číslo jednací: R0164/2017/VZ-36157/2017/322/KTr

• Instance: II.
• Věc: Technická podpora APV BMIS v letech 2016-2017
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo obrany
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 12. 12. 2017
• Související rozhodnutí: S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi; R0164/2017/VZ-36157/2017/322/KTr

Č. j.:ÚOHS-R0164/2017/VZ-36157/2017/322/KTr

Brno 12. prosince 2017

V řízení o rozkladu ze dne 2. 10. 2017 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi  ze dne 18. 9. 2017 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem zakázky „Technická podpora APV BMIS v letech 2016-2017“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 2. 2. 2016, přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 4. 2016 pod ev. č. zakázky 529193,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi ze dne 18. 9. 2017

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 (dále jen „zadavatel“ nebo „obviněný“) zahájil odesláním výzvy k jednání ze dne 2. 2. 2016 podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], zadávací řízení veřejné zakázky s názvem „Technická podpora APV BMIS v letech 2016-2017“, přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 4. 2016 pod ev. č. zakázky 529193 (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem plnění veřejné zakázky je dle čl. 1 výzvy k jednání ze dne 2. 2. 2016 „nákup služby – technické podpory Aplikačního programového vybavení Biologického a monitorovacího informačního systému (dále jen APV BMIS) zabezpečujícího datovou a informační podporu související s plněním úkolů Vojenského zdravotního ústavu a zdravotnické služby AČR“.

2. Dne 17. 3. 2016 uzavřel zadavatel se společností  Microis, s.r.o., IČO 27229289, se sídlem Vřesová 674/1, 181 00 Praha 8 (dále jen „vybraný uchazeč“), „Smlouvu na technickou podporu aplikačního programového vybavení Biologického a monitorovacího informačního systému (dále jen ‚APV BMIS‘) číslo: 165310230“.

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, na základě posouzení dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a proto dne 27. 7. 2017 zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 18. 9. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým výrokem I. rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal s odkazem na existenci výhradních práv vybraného uchazeče v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 17. 3. 2016 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

5. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. pokutu ve výši 90 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

6. Dne 2. 10. 2017 byl Úřadu proti napadenému rozhodnutí doručen rozklad zadavatele z téhož dne. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 18. 9. 2017. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

7. Zadavatel namítá, že Úřad je povinen v souladu s § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zjistit skutkový stav věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti, a obviněný nemusí prokazovat svoji nevinu. Dle zadavatele je tedy povinností Úřadu prokázat, že zadavatel skutečně mohl poptávané plnění získat i jiným způsobem než prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel je toho názoru, že čestným prohlášením prokázal, kdo je držitelem autorských práv, přičemž ze zadávací dokumentace veřejné zakázky vyplývá, že je nutný zásah do těchto práv.

8. Zadavatel dále nesouhlasí se závěry Úřadu ohledně zásahu do autorských práv a namítá, že by se jednalo o neoprávněný zásah do osobnostních autorských práv. K tomu uvádí, že se snažil získat souhlas vlastníka k zásahu do jeho práv, který mu sdělil, že mu ho neudělí. Dle zadavatele nelze též vztáhnout § 66 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“) na realizaci potřebných zásahů prostřednictvím třetí osoby. Zadavatel je toho názoru, že z důvodu neexistence žádné evidence autorských práv nemohl zadavatel autorská práva prokázat jiným způsobem než čestným prohlášením.

9. Zadavatel namítá, že zákon nedefinuje skutkovou podstatu předmětného přestupku tak, že zadavatel porušil zákaz dostat se do závislosti na konkrétním dodavateli. Dle zadavatele pokud by závislost na jednom dodavateli měla být objektem přestupku, došlo by k porušení zásady nullum crimen sine lege certa a jednalo by se o nedovolené rozšíření skutkové podstaty přestupku. Nadto zadavatel uvádí, že se do této závislosti dostal v době, kdy škodlivost takového jednání ještě nebyla judikaturou vyslovena. Zadavatel též namítá, že vzhledem k autorským právům nebylo možné zadat veřejnou zakázku jinému dodavateli a tedy zadavatel nemohl omezit hospodářskou soutěž.

10. K výroku II. zadavatel namítá, že před Úřadem probíhají tři obdobná řízení, přičemž má zadavatel za to, že Úřad měl vést společné řízení a poté stanovit úhrnný správní trest při použití absorpční zásady. Jelikož však nyní již řízení spojit nelze, trpí napadené rozhodnutí dle zadavatele nepřekonatelnou procesní vadou, pro kterou nemůže obstát. Dále zadavatel namítá, že pokud by Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil přestupku, tak je zřejmé, že se ho dopustil v právním omylu negativním, kdy se domníval, že jedná v souladu s právem, který by měl být brán v úvahu jako polehčující okolnost. Další polehčující okolností je dle zadavatele skutečnost, že neměl v úmyslu se přestupku dopustit a že pravomocné rozhodnutí a samotné projednání povede k tomu, že se obdobného protiprávního jednání již nedopustí.

Závěr rozkladu

11. Zadavatel navrhuje, aby Úřad napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

12. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

13. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

14. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu zadavatele.

V.            K námitkám rozkladu

15. Úvodem považuji za vhodné se nejdříve stručně vyjádřit k otázce samotného použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť je účelné v širších souvislostech uvést, proč je zákonná úprava tohoto druhu zadávacího řízení, potažmo též judikatura správních soudů, natolik „přísná“ až restriktivní.

16. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

17. Zadávací řízení bez uveřejnění, jakožto typ řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců, je možné použít toliko ve výjimečných případech a za situace, jsou-li splněny veškeré podmínky stanovené zákonem. Výjimečnost použití jednacího řízení bez uveřejnění (tj. v zákonem taxativně vymezených případech) je odůvodněna mimo jiné tím, že jde o málo formalizovaný druh zadávacího řízení, kladoucí na zadavatele poměrně omezené požadavky a jako takový je relativně málo transparentním druhem zadávacího řízení. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek v podobě dílčích předpokladů použití jednacího řízení bez uveřejnění, jež jsou uvedeny v jednotlivých odstavcích § 23 zákona, a to proto, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo ze strany zadavatelů zneužíváno. Vzhledem k tomu, že v jednacím řízení bez uveřejnění se může zadavatel obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, lze hovořit o určitém omezení hospodářské soutěže, avšak ze zákonem akceptovatelných důvodů. I přesto je ustanovení § 23 zákona koncipováno (až na výjimky) jako pouhé oprávnění, nikoliv povinnost v případech zde stanovených zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění.

18. O aplikaci příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který současně za volbu správného způsobu zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Předmětem sporného posouzení ve věci nyní projednávané je především otázka, zda zadavatel unesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění.

19. V této souvislosti odkazuji (stejně jako Úřad v napadeném rozhodnutí) na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), konkrétně na rozsudek C–385/02 ze dne 14. 9. 2004 Komise proti Itálii, ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává, tedy zadavatel. V tomto rozsudku soud dále u veřejné zakázky na stavební práce konstatoval, že návaznost jednotlivých prací týkajících se složitých projektů byla technickým důvodem, ale že pouhé tvrzení o složitosti a náročnosti prací, jichž se veřejná zakázka týkala, nepostačovalo k prokázání, že zakázka mohla být provedena jen určitým dodavatelem. Obdobně se SDEU vyjádřil v rozsudku C-57/94 ze dne 18. 5. 1995 Komise proti Itálii, a dodal, že zadavatel musí prokázat nejen existenci těchto důvodů, ale také, že kvůli těmto důvodům bylo naprosto nezbytné zadat zakázku určitému uchazeči.

20. Stejný výklad lze dovodit i z rozhodovací praxe tuzemských soudů, např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 11. 2015 č. j. 3 As 18/2015-32, v němž soud uvedl, že „Nejvyšší správní soud k otázce naplnění shora vymezených podmínek nejprve poznamenává, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce (či omezený okruh zájemců), přičemž použití tohoto řízení je vázáno na splnění omezujících podmínek z důvodu zabránění případného zneužití takového typu zadávacího řízení. Veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění je možné zadat v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není možné dosáhnout v ‚klasickém‘ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 - 53, všechny citované rozsudky Nejvyššího správního soudu jsou dostupné na www.nssoud.cz). Jednací řízení bez uveřejnění tak představuje výjimečný postup, který je zadavatel oprávněn použít výlučně za naplnění zákonem taxativně stanovených podmínek. Je tomu tak zejména z toho důvodu, že tento druh zadávacího řízení je jediným druhem řízení, pro který neplatí zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potencionálních dodavatelů; zadavatel oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy věci tak dochází (ač k zákonem předvídanému) omezení hospodářské soutěže. Vedle toho se jedná o druh zadávacího řízení, ve kterém zadavatelem nemusí být striktně dodržována stanovená procesní pravidla.“ Obdobné závěry o nesení důkazního břemene vyslovil rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 31. 8. 2015 č. j. 8 As 149/2014-68.

21. Zadavatel odůvodnil nezbytnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění v „Odůvodnění účelnosti veřejné zakázky“ (č. j. 857-22/2015-1350) následujícím způsobem: „použití alternativního řešení v současné době není možné vzhledem k autorským právům k aplikačnímu programovému vybavení – APV BMIS je počítačovým programem ve smyslu § 65 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském a právech souvisejících s právem autorským, ve znění pozdějších předpisů.“

22. V právě projednávaném případě tedy zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění na základě § 23 odst. 4 písm. a) zákona z důvodu ochrany výhradních práv vybraného uchazeče. K tomu je nutno nejprve uvést, že aplikace § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, kdy je objektivně a beze vší pochybnosti prokázáno, že předmět veřejné zakázky může být realizován pouze jediným dodavatelem, který disponuje určitými vlastnostmi, kterými nedisponuje žádný jiný dodavatel, z důvodu specifičnosti tohoto předmětu plnění či zvláštních okolností, za nichž je veřejná zakázka zadávána. Z uvedeného vyplývá, že musí být dána prokazatelná objektivní nemožnost ostatních dodavatelů, poskytnout zadavateli jím požadované plnění a pro zadavatele tedy neexistuje jiné řešení než veřejnou zakázku zadat pouze jednomu konkrétnímu dodavateli. V této souvislosti je přitom třeba zdůraznit, že zadavatel je povinen nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. Přitom k posouzení existence důvodů ochrany výhradních práv, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. Podstatná je pak povinnost zadavatele zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná ze strany orgánu dohledu.

