číslo jednací: S0281/2017/VZ-27615/2017/531/JDo

• Instance: I.
• Věc: Rozšíření funkcionalit systému elektronické spisové služby o řešení cizinecké problematiky a změna funkcionalit pro poskytování archivních souborů pro GIBS
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo vnitra
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 12. 12. 2017
• Související rozhodnutí: S0281/2017/VZ-27615/2017/531/JDo; R0169/2017/VZ-36177/2017/323/LVa

Č. j.: ÚOHS-S0281/2017/VZ-27615/2017/531/JDo

Brno: 22. září 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném z moci úřední dne 19.7.2017, jehož účastníkem je

• obviněný – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněným při zadávání veřejné zakázky „Rozšíření funkcionalit systému elektronické spisové služby o řešení cizinecké problematiky a změna funkcionalit pro poskytování archivních souborů pro GIBS“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 24.10.2013, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 21.11.2014 pod ev. č. 362853, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25.11.2014 pod ev. č. 2014/S 227-401499,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha – se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Rozšíření funkcionalit systému elektronické spisové služby o řešení cizinecké problematiky a změna funkcionalit pro poskytování archivních souborů pro GIBS“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 24.10.2013, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 21.11.2014 pod ev. č. 362853, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25.11.2014 pod ev. č. 2014/S 227-401499, porušil ustanovení § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč – GORDIC spol. s r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava, a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv jmenovaného vybraného uchazeče vytvořil jmenovaný obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění výše specifikované veřejné zakázky, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 7.11.2014 s jmenovaným vybraným uchazečem „Smlouvu č. j. MV-90602-35/VZ-2013“ na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a)  zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněnému – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha – ukládá

pokuta ve výši  85 000,- Kč (osmdesát pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Výzvou k jednání ze dne 24.10.2013 vyzval obviněný – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) – vybraného uchazeče – GORDIC spol. s r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava (dále jen „vybraný uchazeč“) – k jednání s úmyslem zadat veřejnou zakázku „Rozšíření funkcionalit systému elektronické spisové služby o řešení cizinecké problematiky a změna funkcionalit pro poskytování archivních souborů pro GIBS“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), a to v souladu s § 21 odst. 1 písm. d) zákona (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 7.11.2014 uzavřel obviněný s vybraným uchazečem smlouvu č. j. MV-90602-35/VZ-2013 na plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva“).

3. Oznámení o zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uveřejnil obviněný ve Věstníku veřejných zakázek dne 21.11.2014 pod ev. č. 362853, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25.11.2014 pod ev. č. 2014/S 227-401499.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

4. Na základě materiálů zaslaných obviněným a vlastního šetření získal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, pochybnosti o  zákonnosti postupu obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky, a to zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil ustanovení § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž takový postup mohl mít podstatný vliv na výběr nevhodnější nabídky a obviněný již uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

5. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad z moci úřední řízení o přestupku ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

6. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 116 zákona obviněný.

7. Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad účastníku řízení oznámením č. j. ÚOHS-S0281/2017/VZ-21035/2017/531/JDo ze dne 19.7.2017, v němž seznámil obviněného se skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, a uvedl popis skutku, o kterém má být v řízení rozhodováno, a jeho předběžnou právní kvalifikaci.

8. Dne 19.7.2017, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku obviněnému doručeno, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným.

9. Usnesením č. j. ÚOHS-S0281/2017/VZ-21049/2017/531/JDo ze dne 19.7.2017 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S0281/2017/VZ-21883/2017/531/JDo ze dne 28.7.2017 určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a sice k předložení smluv, popř. dodatků k níže specifikované smlouvě, které uzavřel s vybraným uchazečem v mezidobí od uzavření „SMLOUVY Č. GOR-9310-001 o dodávce, instalaci a údržbě programového vybavení a dalších službách s tím spojených“ ze dne 14.10.1993 a které na předmětnou smlouvu navazují, do doby uzavření smlouvy.

11. V návaznosti na žádost obviněného ze dne 1.8.2017, kterou Úřad obdržel dne 2.8.2017, určil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0281/2017/VZ-22419/2017/531/JDo ze dne 3.8.2017 obviněnému novou lhůtu k provedení úkonu specifikovaného v bodě 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

12. Usnesením č. j. ÚOHS-S0281/2017/VZ-24251/2017/531/JDo ze dne 24.8.2017 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Obviněný se ve lhůtě určené citovaným usnesením Úřadu, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření obviněného ze dne 26.7.2017

13. Obviněný se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0281/2017/VZ-21049/2017/531/JDo ze dne 19.7.2017 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 26.7.2017, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

14. Obviněný primárně odkazuje na svá předchozí vyjádření, zejména pak na vyjádření ze dne 23.6.2017. Obviněný uvádí, že dne 14.10.1993 uzavřel s vybraným uchazečem „SMLOUVU Č. GOR-9310-001 o dodávce, instalaci a údržbě programového vybavení a dalších službách s tím spojených“ (dále jen „původní smlouva“). Obviněný podotýká, že v době uzavření původní smlouvy neexistoval žádný speciální zákon, jenž by v prostředí České republiky upravoval zadávání veřejných zakázek. Stejně tak byla původní smlouva uzavřena v době, kdy se oblast IT plnění silně rozvíjela a zadavatelé nedisponovali takovým rozsahem znalostí, jako je tomu dnes. Navzdory výše uvedenému obviněný již při uzavření původní smlouvy zajistil, aby disponoval oprávněním nezbytným pro řádné užívání poskytovaného plnění, tj. elektronické spisové služby, v rozsahu v té době pro obviněného potřebným.

15. Obviněný nepopírá, že v původní smlouvě je stanoveno, že k předání projektové dokumentace a zdrojových kódů projektu na jeho osobu dojde výlučně při zániku vybraného uchazeče. Obviněný nicméně upozorňuje, že na dané smluvní ujednání není z povahy věci možno nahlížet optikou roku 2017, ale je třeba je vyhodnocovat pohledem roku 1993, kdy byla původní smlouva uzavřena. V době uzavření původní smlouvy tato obviněnému zajišťovala všechna licenční oprávnění, jež byla v té době potřebná. Dle slov obviněného je zřejmé, že v oné době, čili 20 let před realizací posuzované veřejné zakázky, nemohl předvídat potřebu rozvoje a úprav systému elektronické spisové služby, které tvořily předmět plnění šetřené veřejné zakázky, neboť takový rozvoj byl v době uzavření původní smlouvy prakticky nepředstavitelný.

16. Obviněný s odkazem na shora popsané shrnuje, že „stav exkluzivity“ vybraného uchazeče nezapříčinil, neboť:

• v době uzavření původní smlouvy nemohl rozumně předpokládat, že v roce 2013, čili 20 let od uzavření původní smlouvy, bude nezbytné provést rozvoj systému elektronické spisové služby tak, jak k němu došlo na základě smlouvy na veřejnou zakázku,
• v době uzavření původní smlouvy nemohl rozumně předpokládat, že ještě v roce 2013 bude systém elektronické spisové služby z jeho strany využíván, že bude funkční a že pro něj bude dostačující a z ekonomického hlediska nejvýhodnější,
• v době uzavření původní smlouvy nemohl rozumně předpokládat, že bude nucen předmětnou veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění, jelikož v době uzavření původní smlouvy neexistoval speciální zákon, jakož ani pravidla a omezení pro použitelnost jednacího řízení bez uveřejnění, resp. s tím související judikatura.

17. Obviněný tedy konstatuje, že nepředpokládal, potažmo ani nemohl objektivně předpokládat, potřebu dalšího rozvoje a změn elektronické spisové služby. Obviněný si v původní smlouvě nevyhradil vlastnictví zdrojových kódů a příslušné dokumentace k dodanému dílu, neboť nezbytnost takové výhrady nebyla v době uzavření původní smlouvy zřejmá.

18. Obviněný v dalším vyslovuje přesvědčení, že byl oprávněn zadat šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění postupem podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť je zde dána existence výhradních práv vybraného uchazeče. Obviněný sděluje, že bez souhlasu vybraného uchazeče není oprávněn systém elektronické spisové služby GINIS měnit a upravovat. O existenci výhradních práv vybraného uchazeče ostatně svědčí i jeho čestné prohlášení ze dne 22.7.2013. Obviněný poznamenává, že realizace posuzované veřejné zakázky jiným dodavatelem než vybraným uchazečem nebyla možná z důvodu výhradních práv vybraného uchazeče, jakož i z toho důvodu, že její plnění jiným subjektem by obviněnému způsobilo nepřiměřené technické obtíže, a to zejména z pohledu zajištění kompatibility a řádného fungování jím nabytého majetku a taktéž z hlediska odůvodněného požadavku na „neoddělitelnost“ určité části plnění od jeho celku. Konečně je zde dán i ekonomický zájem, kdy zavedení nového systému by s sebou neslo vícenáklady, dále by bylo nezbytné provést migraci dat, zaškolení zaměstnanců, apod.

19. Obviněný je toho názoru, že Úřad je povinen věc zkoumat nejen z pohledu současné judikatury, nýbrž i s přihlédnutím k době, kdy byla původní smlouva uzavřena a kdy o institutu jednacího řízení bez uveřejnění nebylo prakticky nic známo. Obviněný současně nemohl při uzavření původní smlouvy objektivně předvídat, že v budoucnu budou přijímány konkrétní zákony a dojde k vytvoření nové instituce – Generální inspekce bezpečnostních sborů, popř. že bude vytvořen informační systém datových schránek, přičemž všechny tyto okolnosti měly zásadní dopad na již existující informační systém elektronické spisové služby GINIS a vynutily si jeho úpravu.

20. Obviněný upozorňuje, že i za situace, že by bylo možné předmět plnění šetřené veřejné zakázky realizovat jinou osobou než vybraným uchazečem, měl by tento postup za následek nepřiměřené ekonomické náklady. Nový dodavatel by se totiž musel nejen seznámit s informačním systémem, jenž nenavrhl a neimplementoval, ale taktéž by byl povinen tento pro něj neznámý systém servisovat a nést za jeho chod odpovědnost. Obviněný by tak musel vynaložit další nemalé finanční prostředky na další služby a technologie, které nepotřebuje. Takový postup by tedy nebyl účelný, jelikož by ve své podstatě vedl ke zmaření doposud realizovaných investic obviněného. K tomu obviněný doplňuje, že soudy poskytují ochranu investicím zadavatele, které v minulosti provedl a které by postupem v řízení umožňujícím otevřenou soutěž dodavatelů mohly být popřeny. V této souvislosti obviněný odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2010 ze dne 26.4.2012.

21. Obviněný ve světle výše popsaných skutečností uzavírá, že pro zadání posuzované veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění byly splněny podmínky předvídané v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a proto navrhuje, aby Úřad vedené řízení zastavil.

