiály a podklady je po uchazeči požaduje doložit. Uchazeč, v jehož nabídce byla mimořádně nízká nabídková cena shledána, musí být proto v žádosti hodnotící komise podle § 77 odst. 1 zákona seznámen s tím, „co“ konkrétně vyvolalo u hodnotící komise pohybnosti o reálnosti jeho nabídkové ceny, aby na tyto pochybnosti mohl adekvátním způsobem reagovat. Současně musí hodnotící komise v dané žádosti upřesnit, jaké konkrétní informace (např. v podobě cenových kalkulací, analýz, apod.) má uchazeč učinit součástí jeho zdůvodnění, k tomu, aby vyvstalé pochybnosti rozptýlil. Z uvedeného tedy vyplývá jednoznačný závěr, že žádost by rovněž měla obsahovat informace, „jak“ může vyzvaný uchazeč pochybnosti o výskytu mimořádně nízké nabídkové ceny rozptýlit. Právě zejména tato část žádosti je stěžejní pro možnou kvalifikovanou odpověď vyzvaného uchazeče a má sloužit k tomu, aby zadavatel získal relevantní odpověď na jím vznesené pochybnosti o výskytu mimořádně nízké nabídkové ceny. Jestliže žádost hodnotící komise o písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, tyto „náležitosti“ nebude obsahovat, pak jejich absence nemůže vést k jinému následku než k tomu, že celý následující postup zadavatele související s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny tohoto uchazeče bude rozporný s požadavky zákona. Pokud v dané žádosti výše popsané náležitosti absentují, je zadávací řízení netransparentní a pro uchazeče „nečitelné“, neboť ten není řádně seznámen jak s okolnostmi, které na straně zadavatele pochybnosti o výskytu mimořádně nízké nabídkové ceny v těch částech nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, vyvolaly, tak ani neposkytuje dostatek informací, jakým způsobem má (může) pochybnosti o výskytu mimořádně nízké nabídkové ceny rozptýlit.

71. Úřad nad rámec výše popsaného doplňuje, že jeho pravomoci spadají pouze do úrovně zkoumání těch činností zadavatele, resp. hodnotící komise, které vytvářejí prostor pro rovné podmínky účasti uchazečů v soutěži. Úřad při své přezkumné činnosti není oprávněn vstupovat do myšlenkových pochodů členů hodnotící komise, a tyto jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť hodnotící komise je kolegium osob, zahrnující případně i osoby s příslušnou odborností ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, kterým je ze zákona svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem posouzení a hodnocení nabídek. Posouzení, zda nabídka v těch jejích částech, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, resp. zda je zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny opodstatněné nebo nikoliv, je tedy plně v kompetenci hodnotící komise, resp. zadavatele. Úřad v této souvislosti pouze zkoumá, zda byl dodržen zákonný rámec, ve kterém toto posouzení má podle zákona proběhnout (k uvedenému viz také rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 11/2009 ze dne 2.9.2010).

72. Úřad, ve světle shora předestřených skutečností, přezkoumal obsah žádosti hodnotící komise ze dne 4.11.2016 o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče, resp. těch částí jím podané nabídky, jež jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, která bezesporu do rozporovaného postupu zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče náleží, přičemž konstatuje, že v souladu s rozhodovací praxí Úřadu vztahující se k problematice zdůvodňování mimořádně nízkých nabídkových cen, resp. těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, vycházející ze zásady transparentnosti, kterou má být celé zadávací řízení ovládáno, nelze po obsahové stránce takto formulovanou žádost považovat za transparentní, a to vzhledem k tomu, že předmětná žádost neobsahovala sdělení, jaké informace bude od vybraného uchazeče pro potřeby posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. těch částí jeho nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, hodnotící komise vyžadovat, a tedy i celý postup zadavatele je stižen nedodržením zásady transparentnosti při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť toto primární pochybení zadavatele „zahajuje“ netransparentnost postupu zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného uchazeče. Uvedené a priori nemusí znamenat takové porušení zákona, že by nebylo možno posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny učinit přezkoumatelným způsobem, nicméně právě takto netransparentně učiněný úkon zadavatelem značně zatěžuje nejen samotné zadávací řízení, ale i dotčeného uchazeče, kterému je nejednoznačně formulovaná žádost o písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. těch částí nabídky tohoto uchazeče, které jsou pro výši nabídkové podstatné, adresována. Otázka možnosti transparentnosti postupu při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny za této situace leží pouze na bedrech dotázaného uchazeče, a to v tom smyslu, jestli tento na základě vlastního uvážení bude schopen předložit informace, které by ve svém důsledku mohly posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny učinit přezkoumatelným, a tedy i transparentním.