23. K prokázání autorských práv vybraného uchazeče bylo Úřadu doloženo čestné prohlášení vybraného uchazeče ze dne 3. 7. 2008, že vybraný uchazeč „je jediným a výhradním vlastníkem autorských a majetkových práv k aplikačnímu programovému vybavení BMIS (…) a jeho subsystémům.“ Zadavatel dále ke svému rozkladu doložil čestné prohlášení jednatele vybraného uchazeče Ing. Zdeňka Sýkory ze dne 27. 9. 2017, dle kterého „společnost je jediný subjekt, který v současné době vykonává svým jménem a na svůj účet autorská majetková a osobnostní práva k předmětnému APV BMIS. Obsahem těchto práv je mimo jiné oprávnění společnosti APV BMIS dále rozšiřovat, dopracovávat, poskytovat k APV BMIS služby technické podpory a poskytovat k APV BMIS licence třetím osobám. (…) je společnost jediným subjektem, který je oprávněn provádět veškeré úpravy, které jsou předmětem smlouvy na technickou podporu APV BMIS. “Autorská práva vybraného uchazeče, jež mají být důvodem pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tedy měla být dle zadavatele osvědčena toliko na základě čestného prohlášení vybraného uchazeče.

24. K povaze čestného prohlášení uvádím následující. Dle § 53 odst. 5 správního řádu lze čestným prohlášením, a to jen ze strany účastníka řízení (tím bezesporu v přezkoumávané věci není vybraný uchazeč) nahradit pouze předložení listiny, a to jen v případech a za podmínek stanovených zvláštním zákonem. Takovou možnost však zákon zadavateli neposkytuje. Samozřejmě to neznamená, že by účastník či jiná osoba nemohli vůči správnímu orgánu učinit písemné prohlášení, takový úkon však nemá účinky náhradního důkazního prostředku, ale jako jeden z podkladů pro vydání rozhodnutí s nižší vypovídací hodnotou. Uvedené vyplývá i např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 8. 2014, č. j. 9 Afs 139/2013 – 30 „Jakkoliv musí správce daně přihlédnout ke všem skutečnostem, které v daňovém řízení vyjdou najevo, neznamená to, že jakékoliv skutečnosti či dokonce tvrzení musí následně zohlednit jako důkazy […] Správce daně nelze obecně zavázat, aby veškerá tvrzení daňového subjektu či třetích osob, včetně tvrzení předkládaných formou čestného prohlášení následně z úřední povinnosti ověřoval prostřednictvím dokazování. Vždy bude záležet na konkrétních skutkových okolnostech posuzovaného případu a na míře zjištěného skutkového stavu. Bude-li skutkový stav dostatečně objasněn, není rozhodně účelné ničím nepodložená tvrzení následně prověřovat z úřední povinnosti.“ Ač se rozsudek týká daňového řízení, jeho závěry jsou v obecné rovině přiléhavé i na nyní přezkoumávanou věc. Čestné prohlášení nelze považovat za důkazní prostředek, ale jako jeden z podkladů pro vydání rozhodnutí s nižší vypovídací hodnotou.

25. V posuzovaném případě se tak na základě výše uvedeného nelze než ztotožnit s názorem Úřadu v tom smyslu, že zadavatel nijak nedoložil ani neprokázal, že se k plnění veřejné zakázky vztahují výhradní práva vybraného uchazeče, neboť tento pouze v čestném prohlášení subjektivně tvrdil skutečnosti údajně odůvodňující užití jednacích řízení bez uveřejnění, aniž by byly objektivně osvědčeny. Tato tvrzení mají nižší vypovídací hodnotu, než jakou by měla samotná původní smlouva, zvláště za situace, kdy programový systém realizovaný na základě původní smlouvy zadavatel stále využívá a tedy, postupoval-li by s péčí řádného hospodáře, měl by mít k dispozici i tuto původní smlouvu. Nelze totiž odhlédnout od skutečnosti, že  na  základě právní úpravy vztahů vzniklých z původní smlouvy zadavatel nyní zadává veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatel tedy nijak důkazně nepodložil, resp. neprokázal, že předmět veřejné zakázky může být realizován pouze jediným dodavatelem. Přitom ani ve svém rozkladu nepřináší žádné nové informace, které by bylo možné považovat za důkaz technického omezení plnění předmětu veřejné zakázky.

26. Jak již bylo řečeno v napadeném rozhodnutí, je třeba striktně vyžadovat, aby zadavatelé nejen tvrdili, že veřejnou zakázku není možné pro důvody uvedené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona splnit vícero dodavateli, ale aby tuto skutečnost zároveň prokázali, a to již před zahájením jednacího řízení bez uveřejnění. Pokud tedy zadavatel tvrdí, že k provedení veřejné zakázky by byl nutný zásah do autorských práv vybraného uchazeče a že nemůže z technického hlediska technickou podporu počítačového programu poskytnout jiný subjekt než držitel autorských práv, měl tato svá tvrzení náležitě osvědčit relevantními důkazy. Konkrétní způsob prokázání tvrzení je přitom na zadavateli, avšak musí se jednat o objektivní důkazní prostředky, které jsou s to prokázat naplnění důvodu předpokládaného zákonodárcem pro uplatnění výjimky. Pouhé, ničím nepodložené, tvrzení zadavatele, příp. vybraného uchazeče v čestném prohlášení, přitom není důkazním prostředkem, který by mohl u orgánu dohledu uspět, resp. objektivně svědčit ve prospěch zadavatele. K způsobu prokázání těchto důvodů odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 78/2013-148 ze dne 21. 12. 2015, kde soud uvedl, že „[d]ůvody vedoucí zadavatele k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění by proto měly být v dokumentaci o zadání veřejné zakázky náležitým způsobem doloženy; konkrétní způsob jejich doložení však závisí na okolnostech každého případu. Jinými slovy, je potřeba vycházet vždy z konkrétních skutkových okolností prokazujících podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění (…)“.