Vyjádření obviněného ze dne 23.6.2017     

22. Obviněný v předmětném vyjádření na úvod sděluje, že má za to, že při zadávání šetřené veřejné zakázky postupoval plně v souladu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť tato mohla být z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv splněna výlučně vybraným uchazečem. Obviněný uvádí, že plnění požadované na základě smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku bylo nezbytné zajistit na základě objektivních důvodů, jež obviněný nemohl předvídat a ani je svým jednáním nezpůsobil. Tyto objektivní důvody spočívají především v čl. VIII. „OSTATNÍ UJEDNÁNÍ“, odst. 2, původní smlouvy a dále v čestném prohlášení vybraného uchazeče. Obviněný poznamenává, že k možné změně dodavatele se vyjádřil i věcný správce dané agendy, tj. odbor archivní správy a spisové služby. V tomto vyjádření je mj. uvedeno, že „Změna systému elektronické spisové služby s sebou přináší finanční náklady. Mimo nákladů na pořízení a provoz nového systému elektronické spisové služby, k nimž je nutné přidat také náklady na proškolení budoucích „školitelů“, vzniknou rovněž další náklady. (…).“.

23. Obviněný dále konstatuje, že z dokumentů „Implementace zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti – informace“ a „Určení významných systémů Ministerstva vnitra dle zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti“ vyplývá, že Informační systém elektronické spisové služby byl zařazen mezi významné informační systémy. Současně se jmenovaný systém stal jedním ze základních informačních systémů Ministerstva vnitra, kdy je pro jeho řádné fungování zcela zásadní. K Informačnímu systému elektronické spisové služby je v současné době připojen informační systém datových schránek. Bez tohoto propojení nebude funkční. Obviněný podotýká, že k tomu, aby dostál svým povinnostem vyplývajícím pro něj ze zákona č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o archivnictví a spisové službě“), a současně aby neohrozil bezpečnostní a ekonomické zájmy České republiky, byl povinen zajistit autorský dohled a servisní služby v rámci Informačního systému elektronické spisové služby.

24. Dle slov obviněného je možné Informační systém elektronické spisové služby charakterizovat jako specifický a unikátní systém, jehož součástí je tzv. proprietární software. Jedná se o takový software, k němuž zpravidla nejsou volně k dispozici zdrojové kódy, popř. v něm není možné „svobodně“ činit úpravy. V této souvislosti odkazuje obviněný na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S108/2009/VZ-12162/2014/521/VSt ze dne 9.6.2014. Obviněný uvádí, že v rámci plnění šetřené veřejné zakázky požaduje po vybraném uchazeči konzultaci a podporu při přizpůsobení Informačního systému elektronické spisové služby tak, aby byl tento plně v souladu se zákonem o archivnictví a spisové službě. Jedná se tudíž o činnosti plynoucí ze zákona o archivnictví a spisové službě, tzn. o činnosti, které obviněný při uzavírání původní smlouvy nemohl předvídat.

25. Obviněný předesílá, že pečlivě zvažoval, zda je plnění poptávané v rámci posuzované veřejné zakázky možné provést jiným dodavatelem než vybraným uchazečem, přičemž dospěl k tomu, že takový postup by mu způsobil nepřiměřené technické obtíže a ekonomické náklady. Plnění poskytované na základě smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku je úzce provázáno s detailní znalostí Informačního systému elektronické spisové služby. Pokud by servisní služby vykonával jiný dodavatel než právě vybraný uchazeč, hrozilo by značné riziko, že nebudou splněny povinnosti plynoucí pro obviněného ze zákona o archivnictví a spisové službě. Za této situace by totiž obviněný neměl zajištěnu nezbytnou kompatibilitu a řádné fungování shora jmenovaného systému. Současně by došlo k oddělení části plnění od celku informačních systémů, což by vedlo k neakceptovatelnému dělení odpovědnosti za fungování Informačního systému elektronické spisové služby v souladu se zákonem o archivnictví a spisové službě.

26. Obviněný tak shrnuje, že při provozu Informačního systému elektronické spisové služby se vyskytly technické důvody, které zapříčiňují, že předmětná veřejná zakázka mohla být zadána pouze jednomu konkrétnímu dodavateli, přičemž tyto důvody jsou objektivního charakteru, tj. vznikly nezávisle na vůli obviněného.

Podání obviněného ze dne 17.8.2017

27. V návaznosti na usnesení č. j. ÚOHS-S0281/2017/VZ-22419/2017/531/JDo ze dne 3.8.2017 obdržel Úřad dne 18.8.2017 podání obviněného ze dne 17.8.2017. Přílohou předmětného podání učinil obviněný konkrétní smlouvy (k tomu v podrobnostech viz níže). Obviněný v tomto podání v dalším sděluje, že dané smlouvy nebyly součástí dokumentace o šetřené veřejné zakázce. Obviněnému tedy není zřejmé, z jakého důvodu po něm jejich předložení Úřad požadoval. Obviněný setrvává na tom, že pro zadání posuzované veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona byly splněny všechny podmínky předvídané v citovaném ustanovení zákona, a proto opětovně navrhuje, aby Úřad vedené řízení o přestupku zastavil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

28. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předložených obviněným, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena sankce uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí; veškeré podklady, z nichž při posouzení případu Úřad vycházel, jsou přitom obsaženy ve správním spise vedeném pod sp. zn. S0281/2017/VZ.

Relevantní ustanovení zákona

29. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

30. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud   

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a     

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

31. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

32. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

33. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

34. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

35. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

36. Podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“), se za dílo považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické.

37. Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

38. Podle § 12 odst. 4 autorského zákona je právem dílo užít

a) právo na rozmnožování díla (§ 13 autorského zákona),

b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 14 autorského zákona),

c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 15 autorského zákona),

d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 16 autorského zákona),

e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 17 autorského zákona),

f) právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18 autorského zákona), zejména

1. právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla (§ 19 a 20 autorského zákona),

2. právo na vysílání díla rozhlasem či televizí (§ 21 autorského zákona),

3. právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 22 autorského zákona),

4. právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 23 autorského zákona).

39. Podle § 12 odst. 5 autorského zákona se způsoby užití díla vyplývající z odstavce 4 pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních § 13 až 23 autorského zákona. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v odstavci 4.

40. Podle § 58 odst. 1 autorského zákona platí, že není-li sjednáno jinak, zaměstnavatel vykonává svým jménem a na svůj účet autorova majetková práva k dílu, které autor vytvořil ke splnění svých povinností vyplývajících z pracovněprávního či služebního vztahu k zaměstnavateli nebo z pracovního vztahu mezi družstvem a jeho členem (zaměstnanecké dílo). Zaměstnavatel může právo výkonu podle tohoto odstavce postoupit třetí osobě pouze se svolením autora, ledaže se tak děje při prodeji podniku nebo jeho části.

41. Podle § 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže

a) rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu,

b) jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak,

c) zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání,

d) zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn,

e) rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce a z dalších podkladů

42. V písm. a) „Informace o předmětu veřejné zakázky:“ výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 24.10.2013 obviněný uvedl, že předmětem veřejné zakázky je „provedení programových úprav a následná implementace systému spisové služby pro potřeby odboru azylové a migrační politiky Ministerstva vnitra, resp. pro potřeby pobytové agendy, přesunutí databáze GIBS na spisovou službu Ministerstva vnitra a dokoupení archivní licence databáze. Součástí předmětu plnění veřejné zakázky jsou dále úpravy systému elektronické spisové služby dle požadavků věcného gestora spisové služby a dokoupení modulů PPO a SUD pro hromadné zpracování, rozšíření licence jádra systému elektronické spisové služby o individuální přístupová práva k dokumentům, proškolení pracovníků zadavatele, vypracování a dodání technické, prováděcí projektové a uživatelské dokumentace.“.

43. Obviněný v průběhu zadávacího řízení změnil (zúžil) „původní“ předmět plnění veřejné zakázky, když z jejího předmětu vyjmul plnění uvedené pod bodem 1. čl. I. zadávací dokumentace, a sice „Úprava a následná implementace informačního systému elektronické spisové služby MV pro potřeby odboru azylové a migrační politiky Ministerstva vnitra, respektive pro potřeby pobytové agendy, včetně potřebných licencí.“. Uvedená skutečnost vyplývá z dokumentu nazvaného „Informace o změně/zúžení předmětu plnění o část OAMP – u veřejné zakázky s názvem „Rozšíření funkcionalit systému elektronické spisové služby o řešení cizinecké problematiky a změna funkcionalit pro poskytování archivních souborů pro GIBS“ ze dne 30.6.2014.

44. Dne 7.11.2014 obviněný na základě provedeného jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

45. Podle čl. 4. „PŘEDMĚT PLNĚNÍ SMLOUVY“ smlouvy tvořila součást předmětu plnění šetřené veřejné zakázky tato dílčí plnění:

„4.1.1. Upgrade databáze informačního systému eSSL Generální inspekce bezpečnostních sborů, její přesun do informačního sytému eSSL MV a zprovoznění.

4.1.2. Úpravy systému eSSL MV dle požadavků věcného gestora spisové služby:    

a) Pořízení a implementace modulu pro hromadné zpracování - právně průkazný transakční protokol (PPO);

b) Pořízení a implementace modulu pro hromadné zpracování - správa uložených dokumentů (SUD);

c) Pořízení a implementace funkcionality „individuální přístupová práva k dokumentům“;

d) Úpravy funkcionalit dle Registru požadavků.

4.1.3.  Proškolení pracovníků Objednatele;

proškolení tří pracovníků Objednatele v rozsahu nutném pro:

a) následnou zcela samostatnou a plnohodnotnou administraci všech nově dodaných částí předmětu plnění;

b) plnohodnotné samostatné ovládání veškerého dodaného programového vybavení – software.

(…)

4.1.4. Vypracování a předání technické prováděcí projektové a další dokumentace

a) dodání dokumentace pro administrátory, správce aplikací/modulů a uživatele;

b) dodání detailní technické projektové dokumentace konečného řešení.   

(…)     

4.2. Předmětem Smlouvy je rovněž poskytnutí Poskytovatelem Objednateli nevýhradních nepřenosných práv užití k veškerému SW v rozsahu specifikovaném v Příloze č. 1 Smlouvy.“.

46. Celková cena za realizaci posuzované veřejné zakázky byla v čl. 6. „CENA“, konkrétně v odstavci 6.2., smlouvy sjednána na částku 5 323 525,- Kč bez DPH, tj. 6 441 465,25 Kč s DPH.

47. Z dokumentu „Písemná zpráva zadavatele“ ze dne 14.11.2014 (dále jen „písemná zpráva“) vyplývá, že obviněný zahájil zadávací řízení formou jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 21 odst. 1 písm. d) zákona. V písemné zprávě je, mimo jiné, uvedeno, že „Veřejná zakázka byla zadána a realizována podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, jednací řízení bez uveřejnění. Odůvodnění: Z důvodu ochrany výhradních práv.“.

48. Z formuláře Oznámení o zadání zakázky, který byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 21.11.2014 pod ev. č. 7403011062853, vyplývá, že obviněný pro zadání veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění. V příloze D1 předmětného formuláře obviněný jako důvody k použití jednacího řízení bez uveřejnění označil důvody spojené s ochranou výhradních práv.

49. V čl I. „PŘEDMĚT SMLOUVY“ původní smlouvy je uvedeno, že předmětem dané smlouvy jsou ujednání o těchto podmínkách:

„1) prodeje multilicence programového vybavení ʺSpisová služba“ (…) včetně uživatelských příruček v počtu odpovídajícím počtu nainstalovaných organizací   

2) komplexního zabezpečení „SSL“ pro zpracování na počítačích třídy PC (…) u 74 okresních úřadů určených odběratelem   

3) organizačního zajištění, proškolení a konzultací k podpoře plynulého provozu „SSL“.“

50. Na základě čl. VIII. „OSTATNÍ UJEDNÁNÍ“, odst. 2, původní smlouvy bylo mezi obviněným a vybraným uchazečem sjednáno, že „Součástí předmětu plnění ze strany dodavatele podle této smlouvy není předání projektové dokumentace ani zdrojových forem projektu; toto plnění bude odběrateli dodáno pouze v případě zániku dodavatele.“.