73. Úřad na tomto místě opakuje, že hodnotící komise musí být schopna v případě pochybností o výši konkrétní nabídkové ceny uchazeči v žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, nejen sdělit, jaké části jeho nabídkové ceny vykazují znaky mimořádně nízké nabídkové ceny, jaké důvody vedly k pochybnostem o její výši, ale zejména specifikovat, jaké informace bude od uchazeče pro potřeby posouzení odůvodněnosti jeho nabídkové ceny vyžadovat, tak, aby posouzení mohlo kvalifikovaně a transparentně proběhnout. V šetřené věci hodnotící komise v její žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, ze dne 4.11.2016 adresované vybranému uchazeči uvedla, že nabídková cena u položek „Odeslání 1 SMS (do všech sítí bez rozdílu operátora)“, „Datový balíček - roaming EU, měsíční paušál 50 MB“, „Datový balíček - roaming EU, měsíční paušál 250 MB“, „Datový balíček - roaming EU, měsíční paušál 500 MB“, „Datový balíček - roaming zbytek světa, měsíční paušál 50 MB“, „Datový balíček - roaming zbytek světa, měsíční paušál 250 MB“ a „Datový balíček - roaming zbytek světa, měsíční paušál 500 MB“ je mimořádně nízká ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, a to s ohledem na fakt, že ceny jmenovaných položek jsou o 35 % a více nižší, než nabídkové ceny ostatních uchazečů, přičemž dané položky jsou podstatné pro stanovení nabídkové ceny (viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lze tedy připustit, že hodnotící komise v předmětné žádosti do určité míry specifikovala důvod, jenž u ní vyvolal pochybnosti o reálnosti cen vybraného uchazeče za výše vyjmenované položky. V dané žádosti ze dne 4.11.2016 nicméně již zcela absentuje upřesnění, jak, tzn. jakými informacemi, popř. materiály, má vybraný uchazeč opodstatněnost výše cen za těchto 7 položek zdůvodnit či prokázat. Hodnotící komise v žádosti ze dne 4.11.2016 vůbec neuvedla, jaké konkrétní informace (a v jakém rozsahu a podobě) má vybraný uchazeč učinit součástí zdůvodnění jeho mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. těch částí jeho nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, a u kterých zadavatel získal pochybnosti o reálnosti nabízené ceny, čímž mu de facto znemožnila na její žádost adekvátně reagovat a sama hodnotící komise se připravila o možnost získat reálné údaje, které by měly vypovídací hodnotu o nabízených cenách vybraného uchazeče. Vybraný uchazeč tak dle přesvědčení Úřadu nemohl vědět, prostřednictvím „čeho“ má pochybnosti hodnotící komise stran mimořádně nízké nabídkové ceny rozptýlit. Úřad pokládá v této souvislosti za nezbytné poukázat na skutečnost, že sám vybraný uchazeč v písemném zdůvodnění jeho mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 9.11.2016 hodnotící komisi upozornil, že její žádost nesplňuje, podle jeho názoru, náležitosti vyžadované rozhodovací praxí Úřadu, a to především v důsledku toho, že z ní není zřejmé, jaké konkrétní informace a podklady mají být pro posouzení opodstatněnosti jím nabídnuté ceny za 7 výše vyjmenovaných položek předloženy (viz bod 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

