číslo jednací: S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi

• Instance: I.
• Věc: Technická podpora APV BMIS v letech 2016-2017
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo obrany
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 12. 12. 2017
• Související rozhodnutí: S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi; R0164/2017/VZ-36157/2017/322/KTr

Č. j.: ÚOHS-S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi

Brno: 18. září 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 28. 7. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným při zadávání veřejné zakázky „Technická podpora APV BMIS v letech 2016-2017“ na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona ze dne 2. 2. 2016, přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 4. 2016 pod ev. č. zakázky 529193,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Technická podpora APV BMIS v letech 2016-2017“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 2. 2. 2016, přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 4. 2016 pod ev. č. zakázky 529193, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal s odkazem na existenci výhradních práv vybraného uchazeče – Microis, s.r.o., IČO 27229289, se sídlem Vřesová 674/1, 181 00 Praha 8 – v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze výše uvedený vybraný uchazeč, přičemž postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 17. 3. 2016 s výše uvedeným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 90 000,- Kč (devadesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Odesláním výzvy k jednání ze dne 2. 2. 2016 zahájil obviněný – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 (dále jen „zadavatel“ nebo „obviněný“) – jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky „Technická podpora APV BMIS v letech 2016-2017“, přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 4. 2016 pod ev. č. zakázky 529193 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle čl. 1 výzvy k jednání ze dne 2. 2. 2016 „nákup služby – technické podpory Aplikačního programového vybavení Biologického a monitorovacího informačního systému (dále jen APV BMIS) zabezpečujícího datovou a informační podporu související s plněním úkolů Vojenského zdravotního ústavu a zdravotnické služby AČR“.

3. Dne 17. 3. 2016 uzavřel obviněný se společností  Microis, s.r.o., IČO 27229289, se sídlem Vřesová 674/1, 181 00 Praha 8 (dále jen „společnost Microis“), „Smlouvu na technickou podporu aplikačního programového vybavení Biologického a monitorovacího informačního systému (dále jen ‚APV BMIS‘) číslo: 165310230“ (dále jen „Smlouva“).

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) získal pochybnosti o tom, zda obviněný postupoval při zadávání předmětné veřejné zakázky v souladu se  zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

5. Z výše uvedených důvodů Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0290/2017/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

6. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání přestupku oznámil Úřad obviněnému, který je dle § 116 zákona jediným účastníkem řízení o přestupku, přípisem č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-21849/2017/521/OPi ze dne 27. 7. 2017.

7. Dnem 28. 7. 2017, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“), předmětné řízení o přestupku zahájeno.

8. Usnesením č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-21856/2017/521/OPi ze dne 31. 7. 2017 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu k provedení úkonu – předložení původní smlouvy uzavřené mezi obviněným a společností Microis, na jejímž základě bylo pořízeno Aplikační programové vybavení Biologický a monitorovací informační systém.

9. Dne 7. 8. 2017 obdržel Úřad vyjádření obviněného z téhož dne.

Vyjádření obviněného ze dne 7. 8. 2017

10. Obviněný předně uvádí, že nemůže Úřadu předložit původní smlouvou uzavřenou mezi obviněným a společností Microis, na jejímž základě bylo pořízeno Aplikační programové vybavení Biologický a monitorovací informační systém, neboť s ohledem na uplynutí archivační doby danou smlouvou již nedisponuje.

11. Nad rámec dřívějších vyjádření doručených Úřadu (k tomu blíže body 22. až 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí) v dané věci obviněný uvádí, že rozsudky uváděné Úřadem v oznámení o zahájení řízení o přestupku č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-21849/2017/521/OPi ze dne 27. 7. 2017 byly aplikovány nevhodným způsobem. Obviněný je názoru, že závěry daných rozsudků naopak potvrzují zákonnost postupu obviněného při zadávaní předmětné veřejné zakázky.

12. Ve vztahu k rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 obviněný uvádí, že daný soud „vyslovil tezi, že pokud by zadavatel vždy bez dalšího trval na naprosté otevřenosti poptávaného IT systému, nemuselo by to vzhledem k možné nehospodárnosti být v souladu se smyslem a účelem zákona“, a dále „výslovně připustil, že při provozu IT objektivně vznikají situace, kdy je v souladu s účelem a smyslem zákona použít jednací řízení bez uveřejnění. (…) i když zadavatel zadáním veřejné zakázky vytvoří stav závislosti na konkrétním dodavateli, nelze bez dalšího usoudit, že zadavatel není schopen naplnit materiální podmínky pro použití zadání v souladu s ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona.“

13. K výše uvedenému obviněný dodává, že „[z]ávislost zadavatele na konkrétním dodavateli vznikla [v] druhé polovině devadesátých let, kdy zadavatel řešil konkrétní potřebu a objektivně nemohl předpokládat rozsah, směr a rychlost dalšího rozvoje užití informačních technologií ve státní správě. Stav závislosti zadavatele na konkrétním dodavateli tedy v daném případě vznikl přirozeně, přičemž v době zadání původní zakázky zadavatel nemohl předpokládat potřebnou životnost a potřebu rozvoje pořizované softwarové platformy. Tato závislost tak ve světle citované judikatury nemůže být důvodem, proč by zadavatel nemohl použít jednací řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona.“

14. Obviněný nesouhlasí ani s aplikovatelností rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „KS v Brně“) sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015 a rozsudku NSS sp. zn. 1 As 256/2015 ze dne 12. 5. 2016 na daný případ, neboť v nich posuzované veřejné zakázce (tzv. kauza „Opencard“) „zadavatel již v době zadání původní veřejné zakázky předpokládal a měl záměr pořídit další funkcionality a licence.“

15. S ohledem na výše uvedené je obviněný „přesvědčen, že na základě správné interpretace citované judikatury je nutné dojít k závěru, že zadavatel v daném případě jednal zcela v souladu se zákonem“ a navrhuje, aby Úřad správní řízení v této věci zastavil.

Další průběh řízení o přestupku

16. Usnesením č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-22817/2017/521/OPi ze dne 8. 8. 2017 uložil Úřad společnosti Microis, aby předložila Úřadu původní smlouvu uzavřenou s obviněným, na jejímž základě bylo v druhé polovině devadesátých let pořízeno Aplikační programové vybavení Biologický a monitorovací informační systém.

17. Dne 9. 8. 2017 obdržel Úřad podání společnosti Microis, jehož obsahem bylo čestné prohlášení společnosti Microis ze dne 3. 7. 2008, že daná společnost „je jediným a výhradním vlastníkem autorských a majetkových práv k aplikačnímu programovému vybavení BMIS (…) a jeho subsystémům“, a dále pak následující smlouvy uzavřené s obviněným:

• Smlouva o dílo č. 2005017 ze dne 18. 4. 2005, jejímž předmětem bylo „provádět servisní zajištění kontroly a správy BMIS (…) v rozsahu dle dále uvedené specifikace (…)“,
• Smlouva o poskytování služeb ze dne 14. 4. 2006, jejímž předmětem bylo „zabezpečit služby k zajištění kontroly a správy dat serverů včetně zajištění úprav a rozšíření datových struktur a poskytnutí datových služeb v rámci Biologického monitorovacího a informačního sytému (…) pro ÚVZÚ Praha a jeho podřízená střediska (CBO Těchonín, ÚVZÚ České Budějovice, Plzeň a Brno)“,
• Smlouva na poskytnutí služeb ze dne 7. 2. 2007, jejímž předmětem bylo „poskytovat objednateli, na základě jeho konkrétního požadavku, služby dle specifikace uvedené v příloze č. 1 této smlouvy[1], která je nedílnou součástí této smlouvy (…)“,
• Smlouva na poskytnutí služeb ze dne 17. 12. 2008, jejímž předmětem bylo „poskytovat objednateli, na základě jeho konkrétního požadavku, služby dle specifikace uvedené v příloze č. 1 této smlouvy[2], která je nedílnou součástí této smlouvy (…).“

18. Usnesením č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-24132/2017/521/OPi ze dne 21. 8. 2017 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

19. Dne 25. 8. 2017 nahlédl obviněný (Mgr. Bc. Filip Říha a Ing. Kateřina Pavlátová, DiS.) do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

20. Dne 28. 8. 2017 doručil obviněný Úřadu vyjádření z téhož dne, v němž uvádí, že z obsahu spisu předmětného správního řízení nevyplývají skutečnosti, které by svědčily o tom, že se obviněný při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil.