27. Úřad ani nyní já dále nerozporuje skutečnosti tvrzené zadavatelem ohledně případné existence prvků autorského díla na předmětu veřejné zakázky, jelikož jádrem správního řízení je zcela jiná otázka, a to otázka neprokázání odůvodněnosti užití jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel má však pro unesení důkazního břemene dále povinnost prokázat existenci autorských práv a nutnost realizovat veřejnou zakázku pouze jediným výhradním dodavatelem, jemuž tato autorská práva svědčí.

28. K prokázání výše uvedených skutečností lze příkladmo odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53, dle kterého „zadavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva, tak jak to zadavatel učinil. Zadavatel byl povinen před rozhodnutím, zda lze využít jednací řízení bez uveřejnění, důkladně právně posoudit předchozí zakázku, na kterou se má navazovat, z hlediska autorského práva, povahy licence a technického hlediska.Prokázání existence důvodu pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu (např. ochranná známka, užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat; podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky.“

29. Tyto skutečnosti však zadavatel nikterak nedoložil. Z listin předložených zadavatelem se žádná nezabývá otázkou ochrany výhradních, resp. autorských práv vybraného uchazeče v souvislosti s veřejnou zakázkou ve vazbě na provozovaný systém APV BMIS. Zadavatel k prokázání splnění podmínek jednacího řízení bez uveřejnění předložil toliko čestné prohlášení vybraného uchazeče, nicméně jakákoli objektivní, na zadavateli či vybraném uchazeči nezávislá autorskoprávní analýza předložena nebyla. Lze tak konstatovat, že z ničeho nevyplývá, zda byl zadavatel potřebou ochrany autorských práv vázán a v jakém rozsahu ve vztahu k plnění, jež bylo předmětem veřejné zakázky v posuzované věci. Z tohoto důvodu neprokázal v souladu s výše uvedeným závazným názorem Nejvyššího správního soudu, že by objektivní důvody pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona skutečně existovaly a podmínky pro aplikaci tohoto ustanovení zákona byly splněny.

30. Skutkově obdobným případem jako v projednávané věci se zabýval též Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015-80, v němž soud dospěl k závěru, že „pokud žalobce posoudil jím uzavřené smlouvy sám a na základě vlastního posouzení dospěl k závěru o možnosti uzavřít navazující zakázku v JŘBU, tak se nemůže jednat o objektivní posouzení stavu, neboť to nutně předpokládá součinnost třetí osoby, která není součástí původní zakázky a nemá proto žádný zájem na určitém konkrétním výsledku a ani není u ní důvod zpochybňovat nestrannost analýzy. Soud nepovažuje za důvod pro absenci zejm. autorskoprávního posouzení předchozích zakázek skutečnost, že předmětná zakázka představuje zásah do autorských práv obchodní korporace VERA, spol. s r.o., není mezi žalobcem a žalovaným spornou otázkou, neboť cílem takové analýzy je právě posouzení kombinace hledisek autorskoprávních a technických ve vazbě na ekonomické zhodnocení zvoleného postupu před zadáním samotné veřejné zakázky a návrh možných objektivních řešení situace. Mezi žalobcem a žalovaným totiž není sporné pouze a jedině to, že plnění obchodní korporace VERA, spol. s r.o., je autorským dílem. Požadované zhodnocení ale nemá mít za úkol zodpovědět to, zda je určitý software autorským dílem, ale to, zda je možné realizovat zakázku jinak než výlučně zásahem do autorských práv původního dodavatele.“

31. S ohledem na uvedený rozsudek a vše výše řečené nelze jinak než dospět ke stejnému závěru jako Úřad v napadeném rozhodnutí, a to že zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, a to ani v průběhu řízení o rozkladu.

32. Jak již bylo několikrát výše uvedeno, důkazní břemeno ve věci prokázání podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění lpí na zadavateli. Přitom fakt, že břemeno tvrzení a navazující břemeno důkazní ve věcech prokazování oprávněného užití jednacího řízení bez uveřejnění stíhá zadavatele, výslovně vyplývá z řady rozhodnutí tuzemských správních soudů (příkladmo z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 10. 2013, č. j. 62 Af 48/2012-160, popřípadě z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 8. 2015, č. j. 8 As 149/2014), z judikatury Soudního dvora Evropské unie (např. rozsudek C–385/02 ze dne 14. 9. 2004 Komise proti Itálii), z rozhodovací praxe Úřadu (viz například č. j. ÚOHS-R1/2014/VZ-19868/2014/320/LKo/PKl ze dne 19. 9. 2014 nebo č. j. ÚOHS-R146/2014/VZ-37223/2015/321/TNo ze dne 4. 11. 2015). K takovému „zatížení“ zadavatele došlo „vědomě“, jako logický následek dlouhodobého, konstantního a restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, jakožto nejjednoduššího, nejméně formálního a málo transparentního druhu zadávacího řízení. Tato premisa má být zadavateli známa, a tedy rozhodne-li se i přesto zadávat veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, pak musí nést s tím spojené „těžkosti“ v podobě nutného prokazování důvodů pro oprávněné uplatnění § 23 zákona. S ohledem na uvedené se nelze ztotožnit s tvrzením zadavatele, že neměl povinnost prokazovat svoji „nevinu“.