74. Úřad konstatuje, že výše uvedený nedostatek žádosti hodnotící komise o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče, resp. těch částí jeho nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, ze dne 4.11.2016 spočívající v tom, že v dané žádosti hodnotící komise vůbec neuvedla, jaké materiály a informace má vybraný uchazeč za účelem prokázání reálnosti výše cen za shora specifikovaných 7 položek předložit, vedl k tomu, že vybranému uchazeči nemohlo být zřejmé, čím má opodstatněnost výše těchto cen „obhájit“, aby to bylo pro hodnotící komisi relevantní (přijatelné). Vybraný uchazeč tak zejména ve vztahu k cenám týkajících se datových balíčků poskytl v jeho zdůvodnění ze dne 9.11.2016 z pohledu Úřadu pouze obecné a vágní informace orientované především na tvrzení, že je členem nadnárodního koncernu Vodafone, což s sebou nese možnost, zjednodušeně řečeno, příznivé cenové politiky u těchto datových balíčků. Vybraný uchazeč však svá tvrzení nepodložil konkrétními skutečnostmi např. v podobě cenové kalkulace, cenového rozpadu, analýzy, apod., což znemožňuje jejich objektivní posouzení. Takové zdůvodnění z pohledu Úřadu ničeho nevysvětluje o opodstatněnosti mimořádně nízkých nabídkových cen u 7 položek, jež byly zadavatelem označeny jako podstatné pro výši nabídkové ceny vybraného uchazeče, ve vztahu k nimž vybraný uchazeč poskytoval své zdůvodnění. Úřad předesílá, že zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí být vždy vztaženo k příslušné veřejné zakázce, tzn. musí být „individualizováno“. Jinými slovy řečeno, nelze přijmout zdůvodnění, které je „paušálního“ charakteru, tj. takové, jež postrádá provázanost k určité veřejné zakázce. Vybraný uchazeč zdůvodňuje výše cen u položek týkajících se datových balíčků obecnými tvrzeními o tom, že je členem nadnárodního koncernu Vodafone, resp. tím, že ceny roamingových služeb mají obecně klesající tendenci. Tato tvrzení však nejsou podpořena konkrétními a přezkoumatelnými informacemi či údaji, tj. Úřad v nich postrádá právě onu „individuálnost“. Úřad pro úplnost dodává, že navzdory vágně formulované žádosti hodnotící komise o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče, resp. těch částí jeho nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, nebylo a priori vyloučeno, aby vybraný uchazeč hodnotící komisi předložil relevantní informace k prokázání neexistence mimořádně nízké nabídkové ceny, čili takové informace, jimiž by pochybnosti hodnotící komise stran mimořádně nízké nabídkové ceny rozptýlil. Vybraný uchazeč však hodnotící komisi takové informace nepředložil. Vybraný uchazeč jí předložil informace „obecného“ charakteru, jež nemají reálnou vypovídací hodnotu a jsou proto zpětně nepřezkoumatelné, resp. neověřitelné bez dalších doplňujících údajů. K tomu Úřad podotýká, že fakt, že vybraný uchazeč neučinil součástí jeho zdůvodnění kupříkladu cenové kalkulace či analýzy, mu nelze klást k tíži, jelikož jejich předložení po něm zadavatel, resp. hodnotící komise v její žádosti ze dne 4.11.2016 nepožadovala, resp. vybraný uchazeč nevěděl, jakými úvahami je vedena žádost zadavatele o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. těch částí nabídky, jež jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Odpovědnost za zákonný průběh zadávacího řízení jako celku totiž nese za všech okolností zadavatel. Úřad opětovně akcentuje, že od správné žádosti hodnotící komise o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny určitého uchazeče, resp. těch částí nabídky, jež jsou pro výši nabídkové ceny tohoto uchazeče podstatné, tedy od takové žádosti, jež bude obsahovat nejen uvedení důvodu (důvodů), na základě nichž hodnotící komise získala pochybnosti o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce tohoto uchazeče, nýbrž i specifikaci toho, jaké „důkazní“ materiály (jakého charakteru) má uchazeč v rámci jeho zdůvodnění hodnotící komisi předložit, je odvislý i další postup zadavatele při posouzení nabídek z hlediska mimořádně nízkých nabídkových cen. Jedině takovou žádost je možné považovat za souladnou se zákonem. Je to zadavatel, kdo by měl vědět, jaké informace vyžaduje k prokázání neexistence mimořádně nízké nabídkové ceny a na základě jím vyžádaných (konkrétních) informací schopen transparentně posoudit, zda nabídka obsahuje či neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Uvedené však nevylučuje možnost tázaného uchazeče, aby předložil i jiné relevantní podklady, než které požaduje zadavatel, k prokázání neexistence mimořádně nízké nabídkové ceny. Úřad poznamenává, že musí být dána přímá spojitost (vazba) mezi tím, co konkrétně hodnotící komise od uchazeče ke zdůvodnění jeho mimořádně nízké nabídkové ceny vyžaduje, a tím, co tento uchazeč hodnotící komisi v rámci poskytnutého zdůvodnění reálně předloží. Pouze takto je možné ověřit a přezkoumat, zda daný uchazeč dostál požadavkům hodnotící komise či nikoliv a zda jsou následné kroky zadavatele, potažmo hodnotící komise, týkající se posouzení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, a to ať už s jakýmkoliv výsledkem (závěrem), souladné se zákonem. Jestliže tedy hodnotící komise v žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny neuvedla, prostřednictvím jakých informací (materiálů) má uchazeč opodstatněnost (reálnost) jeho nabídkové ceny doložit, může taková situace následně, s odkazem na výše uvedené, vést k nepřezkoumatelnosti a tím i k nezákonnosti zadávacího řízení, neboť na vágní zcela obecnou žádost může zadavatel obdržet zcela vágní (obecnou) odpověď, jako tomu bylo v šetřeném případě.