21. V souvislosti s výše uvedeným Úřad uvádí, že obviněný se vyjádřil i ve fázi šetření před zahájením správního řízení, a to v přípisu ze dne 13. 3. 2017 a dále v nedatovaném přípisu, jenž byl Úřadu doručen dne 26. 6. 2017.

Vyjádření obviněného před zahájením řízení o přestupku

„Stanovisko“ obviněného (č. j. MO 48576/2017-7542KM) ze dne 13. 3. 2017

22. Obviněný v rámci daného podání předně uvádí, že příslušné programové vybavení je počítačovým programem, tedy autorským dílem ve smyslu § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“), a předmětná veřejná zakázka byla zadána v jednacím řízení bez uveřejnění právě z důvodu ochrany autorských práv společnosti Microis k danému programovému vybavení.

23. Obviněný dále dodává, že „[a]by rozvoj a technickou podporu zakoupeného programového vybavení mohly poskytovat i třetí osoby, musel by zadavatel disponovat právy k dokumentům a zdrojovým kódům předmětného programového vybavení. Tato práva a zdrojové kódy však tvůrci programového vybavení nechtějí poskytnout, jelikož, jak vyplývá z povahy věci, právě zdrojové kódy jsou esencí uchovávající přidanou hodnotu jejich nehmotného plnění. (…) Jediným řešením současného stavu by bylo předmětné programové vybavení nahradit novým, vzešlým z otevřeného řízení, což by bylo ale velmi nehospodárné, jelikož náklady na zavedení a zaškolení všech uživatelů na nové programové vybavení by pravděpodobně dosáhly výše nákladů na jeho pořízení, přičemž závislost ohledně poskytování technické podpory a rozvoje nové pořízeného programového vybavení na jeho poskytovateli by s nejvyšší pravděpodobností zůstala zachována.“

Nedatované „Doplnění stanoviska“ obviněného (č. j. 772-41/2015-1350)

24. Obviněný v rámci „Doplnění stanoviska“ uvádí, že „[b]iologický monitorovací a informační systém je aplikační programové vybavení (dále jen ‚APV‘), které bylo Ministerstvem obrany (dále jen ‚zadavatel‘) pořízeno v druhé polovině devadesátých let od společnosti Microis s.r.o. (dále jen ‚dodavatel’). Toto APV bylo speciálně vyvinuto podle požadavků zadavatele. V původní smlouvě, na základě které bylo toto APV vytvořeno, si zadavatel nezajistil předání zdrojových kódů ani postoupení výkonu majetkových práv k tomuto APV, tzn. zadavatel nemá možnost do tohoto APV jakkoliv zasahovat či jej upravovat nebo měnit. S ohledem na období vzniku tohoto APV (druhá polovina 90. let), nemohl zadavatel při tvorbě zadávacích podmínek rozumně předpokládat zadání navazujících zakázek, neboť se jednalo o specializovanou zakázku se složitým předmětem plnění. Zadavatel si je vědom, že svým postupem v původním zadávacím řízení vytvořil určité právní omezení, jež mu nedovoluje na danou zakázku navazovat nikým jiným než stávajícím dodavatelem. Zadavatel se však při tvorbě zadávací dokumentace řídil především hledisky hospodárnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zadavatel s ohledem na tehdy dostupné znalosti v oblasti IT technologií nepředpokládal zadávání navazujících veřejných zakázek, proto tedy v zadávacích podmínkách nepožadoval zdrojový kód ani postoupení výkonu majetkových práv k předmětnému APV, a to především z důvodu účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků. V případě takto formulovaných zadávacích podmínek by totiž nabídková cena dodavatele byla neúměrně vysoká a celá veřejná zakázka tedy i významně finančně náročnější. Zadavatel je také přesvědčen, že v době před více [než] 20 lety, kdy zkušenosti s takto specializovanými zakázkami v oblasti IT byly minimální, skutečně nemohl rozumně předpokládat potřebu plnění, které bylo následně v předmětném jednacím řízení bez uveřejnění poptáváno.“

25. Současně obviněný nesouhlasí s aplikací rozsudku Soudního dvora Evropské unie C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 a rozsudku KS v Brně sp. zn. 31 Ca 101/2004 ze dne 26. 9. 2005 na šetřenou věc, neboť dle obviněného „právní stav v těchto rozsudcích je odlišný od právního stavu tohoto případu. Zadavatel v tomto případě – na rozdíl od zmiňovaných rozsudků – nepostupoval účelově, neboť ‚stav exkluzivity‘ zde vznikl přirozeně a mezi jeho vytvořením a úmyslem postupovat prostřednictvím jednacího [řízení] bez uveřejnění neexistuje příčinná souvislost.“

26. Obviněný dále uvádí, že „vyvinul maximální snahu k získání potřebných autorských práv k předmětnému APV a omezení závislosti na dodavateli. Zadavatel začátkem roku 2014 oslovil dodavatele ohledně možnosti získání zdrojových kódů k APV, ten však tuto možnost vyloučil (…). Zadavatel v této souvislosti rovněž uvádí, že nelze důvodně očekávat, že by dodavatel, jakožto podnikatelský subjekt, dal souhlas k zásahu do svých autorských práv třetím subjektem, když jej k tomuto souhlasu nezavazuje žádné smluvní ujednání, přičemž odepření tohoto souhlasu dodavateli umožňuje generovat zisk z navazující veřejné zakázky, jejíž realizace je pro zadavatele potřebná. Rovněž nelze očekávat, že by případný souhlas byl poskytnut zdarma a za výhodnějších podmínek, než pro dodavatele představuje realizace předmětné veřejné zakázky.“

27. Na závěr obviněný doplňuje, že příslušné programové vybavení představuje „unikátní software, a to nejen v rámci České republiky, ale i v rámci celého území Evropské unie. Zadavatel je tak přesvědčen, že i pokud by příslušná autorská práva k tomuto APV získal a následné navazující veřejné zakázky zadával v otevřeném řízení, nabídku by podal pouze současný dodavatel, a to právě s ohledem na specifičnost daného APV. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel v čase vyhlášení předmětné veřejné zakázky nemohl volit jiný způsob zadání[,] a to nejen z důvodů ochrany výhradních práv autora APV, ale i z důvodů významné ekonomické nevýhodnosti jiného postupu.“

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

28. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření obviněného a na základě vlastního zjištění rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí; veškeré podklady, z nichž při posouzení případu Úřad vycházel, jsou přitom obsaženy ve správním spise vedeném v této věci pod sp. zn. S0290/2017/VZ. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující.

K postavení obviněného

29. Úřad se v prvé řadě zabýval otázkou, zda Ministerstvo obrany naplňuje definici veřejného zadavatele, přičemž k zodpovězení této otázky je nutno vycházet z § 2 odst. 2 písm. a) zákona.

30. Z § 2 odst. 2 písm. a) zákona plyne, že veřejným zadavatelem je mimo jiné Česká republika, resp. podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 219/2000 Sb.“), i její organizační složky.

31. Ministerstvo obrany je ústředním orgánem státní správy, jehož působnost je vymezena v § 16 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů. Ministerstvo obrany je tedy organizační složkou České republiky ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., přičemž podle § 3 odst. 2 zákona č. 219/2000 Sb. organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.

32. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že Ministerstvo obrany je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách.