33. K tomu odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015-80, dle kterého „v souvislosti s namítaným porušením principu materiální pravdy soud považuje za nutné zdůraznit, že využití JŘBU je samo o sobě výjimkou z otevřené soutěže a pro jeho použití platí zákonem stanovené podmínky směřující k omezení možnosti využívat tohoto typu veřejné zakázky jen ve skutečně odůvodněných případech. Jestliže žalobce upřednostnil tuto formu veřejné zakázky, bylo jeho povinností prokázat, že jasnou a odůvodněnou vědomost o existenci důvodů pro JŘBU měl ještě před zadáním zakázky v JŘBU. Bylo na žalobci, aby doložil ve správním řízení splnění podmínek pro JŘBU, a nikoliv na žalovaném, potažmo Úřadu, aby prokazoval žalobci, že podmínky pro JŘBU nebyly naplněny, neboť nelze požadovat po žalovaném, aby prokazoval např. absenci posouzení autorskoprávních hledisek. S ohledem na takto výjimečnou povahu JŘBU je princip materiální pravdy modifikován rozložením důkazního břemene mezi zadavatele veřejné zakázky a Úřad, jak konečně vyplývá ze shora citované judikatury jak národních soudů tak i SDEU.“

34. K tomuto dále uvádím, že zadavatel se svých povinností nemůže zbavit s odkazem na základní zásady činnosti správních orgánů, jak namítá zadavatel v rozkladu. I přesto, že Úřad nemůže zcela rezignovat na zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, je to primárně zadavatel, kdo zajišťuje důkazy k prokázání výjimečných podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Úřad přitom zcela jistě není povinen jakkoliv vyvracet tvrzení zadavatele o neporušení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť je to zadavatel, koho stíhá povinnost tato tvrzení prokázat, a pokud je není schopen prokázat, pak se má za to, že v souladu se zákonem nepostupoval. Přísnost takové konstrukce je pak mimo jiné dána právě snahou o eliminaci používání tohoto druhu zadávacího řízení, a to v zájmu zachování co nejvíce transparentní hospodářské soutěže. K tomu pro úplnost podotýkám, že Úřad je povinen sice pečlivě zkoumat podklady poskytnuté zadavatelem za účelem obhájení jeho postupu, avšak tyto podklady musí požívat kvality důkazů prokazujících tvrzené skutečnosti, nikoliv obsahovat pouhé konstatování bez náležitého osvědčení existence podmínek pro uplatnění § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

35. Co se týče tvrzení zadavatele ohledně povinnosti Úřadu zjistit stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti ve smyslu § 3 správního řádu, uvádím následující. Není sporu o tom, že je správní řízení zpravidla ovládáno zásadou vyšetřovací a zásadou materiální pravdy. Avšak skutečnost, že správní řád připouští možné výjimky z předmětné zásady, vyplývá i ze samotného znění § 3 správního řádu, kde sice je stanovena povinnost správního orgánu postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu, avšak to tehdy, nevyplývá-li ze zákona něco jiného. Proto je-li ve správním řádu výslovně zakotvena povinnost správních orgánů (potažmo tedy i Úřadu) postupovat v souladu se zásadou materiální pravdy, neznamená to, že z tohoto pravidla není přípustná výjimka, resp. že toto pravidlo nemůže být relevantním právním předpisem či judikaturou správních soudů modifikováno či oslabeno. Tak se tomu stalo i v právě posuzované věci v souvislosti s prokazováním důvodů pro oprávněné uplatnění § 23 zákona. Uvedené pak odůvodňuje potřeba omezit používání tohoto druhu zadávacího řízení na mimořádné případy, a to v zájmu zachování co nejvíce transparentního postupu zadavatele a otevřené hospodářské soutěže. Nadto pouze zadavatel může mít takové podklady a důkazy, které mohou odůvodňovat využití jednacího řízení bez uveřejnění. S odkazem na již výše prezentované mohu i tuto námitku zadavatele, spočívající v tvrzení, že Úřad musí prokázat zadavateli, že mohl předmět veřejné zakázky zadat i v jiném druhu zadávacího řízení, jako nedůvodnou odmítnout.

36. Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzeními uvedenými v bodech 75. až 79. odůvodnění napadeného rozhodnutí a k tomu uvádí, že nelze bez souhlasu autora omezit jeho výlučná práva a rozšířit, udržovat či zhodnotit počítačový program jiným dodavatelem, přičemž je dle zadavatele postup dle § 66 odst. 1 autorského zákona neaplikovatelný.

37. K této námitce uvádím, že polemika Úřadu ohledně aplikovatelnosti § 66 odst. 1 autorského zákona byla s ohledem na závěry výše uvedené nadbytečná a učiněná nad rámec nutného posouzení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. V této souvislosti je stěžejní závěr Úřadu uvedený v bodě 73. odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle kterého zadavatel neprokázal, resp. nedoložil vlastnictví autorských práv vybraného uchazeče k danému programovému vybavení, ani rozsah příslušných licenčních ujednání a ani skutečnost, že předmět plnění mohl realizovat pouze vybraný uchazeč. Opětovně je tak třeba poukázat na to, že zadavatel nijak důkazně nepodložil svá tvrzení o oprávněnosti aplikace § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tedy že neunesl důkazní břemeno. Jestliže Úřad správně konstatoval neprokázání autorských práv zadavatelem, nebylo již zapotřebí zkoumat další související podmínky jako rozsah oprávnění z autorských práv vyplývajících a možnost užití § 66 odst. 1 autorského zákona. Tvrzení Úřadu o možném využití tzv. zákonné licence dle § 66 odst. 1 autorského zákona tak nemůže změnit nic na závěru o neunesení důkazního břemene zadavatelem, a proto tuto námitku považuji za irelevantní.