51. Obviněný uzavřel s vybraným uchazečem v mezidobí od uzavření původní smlouvy do doby uzavření smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku následující smlouvy a dodatky (řazeno chronologicky), jež má Úřad k dispozici:

• DODATEK Č. 1 ke smlouvě č. GOR-9310-001 o dodávce, instalaci a údržbě programového vybavení a dalších službách s tím spojených, ze dne 14.10.1993 uzavřený dne 3.11.1993,
• DODATEK Č. 2 ke smlouvě na zpracování zakázky v rámci dodávky SSL č.j.: GOR-9310-001 ze dne 30.8.1994,
• DODATEK Č. 3 ke smlouvě č. GOR-9310-001 o dodávce, instalaci a údržbě programového vybavení a dalších službách s tím spojených, ze dne 14.10.1993 uzavřený dne 12.10.1994,
• DODATEK Č. 4 ke smlouvě na zpracování zakázky v rámci dodávky SSL č.j.: GOR-9310-001 ze dne 20.12.1994,
• DODATEK Č. 5 ke smlouvě číslo: GOR-9310-001 ze 14.10.1993 uzavřený dne 11.12.2007,
• SMLOUVA č. j.: P-86-3/VZ-2008 o zajištění podpory a implementace elektronické spisové služby GINIS pro Ministerstvo vnitra České republiky ze dne 30.4.2008,
• SMLOUVA č.j.: P-16/10/VZ-2009 Zajištění implementace datové schránky do systému elektronické spisové služby GINIS pro Ministerstvo vnitra České republiky ze dne 27.2.2009,
• SMLOUVA č.j.: MV-11224-7/P-2010 o zajištění podpory a implementace elektronické spisové služby GINIS pro Ministerstvo vnitra České republiky ze dne 2.4.2010,

• SMLOUVA č.j.: MV-83064-15/VZ-2011 o zajištění podpory a implementace elektronické spisové služby GINIS pro Ministerstvo vnitra České republiky ze dne 31.8.2011,

• SMLOUVA č.j.: MV-18602-3/VZ-2012 o zajištění podpory a implementace elektronické spisové služby GINIS pro Ministerstvo vnitra České republiky ze dne 30.4.2012,

• RÁMCOVÁ SMLOUVA č.j.: MV-90603-16/VZ-2013 Zajištění podpory systémů elektronické spisové služby resortu MV ze dne 31.12.2013,

• PROVÁDĚCÍ SMLOUVA O POSKYTNUTÍ SLUŽEB č.j.: MV-88765-32/SIK6-2013 Zajištění podpory systémů elektronické spisové služby resortu MV ze dne 31.12.2013.

52. Z „Čestného prohlášení o existenci autorského díla, aplikační programový systém GORDIC GINIS (ve všech jeho verzích a variantách) a oprávnění tento programový systém šířit, nastavovat, udržovat a v případě potřeby i upravovat“ ze dne 22.7.2013 vyplývá, že vybraný uchazeč mj. čestně prohlašuje, že je výhradním vykonavatelem majetkových práv k celému aplikačnímu programovému systému GORDIC GINIS i k veškeré programové dokumentaci k tomuto programovému systému a že mu svědčí výhradní právo tento programový systém rozšiřovat, nastavovat, udržovat a v případě potřeby i opravovat.

K postavení obviněného jako zadavatele podle zákona

53. Úřad primárně posoudil, zda obviněný v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 2 odst. 1 zákona. Podle citovaného ustanovení zákona je za zadavatele veřejné zakázky považován veřejný, sektorový, případně dotovaný zadavatel. Na základě § 2 odst. 2 písm. a) zákona náleží do kategorie veřejných zadavatelů i Česká republika.

54. Ministerstvo vnitra je ústředním orgánem státní správy, jehož působnost je vymezena § 12 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů.

55. Ministerstvo vnitra je organizační složkou České republiky podle ust. § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, přičemž podle ust. § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.

56. Úřad konstatuje, že obviněný je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona, a tudíž byl povinen postupovat při zadávání předmětné veřejné zakázky podle zákona.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

57. Úřad v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, v němž byla šetřená veřejná zakázka zadána, je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž fakticky zcela vyloučena; vyloučen je tak ten aspekt zadávacího řízení, jenž má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

58. Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. V totožném duchu se vyjádřil v rozsudku ze dne 11.1.2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012 i Nejvyšší správní soud, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „[m]ožné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“. Otázku splnění podmínek pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudně rozhodovací praxí nezbytné posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu, sp. zn.: 1 Afs 23/2012 ze dne 20.11.2012 nebo z rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn.: 62 Af 95/2013 ze dne 13.1.2015.

59. Jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné).

60. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný.

61. K právě uvedenému Úřad odkazuje především na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11.1.2013 sp.zn. 5 Afs 42/2012, ve kterém soud jednoznačně uvedl, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit“. Pokud pak Nejvyšší správní soud v témže rozsudku uvedl, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15.10.2015 sp. zn. 62 Af 112/2013, podle kterého „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek.“.

62. Pro „dokreslení“ shora uvedeného, resp. restriktivního charakteru využitelnosti jednacího řízení bez uveřejnění, je v dalším možno odkázat i na odstavec 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.2.2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, s účinností ke dni 18.4.2016, ve kterém se uvádí, že „[s] ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.“.

63. Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále jestliže neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky, tedy pokud se zadavatel svým vlastním jednáním nedostal do situace, kdy musel veřejnou zakázku zadat konkrétnímu dodavateli, protože si svým předchozím jednáním vytvořil podmínky, které umožňovaly zadání zakázky pouze konkrétnímu dodavateli.

64. Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické), je však nutné posoudit rovněž „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda obviněný stav výlučnosti vybraného uchazeče sám nevytvořil.

65. Z dokumentace o veřejné zakázce a další dokumentace předložené obviněným vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je rozšíření elektronické spisové služby obviněného o konkrétní funkcionality, resp. upgrade dané elektronické spisové služby, kdy tato byla obviněným pořízena na základě původní smlouvy.

66. Úřad na tomto místě poznamenává, že o použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, jenž za způsob zadání veřejné zakázky současně nese výlučnou odpovědnost. Z dokumentů, které jsou součástí dokumentace o veřejné zakázce, a to konkrétně z písemné zprávy zadavatele ze dne 14.11.2014, jakož i z formuláře o zadání veřejné zakázky uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek (viz body 47. a 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí), vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona obviněný pro zadání šetřené veřejné zakázky zvolil z důvodu ochrany výhradních autorských práv vybraného uchazeče. Obviněný nicméně ve svém vyjádření ze dne 26.7.2017, stejně tak i ve vyjádření ze dne 23.6.2017, uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky zvolil jednak z technických důvodů a rovněž z důvodu ochrany autorských práv vybraného uchazeče (viz body 18. a 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

67. S ohledem na argumentaci obviněného týkající se oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky se Úřad nejprve zabýval posouzením naplnění formální stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. posouzení, zda byly skutečně dány objektivní důvody (autorskoprávní či technické) pro použití tohoto druhu zadávacího řízení.

68. Úřad uvádí, že aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v tom případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Je na zadavateli, aby v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. Pouze tak může zadavatel naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v ust. § 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14.5.2007 ve věci č. j. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12.5.2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007).

69. Z výše uvedeného tudíž vyplývá, že prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je plně na zadavateli, jenž by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10.3.1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28.3.1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑385/02 ze dne 14.9.2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (…)“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3.10.2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ (…). Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14.9.2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). (…) Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné.“ (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem). Úřad v této souvislosti v dalším odkazuje na rozsudky Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13.1.2015 a sp. zn. 62 Af 93/2015 ze dne 1.6.2017 a na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25.11.2015, v němž bylo explicitně uvedeno, že „smyslem daného řízení (pozn. – tj. řízení vedeného před Úřadem ve věci oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění příslušným zadavatelem) bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění.“ (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem).

70. Ze shora řečeného je tak zřejmé, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na obviněném, jehož povinností je, aby doložil, že pro zadání předmětné veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění byly prokazatelně splněny všechny podmínky předvídané v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a že tedy předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě přestupků leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na obviněném. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě zadavatel, resp. obviněný, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem.

71. Úřad se tak v posuzované věci zabýval otázkou, zda obviněný unesl důkazní břemeno a prokázal, že zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona bylo v souladu se zákonem, přičemž dospěl k závěru, že obviněný důkazní břemeno neunesl. Ke svému závěru uvádí Úřad následující.

72. Úřad na tomto místě předesílá, že obviněný v jeho vyjádření ze dne 26.7.2017 mj. výslovně uvedl, že „realizace Veřejné zakázky ze strany jiné osoby, než Dodavatele (tj. vybraného uchazeče, pozn. Úřadu) nebyla možná, a to z důvodu ochrany výhradních práv tohoto Dodavatele, jakož i z toho důvodu, že realizace posuzované Veřejné zakázky jinou osobou než Dodavatelem by [obviněnému] přineslo nepřiměřené obtíže rovněž z hlediska technického (…).“. Obdobně obviněný v jeho sdělení ze dne 23.6.2017 konstatoval, že „Při provozu IS eSSL se vyskytly technické důvody, které zapříčiňují, že Veřejná zakázka může být zadána pouze jednomu konkrétnímu dodavateli, a současně tyto technické důvody jsou objektivní (…).“. Obviněný se tak v předmětných vyjádřeních odvolává jak na technické důvody, tak na důvody autorskoprávní, jež mu předmětnou veřejnou zakázku neumožňovaly zadat jiným postupem, než užitím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Úřad nicméně upozorňuje, že z dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že tato neobsahuje žádné dokumenty, které by tyto technické důvody blíže rozebíraly a upřesňovaly. Lépe řečeno, Úřadem bylo zjištěno, že v dokumentaci o veřejné zakázce se o technických důvodech, jež by opravňovaly zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle shora citovaného zákona, nehovoří, kdy jsou v ní opakovaně zmiňovány toliko důvody spočívající v ochraně výhradních práv vybraného uchazeče – kupříkladu je tomu tak v písemné zprávě či ve formuláři Oznámení o zadání zakázky (viz body 47. a 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nutnost zadat posuzovanou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění postupem podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona i vzhledem k existenci technických důvodů, se tak fakticky poprvé objevuje až ve sdělení obviněného ze dne 23.6.2017.