33. Pro úplnost Úřad uvádí, že na právním postavení obviněného nic nezměnilo ani přijetí zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), neboť dle § 4 odst. 1 písm. a) ZZVZ je veřejným zadavatelem Česká republika (blíže viz předchozí obsah odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Relevantní ustanovení právních předpisů

34. Podle § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení

a) otevřené řízení (§ 27 zákona),

b) užší řízení (§ 28 zákona),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona),

e) soutěžní dialog (§ 35 zákona),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona).

35. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 zákona a § 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

36. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

37. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

38. Podle § 2 odst. 2 autorského zákona se za dílo považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické.

39. Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

40. Podle § 12 odst. 4 autorského zákona právem dílo užít je

a) právo na rozmnožování díla (§ 13 autorského zákona),

b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 14 autorského zákona),

c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 15 autorského zákona),

d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 16 autorského zákona),

e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 17 autorského zákona),

f) právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18 autorského zákona), zejména

1. právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla (§ 19 a 20 autorského zákona)

2. právo na vysílání díla rozhlasem či televizí (§ 21 autorského zákona),

3. právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 22 autorského zákona),

4. právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 23 autorského zákona).

41. Podle § 12 odst. 5 autorského zákona způsoby užití díla vyplývající z § 12 odst. 4 autorského zákona se pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních § 13 až 23 autorského zákona. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v § 12 odst. 4 autorského zákona.

42. Podle § 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže

a) rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu,

b) jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak,

c) zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání,

d) zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn,

e) rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce a z dalších podkladů

43. Obviněný ve svém nedatovaném podání č. j. 772-41/2015-1350 doručeném Úřadu dne 26. 6. 2017 a označeném „Doplnění stanoviska“ mj. uvádí, že „Biologický monitorovací a informační systém je aplikační programové vybavení (dále jen ‚APV‘), které bylo Ministerstvem obrany (dále jen ‚zadavatel‘) pořízeno v druhé polovině devadesátých let od společnosti Microis s.r.o. (dále jen ‚dodavatel’). Toto APV bylo speciálně vyvinuto podle požadavků zadavatele. V původní smlouvě, na základě které bylo toto APV vytvořeno, si zadavatel nezajistil předání zdrojových kódů ani postoupení výkonu majetkových práv k tomuto APV, tzn. zadavatel nemá možnost do tohoto APV jakkoliv zasahovat či jej upravovat nebo měnit. (…) Zadavatel s ohledem na tehdy dostupné znalosti v oblasti IT technologií nepředpokládal zadávání navazujících veřejných zakázek, proto tedy v zadávacích podmínkách nepožadoval zdrojový kód ani postoupení výkonu majetkových práv k předmětnému APV, a to především z důvodu účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků.“

44. V „Odůvodnění účelnosti veřejné zakázky“ (č. j. 857-22/2015-1350) je uvedeno, že „[p]oužití alternativního řešení v současné době není možné vzhledem k autorským právům k aplikačnímu programovému vybavení – APV BMIS je počítačovým programem ve smyslu § 65 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském a právech souvisejících s právem autorským, ve znění pozdějších předpisů.“

45. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle čl. 1 výzvy k jednání ze dne 2. 2. 2016 „nákup služby – technické podpory Aplikačního programového vybavení Biologického a monitorovacího informačního systému (dále jen APV BMIS) zabezpečujícího datovou a informační podporu související s plněním úkolů Vojenského zdravotního ústavu a zdravotnické služby AČR.“

46. V čl. VI. „Podmínky užití APV“ odst. 1 přílohy „Návrh základních smluvních podmínek“ výzvy k jednání ze dne 2. 2. 2016 je stanoveno:

„Poskytovatel prohlašuje, že:

• je jediným, kdo je oprávněn vykonávat svým jménem a na svůj účet majetková práva autora (autorů) k APV včetně veškeré dokumentace k němu příslušející,
• je oprávněn poskytnout objednateli oprávnění k výkonu práva užít APV, a to v rozsahu a způsoby dle této smlouvy,
• je ve smyslu příslušných ustanovení AZ oprávněn uzavřít s objednatelem tuto smlouvu.“

47. V čl. 1. „Účel smlouvy“ Smlouvy je uvedeno, že „[ú]čelem této smlouvy je splnit vybrané úkoly obsažené v Národní strategii ochrany a podpory zdraví a prevence nemocí Zdraví 2020 (…) v oblasti zajištění monitoringu a screeningu infekčních a neinfekčních nemocí v rezortu MO a současně zabezpečit vybrané úkoly vyplývající ze zákona č. 181/2014 [Sb.], o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů, v platném znění.“

48. V čl. II. „Předmět smlouvy“ Smlouvy je pak stanoveno, že „[p]ředmětem smlouvy je

a) závazek poskytovatele[3] poskytovat objednateli[4] služby zahrnující komplexní technickou podporu APV BMIS a softwarovou správu serverů na všech pracovištích VZÚ v posádkách Praha, České Budějovice, Brno a Těchonín (podrobný popis specifikace služeb je uveden v příloze č. 1 smlouvy).

b) závazek objednatele za řádně poskytnuté služby dle čl. II. odst. 1 písm. a) smlouvy zaplatit dohodnutou cenu.“

K výroku I. tohoto rozhodnutí

49. Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o odpovědnosti za přestupky, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky na dosavadní jiné správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, ode dne účinnosti cit. zákona o odpovědnosti za přestupky hledět jako na přestupky podle zákona o odpovědnosti za přestupky (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“). Tatáž argumentace se pak vztahuje i vzhledem k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o odpovědnosti za přestupky se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření za spáchání přestupku, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o odpovědnosti za přestupky jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele).

50. V šetřeném případě obviněný zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Jednací řízení bez uveřejnění podle tohoto ustanovení zákona je přitom zadavatel (v posuzovaném případě obviněný) oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

51. Úřad obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je de facto omezena či zcela vyloučena hospodářská soutěž, neboť veřejná zakázka je zadávána přímo určitému dodavateli, tedy bez efektivní hospodářské soutěže, která má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání, a současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

52. Jak dovodil KS v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 31 Af 54/2012 ze dne 9. 4. 2013 (potvrzen rozsudkem NSS sp. zn. 5 Afs 48/2013 ze dne 30. 5. 2014), jednací řízení bez uveřejnění „představuje svojí povahou výjimečný postup zadavatele, který je zadavatel oprávněn použít výlučně za naplnění zákonem taxativně stanovených podmínek. Je tomu tak zejména z toho důvodu, že pro tento druh zadávacího řízení neplatí zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potencionálních dodavatelů. Zadavatel tedy oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy věci tak musí dojít k omezení hospodářské soutěže.“ Použití jednacího řízení bez uveřejnění je tedy vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno, a jak je uvedeno v rozsudku NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, „[z]adání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění jemožné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v ‚klasickém‘ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“

53. Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení (typicky v otevřeném řízení), tj. soutěží o zakázku. Otázku splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je proto nutno posuzovat v souladu s ustálenou soudní rozhodovací praxí restriktivně (k tomu srov. např. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 28. 11. 2012 nebo rozsudek KS v Brně sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015).

54. Shora uvedená restrikce vyplývá i z odstavce 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, s účinností ke dni 18. 4. 2016, ve kterém se uvádí, že „[s] ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.“.

55. I z právě citované směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 tedy vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění by mělo být pouze výjimečným způsobem zadávání veřejných zakázek, a to tehdy, kdy zadavatel skutečně není z objektivních důvodů schopen zajistit požadované plnění jinak, než prostřednictvím vybraného uchazeče, přičemž v žádném případě by nemělo docházet k nadužívání tohoto druhu zadávacího řízení. Přestože citovaná směrnice byla do českého právního řádu transponována až ke dni 1. 10. 2016, lze podpůrně odkázat rovněž na její znění, neboť podmínky stanovené pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění v citované směrnici se oproti podmínkám v době, kdy obviněný zahájil zadávání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle zákona, nezměnily.