38. Zadavatel dále namítá, že jediným možným způsobem, jak prokázat výlučné vlastnictví předmětného programu vybraným uchazečem, je čestné prohlášení vybraného uchazeče coby vlastníka práv. K této otázce jsem se již vyjadřoval výše v bodě 25. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí, proto na podané vypořádání na tomto místě pouze odkazuji, přičemž v tomto bodě byly i konstatovány důvody, proč nelze pouze čestné prohlášení vybraného uchazeče považovat za dostatečný důkaz k prokázání splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. K tomu pro úplnost opakuji, že zadavatel pro unesení důkazního břemene měl prokázat nejen existenci autorských práv, ale i že z důvodu těchto autorských práv je možno realizovat veřejnou zakázku pouze vybraným uchazečem, přičemž zadavatel neprokázal splnění ani jedné z uvedených podmínek. Ke způsobům prokázání splnění podmínek jednacího řízení bez uveřejnění lze opětovně odkázat na již řečené a dále též na již uvedené rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015-80 a Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53. V této souvislosti mohu uzavřít, že pouhé čestné prohlášení vybraného uchazeče nepostačuje k unesení důkazního břemene zadavatelem.

39. K námitce zadavatele, že zákon nedefinuje skutkovou podstatu tohoto přestupku tak, že zadavatel porušil zákaz dostat se do závislosti na konkrétním dodavateli, a dále že se zadavatel dostal do stavu závislosti v době, kdy nebyla škodlivost takové závislosti judikována, uvádím, že Úřad tyto skutečnosti neposuzoval. Jak je uvedeno v bodě 83. odůvodnění napadeného rozhodnutí, jelikož zadavatel neprokázal důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění spočívající v ochraně autorských práv, bylo již pro Úřad nadbytečné zabývat se otázkou, zda obviněný případný stav výlučnosti sám nevytvořil. Úřad tedy v projednávané věci nebral v potaz problematiku zaviněně vytvořeného stavu exkluzivity, ani tuto skutečnost nepřikládal zadavateli jakkoliv k tíži. Proto související námitky zadavatele mohu označit jako nepřípadné, a pro tento důvod je odmítnout.

40. I přesto k tomu uvádím, že zákonná úprava sice podmínku, aby zadavatel svým vlastním jednáním nezpůsobil stav, na který se následně při použití jednacího řízení bez uveřejnění odvolává, neobsahuje, nicméně vzhledem ke zvláštní povaze tohoto druhu zadávacího řízení musejí být podmínky pro použití institutu jednacího řízení bez uveřejnění vykládány striktně, aby nedocházelo k jeho zneužití v neprospěch hospodářské soutěže. Nelze tedy toto ustanovení vykládat jinak, než že podmínky, které zadavatele k použití jednacího řízení bez uveřejnění opravňují, musejí skutečně existovat objektivně, nezávisle na jeho vůli. V opačném případě by totiž právní úprava zadávání veřejných zakázek týkající se jednacího řízení bez uveřejnění ztratila význam, neboť zadavatelé by se např. právě z důvodu ochrany výhradních práv mohli zcela zprostit povinnosti zadávat veřejné zakázky prostřednictvím jiných druhů zadávacích řízení. Stačilo by pouze v rámci svých předchozích vztahů s dodavateli „vhodně“ upravit či naopak neupravit potřebné obchodní podmínky. Tomuto závěru přitom plně odpovídá i rozhodovací praxe správních soudů, přičemž právě odkaz na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013 č. j. 5 Afs 43/2012-53, provedený Úřadem v napadeném rozhodnutí, považuji za přiléhavý.

41. K tvrzení, že judikatura tento výklad o objektivním nezaviněně vytvořeném stavu exkluzivity vyslovila až v době, kdy již zadavatel v závislosti na konkrétním dodavateli byl, uvádím, že výklad v těchto rozsudcích rozvíjí myšlenky již dříve uvedené v soudní judikatuře i v judikatuře Soudního dvora EU týkající se povinnosti unést důkazní břemeno zadavatelem při zadávání jednacího řízení bez uveřejnění. Nadto odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 7. 2016, č. j. 9 As 54/2016 – 45, jež uvádí, že [Judikatura vykládá pojmy a podává výklady právních předpisů, které platí po dobu platnosti a účinnosti dané právní úpravy. Právní názory vymezené správními soudy nemohou správní orgány pojímat tak, že z nich budou vycházet až v rámci řízení zahájených po datu vydání toho kterého rozsudku.“

42. Argument zadavatele, dle kterého z důvodu respektování autorských práv vybraného uchazeče nebylo možné veřejnou zakázku zadat jinému dodavateli a zadavatel tak nemohl omezit hospodářskou soutěž, jelikož další dodavatelé na trhu neexistovali, je třeba též z důvodu neunesení důkazního břemene odmítnout. Zadavatel tedy, jak už bylo řečeno, neunesl důkazní břemeno, resp. důkazně nepodložil tvrzení, že z důvodu autorských práv vybraného uchazeče k systému APV BMIS, jehož technická podpora byla předmětem veřejné zakázky, nemůže veřejnou zakázku provést jiný dodavatel než vybraný uchazeč, když technická podpora je vázána právě na tato autorská práva. Ve svém důsledku to tedy mimo jiné znamená i to, že Úřad nemohl mít za to, že neexistuje jiný dodavatel, který by mohl podat nabídku vyhovující zadávacím podmínkám. Zadavatel tedy své tvrzení ohledně důvodu ochrany výhradních práv pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění nijak důkazně nepodložil, a tedy svá tvrzení v procesní rovině Úřadu neprokázal (tj. neosvědčil jejich pravost, správnost a pravdivost), a to ani v rámci dokumentace k veřejné zakázce, ani následně ve správním řízení před Úřadem. Z tohoto důvodu tedy nemohlo být k této skutečnosti ze strany Úřadu jakkoliv přihlíženo, a s ohledem na to, že ani rozklad nepřináší žádné nové důkazní materiály, nemůže k ní být přihlíženo ani při nynějším řízení o rozkladu.