73. Úřad akcentuje, že zadavatel musí v řízení před Úřadem prokázat, že z hlediska technického opravdu neexistoval v době zadání veřejné zakázky jiný dodavatel schopný splnit předmět veřejné zakázky. Úřad uvádí, že povinnost zjištění skutkového stavu věci Úřadem se s ohledem na přenos důkazního břemene v souvislosti s doložením naplnění podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění vztahuje pouze na zjištění, zda zadavatel toto důkazní břemeno unesl. Je tedy povinností příslušného zadavatele, aby svůj postup spočívající v zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona byl schopen nejen odůvodnit, ale taktéž své závěry o existenci důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona doložit relevantními podklady. Úřad tedy v žádném případě nerezignuje na svoji povinnost zjistit úplný skutkový stav věci, avšak nemůže za zadavatele povinnost ohledně doložení existence objektivních důvodů k použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona suplovat. Úřad má tudíž ve zde projednávané věci povinnost posoudit, zda obviněný unesl důkazní břemeno, čili zda prokázal naplnění důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

74. Pokud jde o způsob prokázání existence technických důvodů pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, pak Úřad odkazuje na již výše zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25.11.2015, ve kterém soud v této souvislosti uvedl, že „považuje dále za vhodné akcentovat úvahu krajského soudu zmíněnou v úvodní části odůvodnění napadeného rozsudku, se kterou se ztotožňuje, podle níž relevantním podkladem k prokázání důvodů pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ mohou být toliko listiny obsahující odborné technické hodnocení (…)“ a též na své pravomocné rozhodnutí č. j. S0823/2014/VZ-44764/2016/512/VNv ze dne 4.11.2016. Ze shora popsaného je tedy evidentní, že zadavatel, pokud zadání konkrétní veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění postupem podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona odůvodňuje i existencí technických důvodů, pak musí být v rámci řízení vedeného Úřadem schopen tyto jím tvrzené důvody nejen specifikovat, nýbrž i podložit relevantními materiály, z nichž bude bez dalšího zřejmé (a zpětně přezkoumatelné), že tyto technické důvody mají své opodstatnění, tzn. že vychází z reálného skutkového stavu. Úřad zdůrazňuje, že v žádném případě nemůže obstát, a z hlediska „unesení“ důkazního břemene být dostačující, pouhá konstatace zadavatele, že zde technické důvody byly dány. Nepostačuje tudíž pouze to, že zadavatel určité technické důvody tvrdí (proklamuje), aniž by je „opřel“ o reálný základ.

75. K výše řečenému Úřad sděluje, že obviněný nepředložil žádné listiny, které by obsahovaly odbornou technickou analýzu týkající se nemožnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem než vybraným uchazečem, a neprokázal tedy, že veřejnou zakázku mohl z technického hlediska realizovat opravdu výhradně vybraný uchazeč.

76. Úřad na tomto místě opětovně poznamenává, že zadavatel, resp. obviněný, musí v řízení před Úřadem prokázat, že z hlediska technického opravdu neexistoval v době zadání veřejné zakázky jiný dodavatel schopný splnit předmět veřejné zakázky. Úřad současně zdůrazňuje, že nelze vzájemně zaměňovat, resp. stavět na roveň pojmy „objektivní neexistence“ a „obtížnost“. Pokud tedy obviněný v jeho vyjádření ze dne 26.7.2017 uvedl, že plnění šetřené veřejné zakázky jiným dodavatelem než vybraným uchazečem by bylo spjato s „obtížemi“, a to „nepřiměřenými“, de facto tím připustil, že realizace veřejné zakázky dodavatelem odlišným od vybraného uchazeče přicházela do úvahy, tj. byla reálně možná, čili argumentum a contrario nebyla objektivně vyloučená. To, že tato situace by s sebou mohla nést určité komplikace pro obviněného, však rozhodně nemůže ospravedlnit zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění s odvoláním na existenci technických důvodů. Přitom zadavatel nevyložil, v čem měla spočívat ona nepřiměřenost, kterou by již nebylo lze po něm požadovat, a to v rovině, která by odpovídala a naplňovala podmínku uvedenou v § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Úřad nevyvrací tvrzení obviněného, že tento „nový dodavatel“ by se musel seznámit s informačním systémem, který nenavrhl a neimplementoval, přičemž by byl povinen jej servisovat a nést za něj odpovědnost (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nicméně tento případný „hendikep“ jiného dodavatele v žádném případě není možné považovat za relevantní technický důvod. Zákon ve vztahu k možnosti užití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona jednoznačně stanovuje, že v případě technických důvodů je možno veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění zadat pouze tehdy, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem. Citované ustanovení zákona tedy nesměřuje na důvody „je-li to technicky obtížné“. Výše uvedené tvrzení obviněného z pohledu Úřadu svědčí toliko o tom, že vybraný uchazeč byl při plnění veřejné zakázky oproti jiným dodavatelům ve výhodě, což však nelze ztotožňovat s případem, kdy veřejnou zakázku z technických důvodů není schopen splnit nikdo jiný než právě vybraný uchazeč.

77. Ve vztahu k argumentaci obviněného, že pokud by servisní služby příslušné elektronické spisové služby vykonával někdo jiný než vybraný uchazeč, reálně by hrozilo riziko, že nebudou splněny povinnosti vyplývající pro obviněného ze zákona o archivnictví a spisové službě (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí), konstatuje Úřad následující. Úřad poznamenává, že se jedná o spekulaci (domněnku) obviněného, která není podpořena jakýmkoliv relevantním podkladem a jako taková tedy rozhodně nemůže představovat technický důvod, tak, jak jej chápe a vymezuje ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Obdobně nemůže obstát ani tvrzení obviněného, že v případě, že by předmět posuzované veřejné zakázky realizoval jiný dodavatel než vybraný uchazeč, došlo by k oddělení části plnění od celku informačních systémů, což by vedlo k neakceptovatelnému dělení odpovědnosti za fungování Informačního systému elektronické spisové služby v souladu se zákonem o archivnictví a spisové službě (viz opětovně bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Fakt, že by konkrétní činnosti související s provozem elektronické spisové služby obviněného nerealizoval vybraný uchazeč, nýbrž jiný dodavatel, a že by každý z nich nesl za výkon sjednaných činností svůj díl odpovědnosti, není možné pokládat za objektivní technický důvod, jenž by opodstatňoval zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Shora popsané tvrzení obviněného dle názoru Úřadu naopak potvrzuje to, že šetřená veřejná zakázka nemusela být splněna výlučně vybraným uchazečem, což již ze své podstaty vylučuje možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Úřad opětovně podotýká, že aplikace citovaného ustanovení zákona (pokud jde o technické důvody) přichází v praxi do úvahy výhradně za situace, že z technického hlediska nemohl zadávanou veřejnou zakázku splnit jiný dodavatel než ten, kterému byla zadána. Skutečnost, že si zadavatel zadáním konkrétní veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění „chce ulehčit situaci“, resp. předejít eventuálním obtížím, jež by mohly vyvstat, jestliže by zadávanou veřejnou zakázku plnil jiný dodavatel než dodavatel, který již pro zadavatele realizoval předchozí plnění a je tak obeznámen se stavem věci, nemůže opodstatnit užití tohoto druhu zadávacího řízení, kdy předmět plnění není vystaven široké hospodářské soutěži.

78. S odkazem na shora popsané tedy Úřad konstatuje, že konkrétní a relevantní technické důvody, které by vedly k faktické nemožnosti realizace veřejné zakázky jiným dodavatelem než vybraným uchazečem, obviněný prostřednictvím jeho vyjádření a poskytnutých dokumentů, které se nikterak k technickým důvodům šetřené veřejné zakázky nevyjadřují, nijak neprokázal. Technické důvody předkládané obviněným se tak nacházejí toliko v rovině tvrzení. Obviněný žádné technické důvody, jež by vedly k opodstatněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání předmětné veřejné zakázky, Úřadu nepředložil, stejně tak tyto technické důvody nevyplývají ani z dokumentace o veřejné zakázce, kdy je zapotřebí opětovně připomenout, že není v žádném případě úkolem Úřadu, aby případné technické důvody (pokud vůbec existují) „dohledával“ a prokazoval namísto obviněného. Nelze proto dojít k závěru, že by se obviněný před zadáním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tvrzenými „technickými důvody“ blíže zabýval, a že tak má najisto postaveno, že konkrétní a relevantní technické důvody pro zadání veřejné zakázky opravdu existují. Tím tedy nenaplnil podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. „formální“ stránku jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad pro úplnost dodává, že i pokud by v souvislosti s technickými důvody abstrahoval od „formální“ stránky, nedošlo dle jeho názoru u technických důvodů ani k naplnění „materiální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, o čemž bude v podrobnostech pojednáno níže.

79. Pokud jde o obviněným tvrzenou existenci objektivních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění spočívajících v nutnosti ochrany autorských práv vybraného uchazeče, pak Úřad uvádí následující.

80. Úřad primárně konstatuje, že elektronická spisová služba, jejíž konkrétní „modifikace“ tvořila předmět plnění šetřené veřejné zakázky, byla obviněným „pořízena“ na základě původní smlouvy z roku 1993. Od tohoto roku byla následně daná elektronická spisová služba udržována a rozvíjena (upgradována), resp. rozšiřována o další funkcionality, na základě dodatků k původní smlouvě, potažmo samostatných smluv, jež obviněný uzavřel s vybraným uchazečem v mezidobí od uzavření původní smlouvy do uzavření smlouvy na veřejnou zakázku (viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dále sděluje, že v čl. VIII. „OSTATNÍ UJEDNÁNÍ“, odst. 2, původní smlouvy bylo mezi obviněným a vybraným uchazečem sjednáno, že součástí předmětu plnění není předání projektové dokumentace ani zdrojových forem projektu obviněnému, kdy tyto by byly obviněnému předány pouze v případě zániku vybraného uchazeče (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě řečeného je zřejmé, že na obviněného v souvislosti s pořízením elektronické spisové služby nepřešla žádná vlastnická a autorská práva, popř. zdrojové kódy, k předmětné spisové službě, kdy tato práva nadále náležela vybranému uchazeči. Tuto skutečnost ostatně nečiní spornou ani sám obviněný, když uvádí, že si v původní smlouvě nevyhradil vlastnictví zdrojových kódů a příslušné dokumentace k dodanému dílu, tj. elektronické spisové službě (viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dodává, že takto sjednaná úprava nedoznala, jak ověřil, změn ani uzavřením dodatků k původní smlouvě, popř. samostatných navazujících smluv, tj. vybraný uchazeč tak v souvislosti s konkrétními úpravami elektronické spisové služby poskytl obviněnému vždy pouze nevýhradní nepřenosnou licenci dodané dílo užívat.

81. Jak již bylo Úřadem popsáno výše, z konstantní judikatury vyplývá, že při posuzování naplnění podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona je nezbytné vždy zkoumat nejen to, zda objektivně existují výhradní práva svědčící konkrétnímu dodavateli, s ohledem na něž není možno veřejnou zakázku zadat jinému subjektu (tj. „formální“ stránku), nýbrž je nutno taktéž zkoumat i naplnění „materiální“ podmínky (stránky) pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění, tj. zda příslušný zadavatel stav výlučnosti tohoto dodavatele pro plnění veřejné zakázky sám nevytvořil. I pokud by tedy ve zde posuzované věci ze strany obviněného tvrzená autorskoprávní ochrana jeho elektronické spisové služby vybraným uchazečem a z ní plynoucí nemožnost obviněného (popř. jiného dodavatele) do dané spisové služby zasahovat a rozšiřovat ji o další funkcionality, popř. provádět její údržbu a další činnosti, reálně existovala, čili pokud by zde byla dána formální stránka, neznamená to bez dalšího, že obviněný byl oprávněn šetřenou veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění. Úřad opětovně zdůrazňuje, že k tomu, aby došlo k zadání předmětné veřejné zakázky v souladu se zákonem, muselo by k případnému naplnění oné formální stránky přistoupit prokazatelně i naplnění materiální stránky, tj. to, že si obviněný stav výlučnosti vybraného uchazeče, pokud jde o autorskoprávní důvody, sám nevytvořil, resp. nezpůsobil. Je tak zřejmé, že obě tyto stránky musí být splněny kumulativně. Pokud tomu tak není, nelze použít jednací řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona jako celek. Úřad konstatuje, že v souvislosti s obviněným uváděnými autorskoprávními důvody primárně zkoumal to, zda si obviněný stav exkluzivity (výlučnosti) vybraného uchazeče sám nezpůsobil, tj. „materiální“ stránku.