56. O použití příslušného druhu zadávacího řízení rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky, tento stav se přitom posuzuje k okamžiku zahájení zadávacího řízení. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem.

57. Úřad dále uvádí, že existenci podmínek, na základě nichž lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí zadavatel zavinit sám svým předchozím jednáním. Podle rozsudku NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, přičemž dle rozsudku KS v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015: „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného ‚zavinění‘ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadávání navazujících zakázek.“

58. Dále Úřad opětovně odkazuje na závěry rozsudku NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, kde je konstatováno, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity‘ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“

59. Za nezákonné využití jednacího řízení bez uveřejnění je tak nutno mj. považovat takové jednání zadavatele, kdy je stav exkluzivity stávajícího dodavatele způsoben v důsledku smluvních ujednání původní smlouvy v tom smyslu, že si v ní zadavatel určitá práva (např. právo zasahovat do počítačového programu) nevyhradil a v době uzavření původní smlouvy (která zakládá stav exkluzivity stávajícího dodavatele) mohl rozumně předpokládat potřebu takového plnění, jaké následně v jednacím řízení bez uveřejnění poptává (v této souvislosti odkazuje Úřad dále např. na rozsudek NSS sp. zn. 1 As 256/2015 ze dne 12. 5. 2016).

60. V návaznosti na shora shrnutou judikaturu je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad dále uvádí, že zadavatel musí posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu NSS (srov. rozsudek NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný.

61. Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále, jestliže neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky.

62. Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní), avšak je rovněž nutné posoudit „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda zadavatel stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

63. V této souvislosti Úřad podotýká, že prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je plně na zadavateli, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává […]“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek KS v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ… Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). […] Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné“ (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem).

64. Dále NSS v rozsudku č. j. 3 As 18/2015-32 ze dne 25. 11. 2015 uvedl, „[…] že smyslem daného řízení bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. […]“. Pojmem „dané řízení“ se v citovaném rozsudku NSS rozumí správní řízení vedené před Úřadem, jehož předmětem bylo posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, a z uvedené citace tedy jasně vyplývá, že úkolem Úřadu ve správním řízení je posoudit, zda zadavatel naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění prokázal. Ke stejným závěrům pak dospěl i KS v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 95/2013-74 ze dne 13. 1. 2015, který byl následně potvrzen citovaným rozsudkem NSS, a rovněž i KS v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 93/2015 – 357 ze dne 1. 6. 2017.

65. Z výše uvedeného vyplývá, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na zadavateli, jehož povinností je, aby doložil, že jednací řízení bez uveřejnění bylo v okamžiku zahájení zadávání veřejné zakázky jedinou možnou variantou, a že předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě správních deliktů (přestupků) leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na zadavateli. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě zadavatel, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem. Úřad dodává, že povinnost zjištění skutkového stavu věci Úřadem se s ohledem na přenos důkazního břemene v souvislosti s doložením naplnění podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění vztahuje pouze na zjištění, zda obviněný toto důkazní břemeno unesl. Je tedy povinností obviněného, aby svůj postup spočívající v zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona byl schopen nejen odůvodnit, ale své závěry o existenci důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona také doložit relevantními podklady. Úřad tedy nerezignuje na svoji povinnost zjistit úplný skutkový stav věci, avšak nemůže za obviněného povinnost související s doložením existence objektivních důvodů k použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona suplovat.

66. Úřad se tedy v šetřeném případě zabýval především otázkou, zda obviněný unesl důkazní břemeno a prokázal, že zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona bylo v souladu se zákonem, přičemž na základě níže uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že obviněný důkazní břemeno v šetřeném případě neunesl.

67. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky bylo dle čl. 1 výzvy k jednání ze dne 2. 2. 2016 poskytnutí technické podpory Aplikačního programového vybavení Biologického a monitorovacího informačního systému (dále jen „APV BMIS“) zabezpečujícího datovou a informační podporu související s plněním úkolů Vojenského zdravotního ústavu a zdravotnické služby AČR, přičemž podrobný popis poptávaných služeb byl uveden v příloze č. 1 „Specifikace služby“ Návrhu základních smluvních podmínek (tj. vzoru smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku); jednalo se např. o

• zajištění podpory podle vyhlášky č. 316/2014 Sb., o bezpečnostních opatřeních, kybernetických bezpečnostních incidentech, reaktivních opatřeních, a o stanovení náležitostí podání v oblasti kybernetické bezpečnosti (vyhláška o kybernetické bezpečnosti), části druhé, hlavy II;
• zajištění technické podpory prvků integrace ZDRAVIS a BMIS v rámci jednotného Zdravotnického informačního systému, který bude zajišťovat jednotnou prezentaci zdravotnických dat, informací a znalostí;
• zajištění technické podpory jednotného webového portálu Zdravotnického informačního systému, na jehož úrovni budou vzájemně sdíleny pomocí webových služeb všechny údaje ve společném úložišti dat;
• zabezpečení technické podpory běžících procesů v oblasti vakcinace, zejména vzájemné výměny zaznamenaných diagnóz mezi informačními systémy ZDRAVIS a BMIS;
• zajištění správy informační infrastruktury APV BMIS do celé organizační struktury VZÚ apod.

68. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že obviněný přistoupil k zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních (autorských) práv (společnosti Microis) k APV BMIS (viz bod 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedené zmiňuje obviněný taktéž v podání nazvaném „Stanovisko“ (č. j. MO 48576/2017-7542KM) ze dne 13. 3. 2017 doručeném Úřadu téhož dne a v nedatovaném podání nazvaném „Doplnění stanoviska“ (č. j. 772-41/2015-1350) doručeném Úřadu dne 26. 6. 2017. K samotnému APV BMIS pak obviněný v posledně zmíněném podání uvádí, že tento byl pořízen v druhé polovině devadesátých let 20. století od společnosti Microis, avšak obviněný si v původní smlouvě, na základě které bylo příslušné aplikační programové vybavení vytvořeno, nezajistil předání zdrojových kódů ani postoupení výkonu majetkových práv k tomuto vybavení.

69. Vzhledem k výše uvedenému Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-21856/2017/521/OPi ze dne 31. 7. 2017 určil obviněnému lhůtu k předložení původní smlouvy, avšak ten v rámci podání ze dne 7. 8. 2017 Úřadu sdělil, že příslušnou smlouvou již nedisponuje. Úřad tedy usnesením č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-22817/2017/521/OPi ze dne 8. 8. 2017 uložil společnosti Microis, aby předložila Úřadu původní smlouvu. Společnost Microis dne 9. 8. 2017 doručila Úřadu mj. 4 smlouvy uzavřené v letech 2005 – 2008, jejichž předmětem byla technická podpora BMIS (v podrobnostech bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nikoliv tedy vytvoření samotného APV BMIS. Nejedná se tedy o smlouvu/y, z jejichž obsahu by vyplývalo, že společnost Microis vytvořila APV BMIS a ponechala si ve vlastnictví zdrojové kódy a majetková (autorská) práva k danému systému.

70. S ohledem na skutkově vymezený stav v šetřeném případě bylo na obviněném, aby uvedl a doložil, resp. prokázal konkrétní výhradní práva vybraného uchazeče, jejichž existence je důvodem pro zadání veřejné zakázky formou JŘBU podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. V této souvislosti je dále nutno podotknout, že charakter takového tvrzeného a obviněným prokazovaného výhradního práva musí být takový, aby toto právo ve svém důsledku znamenalo jednoznačnou a nezpochybnitelnou nezbytnost zadání předmětné veřejné zakázky právě vybranému uchazeči. V souvislosti s možností prokázání existence výhradních práv Úřad dále odkazuje na závěry vyplývající z rozsudku NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém soud uvedl, že „[z]adavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva“.

71. K tomu Úřad uvádí, že odůvodňuje-li obviněný zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění tím, že jiného druhu zadávacího řízení nebylo možné užít, a to s ohledem na autorská práva společnosti Microis k danému aplikačnímu programovému vybavení, která si obviněný v původní smlouvě nezajistil, pak Úřad konstatuje, že toto své tvrzení obviněný žádným způsobem Úřadu neprokázal, resp. nedoložil, přičemž v této souvislosti Úřad opětovně zdůrazňuje, že důkazní břemeno ohledně prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění (v šetřeném případě vlastnictví autorských práv společnosti Microis k APV BMIS, v jehož důsledku by v době zahájení předmětného zadávacího řízení existoval jediný možný dodavatel příslušného plnění, a to společnost Microis) je plně na zadavateli, resp. obviněném (k tomu blíže viz body 63., 64. a 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obviněný tak však neučinil a argumentace obviněného se tedy pohybuje pouze v rovině nepodložených tvrzení.

72. Společnost Microis sice Úřadu doručila v rámci svého podání ze dne 9. 8. 2017 čestné prohlášení ze dne 3. 7. 2008, že „je jediným a výhradním vlastníkem autorských a majetkových práv k aplikačnímu programovému vybavení BMIS (…) a jeho subsystémům“, a současně součástí dokumentace o předmětné veřejné zakázce je taktéž čestné prohlášení společnosti Microis ze dne 22. 2. 2016, v němž je uvedeno, že daná společnost „je jediným a výhradním vlastníkem autorských a majetkových práv k aplikačnímu programovému vybavení BMIS (…) a jeho integrovaným subsystémům, v souladu s autorským zákonem, v rámci které zabezpečuje technickou podporu (…) v rámci plnění úkolů hygienicko-epidemiologické služby a sil biologické ochrany AČR, provozovaného v mírových a polních podmínkách (…)“, avšak zmíněná čestná prohlášení nikterak nedokládají, že veřejnou zakázku bylo možno realizovat výlučně zásahem do tvrzených autorských práv společnosti Microis. Je-li totiž na obviněném, aby prokázal existenci důvodů pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona v tom smyslu, že kvůli ochraně výlučných práv nemůže veřejnou zakázku plnit jiný dodavatel, nestačí mu prokázat toliko skutečnost, že předmětný software je třeba považovat za autorské dílo. Obviněný musí navíc prokázat, že předpokladem plnění veřejné zakázky je takový zásah do předmětného softwaru, který s sebou nese i zásah do výhradních práv jeho autora a že je to výhradně vybraný uchazeč, kdo je jediným subjektem, který může do takového informačního systému zasahovat. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek KS v Brně sp. zn. 31 Af 35/2015 ze dne 28. 6. 2017, v němž soud uvádí, že: „[p]ožadované zhodnocení [možnosti zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění] ale nemá mít za úkol zodpovědět to, zda je určitý software autorským dílem, ale to, zda je možné realizovat zakázku jinak než výlučně zásahem do autorských práv původního dodavatele“.

73. V šetřeném případě lze mít za to, že APV BMIS je autorským dílem ve smyslu § 2 odst. 2 autorského zákona, obviněný však žádným způsobem neprokázal, resp. nedoložil vlastnictví autorských práv společnosti Microis k danému programovému vybavení, stejně tak ani rozsah příslušných licenčních ujednání sjednaných při pořizovaní tohoto programového vybavení, a ani to, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky bylo možno realizovat výlučně zásahem do právě tvrzených autorských práv k programovému vybavení. Obviněný se na vlastnictví autorských práv společnosti Microis pouze odkazuje, aniž by jejich existenci a rozsah jakkoliv doložil.

74. Obviněný rovněž žádným způsobem Úřadu nedoložil, že se zabýval možností příslušnou veřejnou zakázku plnit buď na základě licenčních ujednání sjednaných při pořizování daného programového vybavení (obsah těchto licenčních ujednání ostatně nebylo možno ve správním řízení ani zjistit, neboť obviněný předmětné smlouvy nepředložil), nebo na základě v úvahu připadajících zákonných licencí dle autorského zákona.

75. K tomu Úřad v obecné rovině uvádí, že do forem užívání autorského díla lze zařadit jak činnosti výslovně upravené v § 12 odst. 4 autorského zákona, tak i činnosti jiné, neboť výčet uvedený v odstavci 4 tohoto ustanovení autorského zákona je s odkazem na odstavec 5 zde citovaného ustanovení pouze demonstrativní.

76. Autorský zákon dále blíže specifikuje právo užít dílo, jedná-li se o počítačový program, a to v § 66 odst. 1 autorského zákona. Obsahem předmětného ustanovení autorského zákona je vymezení tzv. zákonné licence, s níž je spojeno právo oprávněného uživatele – osoby, která disponuje licencí k výkonu majetkového práva autora - dílo (počítačový program) užít určitými způsoby, aniž by k tomuto výkonu musela být uživateli tato práva udělena na základě smluvních ujednání. Uživatel – nabyvatel licence, tak získává tato oprávnění bez dalšího, přímo ze zákona.

77. Z ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona pak vyplývá právo oprávněného uživatele rozmnožovat, překládat, zpracovávat, upravovat či jinak měnit počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu, přičemž z obsahu předmětného ustanovení, jakož i z odborné literatury pojící se s problematikou autorskoprávní ochrany vyplývá, že se jedná o ustanovení kogentní, tzn. zákonné ustanovení zavádějící pravidlo, od něhož se účastníci smluvního vztahu nemohou odchýlit. „Stěžejním pojmem autorského práva v souvislosti s užitím a ochranou počítačového programu je pojem oprávněný uživatel. Oprávněným uživatelem rozmnoženiny počítačového programu je zaprvé oprávněný nabyvatel rozmnoženiny počítačového programu, který má vlastnické či jiné právo k rozmnoženině počítačového programu, a to za účelem jejího využití (nikoli za účelem jejího dalšího převodu). Zadruhé je oprávněným uživatelem oprávněný nabyvatel licence nebo jiná osoba oprávněná užívat rozmnoženinu počítačového programu. Oprávněný uživatel neporušuje práva autora programu, jestliže tento program rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění, je-li to potřebné k užití programu v souladu s jeho určením, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu včetně opravování chyb programu.“ (ŠTĚDROŇ, B. Ochrana a licencování počítačového programu. Praha: Wolkers Kluwer, 2010, s. 48.).

78. Současně jsou další zákonná užití oprávněného uživatele obsažena v ustanovení § 66 odst. 1 v písm. b) autorského zákona, dle kterého do autorského práva nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže „jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak“, přičemž dle komentáře k autorskému zákonu [CHALOUPKOVÁ, H., HOLÝ, P.: Zákon o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským (autorský zákon) a předpisy související. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 121] je přípustné „např. zpracování, resp. úprava spočívající ve věcné nebo obsahové aktualizaci, či jiném přizpůsobení programu směřujícím k naplnění účelu jeho užití.“ Toto ustanovení tedy již ze zákona opravňuje oprávněného uživatele mimo jiné k úpravám počítačového programu nejen v případě nezbytnosti provedení těchto úprav, ale i v případech směřujících k naplnění účelu jeho užití. Zákonná licence je v tomto případě oproti ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona podstatně širší, resp. volnější, neboť s výkonem těchto užívacích práv není spojena podmínka nezbytnosti k využití počítačového programu.

79. Úřad v této souvislosti tedy uvádí, že nelze vždy automaticky uzavřít, že z důvodu ochrany práv vyplývajících z autorského zákona byl vybraný uchazeč skutečně jediným možným dodavatelem k realizaci šetřené veřejné zakázky, když oprávnění obviněného k určitým uživatelským úpravám programu může vycházet ze zákonné licence oprávněného uživatele počítačového programu např. dle ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) nebo b) autorského zákona, přičemž, jak již Úřad uvedl výše, obviněný ani nedoložil, že by se touto možností jakkoliv zabýval.

80. Nad rámec výše uvedeného Úřad již jen dodává, že shledává tvrzení obviněného spočívající v tom, že společnost Microis je společností, která v druhé polovině devadesátých let 20. století vytvořila APV BMIS, minimálně rozpornými, neboť dle údajů obsažených v obchodním rejstříku byla společnost Microis do obchodního rejstříku zapsána až ke dni 21. 3. 2005, přičemž z obchodního rejstříku ani nevyplývá, že by společnost Microis byla např. právním nástupcem jiné obchodní společnosti.

81. Úřad dále opětovně uvádí, že povinnost zjistit skutkový stav věci Úřadem (viz § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů) se s ohledem na obrácené důkazní břemeno v souvislosti s doložením splnění podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění vztahuje pouze na zjištění, zda zadavatel, resp. obviněný, toto důkazní břemeno unesl. Úřad tedy nerezignuje na svoji povinnost zjistit skutkový stav věci, avšak nemůže za obviněného povinnost ohledně doložení objektivních důvodů (v tomto případě ochrany autorských práv společnosti Microis k APV BMIS) k použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona suplovat.

82. Pakliže se tedy argumentace obviněného ohledně důvodu použití jednacího řízení bez uveřejnění pohybuje pouze v rovině tvrzení, aniž by obviněný tato svá tvrzení podložil patřičnými důkazy a naplnil tak požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, nezbývá Úřadu než konstatovat, že obviněný důkazní břemeno v případě tvrzených důvodů ochrany autorských práv společnosti Microis k APV BMIS neunesl.

83. Vzhledem k výše uvedenému (tj. obviněný neprokázal tvrzené důvody pro užití jednacího řízení bez uveřejnění spočívající v ochraně autorských práv k APV BMIS) je tak již nadbytečné posuzovat naplnění i „materiální“ stránky použití jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda obviněný stav výlučnosti stávajícího dodavatele pro plnění předmětné veřejné zakázky sám nevytvořil, neboť, jak judikoval KS v Brně v rozsudku č. j. 31 Af 35/2015-80 ze dne 28. 6. 2017, „[j]e jistě zcela na místě, aby se Úřad zabýval otázkou, zda je postup zadavatele skutečně zaviněný, nicméně hodnocení této otázky by mělo přijít na řadu teprve poté, co zadavatel unese důkazní břemeno ohledně 1) autorskoprávních a 2) ekonomických a technických otázek. Teprve až ve chvíli, kdy žalobce prokáže, že z těchto důvodů je možné zadat zakázku pouze určitému subjektu, nastupuje případný korektiv zaviněně způsobené situace (…).“ V této souvislosti je tedy již rovněž nadbytečné zabývat se argumenty obviněného s tímto spojenými.

84. Pro úplnost se však Úřad vyjádří k obviněným tvrzené hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynaložených veřejných prostředků v souvislosti s použitím jednacího řízení bez uveřejnění, na něž se obviněný s odkazem na rozsudek NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 odvolává v rámci svého vyjádření ze dne 7. 8. 2017 a taktéž v „Doplnění stanoviska“.

85. K tomu Úřad uvádí, že se nejedná o důvody, jež pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí zákon v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a). Obviněný totiž musí v řízení před Úřadem prokázat, že z hlediska ochrany výhradních práv opravdu neexistoval v době zadání veřejné zakázky jiný dodavatel schopný splnit předmět veřejné zakázky a že byly ve vztahu k použití předmětného jednacího řízení bez uveřejnění splněny podmínky pro jeho použití. Jak již bylo uvedeno výše, obviněný žádné takové důkazy v řízení před Úřadem nepředložil. Skutečnost, zda postup obviněného vycházel ze snahy dosáhnout ekonomicky hospodárnějšího postupu, sama o sobě souladnost postupu obviněného se zákonem nedokládá, neboť ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, na jehož aplikaci se obviněný odvolává, opravňuje k použití jednacího řízení bez uveřejnění pouze v případě exkluzivity vybraného uchazeče ve vztahu k realizaci plnění veřejné zakázky z technických, uměleckých důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu.

86. K samotné otázce dodržení zásady hospodárnosti se pak vyjádřil např. i předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř ze dne 29. 9. 2016, když uvedl, že „(…) snaha zadavatele býti ‚dobrým hospodářem‘ je zcela souladná s obecnými principy ovládající jeho hospodaření s veřejnými finančními prostředky, avšak zcela neudržitelná jako opora pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.“ V této souvislosti pak Úřad dále odkazuje na rozsudek KS v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, ve kterém soud – přiléhavě i na posuzovaný případ – uvedl, že „(…) sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“

87. Úřad v této souvislosti odkazuje dále i na rozsudek NSS č. j. 3 As 18/2015 – 32 ze dne 25. 11. 2015, ve kterém je uvedeno, že „(…) důkazní břemeno, pokud jde o prokázání naplnění podmínek podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, svědčí zadavateli (stěžovateli), proto nelze důvodně požadovat po správních orgánech či krajském soudu, aby se nad rámec podkladů předložených stěžovatelem zabývaly ‚porovnáním ekonomických výdajů stěžovatele na pořízení nového programového vybavení‘. Nejvyšší správní soud se pak ztotožňuje se závěry krajského soudu i v tom smyslu, že zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti.“. Ekonomická stránka předmětné zakázky tedy sama o sobě nemůže být důvodem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění a jakkoli odborně provedená analýza či odborný posudek nemůže plnohodnotně nahradit chování soutěžitelů na volném trhu. V daném případě navíc obviněný hospodárnost svého postupu prostřednictvím ekonomické analýzy či jiného relevantního podkladu nijak nedoložil. V daném případě tedy není možné posoudit rozpor požadavku na zajištění konkurenčního prostředí s požadavkem na hospodárné, efektivní a účelné vynakládání veřejných prostředků. „Ekonomičnost“, resp. hospodárnost obviněným provedeného řešení, tedy zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči bez soutěže, je tedy v tomto případě zcela v rovině tvrzení obviněného, které není žádným způsobem doloženo (obviněný nepředložil ekonomickou analýzu, ani žádný jiný dokument, který by ekonomickou výhodnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění prokazoval).

88. Stejně tak pokud obviněný uvádí, že APV BMIS je natolik unikátní software (v rámci ČR i EU), že i kdyby příslušná autorská práva k APV BMIS získal a následné navazující veřejné zakázky zadával v otevřeném řízení, obdržel by opět nabídku pouze od společnosti Microis, pak i v tomto případě zůstává obviněný pouze v rovině tvrzení, která nejsou žádným způsobem (např. znaleckým posudkem) doložena (k samotnému vlivu na výběr nejvhodnější nabídky viz odůvodnění níže) a pohybují se na zcela obecné úrovni.

89. Úřad na tomto místě pro úplnost dodává, že jelikož obviněný v šetřeném zadávacím řízení postupoval podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení, a v mezidobí od zahájení zadávacího řízení do vydání tohoto rozhodnutí, konkrétně dne 1. 10. 2016, nabyl účinnosti ZZVZ, bylo nutno v rámci předmětného správního řízení posoudit, zda právní úprava obsažená v ZZVZ není pro obviněného příznivější, a zda ji tudíž není nutno s ohledem na čl. 40 odst. 6 větu druhou Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) na šetřený případ aplikovat. Pokud jde o podmínky pro možnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tyto jsou upraveny v § 63 ZZVZ, který stanoví, že jednací řízení bez uveřejnění může být zadavatelem použito mj. v případě, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. Nejedná se tedy o příznivější úpravu oproti právní úpravě účinné v době uzavření Smlouvy. Úřad současně dodává, že vzhledem k tomu, že v šetřeném případě byla na základě jednacího řízení bez uveřejnění uzavřena (samostatná) smlouva, která nemění původní smlouvu, nelze na šetřený případ jako případnou příznivější právní úpravu aplikovat ani ustanovení § 222 ZZVZ.