43. Poslední okruh rozkladové argumentace se vztahuje k výroku, kterým byla obviněnému uložena pokuta. Obviněný k tomu uvádí, že jsou před Úřadem vedena další tři obdobná řízení a Úřad měl v těchto kauzách vést společné řízení dle § 88 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v platném znění (dále jen „ZoP“). Nevedení společného řízení považuje obviněný za nepřekonatelnou procesní chybu. S touto námitkou obviněný se neztotožňuji, a to z následujících důvodů.

44. Dle § 140 odst. 1 správního řádu může správní orgán za v něm stanovených podmínek na požádání účastníka nebo z moci úřední usnesením spojit různá řízení. Dle § 88 odst. 1 ZoP pokud se podezřelý dopustil více přestupků, jejichž skutková podstata se týká porušení právních povinností vyskytujících se ve stejné oblasti veřejné správy, a k jejich projednání je příslušný týž správní orgán, projednají se ve společném řízení. Dle komentářové literatury jsou v § 88 ZoP zakotvena některá pravidla, která specifikují obecné ustanovení § 140 správního řádu vymezením toho, kdy lze považovat řízení za vzájemně související. V souladu s § 140 správního řádu je však správnímu orgánu poskytnuta toliko možnost spojit související řízení do řízení společného (viz Jemelka, L, Vetešník, P. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, Zákon o některých přestupcích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 784).

45. K vedení společného řízení lze dále odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62, v němž soud uvedl, že „samotné porušení § 57 odst. 1 zákona o přestupcích [pozn. předsedy Úřadu: analogické ustanovení předchozího zákona k § 88 ZoP] však nelze považovat za takovou vadu řízení, která by mohla mít vliv na zákonnost rozhodnutí správního orgánu. Uvedené ustanovení je totiž pouhou procesní cestou vedoucí k naplnění § 12 odst. 2 zákona o přestupcích[pozn. předsedy Úřadu: analogické ustanovení předchozího zákona k § 41 ZoP], zakotvujícího pro účely trestání sbíhajících se přestupků princip absorpce, jehož podstata tkví v absorpci sazeb. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb. Z výše uvedeného vyplývá, že nevedení společného řízení o přestupcích žalobce by nemuselo prima facie způsobovat vadu řízení dopadající na zákonnost rozhodnutí, pokud by z těchto navazujících rozhodnutí bylo patrné uplatnění zásad stanovených pro ukládání trestu za souběh přestupků.“ Obdobné závěry zopakoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 16. 8. 2016, č. j. 6 As 245/2015-33, přičemž s ohledem na tyto závěry konstatoval, že v souladu s absorpční zásadou je „v rozhodnutí o dalším deliktu je však třeba při odůvodnění výše sankce zohlednit sankci a sbíhající delikt (ve smyslu trestně právní nauky) již dříve pravomocně uloženou.“

46. Z ustálené judikatury tedy vyplývá, že Úřad není povinen vést společné řízení i za splnění podmínek uvedených v § 88 odst. 1 ZoP, a to za předpokladu dodržení zásad stanovených pro ukládání trestů za sbíhající se přestupky, zejména pak absorpční zásady. Při ukládání pokuty za přestupek se Úřad absorpční zásadou zabýval v bodech 114. až 118. odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž při uložení pokuty zohlednil předchozí pokutu uloženou obviněnému za přestupek, jež je s projednávanou věcí v souběhu. S ohledem na uvedené jsem tak toho názoru, že Úřad absorpční zásadu dostatečně reflektoval při ukládání pokuty, a nelze tak spatřovat v nevyužití možnosti společného řízení vadu řízení, která by mohla mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.

47. Obviněný dále k uložené pokutě namítá, že Úřad měl vzít při ukládání pokuty v potaz skutečnost, že se obviněný dopustil přestupku v důsledku právního omylu negativního, když si myslel, že jedná v souladu s právem, a neměl v úmyslu se dopustit protiprávního jednání.

48. K tomu uvádím, že přestupky dle zákona nejsou založeny na odpovědnosti za zavinění (úmysl či nedbalost), ale jsou koncipovány na objektivní odpovědnosti obviněného za následek, přičemž tak případné jednání z úmyslu nebo nedbalosti nemá na posouzení zákonnosti jednání obviněného žádný vliv. Pokud jde o formu zavinění ve vztahu k jejímu možnému vlivu na výši udělené pokuty, pak tvrzení obviněného o neúmyslném spáchání přestupku zůstalo bez jakékoli důkazní podpory z jeho strany. Obviněný se dovolává určitých polehčujících okolností, jejichž existenci by měl sám doložit, neboť především on sám může disponovat důkazy, že zde takové okolnosti existují. Jestliže obviněný sám nedoloží, v jaké formě zavinění byl přestupek spáchán, nelze tuto toliko tvrzenou skutečnost reflektovat jako polehčující okolnost. Dále uvádím, že se obviněný jakožto veřejný zadavatel zadávající veřejné zakázky v řadě dalších zadávacích řízení nemůže dovolávat své nezkušenosti či neznalosti zákona při jednání v rozporu se zákonem.