75. Úřad uvádí, že ve zde posuzovaném případě je nutno pochybení zadavatele spatřovat v tom, že v žádosti hodnotící komise o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče, resp. těch částí nabídky, jež jsou pro výši jeho nabídkové ceny podstatné, ze dne 4.11.2016 naprosto absentuje upřesnění, prostřednictvím jakých informací má vybraný uchazeč u 7 výše vyjmenovaných položek, u nichž byla hodnotící komisí identifikována mimořádně nízká nabídková cena, opodstatněnost výše cen za tyto položky doložit. Předmětná žádost tak rozhodně nemůže být označena za odpovídající zásadě transparentnosti zadávacího řízení. Úřad předesílá, že skutečnost, že hodnotící komise v její žádosti ze dne 4.11.2016 vůbec neuvedla, jaké konkrétní informace má vybraný uchazeč v rámci jeho zdůvodnění předložit, ve svém důsledku vyústila v to, že vybraný uchazeč se v tomto zdůvodnění ze dne 9.11.2016 omezil v podstatě na obecná tvrzení, jež však nejsou podložena relevantními a verifikovanými údaji (kupříkladu matematickými kalkulacemi či příslušnými analýzami), a jsou tak bez vztahu k šetřené veřejné zakázce, tj. nejsou řádně individualizovány, jak již bylo Úřadem konstatováno výše. Vybraným uchazečem poskytnuté zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny je nutné ve vztahu k možné přezkumné činnosti postupu hodnotící komise Úřadem považovat za de facto nepřezkoumatelné, resp. netransparentní, nicméně odpovídající způsobu formulování žádosti zadavatelem. Vybraný uchazeč tak sice hodnotící komisi na její žádost zaslal zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen u 7 předmětných položek, avšak toto zdůvodnění postrádá relevantní a přezkoumatelné údaje, a to v důsledku toho, že samotná žádost hodnotící komise ze dne 4.11.2016 nebyla formulována dostatečně určitě, tedy tak, aby v ní bylo upřesněno, jaké informace a fakta hodnotící komise po vybraném uchazeči žádá. Jedná se tak evidentně o žádost, která nemůže obstát v testu transparentnosti zadávacího řízení.