K vlivu na výběr nejvhodnější nabídky

90. Úřad konstatuje, že nezákonný postup obviněného (viz výše) mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť použitím jednacího řízení bez uveřejnění obviněný nedůvodně omezil okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit, resp. zcela vyloučil možnost účasti jakéhokoliv jiného dodavatele než společnosti Microis, přičemž nelze vyloučit, že pokud by obviněný dodržel postup stanovený zákonem a zadával plnění odpovídající předmětu veřejné zakázky v jiném (otevřenějším) druhu zadávacího řízení, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří mohli obviněnému nabídnout výhodnější plnění než společnost Microis.

91. Pro úplnost Úřad dodává, že zákon v případě deliktu (přestupku) podle § 120 odst. 1 písm. a) nevyžaduje výlučně prokázání (podstatného) vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání (postup) zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V této souvislosti je možno poukázat např. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009, ve kterém je k dané problematice uvedeno, že „[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo ‚podstatně‘ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ K obdobným závěrům dospěl rovněž KS v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 36/2012-104 ze dne 9. 5. 2013 či v rozsudku č. j. 62 Af 14/2011-74 ze dne 19. 7. 2012, ve kterém  mj. judikoval, že „[z]uvedeného ustanovení [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona] je zřejmé, že se deliktu dopustí již ten zadavatel, který nedodrží ZVZ, přičemž tím pouze hypoteticky ovlivní výběr nejvhodnější nabídky.“

92. KS v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce ‚podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit‘ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu […]. Již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

93. Se shora uvedeným závěrem KS v Brně vyslovil souhlas i NSS ve svém rozsudku č. j. 4 As 61/2016-38 ze dne 28. 6. 2016, když konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) shledá, že „se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

94. Z výše uvedeného vyplývá, že pouhá potencialita vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je tak s ohledem na znění zákona zcela postačující v případě spáchání správního deliktu (přestupku) dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona [a to i ve vztahu k ZZVZ – viz § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ], a Úřadu tedy nezbývá než uzavřít, že obviněný svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

Shrnutí

95. S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že obviněný se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal s odkazem na existenci výhradních práv vybraného uchazeče – společnosti Microis – v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze výše uvedený vybraný uchazeč, přičemž postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 17. 3. 2016 s výše uvedeným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení pokuty

96. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

97. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Totožně upravoval dobu, ve které dochází k zániku odpovědnosti za přestupek, od 1. 10. 2016 do 30. 6. 2017 i § 270 odst. 3 ZZVZ. Podle § 270 ZZVZ ve znění účinném od 1. 7. 2017 činí (objektivní) promlčecí doba taktéž 5 let.

98. Podle § 31 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

99. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad uvádí, že ke spáchání přestupku obviněným došlo uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku dne 17. 3. 2016. Od spáchání přestupku tedy neuplynuly více než 3 roky, přičemž Úřad se o jeho spáchání logicky nemohl dozvědět dříve, než byl spáchán. Z právě uvedeného plyne, že v šetřeném případě byla zachována i subjektivní lhůta 3 let nutná pro zahájení správního řízení. Obdobně neuplynula ani promlčecí doba dle § 270 ZZVZ, která činí 5 let. Úřad konstatuje, že byly zachovány obě lhůty (jak subjektivní, tak objektivní) pro zahájení správního řízení dle zákona, jakož i dle ZZVZ, resp. neuplynula ani promlčecí lhůta dle § 270 ZZVZ ve znění účinném od 1. 7. 2017.

100. Vzhledem ke skutečnosti, že je Úřad ode dne 1. 7. 2017 povinen aplikovat v řízení o přestupku zákon o odpovědnosti za přestupky, zabýval se Úřad v souladu s čl. 40 odst. 6 větou druhou Listiny otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat, a tedy posuzovat otázku týkající se uplynutí lhůt, ve kterých zaniká odpovědnost za přestupek, tedy zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání přestupku obsažená v ZZVZ a v zákoně o odpovědnosti za přestupky neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně. Protože ani ZZVZ, ani zákon o odpovědnosti za přestupky neobsahuje ustanovení, na základě kterých by odpovědnost obviněného za spáchání přestupku již zanikla, není pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ a v zákoně o odpovědnosti za přestupky pro obviněného příznivější, a proto Úřad posoudil zánik odpovědnosti za spáchání přestupku podle zákona, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku.

101. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

102. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle Smlouvy uzavřené dne 17. 3. 2016 se společností Microis na plnění veřejné zakázky celkem 3 073 400,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) za spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí tedy činí částku ve výši 307 340,- Kč.

103. Vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí dne 17. 3. 2016, když uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, posoudil Úřad při ukládání sankce obviněnému – s ohledem na čl. 40 odst. 6 větu druhou Listiny – možnou aplikaci ZZVZ. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem jak podle zákona, tak podle ZZVZ [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ], přičemž zadavateli by při ukládání sankce dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona účinného do 30. 9. 2016 hrozila stejně vysoká pokuta jako dle ZZVZ [srov. ust. § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ], tj. do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Za tohoto stavu věci není dle Úřadu pozdější právní úprava [tj. právní úprava obsažená v ust. § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] pro obviněného příznivější, a proto jednání obviněného Úřad posuzoval a sankci uložil podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku.

104. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Podle § 112 odst. 3 zákona o odpovědnosti za přestupky na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti zákona o odpovědnosti za přestupky použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li pro pachatele výhodnější. Úřad proto rovněž přihlédne k § 37 a násl. zákona o odpovědnosti za přestupky, neboť obsahuje širší výslovný katalog skutečností než úprava obsažená v zákoně (která je svojí povahou speciální), které je nutno při určení druhu a výměru správního trestu zvažovat.

105. Podle § 37 zákona o odpovědnosti za přestupky při určení druhu a výměry správního trestu se přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, dále k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchány jedním skutkem nebo více skutky nebylo rozhodnuto ve společném řízení a dále k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 zákona o odpovědnosti za přestupky povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku, způsobem spáchání přestupku, okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti cit. ustanovení zákona o odpovědnosti za přestupky, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

106. Hlavním kritériem, které je dle citovaných ustanovení zákona a zákona o odpovědnosti za přestupky rozhodné pro určení druhu a výměry správního trestu, je povaha a závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního přestupkového jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Oba uvedené právní předpisy pak demonstrativním výčtem vymezují, co lze pod pojem závažnost přestupku podřadit (význam zákonem chráněného zájmu, význam a rozsah jeho následků, způsob jeho spáchání, okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti přestupku, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující, kdy je třeba konstatovat, že katalog polehčujících a přitěžujících okolností uvedený v § 39 a § 40 zákona o odpovědnosti za přestupky je toliko demonstrativní.

107. Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

108. V posuzovaném případě je v užším smyslu objektem přestupku zákonem chráněný zájem, aby pro použití zvoleného druhu zadávacího řízení – jednacího řízení bez uveřejnění, jakožto procesního postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky, byly splněny zákonem stanovené podmínky a jeho neoprávněným použitím nedocházelo k omezování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Objektem přestupku je v širším smyslu zákonem chráněný zájem, aby k situaci, kdy je veřejná zakázka zadána fakticky bez jakékoli hospodářské soutěže, tedy nejméně transparentním způsobem, jaký zákon umožňuje, docházelo pouze výjimečně a toliko za splnění přísných, zákonem stanovených podmínek, zejména pak v situaci, kdy neexistuje žádná jiná varianta (přičemž tuto situaci zadavatel nesmí zavinit). V šetřeném případě byl konkrétním jednáním obviněného, spočívajícím v postupu v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoliv nebylo prokázáno, že by pro tento druh zadávacího řízení byly splněny podmínky, tento právem chráněný zájem nejen narušen, ale zcela popřen.

109. Úřad z hlediska způsobu spáchání přestupku uvádí, že ke spáchání přestupku obviněným došlo uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku s (předem) vybraným uchazečem, aniž by pro daný druh zadávacího řízení (které de facto spočívá v prostém výběru konkrétního dodavatele bez jakékoli soutěže) byly splněny zákonem stanovené podmínky.