82. V této souvislosti Úřad odkazuje na již výše zmiňovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013, který přinesl odpověď na otázku, zda skutečnost, že zadavatel stav exkluzivity způsobil sám, je či není při posouzení naplnění podmínek ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona relevantní. Z citovaného rozsudku považuje Úřad za nezbytné opětovně i na tomto místě přímo citovat, že „jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně i fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“. Závěry tohoto rozsudku taktéž korespondují se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 28.11.2012, v němž se jmenovaný soud zabýval situací, kdy byl postup zadavatele veřejné zakázky zatížen vadou již při tvorbě nedokonalé a nepodložené projektové dokumentace a dospěl k závěru, že „(…) předvídatelnou nedokonalost projektové dokumentace a nemožnost na jejím základě dokončit původní předmět díla nelze následně zhojit zadáním prací pomocí jednacího řízení bez uveřejnění.“. Nejvyšší správní soud také odkázal na dřívější rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 3/2002 ze dne 5.11.2002, v němž soud konstatoval, že okolnosti, které by mohly odůvodňovat postup, kdy zadavatel osloví jednoho konkrétního zájemce, nemohou vycházet ze stavu, kdy si zadavatel nejprve vytvořil ony podmínky a teprve až je následně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolává se postupu dle daného ustanovení zákona.

83. Úřad zdůrazňuje i to, co uvedl již v bodě 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí, a sice že pokud Nejvyšší správní soud dále zdůraznil, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, dle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15.10.2015: „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek“.

84. Z výše uvedeného vyplývá, že aby bylo možno konstatovat, že zadavatel, který svým jednáním při zadávání původní veřejné zakázky vytvořil exkluzivní postavení dodavatele původní veřejné zakázky, postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, „aby zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky“ (rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15.10.2015).

85. K tomuto Úřad uvádí, že předmětem plnění dle původní smlouvy byl mj. prodej multilicence programového vybavení elektronické spisové služby a organizační zajištění, proškolení a konzultace k podpoře plynulého provozu elektronické spisové služby (viz bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z čl. II. „POVINNOSTI DODAVATELE“ původní smlouvy je zřejmé, že konkrétní činnosti tvořící předmět původní veřejné zakázky měly být uskutečněny v několika etapách, přičemž k ukončení plnění mělo dojít k 30.6.1995. Ve výše jmenovaném článku, konkrétně v odstavci 11, původní smlouvy se vybraný uchazeč zavázal „po dobu od 01.07. 1994 do 30.06. 1995 zabezpečit všechny inovace a programovou údržbu „SSL“ (tj. elektronické spisové služby obviněného, pozn. Úřadu) zejména v závislosti na změnách obecně závazných předpisů, a to včetně dokumentace; po uplynutí této doby budou podmínky programové údržby „SSL“ dodavatelem (tzn. vybraným uchazečem, pozn. Úřadu) upraveny dodatkem k této smlouvě, respektive samostatnou smlouvou.“. Dne 3.11.1993, čili necelý měsíc po uzavření původní smlouvy, k čemuž došlo dne 14.10.1993, uzavřel obviněný s vybraným uchazečem dodatek č. 1 k původní smlouvě, v němž bylo stanoveno, že „obě strany přistupují na povinnost dodavatele zabezpečit nezbytné systémové prostředí pro provoz úlohy, jíž se týká smlouva a to na následujících platformách, které jsou v současnosti běžné u okresních úřadů: UNIX SCO, NOVEL, verze 3.11“. Následně dne 30.8.1994, tedy ještě v době, kdy „běželo“ plnění původní smlouvy, uzavřel obviněný s vybraným uchazečem dodatek č. 2 k původní smlouvě, kterým bylo, mimo jiné, sjednáno, že vybraný uchazeč obviněnému dodá uživatelsky nebo aplikačně orientované dokumentace pro pracovníky všech okresních úřadů, které budou provozovat elektronickou spisovou službu obviněného. Následně dne 12.10.1994, tzn. taktéž ještě v době, kdy na základě původní smlouvy mělo probíhat její plnění, obviněný s vybraným uchazečem uzavřel dodatek č. 3 k původní smlouvě, jímž se vybraný uchazeč zavázal „na podkladě písemných požadavků odběratele zabezpečit integraci předmětného systému do metodického, organizačního, aplikačního, databázového a systémového prostředí pro IS OkÚ jako celku ve smyslu jeho konektivity na spisovou službu (…) jako páteřní systém IS OkÚ. Tato integrace bude prováděna s plnou kompatibilitou k SIS formou metodických příruček, konzultací, návrhů, studií, analýz a systémových či programových komponent jako subdodávek (integračních kroků);“. Dne 11.12.2007 pak obviněný uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 5 k původní smlouvě. V tomto dodatku je řečeno, že na základě původní smlouvy obviněným zakoupené licence pro potřebu komplexního zabezpečení elektronické spisové služby byly nainstalovány u 74 okresních úřadů. Vzhledem k zániku okresních úřadů jsou od roku 2002 příslušné licence z 65 okresních úřadů nevyužity, přičemž aby tyto nevyužité licence mohly být obviněným využívány, je třeba provést jejich upgrade k datu 31.12.2007, což bylo předmětem shora specifikovaného dodatku.

86. Posléze obviněný v letech 2008-2013 uzavřel s vybraným uchazečem samostatné smlouvy týkající se jeho elektronické spisové služby. Na základě těchto smluv měl vybraný uchazeč pro obviněného zajišťovat celou řadu činností, kupříkladu systémovou podporu elektronické spisové služby, její podporu v oblasti databázových služeb, podporu při provádění update, příslušná školení, poskytování pravidelného upgrade této spisové služby, implementaci elektronické spisové služby, apod. Lze tedy shrnout, že se, velmi zjednodušeně řečeno, jednalo o činnosti, jež měly za cíl udržet elektronickou spisovou službu „v chodu“, potažmo o činnosti směřující k úpravám této spisové služby plynoucích např. z interních potřeb obviněného či z přijetí nové legislativy. Úřad na tomto místě upozorňuje, že předmětem řízení o přestupku je postup obviněného při uzavření smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku. Z hlediska posouzení zákonnosti postupu obviněného je však nezbytné vnímat i jeho jednání při uzavírání předchozích smluv, jež sice nejsou předmětem vedeného řízení (viz argument obviněného uvedený v bodě 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nicméně od nich nelze zcela abstrahovat. Na postup obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky tedy není možné nazírat izolovaně, čili bez vzájemného kontextu s jeho předchozím postupem sahajícím do minulosti.

87. Úřad s ohledem na výše uvedenou judikaturu provedl porovnání předmětu plnění sjednaného na základě smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku s plněním, které bylo sjednáno na základě původní smlouvy, přičemž konstatuje, že již z textu původní smlouvy, konkrétně zejména z čl. II. „POVINNOSTI DODAVATELE“, odst. 11, je zřejmé, že obviněný měl při jejím uzavření zájem na tom, aby mu vybraný uchazeč v budoucnu poskytoval další služby týkající se programové údržby elektronické spisové služby, které ve své podstatě tvoří předmět plnění šetřené veřejné zakázky. Z pohledu Úřadu tak původní smlouva a smlouva na předmětnou veřejnou zakázku vykazují zjevnou provázanost. Úřad připomíná, že činnosti tvořící předmět plnění dle původní smlouvy měly být vybraným uchazečem realizovány do 30.6.1995. Obviněný si však ve výše konkretizovaném článku vymínil, že po uplynutí „této doby“, tj. po 30.6.1995, mu bude vybraný uchazeč poskytovat programovou údržbu elektronické spisové služby, a to na základě dodatků k původní smlouvě, resp. samostatných smluv (viz bod 85. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V této souvislosti nelze přehlédnout ani znění čl. II. „POVINNOSTI DODAVATELE“, odst. 10, původní smlouvy, na základě něhož se vybraný uchazeč zavázal „po dobu od 01.07. 1994 do 30.06. 1995 zabezpečit operativní zásahy při odstraňování nestandartních stavů nezaviněných uživatelskou nekázní nebo hrubou neznalostí bezplatně a po uplynutí této doby za úplatu“. I z tohoto ujednání je možné z pohledu Úřadu dovozovat, že obviněný měl zájem na tom, aby pro něj tyto operativní zásahy v budoucnu činil vybraný uchazeč. Úřad tak má za to, že obviněný již nastavením původní smlouvy zapříčinil stav exkluzivity vybraného uchazeče, který dále, tj. uzavíráním dodatků k původní smlouvě, potažmo uzavíráním navazujících smluv, prohluboval. Z pohledu Úřadu nastavením smluvních podmínek v původní smlouvě obviněný vytvořil podmínky pro to, aby potřebnou programovou údržbu elektronické spisové služby, popř. i další činnosti týkající se předmětné spisové služby, mohl v budoucnu provádět pouze vybraný uchazeč, čímž si ve své podstatě vytvořil na vybraném uchazeči „závislost“. Úřad nerozporuje argument obviněného, že mu původní smlouva zajišťovala všechna licenční oprávnění, jež byla v té době potřebná (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nicméně nelze přehlédnout, že obviněný v původní smlouvě nijak nelimitoval práva vybraného uchazeče danou elektronickou službu do budoucna udržovat a modifikovat, ba naopak tyto činnosti po vybraném uchazeči fakticky požadoval, a to bez zajištění toho, aby na něj přešla jakákoliv autorská či vlastnická práva k této spisové službě, čímž vybranému uchazeči zajistil exkluzivní postavení.