76. Úřad předesílá, že k tomu, aby mohl být učiněn závěr, že se hodnotící komise s otázkou mimořádně nízké nabídkové ceny při posouzení nabídek řádně vypořádala, musí být zřejmé, že z její strany bylo náležitě posouzeno zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, které ji příslušný uchazeč na její žádost poskytl. Z dokumentace o veřejné zakázce musí vyplývat, že „požádaný“ uchazeč skutečně předložil hodnotící komisi veškeré materiály a informace prokazující reálnost nabízené ceny, které po něm za účelem zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny žádala. Musí být tedy prokazatelné, že tento uchazeč, pokud jde o předložení daných informací a materiálů, žádost hodnotící komise „zcela“ vyčerpal. Aby však mohl v tomto ohledu žádost hodnotící komise reálně „vyčerpat“, pak mu musí hodnotící komise logicky v její žádosti upřesnit, co vše po něm v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vlastně vyžaduje. V šetřeném případě však hodnotící komise této povinnosti nedostála, když v její žádosti ze dne 4.11.2016 pouze vyjmenovala 7 položek z nabídky vybraného uchazeče, u nichž identifikovala možnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu, což doplnila strohým zdůvodněním, že ceny předmětných položek jsou o 35 % a více nižší, než ceny ostatních uchazečů, aniž by jakkoliv blíže specifikovala, jaké informace má vybraný uchazeč ke zdůvodnění reálnosti cen těchto položek předložit. Absence upřesnění požadovaných informací v žádosti hodnotící komise o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče ze dne 4.11.2016 vede k tomu, že tuto žádost není možné označit za transparentní. Netransparentnost předmětné žádosti pak má za následek to, že za souladné se zákonem není možné pokládat ani akceptování zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny poskytnuté vybraným uchazečem hodnotící komisí, resp. závěr hodnotící komise, že vybraný uchazeč reálnost cen u položek „Odeslání 1 SMS (do všech sítí bez rozdílu operátora)“, „Datový balíček - roaming EU, měsíční paušál 50 MB“, „Datový balíček - roaming EU, měsíční paušál 250 MB“, „Datový balíček - roaming EU, měsíční paušál 500 MB“, „Datový balíček - roaming zbytek světa, měsíční paušál 50 MB“, „Datový balíček - roaming zbytek světa, měsíční paušál 250 MB“ a „Datový balíček - roaming zbytek světa, měsíční paušál 500 MB“ řádně zdůvodnil, neboť zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se nezakládá na relevantních a řádně transparentně odůvodněných skutečnostech, nýbrž pouze na obecných konstatováních o snižování cen. Přetrvávají zde proto nadále pochybnosti, zda zadavatel, resp. hodnotící komise řádně posoudila nabídku vybraného uchazeče z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny. Úřad opakuje, že institut obligatorního posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny slouží k ochraně zájmů zadavatele v případě, kdy uchazeč s cílem zvítězit předloží nabídku s cenou, za kterou předmět plnění veřejné zakázky nelze zrealizovat. A právě z tohoto důvodu Úřad konstatuje, že postup zadavatele v šetřeném případě nelze než považovat za rozporný se zákonem, jelikož žádost hodnotící komise o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče, resp. těch částí nabídky, jež jsou pro výši jeho nabídkové ceny podstatné, ze dne 4.11.2016 a na ně reagující zdůvodnění vybraného uchazeče ze dne 9.11.2016 není možné považovat za transparentní, přezkoumatelné a vytvářející pevný základ pro objektivní a kvalifikované rozhodnutí hodnotící komise, zda je mimořádně nízká nabídková cena obsažená v nabídce vybraného uchazeče, jež byla z její strany ve shora vyjmenovaných 7 položkách zjištěna, opodstatněná. Uvedenému odpovídají i závěry hodnotící komise o posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, které jsou velmi zobecňující, jak je patrné z obou protokolů o dokončení posouzení nabídek (viz body 58. a 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nicméně reflektující prvotní pochybení zadavatele v podobě nesprávně formulované žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Úřad doplňuje, že na výše uvedených závěrech ničeho nemění ani fakt, že v protokolu o dokončení posouzení nabídek je zachyceno stanovisko přizvaného odborného poradce pana Viléma Hermana, kterého si hodnotící komise přizvala coby odborného poradce k posouzení nabídkové ceny, resp. vybraným uchazečem poskytnutého zdůvodnění nabídkové ceny týkající se datových balíčků. Jmenovaný poradce se ve svém stanovisku omezuje fakticky toliko na obecná prohlášení, že nabídkové ceny vybraného uchazeče za předmětné položky jsou obvyklé. Tedy opětovně se jedná o ničím nepodložená tvrzení, čili o tvrzení postrádající příslušnou individualizaci. Je totiž třeba mít na paměti to, že netransparentnost posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče reálně „odstartovala“ již sama žádost hodnotící komise ze dne 4.11.2016, jež je nedostatečně konkrétní a ve svém důsledku tento úkon zadavatele byl učiněn netransparentně. Jelikož se vlivem neupřesnění požadovaných informací a materiálů vybraný uchazeč v jeho zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 9.11.2016 omezil na vágní a relevantně nepodložená tvrzení, nemohl ani shora uvedený poradce z pohledu Úřadu k těmto tvrzením zaujmout kvalifikované stanovisko, které by nade vší pochybnost vylučovalo, že nabídková cena vybraného uchazeče v těchto položkách není mimořádně nízká. Úřad, pokud jde o otázku transparentního posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, pro úplnost odkazuje kupříkladu na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S662/2014/VZ-23660/2014/533/ZPr ze dne 6.11.2014, rozhodnutí č. j. ÚOHS-S199/2012/VZ-8591/2012/540/JNv ze dne 3.8.2012, ve kterých je rovněž akcentována nutnost srozumitelné formulace žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, či na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 10/2011-313 ze dne 3.10.2013.

77. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že nezákonný postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze totiž zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel, resp. hodnotící komise v její žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče, resp. těch částí jím podané nabídky, jež jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, ze dne 4.11.2016 stanovila, jakým způsobem, čili jakými konkrétními informacemi a materiály, má vybraný uchazeč opodstatněnost mimořádně nízkých nabídkových cen obsažených v jeho nabídce zdůvodnit, resp. doložit, mohla by hodnotící komise následně posoudit toto zdůvodnění jako neopodstatněné a vítěznou nabídkou by se tak mohla stát nabídka jiného z uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku.

78. Úřad nad rámec shora popsaného jako obiter dictum (tzn. že závěry rozhodnutí na tomto nestojí) považuje za nezbytné uvést, že z dokumentace o veřejné zakázce není z jeho pohledu seznatelné, které z položek, jež měly být ze strany uchazečů o šetřenou veřejnou zakázku oceněny, shledává zadavatel za podstatné pro stanovení nabídkové ceny a které nikoliv. Hodnotící komise kupříkladu v její žádosti ze dne 4.11.2016 ve vztahu k položkám, u nichž po vybraném uchazeči žádala zdůvodnění reálnosti jejich cen, uvedla, že se jedná o položky z hlediska stanovení nabídkové ceny podstatné (viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na námitku navrhovatele, proč hodnotící komise nepožádala vybraného uchazeče o zdůvodnění cen u jiných položek, než pouze u 7 shora vyjmenovaných, zadavatel v jeho vyjádření k návrhu uvedl, že tyto jiné položky nebyly pro stanovení nabídkové ceny podstatné (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je tedy zřejmé, že 22 položek, které měly být uchazeči o veřejnou zakázku oceněny, zadavatel dělí na „podstatné“ a „nepodstatné“ z hlediska stanovení nabídkové ceny, aniž by však poskytl návod (klíč), na základě jakých kritérií tuto selekci položek činí. Tu Úřad podotýká, že k tomu, aby bylo možné konkrétní zadávací řízení označit za souladné se zákonem, pak musí býtúkony zadavatele učiněny transparentně. Jeví se tudíž nanejvýš vhodným, aby zadavatel dbal na to, aby bylo přezkoumatelné, podle čeho dělí dané položky, pokud jde o stanovení nabídkové ceny, na „podstatné“ a „nepodstatné“. Toto se dle názoru Úřadu jeví vhodným z toho důvodu, aby bylo objektivně zjistitelné, že u ceny za konkrétní položku nebylo na místě po uchazeči žádat její zdůvodnění, byť tato položka byla zadavatelem označena jako „nepodstatná“. K tomu Úřad dodává, že zadavatel přílohou jeho vyjádření k návrhu navrhovatele ze dne 3.2.2017 učinil, mimo jiné, i dokument nazvaný „Tabulka kalkulace MNNC“, který označil za obchodní tajemství. V předmětném dokumentu jsou pod sebou vyjmenovány všechny položky, jež měli uchazeči ocenit, tj. celkem 22 položek, přičemž jsou barevně rozlišeny. Šest těchto položek je označeno žlutou barvou a v kolonce „položka není podstatná pro stanovení nabídkové ceny“ je u nich uvedeno slovo „ano“. Úřad tedy dovozuje, že těchto 6 položek zadavatel nepovažuje za podstatné pro stanovení nabídkové ceny. Úřad nicméně provedl výpočet, na základě něhož zjistil, že dané položky v jejich součtu tvoří více jak 14 % z nabídkové ceny vybraného uchazeče. Z pohledu Úřadu se tak jeví otázkou, zda jsou tyto položky pro stanovení nabídkové ceny skutečně nepodstatnými. Toto však, obdobně jako posouzení toho, zda již samotné rozčlenění těchto položek na „podstatné“ a „nepodstatné“, resp. důvody k tomu vedoucí byly zadavatelem v dokumentaci o veřejné zakázce řádně zachyceny, není předmětem tohoto správního řízení. Úřad tedy ponechává na uvážení zadavateli, který jako jediný nese výlučnou odpovědnost za zákonný průběh zadávacího řízení, aby tuto věc v budoucnu případně náležitě zvážil.

79. Ze shora popsaného je zřejmé, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když při posouzení nabídkové ceny vybraného uchazeče ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nedodržel zásadu transparentnosti tím, že úkon hodnotící komise spojený s vyžádáním písemného zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče, resp. těch částí jeho nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, učiněný v „Žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“ ze dne 4.11.2016, neprovedl v souladu se zásadou transparentnosti, když v předmětné žádosti absentovalo sdělení zadavatele, jaké informace bude od vybraného uchazeče pro potřeby posouzení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny obsažené v jeho nabídce vyžadovat, čímž způsobil, že i navazující úkony související s posouzením otázky mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného uchazeče nebyly provedeny transparentně, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

80. K potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad dále uvádí následující.

81. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedený závěr o potencialitě vlivu lze demonstrovat na ustálené rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů a byť se uvedené příklady týkají řízení o deliktu ve vztahu k potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, je možná jejich aplikace i na zde posuzovaný případ, kdy Úřad přezkoumává postup zadavatele v zadávacím řízení ještě před uzavřením smlouvy, neboť ustanovení § 118 odst. 1 zákona stanoví, že Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20.3.2012 konstatoval, že „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7.10.2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“. Úřad dále odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28.6.2016 č. j. 4 As 61/2016-34, ve kterém se uvádí, že „skutková podstata předmětného správního deliktu zahrnuje jak poruchový, tak i ohrožovací delikt. V případě, že správní orgán, tedy stěžovatel, shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat.“.

82. Vzhledem k výše uvedenému proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K dalším namítaným skutečnostem 

83. Úřad na tomto místě v prvé řadě konstatuje, že s ohledem na skutečnost, že z předložené dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že postup zadavatele, resp. hodnotící komise, uvedený ve výroku II. tohoto rozhodnutí, mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, v důsledku čehož Úřad zrušil úkony zadavatele související s posouzením nabídky vybraného uchazeče z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny (v podrobnostech viz dále), považuje za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele, a to v důsledku toho, že, jak bylo Úřadem zevrubně komentováno shora, nezákonností trpí již samotná žádost hodnotící komise o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče, resp. těch částí nabídky, které jsou pro výši jeho nabídkové ceny podstatné, ze dne 4.11.2016, na kterou další úkony, proti nimž navrhovatel brojí, navazují. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s konstantní rozhodovací praxí, dle níž zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh zadávacího řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. Jelikož Úřad shledal nezákonnost postupu zadavatele již při formulaci žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče, resp. těch částí jeho nabídky, jež jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, jeví se již jako bezpředmětné vypořádání všech rozporovaných úkonů zadavatele navrhovatelem při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. náležitosti odůvodnění těchto úkonů, neboť jejich přezkoumání by již nemohlo mít na výsledek tohoto rozhodnutí Úřadu vliv. 

84. Úřad pouze v obecné rovině pro úplnost dodává, že pokud jde o argumentaci navrhovatele, jejímž obsahem je tvrzení, že zadavatel v žádném z dokumentů tvořících součást dokumentace o šetřené veřejné zakázce nezveřejnil jednotkové nabídkové ceny jednotlivých uchazečů (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a jednal tedy netransparentně, pak lze odkázat na bod 74. odůvodnění původního rozhodnutí Úřadu, v němž bylo výslovně uvedeno, že zadavatel neporušil zákon, když v žádném dokumentu, který tvoří součást dokumentace o veřejné zakázce, neuvedl jednotkové ceny jednotlivých uchazečů za všech 22 služeb tvořících předmět plnění veřejné zakázky. Úřad podotýká, že na daném závěru i nadále setrvává.

V.            K ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ  

85. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

86. Při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek, zásady stejného zacházení a nediskriminace. Zadavatel závažně pochybil při posouzení nabídky vybraného uchazeče ve spojitosti s obsahem žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče resp. těch částí nabídky, které jsou podstatné pro výši jeho nabídkové ceny. V šetřeném případě tedy není nutné rušit celé zadávací řízení. Nápravu lze sjednat tím, že budou zrušeny úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny, zdokumentované v protokolu o dokončení posouzení nabídek ze dne 11.11.2016, ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11.11.2016, v protokolu o dokončení posouzení nabídek ze dne 20.12.2016 a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 20.12.2016. Současně je však k nápravě protiprávního stavu třeba i zrušit všechny následující úkony učiněné zadavatelem v zadávacím řízení, a to včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22.12.2016.

87. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K ULOŽENÍ ÚHRADY NÁKLADŮ ŘÍZENÍ

88. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona také rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady správního řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Prováděcí právní předpis, vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo soutěže o návrhu nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

89. Vzhledem k tomu, že ve výroku III. tohoto rozhodnutí Úřad zrušil konkrétní úkony zadavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

90. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 201700040.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

1. Státní fond dopravní infrastruktury, Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha - Libeň

2. Tomáš Pfeffer, člen Sdružení INDOC, Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha - Břevnov

3. Mgr. Michal Hora, advokát, Masarykovo nábřeží 247/14, 110 00 Praha - Nové Město

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.