110. Následkem přestupku je skutečnost, že postupem obviněného došlo k vyloučení hospodářské soutěže, resp. stavu, kdy nelze vyloučit, že v daném případě došlo na základě plnění z předmětné smlouvy k nehospodárnému vynaložení veřejných prostředků, neboť tím, že společnost Microis nebyla vystavena žádné konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky a společnost Microis tudíž nebyla nucena při sestavování nabídky brát v úvahu aspekty konkurenčních nabídek tak, aby její nabídka byla vybrána jako nejvhodnější.

111. Co se týče okolností, za nichž byl přestupek spáchán, Úřad nepřehlédl, že obviněný v nedatovaném „Doplnění stanoviska“ uvedl, že „začátkem roku 2014 oslovil dodavatele ohledně možnosti získání zdrojových kódů k APV, ten však tuto možnost vyloučil (…)“, nicméně toto své tvrzení ničím nepodložil (obviněný sice uvedl, že zmíněné tvoří přílohu daného podání, avšak obsahem tohoto podání nebyly žádné přílohy) a obviněný se tak opět „pohybuje“ pouze v rovině prostých tvrzení. Navíc je nutné zmínit, že obviněný ani netvrdí a současně nedokládá, že by se za více než 3 roky, co od „začátku roku 2014“ uplynuly, pokusil pro něj nevýhodnou situaci jakkoliv zvrátit. S ohledem na výše uvedené tak Úřad nemohl danou okolnost posoudit jako polehčující.

112. Úřad při stanovení výše pokuty neshledal žádné přitěžující okolnosti, které by ovlivnily výši udělené pokuty.

113. Úřad ke konkrétnímu významu „závažnosti přestupku“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob spáchání přestupku, jeho následky a intenzitu těchto následků, a dále okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán, přičemž stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) vzhledem k vysoké intenzitě následků přestupku a přihlédnutím k okolnostem jeho spáchání označuje Úřad přestupek jako závažný.

114. Úřad dále ve vztahu ke způsobu stanovení výše uložené pokuty rovněž odkazuje na rozsudek NSS sp. zn. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016, v němž je mimo jiné konstatováno následující: „Podle § 35 trestního zákona se při postihu souběhu trestných činů ukládá úhrnný nebo souhrnný trest. Tyto tresty ‚představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu‘ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: cit. dílo, str. 301). Z téhož ustanovení pak plyne zásada uložení shodného trestu za sbíhající se trestné činy bez ohledu na to, zda je o těchto činech vedeno společné řízení (§ 20 odst. 1 trestního řádu) či ne. Při ukládání úhrnného i souhrnného trestu soud vychází ze stejných zásad. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb.“

115. S ohledem na výše uvedené Úřad zhodnotil, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající se přestupky, za které již obviněnému byla uložena pokuta podle zákona. Z úřední činnosti jsou Úřadu známy následující skutečnosti.

116. Dne 18. 11. 2016 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0509/2014/VZ-46344/2016/512/MHr, kterým obviněnému uložil pokutu ve výši 20 000,- Kč za spáchání správního deliktu (přestupku) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se dopustil tím, že postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když v původní příloze č. 1 „Takticko – technické údaje, provozní a užitkové vlastnosti požadovaného zboží“ závazného návrhu kupní smlouvy č. 120100365 uvedl mimo jiné tyto požadavky na pušku pro přesnou střelbu: „zbraň vybavit speciálním příslušenstvím (stavitelná lícnice, délkově stavitelná ramenní botka pažby, obal pro seskok padákem, transportním pouzdrem zbraně…)“, požadavek na denní zaměřovač pro pušku pro přesnou střelbu: »požadovaný rozsah zvětšení – 3,5-10 x; (...) korekce paralaxy – od 0m do ∞ (nekonečna) …«, požadavek na průhledový zaměřovač kolimátorového typu „typ zdroje – baterie 1-2 x 1,5V, běžně komerčně dostupné na českém trhu“ a požadavek na noktovizní zaměřovač „napájení přístroje – 2x baterie 1,5V, baterie komerčně běžně dostupné na českém trhu (AA), pohotovostní režim min. 70 hodin“, jež byly prostřednictvím na profilu zadavatele uveřejněných dodatečných informací č. V ze dne 10. 4. 2013 nahrazeny takto: „zbraň vybavit speciálním příslušenstvím (stavitelná lícnice, délkově stavitelná ramenní botka pažby, transportním pouzdrem zbraně…)“, »požadovaný rozsah zvětšení – 3,5-10x (může být větší i menší než tento rozsah, přičemž rozsah 3,5 až 10 x musí být v rámci rozsahu dodávaného denního zaměřovače dodržen); (…) korekce paralaxy – od 50m do ∞ (nekonečna) …«, „typ zdroje – baterie běžně komerčně dostupné na českém trhu“, „napájení přístroje – baterie běžně komerčně dostupné na českém trhu, které zajistí pohotovostní režim min. 70 hodin“, čímž při zadávání veřejné zakázky „Puška pro přesnou střelbu – nákup“ v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 2. 2013 a uveřejněno dne 14. 2. 2013 pod ev. č. 223518 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 034-053782, provedl změnu citované přílohy č. 1 návrhu kupní smlouvy č. 120100365 spočívající ve vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače, připuštění jiného typu zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače, ačkoliv požadavky na předmět plnění již specifikoval v původní příloze č. 1 návrhu kupní smlouvy a současně již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast v užším řízení (stanovená do 26. 3. 2013), přičemž uvedeným postupem zadavatele mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem – Meopta Systems, s. r. o., IČO 27776255, se sídlem Kabelíkova 2682/1, 750 02 Přerov – smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

117. S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny.

118. Měl-li by totiž Úřad uložit obviněnému pokutu za uvedený přestupek a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výrok o trestu“ (tj. výrok II. výše uvedeného rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0509/2014/VZ-46344/2016/512/MHr ze dne 18. 11. 2016), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný přestupek zohlední předchozí uloženou pokutu za přestupek, jež je s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokutu uloženou rozhodnutím uvedeným v bodě 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí za spáchání tam uvedeného přestupku.

119. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. V případě organizační složky státu lze uvažovat o tom, že účinek obdobný onomu „zmaření“ ekonomické podstaty daného subjektu by tu měla pokuta, která by např. byla způsobilá paralyzovat činnost takové organizační složky. Úřad dospěl k závěru, že pokuta uložená ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí není způsobilá negativně ovlivnit (ve smyslu paralýzy jeho činnosti) působení zadavatele, který je organizační složkou České republiky, neboť z rozpočtu obviněného na rok 2017[5] vyplývá, že schválený rozpočet obviněného v oblasti příjmů činí na rok 2017 celkem 4 853 100 000,- Kč.

120. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli (obviněnému) za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem (obviněným) pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i KS v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.

121. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu (přestupku), který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele (obviněného), neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

122. Úřad posoudil postup obviněného ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

123. Pokuta uložená ve výroku II. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Např. kontrola a správa dat hygienicko-epidemiologické služby, kontrola a správa dat o biologické situaci a zabezpečení mobilních biologických týmů, kontrola a správa dat vakcinace a Sérové banky AČR, správa serverů ÚVZÚ Praha a jeho středisek, administrace MS Exchange 2003, MS SQL 2000 Std., WSS 3.0 (Windows Sharepoint Services) apod.

[2] Např. správa aplikací v oblasti zdravotnického materiálně technického zabezpečení a docházky, správa aplikace SMBT pro plánování a vyhodnocování služeb biologických týmů, správa aplikace vakcinace a Sérové banky AČR, správa serverů ÚVZÚ Praha a jeho středisek

[3] Tj. společnosti Microis – pozn. Úřadu

[4] Tj. obviněnému – pozn. Úřadu

[5] Dostupné na http://www.mocr.army.cz/images/id_50001_60000/5146/rozpocet2017.pdf