88. Obviněný musel dle názoru Úřadu již při uzavření původní smlouvy vědět, resp. rozumně očekávat, popř. s tím být přinejmenším srozuměn, že v budoucnu vyvstane potřeba provedení konkrétních činností souvisejících s rozvojem a údržbou na základě původní smlouvy dodané elektronické spisové služby, tj. obviněný nemohl předpokládat, že tato zůstane neměnná („zakonzervovaná“). Právě řečené lze dokumentovat i tím, že dle původní smlouvy měl vybraný uchazeč povinnost v budoucnu zajistit programovou údržbu elektronické spisové služby vyvolanou změnou obecně závazných právních předpisů. Je tedy zřejmé, že obviněný v době uzavření původní smlouvy předpokládal, že pořízenou elektronickou spisovou službu bude zapotřebí do budoucna udržovat, resp. modifikovat, a to mj. v návaznosti na přijímání relevantních právních předpisů. Současně je zřejmé, že si obviněný nepořídil elektronickou spisovou službu na omezenou dobu, resp. „na jedno použití“, nýbrž naopak lze mít za to, že obviněný počítal s tím, že tato elektronická spisová služba bude mít „dlouhodobější“ životnost. Navzdory tomuto faktu však obviněný žádným způsobem nezajistil, aby mohl se systémem elektronické spisové služby volně nakládat a zasahovat do něj, kdy tato oprávnění plně přenechal vybranému uchazeči. Uzavíráním dodatků k původní smlouvě a dalších navazujících smluv byla příslušná elektronická spisová služba vždy rozšířena o konkrétní funkcionality a moduly, a to bez toho, aby na obviněného přešla jakákoliv vlastnická či autorská práva, neboť obviněný měl právo elektronickou spisovou službu pouze užívat. Úřad konstatuje, že uzavřením každého dalšího dodatku, resp. samostatné navazující smlouvy, se obviněný k vybranému uchazeči čím dál více „připoutával“, čímž neustále posiloval jeho stav exkluzivity. Prvotní pochybení obviněného spočívající v tom, že si v původní smlouvě nijak „neošetřil“, aby na něj s pořízením systému elektronické spisové služby přešla i vlastnická a autorská práva k tomuto systému (kdy za toto „ošetření“ v žádném případě není možné považovat ujednání, že na něj předmětná práva přejdou v souvislosti se zánikem vybraného uchazeče), se uzavíráním následných dodatků a navazujících smluv dále „řetězilo“, až vyústilo v to, že se obviněný dostal zcela do „područí“ vybraného uchazeče. Pokud jde o argument obviněného, že v době uzavření původní smlouvy neexistoval speciální zákon týkající se zadávání veřejných zakázek, jakož ani pravidla pro použitelnost jednacího řízení bez uveřejnění, resp. s tím související judikatura (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak Úřad sděluje následující. Úřad zdůrazňuje, že fakt, že původní smlouva byla uzavřena v době, kdy v České republice dosud neexistoval zákon upravující zadávání veřejných zakázek, je pro rozhodnutí věci zcela irelevantní. Podstatné totiž je, že obviněný nepostupoval dostatečně „bděle“, a to v tom smyslu, že si v původní smlouvě nevyhradil právo, aby na něj v souvislosti s pořízením elektronické spisové služby přešla potřebná vlastnická a autorská práva, ačkoliv tato původní smlouva byla koncipována tak, že v budoucnu budou na této spisové službě probíhat konkrétní činnosti, tzn. že není definitivní a neměnná, přičemž tyto činnosti bude provádět vybraný uchazeč, čímž obviněný „otevřel cestu“ k tomu, aby vybranému uchazeči zajistil stav exkluzivity. K tomu Úřad pokládá za vhodné upozornit na skutečnost, že obviněný neučinil nic pro to, aby byl nadán potřebnými vlastnickými a autorskými právy ani poté, kdy se již začala ustalovat soudní judikatura pojednávající o omezené použitelnosti jednacího řízení bez uveřejnění. Obviněný, právě v reakci na tuto judikaturu, kupříkladu mohl vysoutěžit nového dodavatele elektronické spisové služby a současně si vymínit, že na něj s dodáním této nové spisové služby přejdou i potřebná vlastnická a autorská práva, což povede k tomu, že s ní bude moci volně disponovat. Obviněný však takto nepostupoval a další plnění týkající se provozu elektronické spisové služby, kterou si pořídil na základě původní smlouvy, dále zadával vybranému uchazeči, v důsledku čehož jeho „výsostní postavení“ nadále přiživoval.

89. Co se týče tvrzení obviněného, že v době uzavření původní smlouvy nemohl očekávat, že v roce 2013 bude nezbytné provést rozvoj systému elektronické spisové služby v podobě, v jaké k ní došlo na základě smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že tímto nelze ospravedlnit postup obviněného. Je tomu tak proto, že ve zde projednávané věci vůbec nejde o to, že by měl obviněný předvídat konkrétní podobu budoucího plnění (to ostatně v zásadě není ani mnohdy možné), ale klíčové je to, že obviněný potřebu rozvoje vůbec uvažoval a předvídal, resp. evidentně nepředpokládal, že splněním předmětu upraveného původní smlouvou zůstane systém elektronické spisové služby zakonzervovaný (o čemž svědčí znění čl. II. „POVINNOSTI DODAVATELE“ původní smlouvy), a tedy tuto situaci měl obviněný při koncipování původní smlouvy náležitě zohlednit. Daný závěr Úřadu je přitom plně přiléhavý i ve vztahu k argumentaci obviněného, že v době uzavření původní smlouvy nemohl předvídat, že budou přijaty konkrétní zákony, že dojde k vytvoření nové instituce – Generální inspekce bezpečnostních sborů, a že bude vytvořen informační systém datových schránek, přičemž všechny tyto okolnosti si vynutí provedení úprav systému elektronické spisové služby (viz bod 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad nicméně pro úplnost dodává, že i pokud by připustil obviněným tvrzenou „nepředvídatelnost“ související s nutným upgrade databáze informačního systému elektronické spisové služby Generální inspekce bezpečnostních sborů, jejím přesunem do informačního systému elektronické spisové služby obviněného a jejího zprovoznění (jak o tom „hovoří“ čl. 4.1.1. smlouvy na veřejnou zakázku – viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neměnilo by to nic na nezákonnosti postupu obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky. Úřad v této souvislosti odkazuje např. na svoje rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0414/2013/VZ-20668/2015/531/JDo ze dne 30.7.2015, jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j.  ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa ze dne 10.11.2016. V citovaném rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel má povinnost náležitě posoudit (a následně prokázat), že jím tvrzené důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění se vztahují na celý předmět veřejné zakázky. Pokud zadavatel ve vztahu k určité části veřejné zakázky neprokáže existenci důvodů předvídaných v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, pak nebyl oprávněn zadat veřejnou zakázku jako celek v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu citovaného ustanovení zákona (viz bod 86. odůvodnění shora uvedeného rozhodnutí). Ve vztahu k výše popsanému tak Úřad konstatuje, že i pokud by tato obviněným tvrzená „nepředvídatelnost“ ve vztahu ke Generální inspekci bezpečnostních sborů byla dána, stále by se vztahovala toliko k části předmětu veřejné zakázky, čímž by nebyl naplněn předpoklad, že oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona se posuzuje ve vztahu k předmětu plnění jako celku.

90. Obdobně je pro rozhodnutí věci bezpředmětná i argumentace obviněného, že při uzavření původní smlouvy nemohl vědět, že ještě v roce 2013 bude systém elektronické spisové služby funkční a pro něj dostačující (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak bylo Úřadem popsáno shora, v původní smlouvě bylo stanoveno, že po jejím „skončení“ budou konkrétní činnosti související s provozem elektronické spisové služby nadále zabezpečovány vybraným uchazečem. Lze tak uvést, že původní smlouva počítala s tím, že systém elektronické spisové služby nebude po jeho vytvoření již neměnný, ale že na něm budou prováděny určité zásahy. Tomuto však obviněný nijak nepřizpůsobil jeho oprávnění s tímto systémem buď vlastními kapacitami, nebo prostřednictvím subjektu odlišného od vybraného uchazeče, disponovat. Dle názoru Úřadu nemohl obviněný při uzavření původní smlouvy vědět, kolik let bude elektronickou spisovou službu využívat. Nebylo však zcela vyloučeno, že tomu tak eventuálně nebude i po desítky let. Obviněný tedy měl ke sjednání svých oprávnění v souvislosti s elektronickou spisovou službou přistoupit mnohem obezřetněji. To, že takto reálně neučinil, v důsledku čehož vytvořil pro obviněného stav exkluzivity, nemůže obviněný následně obhajovat tím, že nepředpokládal, že elektronická spisová služba bude funkční a bude z jeho strany využívána i 20 let po jejím pořízení.

91. V rámci posouzení materiální stránky použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky tak Úřad s odkazem na výše zmíněnou konstantní judikaturu na základě výše uvedeného konstatuje, že judikovanou podmínku spočívající v tom, aby se jednalo o plnění, jehož potřebu zadavatel nemohl při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky předvídat, šetřená veřejná zakázka nesplňuje, jelikož obviněný mohl budoucí návazná plnění související s původní smlouvou a nyní obsažená ve smlouvě na posuzovanou veřejnou zakázku uzavřené obviněným na základě jednacího řízení bez uveřejnění, předpokládat, jinými slovy řečeno o potřebě tohoto plnění obviněný měl a mohl vědět již v době uzavření původní smlouvy. Nelze tak konstatovat, že by potřeba předmětných činností vznikla nezávisle na vůli obviněného a že jeho postup by byl pouze „nešikovný“.

92. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013: „není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy by musel veřejnou zakázku přidělit pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách“ a dále: „zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity vytvořil“, což je závěr, který je dle Úřadu aplikovatelný na šetřený případ, jelikož, jak bylo uvedeno výše, obviněný svým postupem při uzavírání původní smlouvy a následně svým postupem při uzavírání dodatků k původní smlouvě, potažmo samostatných navazujících smluv, stav exkluzivity vybraného uchazeče prokazatelně způsobil (vytvořil). Úřad shrnuje, že obviněný musel při uzavření původní smlouvy předpokládat nutnost zadání dalších zakázek navazujících na plnění upravené touto původní smlouvou, v důsledku čehož stav exkluzivity vybraného uchazeče zaviněně vyvolal. Jak bylo popsáno již výše, dodatky k původní smlouvě, kdy některé z nich byly uzavřeny ještě v době, kdy „běželo“ plnění sjednané na základě původní smlouvy, se vybraný uchazeč zavazoval k dalšímu rozšíření a upgradu elektronické spisové služby. Obviněný si tedy nedlouho po pořízení předmětné elektronické spisové služby musel být vědom potřeby jejího dalšího rozvoje, aktualizací, rozšíření či úprav, a situaci, kdy musel jakékoliv tyto další úpravy zadávat výhradně vybranému uchazeči, tak vytvořil vědomě, resp. zaviněným postupem. Úřad pro úplnost podotýká, že na výše uvedeném závěru nemůže ničeho změnit ani čestné prohlášení vybraného uchazeče ze dne 22.7.2013, že je výhradním vykonavatelem majetkových práv k celému aplikačnímu programovému systému GORDIC GINIS i k veškeré programové dokumentaci k tomuto programovému systému a že mu svědčí výhradní právo tento programový systém rozšiřovat, nastavovat, udržovat a v případě potřeby i opravovat (viz bod 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí), od něhož taktéž obviněný odvozuje autorskoprávní důvody pro zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad totiž opětovně upozorňuje, že obviněný autorskoprávní důvody projevující se ve stavu exkluzivity vybraného uchazeče sám způsobil (k tomu v podrobnostech viz výše). Je tedy zřejmé, že předmětné prohlášení není v žádném případě způsobilé opodstatnit zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění postupem podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

93. Úřad na tomto místě konstatuje, že obviněný, pokud jde o tvrzené technické důvody (kdy vyvstává otázka, zda obviněný vůbec technické důvody tak, jak o nich hovoří ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, před zahájením zadávacího řízení zvažoval), evidentně nenaplnil ani formální stránku jednacího řízení bez uveřejnění, neboť tyto důvody nijak nepodložil relevantními fakty, tzn. dané důvody se nachází pouze v rovině tvrzení, ani materiální stránku jednacího řízení bez uveřejnění, jelikož to, že je vybraný uchazeč nadán potřebnými zdrojovými kódy, svým postupem při uzavření původní smlouvy a dodatků k ní, resp. navazujících smluv způsobil. Obviněný stejně tak nenaplnil materiální stránku v případě jím tvrzených autorskoprávních důvodů, jelikož dané důvody projevující se ve stavu exkluzivity vybraného uchazeče taktéž sám způsobil. S ohledem na znění ustanovení § 66 odst. 1 autorského zákona by nadto z pohledu Úřadu bylo možné o „neochvějnosti“ výhradních práv vybraného uchazeče, prezentovaných obviněným, důvodně pochybovat, tzn. je otázkou, zda jsou v tomto ohledu vůbec naplněny formální podmínky jednacího řízení bez uveřejnění. Vzhledem k tomu, že však bylo výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřadem dovozeno a prokázáno, že zde není ohledně autorskoprávních důvodů jednoznačně naplněna materiální stránka jednacího řízení bez uveřejnění, jeví se nadbytečným dále se zabývat naplněním formální stránky jednacího řízení bez uveřejnění, jelikož zodpovězení této otázky by nemohlo na rozhodnutí Úřadu ničeho změnit. Úřad tak vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že obviněný neunesl důkazní břemeno, jelikož neprokázal, že zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění bylo učiněno v souladu se zákonem.