49. K námitce obviněného, že samotné projednání věci bez uložení pokuty vede k tomu, aby se obviněný obdobného jednání již nedopustil, uvádím, že pokuta uložená obviněnému za spáchání přestupku má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci preventivní a funkci represivní. K tomu lze předně v obecné rovině uvést, že sankci za spáchání přestupku lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu nebo omezení jeho práva. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele přestupku takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. K tomuto odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 10. 2014, č. j. 62 Af 14/2013-296, kde „Soud zde považuje za nutné zdůraznit též funkci postihu; konkrétní forma postihu (pokuta) a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí žalobci, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v žalobcově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce likvidačním. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal.“ Přestože lze se obviněným souhlasit v tom, že již samotné vedení správního řízení ve věci možného spáchání přestupku působí na osobu podezřelou ze spáchání přestupku preventivně, musí být v případě konstatování spáchání přestupku uložena taková sankce, která vedle preventivního působení bude pro obviněného představovat i trest.

50. Nadto dále uvádím, že Úřad nemůže upustit od uložení pokuty. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 3 Ads 53/2011-68 ze dne 1. 2. 2012 vyplývá, že správní orgán ve správním řízení o uložení pokuty může upustit od jejího uložení pouze v případech, kdy zákon, podle kterého probíhá správní řízení o uložení pokuty, tento postup umožňuje. Zákon upravuje přestupky v Dílu 3 Hlavy II části páté zákona, a to v ustanoveních § 120 až § 121 zákona. Z příslušných ustanovení zákona vyplývá, že za přestupek se uloží pokuta, přičemž záleží na správním uvážení Úřadu v jaké výši, když zákon stanoví pouze maximální výši možné pokuty. Úřad tedy má zákonem stanovenou povinnost, v případě, že se obviněný dopustí přestupku a existují všechny další podmínky odpovědnosti obviněného za přestupek, uložit pokutu. Totéž vyplývá i z výše citovaného rozsudku, kde soud zároveň konstatoval, že pokud má správní orgán k určitému jednání (zde k uložení pokuty) zákonem svěřenou kompetenci, má při naplnění zákonných předpokladů současně také povinnost tak učinit. Jelikož zákon Úřadu neumožňuje upustit od uložení pokuty, nemůže Úřad (ani předseda Úřadu) vyhovět ani požadavku obviněného na upuštění od uložení pokuty v kterémkoli případě.

51. V šetřeném případě jsem tedy neshledal podmínky pro snížení uložené pokuty či pro její upuštění. Obviněný se dopustil závažného porušení zákona, jelikož způsobem spáchání přestupku bylo zadání veřejné zakázky v režimu, v němž bylo eliminováno soutěžní prostředí, přičemž nelze vyloučit, že došlo na základě plnění smlouvy k nehospodárnému vynaložení veřejných prostředků. Důsledkem tohoto jednání obviněného pak bylo omezení hospodářské soutěže, jež představuje nejzávažnější porušení zákona, když vybraný uchazeč nebyl vystaven žádné konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu a vybraný uchazeč tak nemusel stanovit cenu pro obviněného ekonomicky nejvýhodnější. S ohledem na závažnost porušení zákona jsem toho názoru, že stanovená pokuta je přiměřená a plní preventivní i represivní funkci. Je totiž třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu.

52. Dále jsem výrok II. napadeného rozhodnutí přezkoumal ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s § 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 121 odst. 2 zákona a § 37 ZoP přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky přestupku, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se Úřad přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil.

53. K významu a charakteru zkoumání konkrétních majetkových poměrů potrestaného odkazuji na nález pléna Ústavního soudu České republiky ze dne 9. 3. 2004, sp. zn. Pl ÚS 38/02, dle kterého „Z charakteru pokuty jako majetkové sankce nutně vyplývá, že má-li být individualizovaná a přiměřená, musí reflektovat i majetkové poměry potrestaného. Stejná výše pokuty uložená majetnému se bude jevit jako směšná a neúčinná, zatímco v případě postihu nemajetného může působit drakonicky a likvidačně. Není tedy porušením principu relativní rovnosti, když oběma osobám v různých situacích bude uložena pokuta v různé výši, byť by jediným rozdílem jejich situace měly být právě rozdílné majetkové poměry“. Ve světle tohoto nálezu Ústavního soudu uvádím, že Úřad neporušil princip relativní rovnosti ani princip individualizace výše pokuty vzhledem k majetkovým poměrům obviněného. Úřad přihlédl k majetkovým poměrům obviněného správně a zákonně.

54. Úřad se dále v bodech 89., 99. a 100. odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval otázkou možné aplikace pozdější právní úpravy. K tomu uvádím, že Úřad dostatečně a správně posoudil, zda nová právní úprava zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů není pro obviněného, coby pachatele přestupku, příznivější. Úřad tak dospěl ke správnému závěru, že pozdější právní úprava není ve vztahu k výroku I. ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí pro obviněného příznivější.

55. Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě obviněný dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.             Závěr

56. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci tohoto správního řízení v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

57. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona, není-li dále uvedeno jinak.