94. Obviněný v jeho vyjádřeních odůvodňuje svůj postup spočívající v zadání posuzované veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění i ekonomickými důvody. Podle obviněného by totiž zavedení nového systému elektronické spisové služby bylo spojeno s určitými náklady, do nichž by vedle nákladů na pořízení a provoz tohoto nového systému spadaly i náklady na proškolení budoucích „školitelů“, jakož i další náklady (viz body 18. a 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K předmětné argumentaci obviněného sděluje Úřad následující. Úřad v této souvislosti primárně odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15.10.2015, ve kterém soud – přiléhavě i na posuzovaný případ – uvedl: „Tu soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“. Z uvedeného vyplývá, že nelze akceptovat takový postup zadavatele, při kterém by ve jménu zásady hospodárnosti docházelo k diskriminaci určitého okruhu uchazečů a omezování hospodářské soutěže. Obdobný závěr pak vyplývá z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř ze dne 29.9.2016, v jehož rámci předseda Úřadu mimo jiné konstatoval, že „snaha zadavatele býti „dobrým hospodářem“ je zcela souladná s obecnými principy ovládající jeho hospodaření s veřejnými finančními prostředky, avšak zcela neudržitelná jako opora pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.“. Dále pak k této argumentaci Úřad s odkazem na již citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013 uvádí, že zadavatel by si před zadáním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona měl vždy (a to zejména v případě, že „hospodárností“ míní následně argumentovat, resp. svůj postup obhajovat) provést porovnání nákladů na realizaci zakázky stávajícím dodavatelem a dodavatelem odlišným. Z důvodu, že cílem zákona je zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelovosti nakládání s veřejnými prostředky, by tak měl zadavatel dbát na to, aby se veřejné zadávání uskutečnilo za podmínek hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí. Úřad zdůrazňuje, že argumentace obviněného spočívající v tvrzeních o „účelnosti“ a „hospodárnosti“ jeho postupu při zadání předmětné veřejné zakázky je ničím nepodložená, tj. jedná se skutečně o pouhá tvrzení obviněného, popř. se obviněný toliko odvolává na vyjádření odboru archivní správy a spisové služby bez jakékoliv „hlubší“ analýzy, a nemá tak reálnou oporu. Obviněný Úřadu žádný relevantní podklad (např. důkladný ekonomický rozbor) dokládající jím tvrzenou „účelnost a hospodárnost“ jeho postupu nepředložil, resp. není ani součástí dokumentace o veřejné zakázce, a z ničeho tedy nevyplývá, že by obviněný před zadáváním předmětné veřejné zakázky z důvodu hospodárnosti vycházel z objektivně podložených informací. Úřad má tak v této souvislosti pochybnosti, zda obviněný vůbec takovým ekonomickým rozborem (analýzou) disponuje, resp. zda „konkrétní“ ekonomický rozbor byl v době před zadáním šetřené veřejné zakázky podkladem pro rozhodnutí obviněného zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž pokud ano, obviněný jej Úřadu nepředložil a současně ani není součástí jím předložených dokumentů. Úřad k této části argumentace obviněného rovněž odkazuje i na již zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25.11.2015, podle kterého „zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti.“.

95. Nad rámec výše uvedeného Úřad doplňuje, že to, zda postup obviněného vycházel ze snahy dosáhnout ekonomicky hospodárnějšího postupu, samo o sobě souladnost postupu obviněného se zákonem nemůže dokládat, neboť ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, na jehož aplikaci se obviněný odvolává, opravňuje k použití jednacího řízení bez uveřejnění pouze v případě exkluzivity vybraného uchazeče ve vztahu k realizaci plnění veřejné zakázky z technických, uměleckých důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu. Úřad současně opětovně akcentuje, že není možno přehlédnout ani fakt, že obviněný hospodárnost svého postupu prostřednictvím ekonomické analýzy či jiného relevantního podkladu nijak nedoložil, pouze uvedl úvahu, že výběr jiného dodavatele bude nutně spojen s dodatečnými náklady, což by vedlo k vytvoření nákladnějšího řešení, přičemž je dále dle obviněného nutno se řídit zásadou ochrany v minulosti provedených investic. Obdobný závěr lze dle přesvědčení Úřadu učinit, i pokud obviněný argumentuje požadavky na zajištění kompatibility a nedělitelnosti plnění, jelikož ani v těchto případech se nejedná o zákonem aprobované důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Nejvyšší správní soud přitom v rozsudku sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013 výslovně uvedl, že v jednacím řízení bez uveřejnění se upřednostňují jiné zájmy spíše než transparentní a hospodárné zadání veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad dále odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R173/2014/VZ-13930/2015/321/IPs ze dne 11.6.2015, v němž dovodil, že pokud zadavatel vytvořením stavu exkluzivity vyloučil možnost zadání zakázky v zadávacím řízení, jež by umožnilo řádnou soutěž o zakázku a tím i možnost více nabídek s potenciální lepší nabídkovou cenou, stal se zcela závislým na jednom dodavateli, jenž si pak následně může určovat cenu všech dalších plnění, která na původní zakázku navazují. Takové jednání nemůže být dle závěru rozhodnutí předsedy Úřadu označeno za hospodárné.

96. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25.11.2015 ve vztahu k předchozí judikatuře své i Krajského soudu v Brně, dle které i v případě přezkumu zadávacího řízení je třeba chování obviněného posuzovat z hlediska hospodárnosti, efektivity a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky (srovnej starší rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2010 ze dne 26.4.2012, kterým obviněný argumentuje v bodu 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí), poukázal na to, že i zde platí, že důkazní břemeno, pokud jde o prokázání naplnění podmínek podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, svědčí obviněnému, proto nelze důvodně požadovat po Úřadu, aby se nad rámec podkladů předložených obviněným zabýval porovnáním ekonomických výdajů obviněného spjatých s pořízením nového systému elektronické spisové služby. Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku zdůraznil, že se ztotožňuje se závěry Krajského soudu v Brně v tom, že zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to zvláště tehdy, pokud obviněný nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti. Ve vztahu k předmětné argumentaci obviněného Úřad dále předesílá, že cena za pořízení elektronické spisové služby činila částku 5 900 000,- Kč, jak zjistil z původní smlouvy. Cena za plnění poskytnutého na základě „SMLOUVY č.j.: P-86-3/VZ-20008“ uzavřené dne 18.12.2008 představovala částku 18 349 401,06 Kč s DPH. Cena za plnění upraveného „SMLOUVOU č.j.: P-16/10/VZ-2009“, jež byla mezi obviněným a vybraným uchazečem uzavřena dne 27.2.2009, činila částku 37 145 078,88 Kč s DPH. Cena za realizaci plnění upraveného „SMLOUVOU č.j.: MV-11224-7/P-2010“, která byla mezi obviněným a vybraným uchazečem uzavřena dne 2.4.2010, činila částku 16 319 027,16 Kč s DPH. Cena za realizaci plnění upraveného „SMLOUVOU č.j.: MV-18602-3/VZ-2012“, k jejímuž uzavření došlo dne 30.4.2012, činila částku 24 818 342,40 Kč s DPH. Je tedy zřejmé, že obviněný za plnění související s provozem a údržbou elektronické spisové služby (kdy Úřadem nebyly vyčísleny všechny „navazující“ smlouvy) vynaložil již desítky miliónů korun. Nelze přitom vyloučit, že pokud by na obviněného již na základě původní smlouvy přešla autorská práva a zdrojové kódy k elektronické spisové službě, popř. pokud by navazující činnosti související s rozvojem elektronické spisové služby byly zajišťovány dodavatelem, jenž by vzešel z transparentnějšího druhu zadávacího řízení, mohlo by v dlouhodobějším časovém horizontu dojít k významné úspoře veřejných financí. Předmětná argumentace obviněného mířící na „efektivnost“ zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění vybranému uchazeči je tak zcela lichá, resp. nijak nemůže ospravedlnit její zadání v tomto druhu zadávacího řízení postupem podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

97. Ve vztahu k argumentaci obviněného odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2010 ze dne 26.4.2012 (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S108/2009/VZ-12162/2014/521/VSt ze dne 9.6.2014 (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí Úřad následující. Úřad primárně poznamenává, že po vydání citovaného rozsudku, resp. rozhodnutí došlo k judikatornímu posunu týkajícího se oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, kdy v této oblasti došlo ke značnému zpřísnění oproti stavu, který zde „panoval“ v době, kdy došlo k vydání shora citovaného rozsudku a rozhodnutí (viz např. závěry obsažené v rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 256/2015 ze dne 12.5.2016). Úřad přitom podotýká, že tento judikatorní posun je povinen respektovat a reflektovat jej ve své rozhodovací praxi. Závěry obsažené v předmětném rozsudku a rozhodnutí tak již nejsou „aktuální“, neboť došlo k jejich překonání, a tudíž je nelze aplikovat na šetřenou věc. Úřad nadto předesílá, že obviněný posuzovanou veřejnou zakázku zadal až po vydání rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013, kde již bylo zjevné, že jmenovaný soud akcentoval, že zadavatelé mají být bdělí při uzavírání smluv na IT; obviněný z daného rozsudku nemohl dovozovat legitimnost svého postupu.

98. Obviněný svůj postup v jednacím řízení bez uveřejnění v dalším zdůvodňuje tím, že Informační systém elektronické služby (tj. elektronická spisová služba) byl zařazen mezi významné informační systémy, přičemž se z hlediska řádného fungování obviněného jedná o jeden ze základních systémů. Obviněný upozorňuje, že k tomu, aby dostál svým povinnostem vyplývajícím pro něj ze zákona o archivnictví a spisové službě, byl povinen zajistit autorský dohled a servisní služby v rámci Informačního systému elektronické spisové služby (viz bod 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k této argumentaci předně poznamenává, že v tom, že byl daný informační systém zařazen mezi významné systémy, nespatřuje žádný důvod k tomu, aby musela být posuzovaná veřejná zakázka, jejíž předmět plnění spočíval v konkrétních úpravách elektronické spisové služby, zadána výhradně vybranému uchazeči v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Obdobně ani fakt, že je systém elektronické spisové služby pro obviněného důležitý, nemůže opodstatnit postup obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky. Skutečnost, že obviněný musel zajistit splnění konkrétních povinností plynoucích ze zákona o archivnictví a spisové službě, v důsledku čehož např. musel zajistit servisní služby systému elektronické spisové služby, taktéž nemůže z pohledu Úřadu ospravedlnit zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Úřad má za to, že se jedná v podstatě o identickou argumentaci obviněného, s jakou se již vypořádal v případě tvrzených technických důvodů (v podrobnostech viz výše). Dle názoru Úřadu totiž obviněný toliko vyslovuje obavy, že v případě, že by předmět plnění veřejné zakázky byl plněn jiným dodavatelem než vybraným uchazečem, nemusela by být zajištěna řádná kompatibilita systému elektronické spisové služby, resp. řádné fungování daného systému, stejně tak by došlo k neakceptovatelnému dělení odpovědnosti za řádný „chod“ tohoto systému. Úřad na tomto místě opakuje, že se jedná o ničím nepodloženou spekulaci obviněného. Obviněný nijak nedoložil, že by předmět posuzované veřejné zakázky nemohl být stejně kvalitně zrealizován i osobou odlišnou od vybraného uchazeče. Shora popsané „obavy“, jež by se nicméně v praxi vůbec nemusely naplnit, tak rozhodně nemohou ospravedlnit to, že obviněný předmětnou veřejnou zakázku zadal přímo vybranému uchazeči v jednacím řízení bez uveřejnění. Obviněný tedy nijak neprokázal, že by ke splnění jeho povinností, jež pro něj vyplývají ze zákona o archivnictví a spisové službě, bylo nezbytné šetřenou veřejnou zakázku zadat vybranému uchazeči v jednacím řízení bez uveřejnění, tzn. neprokázal, že by řádné splnění těchto povinností obligatorně vylučovalo zadání veřejné zakázky v některém z transparentnějších druhů zadávacích řízení.

99. Úřad dále uvádí, že dne 1.10.2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Úřad se proto v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba jednání obviněného posuzovat. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem podle obou právních předpisů [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kdy o případném naplnění znaku skutkové podstaty spočívajícím v alespoň potenciálním vlivu na výběr dodavatele nemůže být v situaci, kdy o veřejnou zakázku neproběhla žádná soutěž, pochyb], přičemž obviněnému by při ukládání sankce podle ZZVZ hrozila stejně vysoká pokuta [srov. ust. § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] jako podle právní úpravy aplikované v šetřeném případě. Co se týče merita vedeného správního řízení, tzn. posouzení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tak ani v tomto ohledu není ZZVZ právní úpravou příznivější, neboť § 63 odst. 3 ZZVZ stanovuje pro možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění stejné podmínky, jako § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Úřad současně dodává, že jelikož v daném případě byla na základě jednacího řízení bez uveřejnění uzavřena (samostatná) smlouva, která nemění původní smlouvu, nelze na šetřený případ jako případnou příznivější právní úpravu aplikovat ani ustanovení § 222 ZZVZ, týkající se změny závazků ze smlouvy.

100. Úřad současně doplňuje, že dne 1.7.2017 nabyl účinnosti „nový“ zákon o přestupcích, (tj. zákon č. 250/2016 Sb.). Dle § 112 odst. 1, věty první, zákona o přestupcích přitom platí, že na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Obviněný se protiprávního jednání v souvislosti se zadáním šetřené veřejné zakázky dopustil v době účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. V této době, tzn. v době spáchání, bylo toto jednání správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Vzhledem k tomu, že Úřad řízení o přestupku zahájil až po dni nabytí účinnosti zákona o přestupcích, musí být na protiprávní jednání obviněného, při zohlednění § 112 odst. 1, věty první, zákona o přestupcích nahlíženo již jako na přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. To je tedy důvodem, proč je protiprávní jednání obviněného označováno jako „přestupek“. Podle § 112 odst. 1, věty druhé, zákona o přestupcích se odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. Úřad uvádí, že po pečlivém posouzení případu dospěl k tomu, že zákon o přestupcích není z hlediska vzniku odpovědnosti obviněného za přestupek příznivější, a proto není dán v tomto ohledu důvod k jeho aplikaci. Úřad současně konstatuje, že nepřehlédl znění ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích, jež se týká zániku odpovědnosti pachatele za spáchaný přestupek. Tomuto se Úřad nicméně bude věnovat až v části odůvodnění tohoto rozhodnutí týkajícího se ukládané sankce – pokuty.

101. Na základě všech výše uvedených skutečností tedy Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v  § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů posuzovanou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 7.11.2014 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Nelze totiž zcela vyloučit možnost, že pokud by obviněný šetřenou veřejnou zakázku zadal v takovém druhu zadávacího řízení, jež umožňuje širší konkurenci a vzájemnou soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky i od dalších potenciálních dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro obviněného než vybraný uchazeč, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což ostatně patří mezi základní účely a cíle zákona. Obviněný tak svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž. 

102. Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání obviněného při zadávání veřejné zakázky na výběr nejvhodnější nabídky, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20.3.2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,  a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že  ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7.10.2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, pozn. Úřadu) (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“. Krajský soud v Brně pak v rozsudku  č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26.9.2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již  v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“. Úřad pro úplnost dodává, že ačkoliv se shora popsané závěry příslušných soudů týkaly spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jsou tyto plně přiléhavé i na šetřený případ, neboť skutková podstata protiprávního jednání podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nedoznala žádných změn, „pouze“ již s přijetím zákona o přestupcích toto nezákonné jednání zadavatele není označováno jako „správní delikt“, nýbrž jako „přestupek“.

103. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí   

104. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

105. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

106. V šetřeném případě se obviněný dopustil přestupku podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v  § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů posuzovanou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 7.11.2014 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

107. Pro úplnost Úřad dodává, že jednání obviněného, jak již uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, posuzoval při zohlednění čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku, neboť jednání obviněného je přestupkem jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak i podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a ZZVZ ani zákon o přestupcích nepředstavují v šetřené věci příznivější právní úpravu (k posouzení zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku dle přestupkového zákona podrobněji viz dále).

108. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

109. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad zjistil pochybnosti o zákonnosti postupu obviněného dne 16.2.2017, přičemž řízení o přestupku bylo zahájeno dne 19.7.2017. Smlouva na veřejnou zakázku byla obviněným uzavřena dne 7.11.2014. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nezanikla, neboť Úřad zahájil řízení o přestupku před uplynutím 5 let ode dne, kdy byl přestupek spáchán, a současně do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl.

110. K uvedenému dále Úřad dodává, že z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

111. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.   

112. Vzhledem ke skutečnosti, že je Úřad ode dne 1.7.2017 povinen aplikovat v řízení o přestupku zákon o přestupcích, zabýval se Úřad opětovně v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat a tedy posuzovat otázku týkající se uplynutí lhůt odpovědnosti za přestupek, tedy zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání přestupku obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně. Protože ani ZZVZ, ani zákon o přestupcích neobsahuje ustanovení, na základě kterých by odpovědnost obviněného za spáchání přestupku již zanikla, není pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích pro obviněného příznivější, a proto Úřad posoudil zánik odpovědnosti za spáchání přestupku podle zákona, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku.

113. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

114. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se obviněný dopustil přestupku, a za kterou může být obviněnému uložena pokuta, činí 6 441 465,25 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku 644 147,- Kč.

115. Podle § 37 písm. a), b), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchány jedním skutkem nebo více skutky, nebylo rozhodnuto ve společném řízení, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.

116. Podle § 38 písm. a), b), c), d), f) a g) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku.

117. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

118. Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při výběru dodavatele veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 7.11.2014 uzavřel v rámci jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by pro daný druh zadávacího řízení byly splněny zákonem stanovené podmínky, přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Následkem postupu obviněného došlo zcela k vyloučení hospodářské soutěže, neboť v důsledku nezákonného postupu obviněného došlo k zadání předmětné veřejné zakázky přímo vybranému uchazeči.

119. Jako polehčující okolnost při úvaze o výměře pokuty vzal Úřad v potaz fakt, že obviněný poskytl v celém průběhu řízení o přestupku Úřadu řádnou součinnost. Jako další polehčující okolnost zohlednil Úřad rovněž tu skutečnost, že od spáchání přestupku již uplynula poměrně dlouhá doba. Úřad současně k výše popsaným polehčujícím okolnostem podotýká, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona obviněným. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání přestupku a při zvažování výše pokuty.

120. Po pečlivém posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech Úřad žádné další polehčující, jakož ani přitěžující okolnosti neshledal.

121. Úřad pro úplnost uvádí, že nejsou ani dány důvody pro konstatování toho, že by obviněný za spáchaný přestupek neodpovídal z důvodu, že by vynaložil veškeré úsilí k tomu, aby porušení právní povinnosti zabránil, neboť obviněný v tomto smyslu ani neargumentoval.

122. Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (přestupky) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18.6.2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62 (publikován ve Sb. NSS 2248/2011), popřípadě rozsudek NSS ze dne 16.9.2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozhodnutí Nejvyšší správní soud konstatoval, že »soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož „použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem“.« Soud dále pokračuje tak, že »[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh „je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).« Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se delikty, resp. přestupky.

123. S ohledem na výše uvedené provedl Úřad šetření, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající přestupky (správní delikty), za které již obviněnému byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno v bodě 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaného přestupku došlo dne 7.11.2014. Úřad ověřil, že v právě projednávaném případě je přestupek obviněného v souběhu s přestupkem (správním deliktem), o kterém bylo rozhodnuto výrokem I. příkazu Úřadu č. j. ÚOHS-S0522/2015/VZ-23755/2015/522/KČe ze dne 19.8.2015 (citovaný příkaz nabyl právní moci dne 28.8.2015), který byl spáchán dne 29.3.2014, a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 4000,- Kč, a dále v souběhu s přestupkem (správním deliktem), o němž bylo rozhodnuto výrokem I. příkazu Úřadu č. j. ÚOHS-S0249/2016/VZ-16306/2016/541/JCh ze dne 18.4.2016 (citovaný příkaz nabyl právní moci dne 27.4.2016), a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 2000,- Kč (veškerá pravomocná rozhodnutí Úřadu jsou dostupná online na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti.html). 

124. S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

125. Měl-li by Úřad  uložit obviněnému pokutu za uvedený přestupek a nemá-li zároveň v tomto řízení o přestupku zákonné zmocnění zrušit předcházející „výrok o trestu“ (tj. příslušné výroky výše uvedených příkazů č. j. ÚOHS-S0522/2015/VZ-23755/2015/522/KČe ze dne 19.8.2015 a č. j. ÚOHS-S0249/2016/VZ-16306/2016/541/JCh ze dne 18.4.2016), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný přestupek zohlední předchozí uložené pokuty za přestupky, jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokuty uložené v příkazech uvedených v bodě 123. odůvodnění tohoto rozhodnutí za spáchání tam uvedených přestupků.

126. S ohledem na vše shora uvedené Úřad konstatuje, že obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 85 000,- Kč, která odpovídá závažnosti spáchaného přestupku a všem dále hodnoceným skutečnostem, a to při respektování absorpční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu.

127. Úřad dále při určení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z webových stránek http://monitor.statnipokladna.cz/2017/statni-rozpocet/oss-sf/00007064#prehled vyplývá, že příjmy obviněného za rok 2017 se pohybují v řádech miliard korun. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

128. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6.12.2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

129. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty obviněnému ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak.

130. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle

místopředseda

Obdrží

Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad štolou 936/3, 170 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy