číslo jednací: S0243/2017/VZ-26011/2017/542/ODv

Instance	I.
Věc	Podpora a provoz informačního systému CESŘ pro období 2016-2019
Účastníci	Česká republika - Státní pozemkový úřad
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok	2017
Datum nabytí právní moci	12. 12. 2017
Související rozhodnutí	S0243/2017/VZ-26011/2017/542/ODv R0156/2017/VZ-36154/2017/321/EDo
Dokumenty	2017_S0243.pdf 544 KB

Č. j.: ÚOHS-S0243/2017/VZ-26011/2017/542/ODv

Brno: 6. září 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 26. 6. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem řízení je:

zadavatel – Česká republika - Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele ve veřejné zakázce „Podpora a provoz informačního systému CESŘ pro období 2016-2019“ zadané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 4. 11. 2015, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 12. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 520331,

rozhodl takto:

Zadavatel – Česká republika - Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Podpora a provoz informačního systému CESŘ pro období 2016-2019“, zadané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 4. 11. 2015, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 12. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 520331, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil jmenovaný zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění výše specifikované veřejné zakázky a zároveň zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 28. 12. 2015 s vybraným uchazečem – společností WEBCOM a.s., IČO 25820826, se sídlem U plynárny 1002/97, 101 00 Praha – smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika - Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá:

pokuta ve výši 250 000,- Kč (dvě stě padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), na základě vlastní činnosti zjistil skutečnosti vedoucí k přezkoumání postupu zadavatele ̶ Česká republika - Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Podpora a provoz informačního systému CESŘ pro období 2016-2019“, zadané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 4. 11. 2015, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 12. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 520331 (dále jen „veřejná zakázka), na kterou byla dne 28. 12. 2015 uzavřena smlouva s vybraným uchazečem – společností WEBCOM a.s., IČO 25820826, se sídlem U plynárny 1002/97, 101 00 Praha (dále jen „vybraný uchazeč“).

2. Úřad si vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce, včetně zdůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění, dále původní licenční či jiné smlouvy vztahující se k předmětné veřejné zakázce včetně jejich příloh, změn a dodatků. Z obdržených dokumentů zjistil Úřad následující skutečnosti.

I. SKUTEČNOSTI PŘEDCHÁZEJÍCÍ ZADÁVACÍMU ŘÍZENÍ NA VEŘEJNOU ZAKÁZKU

3. Dne 10. 8. 2009 uzavřela Česká republika – Pozemkový fond České republiky, IČO 45797072, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha, se společností WEBCOM – AXPERIENCE, a.s., IČO 25820826, se sídlem Vratimovská 624/11, 718 00 Ostrava, Smlouvu o dílo na aktualizaci a rozvoj CESŘ (dále jen „smlouva o dílo ze dne 10. 8. 2009“). V čl. 2.5. předmětné smlouvy o dílo je mj. stanoveno, že „Touto smlouvou nedochází k převodu žádných práv k Dílu, ale poskytuje se Objednateli svolení (uděluje se oprávnění) k nevýlučnému tzn. nevýhradnímu a neomezenému užití díla ve smyslu autorského zákona a předpisů upravujících práva k duševnímu vlastnictví v souladu s touto smlouvou a to bez jakékoli úhrady nad rámec nabídkové ceny. Veškerá práva zhotovitele k dílu zůstávají převodci zachována v plném rozsahu.“.

4. Čl. 3.7. smlouvy o dílo ze dne 10. 8. 2009 stanoví, že „Dle smlouvy licenční Výslovně se uvádí, že Objednatel není oprávněn užívat Dílo v rozsahu překračujícím rozsah Licence, zejména není oprávněn Dílo rozmnožovat v rozporu s čl. 3.5. a 3.6. této Smlouvy, rozšiřovat (tj. zpřístupňovat veřejnosti v hmotné podobě prodejem nebo jiným převodem vlastnického práva k rozmnoženinám, včetně jejich nabízení za tímto účelem), pronajímat a půjčovat rozmnoženiny Díla ani sdělovat Dílo veřejnosti (tj. zpřístupňovat veřejnosti v nehmotné podobě, zejména počítačovou nebo obdobnou sítí), ledaže takové sdělování veřejnosti nezbytně vyplývá z provozní funkce Díla (např. sdělování veřejnosti nebo osobám vykonávajícím obdobnou činnost pro Objednatele anebo adresátům služeb Objednatele v rámci jeho provozní činnosti).“.

5. Z čl. 3.8. smlouvy o dílo ze dne 10. 8. 2009 vyplývá, že „Dle smlouvy licenční objednatel není oprávněn Dílo nebo jeho části jakkoli překládat (dekompilovat), zpracovávat, upravovat, jinak měnit nebo spojovat s jinými prvky a programy, ledaže:

a) takový zásah je dovolen zákonem (např. podle ust. § 66 autorského zákona);“.

6. Dne 10. 8. 2009 uzavřela Česká republika - Pozemkový fond České republiky, IČO 45797072, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha, se společností WEBCOM – AXPERIENCE, a.s., IČO 25820826, se sídlem Vratimovská 624/11, 718 00 Ostrava, Smlouvu o poskytnutí licence (dále jen „licenční smlouva ze dne 10. 8. 2009“). Dle čl. 2.4. předmětné smlouvy byla „Účelem této smlouvy Aktualizace a rozvoj stávajícího Centrálního ekonomického systému řízení PF ČR a v rozsahu modulů uvedených v Příloze č. 2 této Smlouvy, dále technická údržba informačního systému Objednatele a jeho následné užívání Objednatelem v souladu s licenčními ujednáními v této Smlouvě.“.

7. Podle čl. 2.5. licenční smlouvy ze dne 10. 8. 2009 „Objednatel tímto bere na vědomí, že v rámci rozvoje a podpory a účelu této Smlouvy shora uvedené v čl. 2. bod. 2.4. této Smlouvy vznikne dílo, jež může být jako celek i jako jednotlivé části počítačovým programem (souborem počítačových programů) ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů, nebo jiným autorským právem nebo jiným právem duševního vlastnictví chráněným prvkem (ve znění pozdějších předpisů) a jako takové požívá právní ochrany podle autorského zákona jako dílo autorské. Užití díla je možné pouze v rozsahu oprávnění udělených touto Smlouvou nebo zákonem. Překročení těchto oprávnění zakládá vůči Zhotoviteli odpovědnost za bezdůvodné obohacení, způsobenou škodu a ušlý zisk. Touto smlouvou nedochází k převodu žádných práv k dílu, ale poskytuje se Objednateli svolení (uděluje se oprávnění) k nevýlučnému tzn. nevýhradnímu a neomezenému užití díla ve smyslu autorského zákona a předpisů upravujících práva k duševnímu vlastnictví v souladu s touto Smlouvou a to bez jakékoli úhrady nad rámec nabídkové ceny. Veškerá práva zhotovitele k dílu zůstávají převodci zachována v plném rozsahu.“.

8. Podle čl. 3.4. licenční smlouvy ze dne 10. 8. 2009 „Zhotovitel dále poskytuje Licenci k užití části Díla (mimo část Díla dle čl. 3.3), jež je součástí plnění Zhotovitele a bude vytvořeno za účelem plnění veřejné zakázky, případně v průběhu plnění veřejné zakázky jako svolení (OPRÁVNĚNÍ K UŽITÍ) nevýhradní, na časově neomezenou dobu, a to jako celosvětovou. Licence k užití této části Díla se poskytuje ke všem způsobům užití vyplývajícím z funkce Díla, které jsou mj. popsány v Uživatelské dokumentaci, s výhradou omezení uvedených v čl. 3.8. až 3.11. této Smlouvy. Licence se poskytuje pouze pro účely vlastní činnosti Objednatele, Objednatel není oprávněn poskytnout licenci třetí osobě formou podlicence ani licenci třetí osobě postoupit. Zhotovitel poskytne 10 ks rozmnoženin Díla instalovaných Zhotovitelem dle této Smlouvy a Objednatel je oprávněn zhotovit si pro vnitřní potřebu záložní rozmnoženiny Díla.“.

9. Podle čl. 3.5. licenční smlouvy ze dne 10. 8. 2009 „Objednatel bere na vědomí, že v souladu s autorským zákonem se rozmnožováním díla míní i zhotovení rozmnoženiny nezbytné k zavedení a uložení Díla do paměti počítače, jakož i pro jeho zobrazení, provoz a přenos.“.

10. V čl. 3.6. licenční smlouvy ze dne 10. 8. 2009 se výslovně uvádí, že „Objednatel není oprávněn užívat Dílo v rozsahu překračujícím rozsah Licence, zejména není oprávněn Dílo rozmnožovat v rozporu s čl. 3.5. a 3.6. této Smlouvy, rozšiřovat (tj. zpřístupňovat veřejnosti v hmotné podobě prodejem nebo jiným převodem vlastnického práva k rozmnoženinám, včetně jejich nabízení za tímto účelem), pronajímat a půjčovat rozmnoženiny Díla ani sdělovat Dílo veřejnosti (tj. zpřístupňovat veřejnosti v nehmotné podobě, zejména počítačovou nebo obdobnou sítí), ledaže takové sdělování veřejnosti nezbytně vyplývá z provozní funkce Díla (např. sdělování veřejnosti nebo osobám vykonávajícím obdobnou činnost pro Objednatele anebo adresátům služeb Objednatele v rámci jeho provozní činnosti).“.

11. Podle čl. 3.7. licenční smlouvy ze dne 10. 8. 2009 „Objednatel není oprávněn Dílo nebo jeho části jakkoli překládat (dekompilovat), zpracovávat, upravovat, jinak měnit nebo spojovat s jinými prvky a programy, ledaže:

a) takový zásah je dovolen zákonem (např. podle ust. § 66 autorského zákona);“.

12. V následujících letech uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem další smlouvy rozšiřující Centrální ekonomický systém řízení (dále jen „CESŘ“), a to např. Implementační smlouvu ze dne 8. 12. 2011, jejímž předmětem je dle čl. 2.1. této smlouvy „provedení doplňkové migrace nulových stavů pohledávek v Centrálním ekonomickém systému řízení Objednatele k datu 31. 12. 2009 – historických položek předpisových variabilních symbolů – v rozsahu v této smlouvě a jejích přílohách uvedených.“, dále nedatovanou smlouvu o implementaci, jejím předmětem plnění je dle této smlouvy „rozšíření Centrálního ekonomického systému řízení Objednatele pro potřeby digitalizace dat, včetně zaškolení a podpory pro všechny uživatele, rozšíření integračního rozhraní Microsoft Dynamics NAV na spisovou službu pro integraci došlých faktur z jednotlivých pracovišť objednatele. Součástí předmětu plnění je implementace dále v této smlouvě popsaných rozšiřujících funkcí CESŘ.“, licenční smlouvu ze dne 28. 3. 2012, jejímž předmětem je dle čl. 2.1. této smlouvy „poskytnutí licencí k add-on modulům Poskytovatele pro novou verzi Microsoft Dynamics NAV 2009.“, smlouvu o dílo ze dne 18. 10. 2012, jejímž předmětem je dle čl. 2.1 této smlouvy „analýza rozšíření Centrálního ekonomického systému řízení v souvislosti se zamýšlenou transformací Pozemkového fondu ČR na organizační složku státu. Výstupem plnění bude zpracovaný dokument s názvem „Analýza rozšíření CESŘ o personální a ekonomickou agendu organizační složky státu (OSS)“.“, či smlouvu ze dne 21. 1. 2013, jejímž předmětem plnění je dle čl. 2.1. této smlouvy „rozšíření Centrálního ekonomického systému řízení Objednatele, dle vymezení v Příloze č. 3 této smlouvy. Součástí předmětu plnění Zhotovitele je poskytnutí rozšiřující licence a implementace dále popsaných rozšiřujících funkčních agend CESŘ (dále také jen „dílo“).“.

13. Na základě výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Servisní služby technické provozní podpory a rozvoje CESŘ pro období 2013 až 2015“, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 28. 1. 2014 pod evidenčním číslem zakázky 479974, uzavřel zadavatel dne 13. 1. 2014 s vybraným uchazečem Rámcovou servisní smlouvu o provozní podpoře a rozvoji softwarového produktu CESŘ (dále jen „rámcová smlouva“), jejímž předmětem bylo poskytování služeb servisní podpory a rozvoje softwarového produktu CESŘ a všech jeho součástí, jehož je vybraný uchazeč autorem.

14. Dle odstavce 11.2 rámcové smlouvy vzhledem k tomu, že součástí plnění dle rámcové smlouvy je i plnění, které může naplňovat znaky autorského díla ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“), je k těmto součástem plnění poskytována licence za podmínek sjednaných v čl. 11 rámcové smlouvy.

15. Dle odstavce 11.4 rámcové smlouvy je zadavatel oprávněn od okamžiku poskytnutí licence k autorskému dílu užívat toto autorské dílo v rozsahu, v jakém uzná za nezbytné, vhodné či přiměřené s ohledem na účel rámcové smlouvy. Pro vyloučení pochybností to znamená, že zadavatel je s ohledem na účel vytvoření autorského díla oprávněn užívat autorské dílo v množstevním rozsahu, který byl již zadavateli poskytnut na základě předchozích smluv (uvedených v bodě 4 až 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí), nebo v množstevním rozsahu 1 000 uživatelů, nevyplývá-li z těchto smluv jinak. Zadavatel je oprávněn užívat autorské dílo v územním rozsahu České republiky (u zadavatele a na jeho pracovištích), a to všemi v úvahu přicházejícími způsoby a s časovým rozsahem omezeným pouze dobou trvání majetkových autorských práv k takovému autorskému dílu.

16. Podle odst. 11.5 rámcové smlouvy je součástí vybraným uchazečem udělené licence oprávnění zadavatele provádět jakékoli aktualizace a úpravy dat, a to i po skončení účinnosti rámcové smlouvy. Zadavatel je oprávněn, a to i po ukončení účinnosti rámcové smlouvy, zasahovat do autorského díla vybraného uchazeče pouze v rozsahu nevyhnutelném pro provádění aktualizací dat nebo připojení dalších datových vrstev.

17. Podle odst. 11.6 rámcové smlouvy se v případě počítačových programů licence vztahuje ve stejném rozsahu na autorské dílo ve strojovém i zdrojovém kódu, jakož i koncepčním přípravným materiálům, a to i na případné další verze autorského díla upravené na základě rámcové smlouvy.

18. Podle odstavce 11.7 rámcové smlouvy je zadavatel oprávněn po písemném schválení vybraného uchazeče udělit třetí osobě podlicenci k užití autorského díla nebo svoje oprávnění k užití autorského díla třetí osobě postoupit, avšak pouze za předpokladu, že tím bude docházet k užití autorského díla v souladu s účelem, pro který byl CESŘ vytvořen. Licence k autorskému dílu je poskytována jako nevýhradní, kdy vybraný uchazeč je nadále oprávněn dílo užít a jinému umožnit jeho užití. Licence je poskytována jako opravňující, tj. zadavatel není povinen licenci využít.

II. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

19. Dne 4. 11. 2015 zadavatel výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „výzva“) zahájil zadávání veřejné zakázky. V rámci části „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy zadavatel uvedl, že předmětem plnění veřejné zakázky je zajištění služeb jednotně poskytované podpory a provozu informačního systému CESŘ. V témže bodě zadavatel dále uvedl, že předmětem plnění veřejné zakázky je rovněž poskytnutí veškerých řádně dokumentovaných zdrojových kódů sytému CESŘ, veškerých konfiguračních souborů v dokumentovaných formátech a popisu struktury všech databází. Součástí předmětu plnění veřejné zakázky je dále udělení souhlasu k provádění zásahů do všech autorských děl, která jsou součástí systému CESŘ a která jsou zahrnuta v předmětu plnění veřejné zakázky, a to i prostřednictvím třetích osob. Součástí předmětu plnění veřejné zakázky je tedy nabytí práva zadavatelem jakkoli zasahovat do všech zdrojových kódů systému CESŘ.

20. V části „Účel veřejné zakázky“ výzvy zadavatel mj. uvedl, že účelem veřejné zakázky je rovněž odstranění stavu exkluzivity vybraného uchazeče, jakožto jediného dodavatele služeb servisní podpory, údržby a dalšího rozvoje systému CESŘ, a to cestou získání veškerých zdrojových kódů k systému CESŘ včetně práva do nich zasahovat samostatně i prostřednictvím třetích osob. Poskytnutí veškerých zdrojových kódů k systému CESŘ včetně práva do nich zasahovat samostatně i prostřednictvím třetích osob bude součástí smlouvy.

21. V části „Odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění“ výzvy zadavatel uvedl, že vybraný uchazeč v minulosti (na základě předchozích veřejných zakázek) pro zadavatele vytvořil systém CESŘ a poskytoval zadavateli služby jeho provozu a rozvoje. Funkcionality systému CESŘ využívá zadavatel pro plnění svých povinností. Dále v téže části výzvy zadavatel uvedl, že součásti systému CESŘ představují, jakožto počítačové programy, popř. databáze, autorská díla ve smyslu autorského zákona. Dle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně, nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených autorským zákonem. Podle § 11 odst. 3 autorského zákona má autor právo na nedotknutelnost svého díla, zejména právo udělit svolení k jakékoli změně nebo jinému zásahu do svého díla, nestanoví-li autorský zákon jinak. Je-li dílo užíváno jinou osobou, nesmí se tak dít způsobem snižujícím hodnotu díla. Autor má právo na dohled nad plněním této povinnosti jinou osobou (tzv. autorský dohled), nevyplývá-li z povahy díla nebo jeho užití jinak, anebo nelze-li po uživateli spravedlivě požadovat, aby autorovi výkon práva na autorský dohled umožnil.

22. Dne 28. 12. 2015 zadavatel na základě jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona uzavřel na předmět plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem smlouvu o poskytování služeb podpory a provozu informačního systému CESŘ pro období 2016 – 2019 (dále jen „smlouva ze dne 28. 12. 2015“).

23. Dle odstavce 10. 1 smlouvy se smluvní strany dohodly, že práva duševního vlastnictví k autorským dílům tvořícím součást systému CESŘ, včetně autorských děl vytvořených nebo poskytnutých zadavateli na základě dosavadních smluv uvedených v příloze č. 7 smlouvy, rovněž práva duševního vlastnictví týkající se autorských děl vytvořených nebo poskytnutých zadavateli na základě všech dílčích vztahů (zejména ad hoc poskytovaných rozvojových služeb) mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jakož i práva a povinnosti týkající se užití autorských děl vytvořených nebo poskytnutých zadavateli v rámci jakýchkoli dalších plnění vybraného uchazeče (dále souhrnně všechny tyto kategorie autorských děl pouze „Autorská díla CESŘ“) se v plném rozsahu nahrazují ustanoveními odst. 10.2 až 10.7 smlouvy. Smluvní strany se dále dohodly, že vybranému uchazeči za poskytnutí práv duševního vlastnictví podle odst. 10.2 až 10.7 rámcové smlouvy nevzniká nárok na žádné finanční plnění, a to s přihlédnutím k ceně, která byla v minulosti zadavatelem uhrazena za vytvoření Autorských děl CESŘ nebo za poskytnutí práv k jejich užití.

24. Dle odstavce 10.2 smlouvy je zadavatel oprávněn k užití všech Autorských děl CESŘ všemi známými způsoby přicházejícími v úvahu, a to v množstevním rozsahu dle předchozích smluv nebo v množstevním rozsahu dle přílohy č. 8 smlouvy, s územním rozsahem stanoveným na území České republiky, s časovým rozsahem omezeným pouze dobou trvání majetkových autorských práv k takovým autorským dílům.

25. Dle odstavce 10.4 smlouvy je zadavatel, a to i po skončení účinnosti smlouvy oprávněn k jakýmkoli modifikacím, úpravám, změnám Autorských děl CESŘ, nejedná-li se o autorské dílo, které je součástí Systému MD Dynamics NAV R2 CZ nebo o funkční blok systému Telerik dle specifikace uvedené v diagramu v příloze č. 8 smlouvy, a dle svého uvážení do těchto děl zasahovat, zapracovávat je do dalších autorských děl, zařazovat do databází nebo na jejich základě či s jejich použitím vytvářet nová autorská díla či jiné předměty duševního vlastnictví apod., a to přímo nebo prostřednictvím třetích osob.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

26. Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace o šetřené veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu s § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodů ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky a zároveň zadavatel neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 28. 12. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

27. Účastníkem správního řízení podle ustanovení § 116 zákona je zadavatel.

28. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-18983/2017/542/ODv ze dne 26. 6. 2017. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 26. 6. 2017 a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

29. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-18989/2017/542/ODv ze dne 26. 6. 2016 určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které mohl vyjádřit své stanovisko.

30. Dne 4. 7. 2017 Úřad obdržel žádost navrhovatele z téhož dne o prodloužení lhůty určené zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-18989/2017/542/ODv ze dne 26. 6. 2017, a to do dne 14. 7. 2017. Usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-20044/2017/542/ODv ze dne 4. 7. 2017 Úřad žádosti zadavatele vyhověl a lhůtu, v níž mohl zadavatel navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které mohl vyjádřit své stanovisko, prodloužil do dne 14. 7. 2017.

Vyjádření zadavatele ze dne 14. 7. 2017

31. Dne 14. 7. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k zahájenému správnímu řízení. Zadavatel předně uvedl, že nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že nebyly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a odkázal na své předchozí vyjádření ze dne 13. 3. 2017. Dále zadavatel obecně shrnul průběh předcházející zadání veřejné zakázky, když uvedl, že v roce 2009 uzavřel Pozemkový fond České republiky, IČO 45797072, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha, smlouvu o dílo ze dne 10. 8. 2009 a licenční smlouvu ze dne 10. 8. 2009. Systém byl následně zhotovitelem rozvíjen a aktualizován, čímž vznikla díla ve smyslu autorského zákona. Dne 1. 1. 2013 se stal zadavatel na základě zákona č. 503/2015 Sb., o Státním pozemkovém úřadu a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, právním nástupcem Pozemkového fondu České republiky, čímž na zadavatele přešla všechna práva a povinnosti pozemkového fondu včetně smlouvy CESŘ. Vykonavatelem majetkových autorských práv k systému CESŘ byl po celou dobu existence systému vybraný uchazeč, zadavateli byla udělena pouze nevýhradní licence k užívání příslušné části CESŘ, přičemž zadavatel nedisponoval právem měnit, upravovat, nebo jakkoli jinak zasahovat do CESŘ. Dne 13. 1. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu, v jejímž čl. 11 byla zadavateli poskytnuta licence k autorskému dílu vybraného uchazeče, která však zadavateli umožňovala zasahovat do díla pouze v rozsahu nevyhnutelném pro provádění aktualizací dat nebo připojení dalších databází. Dne 28. 12. 2015 pak zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, přičemž předmětem smlouvy je rovněž poskytnutí veškerých řádně dokumentovaných zdrojových kódů systému CESŘ, konfiguracích souborů v dokumentovaných formátech a popisu struktury všech databází, a udělení souhlasu k provádění zásahů do všech autorských děl, které jsou součástí systému CESŘ třetími osobami.

32. Dále se zadavatel vyjádřil ke splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž předně uvedl, že informační systém CESŘ, jehož autorem je vybraný uchazeč, představuje komplexní systém složený z centrálního systému a komponent aplikačních programových vybavení, které jsou technicky provázané a pro zadavatele zcela nezbytné a obtížně nahraditelné jinými IT nástroji, pročež zadavatel musel posoudit, zda by bylo možné, aby provoz CESŘ převzal od roku 2016 případný jiný dodavatel. Vybraný uchazeč má detailní znalost jednotlivých částí systému CESŘ a souvisejícího softwarového a hardwarového prostředí zadavatele, s nímž jsou části systému CESŘ provázány, a jako jediný disponuje proprietárními rozhraními systému CESŘ, jejichž využívání je pro poskytování předmětu smlouvy ze dne 28. 12. 2015 nezbytné.

33. Dále zadavatel uvedl, že CESŘ byl po celou dobu jeho existence vyvíjen vybraným uchazečem a docházelo k jeho průběžnému vylepšování a modernizaci, díky čemuž se i v současnosti jedná o moderní počítačový systém, přičemž se jedná o autorské dílo ve smyslu autorského zákona, které je spjato s know-how vybraného uchazeče, jehož předání nebylo předchozími smlouvami jednoznačně vymezeno. Zadavatel nebyl s ohledem na znění rámcové smlouvy oprávněn měnit (rozvíjet) dotčený software prostřednictvím třetích osob, a na straně vybraného uchazeče tak v době uzavření smlouvy ze dne 28. 12. 2015 existovala výhradní práva. K tomu zadavatel odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012-54 ze dne 11. 1. 2013, dle kterého připadá ochrana výhradních práv v úvahu zejména v situaci, „kdy zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout.“.

34. Zadavatel dále uvedl, že již před uzavřením Rámcové smlouvy usiloval o poskytnutí oprávnění k provádění úprav, změn a modifikací systému CESŘ. Vybraný uchazeč však zadavateli odmítl předmětné oprávnění poskytnout, jak vyplývá z dopisu ze dne 31. 7. 2013. Jako hlavní důvod vybraný uchazeč uvedl, že vysoutěžená cena veřejné zakázky, jejímž předmětem bylo vytvoření systému pro potřeby zadavatele a udělení užívacích práv k tomuto systému, odpovídala omezenosti licence a byla zásadně nižší, než kdyby zadavatel požadoval rovněž právo zasahovat do systému CESŘ a právo přístupu ke zdrojovému kódu.

35. O odstranění stavu exkluzivity vybraného uchazeče se zadavatel opětovně pokusil před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Dne 4. 2. 2015 navrhl vybraný uchazeč zadavateli řešení odstranění stavu exkluzivity, které by mohlo vytvořit otevřené podmínky pro další postup ze strany zadavatele. Navrhované řešení zadavatel odmítl s tím, že může akceptovat přenechání autorských práv k dílům pouze bezplatně nebo za symbolickou odměnu, a rovněž z důvodu, že návrh neřeší závislost zadavatele na konkrétních dodavatelích.

36. Následně vybraný uchazeč předložil nový návrh úpravy licenčních podmínek, který ovšem rovněž nereflektoval požadavky zadavatele, aby mohl nadále se systémem CESŘ volně nakládat. V závěru jednání ze dne 11. 3. 2015 pak zástupce vybraného uchazeče dle zadavatele uvedl, že projednávaná dohoda o vypořádání licenčních práv k již dodaným produktům je nutně podmíněna obchodní dohodou zadavatele a vybraného uchazeče, tedy např. jednacím řízením bez uveřejnění a následnou smlouvou na další spolupráci.

37. Zadavatel je vzhledem k výše uvedenému toho názoru, že opakovaně vyvinul maximální úsilí k nabytí práv nezbytných k tomu, aby byl oprávněn služby údržby, podpory a rozvoje systému CESŘ poptávat v otevřených soutěžích, kterých by se mohli účastnit i jiní dodavatelé. Vybraný uchazeč však odmítl zadavateli tato práva udělit a jako jediné východisko pro zajištění nepřetržitého chodu klíčového systému zadavatele za současného dodržení zásady hospodárnosti bylo zadat veřejnou zakázku vybranému uchazeči. Po dalších jednáních zadavatel dosáhl toho, že vybraný uchazeč souhlasil s bezplatným poskytnutím práv duševního vlastnictví blíže specifikovaných v čl. 10.2. až 10.7. smlouvy ze dne 28. 12. 2015.

38. Dle zadavatele tak vzhledem k výše uvedenému byly naplněny podmínky pro užití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv dodavatele dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž zadavateli se zároveň podařilo odstranit stav exkluzivity maximálně hospodárně, když v důsledku plnění veřejné zakázky získal potřebná oprávnění pro zásahy do CESŘ, tak aby napříště mohly být veřejné zakázky týkající se systému CESŘ zadávány formou otevřeného řízení.

39. Zadavatel dále uvedl, že stav exkluzivity nevznikl samoúčelně a nebyl vytvořen zadavatelem, ale byl přirozenou součástí předmětu plnění předchozích veřejných zakázek, respektive neoddělitelným důsledkem toho, že v rámci tvorby systému CESŘ vznikala autorská díla ve smyslu ustanovení § 2 autorského zákona. S ohledem na neúspěšnou snahu o odstranění stavu exkluzivity dle zadavatele existovaly objektivní důvody vyplývající z ochrany autorských práv, které bránily tomu, aby byla veřejná zakázka realizována jiným dodavatelem než vybraným uchazečem. K tomu zadavatel odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. S109/2009/VZ-12160/2014/521/VSt ze dne 26. 6. 2014, ve kterém Úřad uvedl, že „Pokud tedy má nyní zadávaná veřejná zakázka navazovat na stávající programové vybavení vytvořené v rámci předchozích veřejných zakázek (situace, kdy by zadavatel pořizoval veškeré programové vybavení znovu, byla již výše označena jako nevhodná z důvodu její ekonomické nehospodárnosti – viz bod 63) Úřad konstatuje, že existují objektivní důvody vyplývající z ochrany autorských práv, které brání tomu, aby veřejnou zakázku realizoval jiný dodavatel, než vybraný uchazeč.“.

40. Zadavatel je toho názoru, že měl v šetřeném případě pouze dvě možnosti postupu, a to buď zadat veřejnou zakázku vybranému uchazeči, nebo zadat veřejnou zakázku s jiným věcným, časovým i finančním plněním, přičemž druhý postup by byl dle zadavatele značně nehospodárný a neefektivní, když systém CESŘ by fakticky nebylo možné využívat bez vynaložení značných nákladů ze strany zadavatele na dodání nového plnění jiným dodavatelem, které zadavatel ale fakticky již má. Tento postup by sice zajistil hospodářskou soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli, ale došlo by k nehospodárnému a neúčelnému vynakládání veřejných prostředků, když by zadavatel platil za plnění, které již má. K tomu zadavatel odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Af 61/2010 ze dne 26. 4. 2012, v rámci kterého je uvedeno, že „pokud žalovaný dovozuje, že realizovat zakázku mohl i jiný dodavatel, byť se zvýšenými náklady, a proto podmínky citovaného ustanovení splněny nejsou, nemůže s ním soud souhlasit. V daném případě by totiž zvýšené náklady spočívaly v tom, že by dodavatel musel znovu dodat plnění, které již bylo dodáno v rámci předchozích veřejných zakázek. Zadavatel by tedy znovu obdržel plnění, které již má, které již jednou zaplatil a které využívá. Takový výklad § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ je podle názoru soudu rozporný se samotným cílem ZVZ.".

41. Zadavatel rovněž odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S109/2009/VZ- 12160/2014/521/VSt ze dne 9. 6. 2014, ve kterém Úřad konstatoval, že „k podmínce použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona Úřad dále dodává, že skutečnost, že je veřejnou zakázku schopen plnit pouze jeden dodavatel, je nutné posuzovat k okamžiku zahájení předmětného zadávacího řízení, přičemž je zřejmé, že výše uvedené ustanovení předpokládá, že předmět dané veřejné zakázky je natolik specifický, že může být realizován pouze konkrétním dodavatelem, a to právě především z důvodů technických nebo z důvodu ochrany výhradních práv. V této souvislosti Úřad dále odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém je uvedeno, že „[...] Rovněž technické důvody, které má cit. ustanovení na mysli, mohou spočívat např. v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku odůvodněném také technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění (zde informačního systému). Důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele.“.

42. Závěrem vyjádření zadavatel navrhl, aby Úřad správní řízení ve smyslu § 117a písm. d) zákona zastavil, neboť se zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

Další průběh správního řízení

43. Vzhledem k tomu, že z dokumentů předložených zadavatelem nebylo jednoznačně zřejmé, jakým způsobem vznikal CESŘ a na základě jakých smluv docházelo k jeho implementaci, když zadavatel jako původní předložil Smlouvu o dílo č. S2008-0042 uzavřenou dne 30. 9. 2008, z jejíhož obsahu nevyplývalo, že by se vztahovala k CESŘ, určil Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-21915/2017/542/ODv ze dne 28. 7. 2017 lhůty k provedení úkonů, a to sdělení, z jakého důvodu zaslal Úřadu Smlouvu o dílo č. S2008-0042 uzavřenou dne 30. 9. 2008, a dále sdělení informace, jak vznikal systém CESŘ, respektive sdělení, na základě jakých podkladů a smluv docházelo k jeho implementaci a rovněž k doručení těchto podkladů.

44. Dne 31. 7. 2017 Úřad obdržel žádost zadavatele z téhož dne o prodloužení lhůt určených usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-21915/2017/542/ODv ze dne 28. 7. 2017, a to do dne 14. 8. 2017. Usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-22193/2017/542/ODv ze dne 1. 8. 2017 Úřad žádosti zadavatele vyhověl a lhůty k provedení úkonů určené zadavateli výše uvedeným usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-21915/2017/542/ODv ze dne 28. 7. 2017 prodloužil do dne 14. 8. 2017.

Sdělení zadavatele ze dne 14. 8. 2017

45. Dne 14. 8. 2017 Úřad obdržel sdělení zadavatele z téhož dne k usnesení č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-21915/2017/542/ODv ze dne 28. 7. 2017. Zadavatel předně uvedl, že systém CESŘ byl vytvořen právním předchůdcem zadavatele a do gesce zadavatele přešel až od roku 2013, kvůli čemuž zadavatel nedisponuje historickými informacemi o samotném vzniku systému CESŘ a je v této věci odkázán na informace, které obdržel od svého právního předchůdce případně od Ministerstva zemědělství.

46. Zadavatel dále uvedl, že Smlouva o dílo č. S2008-0042 uzavřená dne 30. 9. 2008 byla Úřadu ze strany zadavatele zaslána omylem, neboť byla zadavateli mylně doručena ze strany Ministerstva zemědělství, a zadavatel byl tak v domnění, že se jedná o správnou smlouvu. Pro vyloučení všech pochybností zadavatel zdůraznil, že systém CESŘ na Smlouvu o dílo č. S2008-0042 uzavřenou dne 30. 9. 2008 nenavazuje a že smlouva se vztahuje k úplně jinému systému.

47. Dále zadavatel uvedl, že systém CESŘ byl vytvořen společností WEBCOM – AXPERIENCE, a.s., IČO 25820826, se sídlem Vratimovská 624/11, 718 00 Ostrava, právním předchůdcem vybraného uchazeče, na základě Smlouvy o dílo ze dne 10. 8. 2009. Zadavatel rovněž uvedl, že vybraný uchazeč poskytuje zadavateli IT podporu již přibližně od roku 2003, avšak podporu systému CESŘ poskytuje až od roku 2009, neboť systém CESŘ byl vytvořen až smlouvou o dílo na CESŘ, tedy až po 10. 8. 2009. S ohledem na uvedené zadavatel zdůraznil, že smlouvy, na jejichž základě systém CESŘ vznikal a byl dále rozvíjen již Úřadu předložil v rámci dřívějšího vyjádření k výzvě k zaslání dokumentace o veřejných zakázkách č. j. ÚOHS-P0180,181/2017/VZ-07793/2017/551/DBo.

48. Závěrem sdělení zadavatel uvedl, že je i nadále přesvědčen, že postupoval zcela v souladu se zákonem, a že v daném případě byly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

Další průběh správního řízení

49. Dne 16. 8. 2017 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-21094/2017/542/ODv, kterým zadavateli dle § 39 odst. 1 správního řádu určil lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí dle § 36 odst. 3 správního řádu.

50. Dne 22. 8. 2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém se odkázal na svá předchozí vyjádření v rámci předmětného správního řízení, přičemž vyjádřil své přesvědčení, že byly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

51. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, smluv k systému CESŘ předcházejících uzavření smlouvy ze dne 28. 11. 2015, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky a zároveň zadavatel neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 28. 12. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

52. Před přezkoumáním samotného postupu zadavatele v zadávacím řízení se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel – Česká republika - Státní pozemkový úřad – naplňuje definici zadavatele podle zákona.

53. Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.

54. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, jsou organizačními složkami státu mj. ministerstva a jiné správní úřady.

55. Podle § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou. Tím není dotčena její působnost nebo výkon předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů a její jednání v těchto případech je jednáním státu.

56. Podle § 1 odst. 2 zákona č. 503/2015 Sb., o Státním pozemkovém úřadu a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, je Státní pozemkový úřad organizační složkou státu a účetní jednotkou.

57. Na základě výše uvedených ustanovení lze konstatovat, že zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele uvedenou v § 2 odst. 2 písm. a) zákona.

Relevantní ustanovení právních předpisů

58. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zásadu diskriminace.

59. Podle § 21 odst. 2 zákona může být jednací řízení bez uveřejnění použito pouze za podmínek stanovených v § 23 zákona.

60. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

61. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

62. Podle § 2 odst. 2 autorského zákona se za dílo podle tohoto zákona považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

63. Úřad obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž fakticky zcela vyloučena; vyloučen je tak ten aspekt zadávacího řízení, který má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

64. Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. V totožném duchu se vyjádřil v rozsudku ze dne 11. 1. 2013 sp.zn. 5 Afs 42/2012 i Nejvyšší správní soud, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“ Otázka splnění podmínek pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudně rozhodovací praxí posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu, sp. zn.: 1 Afs 23/2012, ze dne 20. 11. 2012 nebo rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn.: 62 Af 95/2013, ze dne 13. 1. 2015.

65. Konkrétně při použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze na základě judikatury správních soudů možné rovněž dovozovat, že by neměl být „stav exkluzivity“, tj. existence jediného možného dodavatele schopného splnit předmět veřejné zakázky, vytvořen zadavatelem, přesněji řečeno, zadavatel by měl vynaložit veškeré úsilí k tomu, aby tomuto stavu exkluzivity, pokud lze jeho vznik důvodně předvídat, předešel a nemělo by se jednat pouze o jeho „nešikovnost“. Jak ostatně uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53 „jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.".

66. Jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné).

67. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný.

68. Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále jestliže neexistence soutěže není výsledkem zaviněného předchozího postupu zadavatele (typicky např. pokud předchozí jednání zadavatele vede ke vzniku nebo udržování stavu exkluzivity).

69. Z pohledu posouzení postupu zadavatele v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické), je však nutné posoudit rovněž „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda zadavatel stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

70. Ze zadavatelem předložených podkladů, především z čl. 11.4 rámcové smlouvy a v něm uvedených smluv uzavřených v letech 2008 – 2013 v návaznosti na sdělení zadavatele ze dne 14. 8. 2017 vyplývá, že CESŘ je systém vytvořený na základě smlouvy o dílo ze dne 10. 8. 2009 a licenční smlouvy ze dne 10. 8. 2009, které byly uzavřeny právním předchůdcem zadavatele – Pozemkovým fondem České republiky, IČO 45797072, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha. Jak bylo uvedeno výše (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí), dne 1. 1. 2013 se stal zadavatel právním nástupcem Pozemkového fondu České republiky, čímž na zadavatele přešla všechna práva a povinnosti tohoto subjektu včetně výše uvedených smluv CESŘ. Z dokumentů předložených zadavatelem Úřad dále zjistil, že od roku 2009 byl CESŘ dále udržován a rozvíjen na základě dalších veřejných zakázek zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění.

71. Jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je mimo jiné zadavatel oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

72. Jak vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 14. 7. 2017 (viz bod 31. až 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a dále z části „Odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění“ výzvy (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel pro zadání veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona jak z důvodu ochrany autorských práv, tak rovněž z technických důvodů.

73. O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. V šetřeném případě směřuje argumentace zadavatele k použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. možnosti splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z důvodu autorskoprávní ochrany a rovněž z důvodů technických, když dle zadavatele byl v případě veřejné zakázky vybraný uchazeč jedinou osobou disponující proprietárními rozhraními systému CESŘ, jejichž využívání je pro poskytování předmětu smlouvy ze dne 28. 12. 2015 nezbytné.

74. Aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky, přičemž tuto skutečnost musí být zadavatel dále schopen prokázat v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu. Pouze tak může zadavatel naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007).

75. Prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je tak plně na zadavateli, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává […]“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ… Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). […] Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné“ (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem).

76. Výše uvedené závěry ostatně potvrzuje i názor Nejvyššího správního soudu, který v rozsudku č. j. 3 As 18/2015 – 32 ze dne 25. 11. 2015 uvedl, že „… důkazní břemeno, pokud jde o prokázání naplnění podmínek podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, svědčí zadavateli (stěžovateli), proto nelze důvodně požadovat po správních orgánech či krajském soudu, aby se nad rámec podkladů předložených stěžovatelem zabývaly ‚porovnáním ekonomických výdajů stěžovatele na pořízení nového programového vybavení‘. S ohledem na výše uvedený závěr Nejvyšší správní soud dále v citovaném rozhodnutí dospěl k závěru, že účelem správního řízení vedeného před Úřadem ve věci posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění „bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění.“.

77. Z výše uvedeného vyplývá, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na zadavateli, jehož povinností je, aby doložil, že zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona bylo v souladu se zákonem a oprávněně tak nebyl použit jiný druh zadávacího řízení, který je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější. Dochází tak dle judikatury soudů k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě správních deliktů leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na zadavatele. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě zadavatel, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem, a Úřad v rámci správního řízení posuzuje, zda zadavatel toto skutečně prokázal či nikoli.

78. Úřad se s ohledem na výše uvedené v šetřeném případě především zabýval otázkou, zda zadavatel unesl důkazní břemeno a prokázal, že zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona bylo v souladu se zákonem, přičemž předně Úřad posoudil, zda zadavatel prokázal, že v době zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění existovaly technické důvody, jež by vedly k faktické nemožnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem, díky čemuž by došlo k naplnění podmínek stanovených § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

79. Zadavatel v úvodu výzvy uvedl následující: „Veřejná zakázka je zadávána prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu ustanovení § 21 odst. 1 písm. d) zákona ve spojení s ustanoveními § 23 odst. 4 písm. a) zákona a § 34 zákona, a to z důvodu ochrany výhradních autorských práv zájemce k dříve poskytnutému plnění v podobě aplikačního programového vybavení CESŘ a z technických důvodů.“. Dále zadavatel ve výzvě k technickým důvodům použití jednacího řízení bez uveřejnění v části „Odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění“ uvedl, že: „zájemce má detailní znalost jednotlivých částí systému CESŘ a souvisejícího softwarového a hardwarového prostředí zadavatele, s nímž jsou části systému CESŘ provázány, a jako jediný disponuje proprietárními rozhraními systému CESŘ, jejichž využívání je pro poskytování předmětu veřejné zakázky nezbytné. [...] Shora popsaná situace představuje zákonem předvídaný případ, kdy dodavatelé odlišní od zájemce nejsou z důvodu jednak ochrany výhradních práv zájemce, ale také z technických důvodů, oprávněni, resp. fakticky schopni, tuto veřejnou zakázku plnit. Veřejná zakázka proto musí být dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona zadána v jednacím řízení bez uveřejnění zájemci.“.

80. Technické důvody uvedené v části „Odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění“ výzvy zadavatel následně zopakoval ve svém vyjádření ze dne 13. 3. 2017, přičemž dále uvedl, že „důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení (§ 23 odst. 4 písm. a) zákona – pozn. Úřadu) je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele“. Více se zadavatel k technickým důvodům, jež by vedly k faktické nemožnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem, nevyjádřil, přičemž nepředložil žádné důkazy, z nichž by existence takových technických důvodů vyplývala. K tomuto považuje Úřad za vhodné zdůraznit, že povinnost zjištění skutkového stavu věci Úřadu se s ohledem na obrácené důkazní břemeno v souvislosti s doložením podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění vztahuje pouze na zjištění, zda zadavatel toto důkazní břemeno unesl.

81. Z dalšího postupu zadavatele, kdy zadavatel uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku dne 28. 12. 2015 odstranil stav exkluzivity daný autorskými právy na straně vybraného uchazeče a získal veškeré zdrojové kódy k Systému CESŘ včetně práva do nich zasahovat samostatně i prostřednictvím třetích osob, naopak vyplývá, že předmět plnění veřejné zakázky spočívající v zajišťování servisní podpory, údržby a dalšího rozvoje CESŘ, musí být schopny realizovat i subjekty odlišné od vybraného uchazeče. Pokud by totiž skutečně z technických důvodů nemohlo dojít k plnění předmětu veřejné zakázky nikým jiným než vybraným uchazečem, pak by postup zadavatele týkající se odstranění stavu autorskoprávní exkluzivity a získání veškerých zdrojových kódů k Systému CESŘ včetně práva do nich zasahovat samostatně i prostřednictvím třetích osob postrádal jakýkoli smysl, neboť i v případě všech potřebných oprávnění by nebyl na trhu schopen zajišťování servisní podpory, údržby a dalšího rozvoje CESŘ provést z objektivních a výjimečných, zákonem vymezených, důvodů nikdo jiný než vybraný uchazeč.

82. K použití jednacího řízení bez uveřejnění z technických důvodů spočívajících v existenci proprietálních nástrojů, kterými disponuje pouze vybraný uchazeč, Úřad dále uvádí, že se jedná o ničím nepodložené pouhé konstatování zadavatele. Zadavatel žádným způsobem neprokázal, že by z uvedených důvodů nebyl žádný jiný dodavatel kromě vybraného uchazeče schopen realizovat veřejnou zakázku, jak vyplývá např. z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 93/2015 ze dne 1. 6. 2017, kdy zadavatel „musí podrobně vysvětlit, proč rozhodně nelze v daném případě z konkrétních důvodů zadat tuto zakázku jinému dodavateli, a proč je tedy objektivně naprosto nezbytné zadat ji právě tomu dodavateli, jemuž byly zadány předchozí zakázky, a proč takovému stavu zadavatel nemohl předejít (obdobně především závěry rozsudku Soudního dvora EU ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 Komise proti Itálii).“. Úřad rovněž odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 78/2013-148 ze dne 21. 12. 2015, z kterého vyplývá, že zadavatel je povinen svá tvrzení o nemožnosti splnit předmět veřejné zakázky třetí osobou z technických důvodů relevantním způsobem doložit, což zadavatel dle názoru Úřadu nesplnil. V rozsudku č. j. 3 As 18/2015-32 ze dne 25. 11. 2015 v té souvislosti Nejvyšší správní soud dovodil, že za účelem prokázání splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je zadavatel povinen předložit takové podklady, ze kterých bude jednoznačně vyplývat důvodnost jeho postupu při zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tedy že z předložených podkladů bude jednoznačně vyplývat, že veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem právě z technických důvodů, neboť „(…) považuje dále za vhodné akcentovat úvahu krajského soudu zmíněnou v úvodní části odůvodnění napadeného rozsudku, se kterou se ztotožňuje, podle níž relevantním podkladem k prokázání důvodů pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ mohou být toliko listiny obsahující odborné technické hodnocení, (…).“. Rovněž tak z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0823/2014/VZ-44764/2016/512/VNv ze dne 4. 11. 2016 vyplývá, že je to zadavatel, který je povinen v rámci správního řízení předložit takové důkazy, které prokáží, že v době zadání šetřené veřejné zakázky neexistoval žádný jiný dodavatel, než vybraný uchazeč, který by byl schopný splnit předmět veřejné zakázky z technických důvodů. Takovými důkazy by pak zadavatel měl disponovat již v okamžiku zahájení zadávání šetřené veřejné zakázky. Je tedy na zadavateli, aby prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění (viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

83. Zadavatel žádným způsobem nespecifikoval, jaká konkrétní omezení jsou dána proprietálními nástroji, neuvedl, o jaké proprietální nástroje, kterými má disponovat pouze vybraný uchazeč, se jedná, a jakým způsobem jejich unikátnost omezuje plnění předmětu veřejné zakázky ze strany jiných dodavatelů, přičemž takové skutečnosti nevyplývají ani z dokumentace o veřejné zakázce, resp. z podkladů předložených Úřadu zadavatelem. Pro použití jednacího řízení bez uveřejnění však nepostačuje formálně se dovolávat technických důvodů, které nejsou podloženy konkrétními podmínkami, ale naopak je nezbytné, aby existence technických důvodů byla bezezbytku prokázána.

84. Úřad dále konstatuje, že skutečnost, že vybraný uchazeč má detailní znalost jednotlivých částí systému CESŘ a souvisejícího softwarového a hardwarového prostředí zadavatele, s nímž jsou části systému CESŘ provázány, není sama o sobě technickým důvodem pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění vybranému uchazeči.

85. V této souvislosti také Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 78/2013-148 ze dne 21. 12. 2015, ze kterého vyplývá, že „(…) Skutečnost, že tento uchazeč byl dosavadním dodavatelem žalobce, zná jeho IT prostředí a má tudíž jisté know-how, totiž sama o sobě není technickým důvodem pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění tomuto dodavateli. Tím by (…) mohly být vedle již zmíněné neslučitelnosti též provozní problémy, které by vznikly změnou dodavatele. K tomu je nutno poznamenat, že určité riziko provozních problémů v souvislosti se změnou dodavatele zde z povahy věci bude vždy, avšak aby bylo relevantní a akceptovatelné pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, je třeba, aby se jednalo o riziko značné, zapříčiněné právě technickými parametry a jednoznačně tvrzené a doložené zadavatelem – žalobcem.“.

86. Úřad tak vzhledem k výše uvedenému a vzhledem k tomu, že zadavatel vyjma pouhého konstatování, že jsou dány technické důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění spočívající v existenci unikátních proprietálních nástrojů, kterými disponuje pouze vybraný uchazeč, a detailní znalosti systému CESŘ a souvisejícího softwarového a hardwarového prostředí zadavatele na straně vybraného uchazeče, dospěl k závěru, že technické důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění nebyly zadavatelem doloženy a zadavatel tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť svá tvrzení nijak nedoložil.

87. Na základě právě uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, a veřejnou zakázku tak zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byla splněna předmětná podmínka stanovená v § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

88. Úřad se dále zabýval druhým důvodem, který zadavatel uvedl k prokázání oprávněnosti zadání veřejné zakázky dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž k existenci objektivních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv při zadávání veřejné zakázky Úřad uvádí, že je nutné vycházet především z obsahu smlouvy o dílo ze dne 10. 8. 2009, licenční smlouvy ze dne 10. 8. 2009 a obsahu dalších smluv uzavřených v mezidobí od uzavření smlouvy o dílo ze dne 10. 8. 2009 do uzavření smlouvy ze dne 28. 12. 2015 (viz bod 3. až 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

89. Licenční podmínky k CESŘ blíže upravuje licenční smlouva ze dne 10. 8. 2009. Čl. 2.5. této smlouvy stanoví, že v souladu s předmětnou smlouvou a smlouvou o dílo ze dne 10. 8. 2009 „vznikne dílo, jež může být jako celek i jako jednotlivé části počítačovým programem (souborem počítačových programů) ve smyslu zákona č. 121/200 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů, nebo jiným autorským právem nebo jiným právem duševního vlastnictví chráněným prvkem (ve znění pozdějších předpisů) a jako takové požívá právní ochrany podle autorského zákona jako dílo autorské. Užití díla je možné pouze v rozsahu oprávnění udělených touto Smlouvou nebo zákonem.“ (viz bod 3. až 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

90. Ze smlouvy o dílo ze dne 10. 8. 2009 vyplývá, že smlouvou nepřešla žádná práva k dílu na zadavatele, ale bylo mu poskytnuto pouze svolení k nevýlučnému užití díla ve smyslu autorského zákona. Předmětná smlouva pak v čl. 2.5. výslovně stanoví, že veškerá práva zhotovitele k dílu zůstávají vybranému uchazeči zachována (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na základě předmětných smluvních ustanovení sjednaných zadavatelem, respektive právním předchůdcem zadavatele, tak došlo ke vzniku exkluzivity s ohledem na vznik autorských práv k dílu na straně vybraného uchazeče. Tuto skutečnost stejně tak dovozuje i zadavatel, když v rámci vyjádření ze dne 14. 7. 2017 ke vzniku stavu exkluzivity uvedl, že „nebyl vytvořen Zadavatelem a nevznikl samoúčelně, ale byl přirozenou součástí předmětu plnění předchozích veřejných zakázek, respektive neoddělitelným důsledkem toho, že v rámci tvorby systému CESŘ vznikala autorská díla ve smyslu ustanovení § 2 autorského zákona.“. Systém CESŘ tak lze nepochybně kvalifikovat jako autorské dílo ve smyslu § 2 odst. 2 autorského zákona.

91. Existence předmětných autorských práv vybraného uchazeče k systému CESŘ pak byla důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění k zadání veřejné zakázky, jak je uvedeno v části „Odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění“ výzvy, dle které „Součásti systému CESŘ představují, jakožto počítačové programy, popř. databáze, autorská díla ve smyslu autorského zákona. Dle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiném osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených autorským zákonem. Podle § 11 odst. 3 autorského zákona má autor právo na nedotknutelnost svého díla, zejména právo udělit svolení k jakékoli změně nebo jinému zásahu do svého díla, nestanoví-li autorský zákon jinak. Je-li dílo užíváno jinou osobou, nesmí se tak dít způsobem snižujícím hodnotu díla. Autor má právo na dohled nad plněním této povinnosti jinou osobou (tzv. autorský dohled), nevyplývá-li z povahy díla nebo jeho užití jinak, anebo nelze-li po uživateli spravedlivě požadovat, aby autorovi výkon práva na autorský dohled umožnil. Na plnění předmětu této veřejné zakázky nedopadá žádná z výjimek upravených autorským zákonem, proto není možné jej bez souhlasu zájemce zajistit. Vzhledem k uvedenému došlo k naplnění podmínek stanovených v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť

zájemce na základě předchozích veřejných zakázek poskytl zadavateli plnění, jejichž předmětem bylo vytvoření a následná podpora Systému CESŘ. Výhradním vykonavatelem majetkových autorských práv k dílům tvořícím součásti Systému CESŘ, které jsou zahrnuty v předmětu této veřejné zakázky, je zájemce. Zadavateli byla zájemcem udělena nevýhradní, časově neomezená, licence k užití části díla (v části nezahrnující aplikační programové vybavení MICROSOFT Dynamics NAV). V rámci realizace předmětu plnění této veřejné zakázky bude docházet k nezbytným zásahům do shora uvedeného autorského díla, resp. autorských děl, a k jeho resp. jejich, doplněním;
zadavatel není oprávněn provést shora uvedené zásahy, resp. doplnění Systému CESŘ sám, ani zadat poskytnutí požadovaných služeb subjektu odlišnému od zájemce bez jeho souhlasu…“.

92. Z výše uvedeného vyplývá, že na základě dřívějších smluv (viz bod 3. až 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vznikl právní stav, jehož důsledkem byl stav autorskoprávní exkluzivity na straně vybraného uchazeče ve vztahu ke správě a aktualizaci CESŘ, přičemž zadavatel respektive jeho právní předchůdce tento právní stav dlouhodobě od roku 2009 udržoval a až do okamžiku jednání o rámcové smlouvě nepodnikl aktivní kroky k jeho nápravě. Na straně zadavatele tak vyvstaly důvody ochrany výhradních práv, nicméně tyto důvody byly vytvořeny právním předchůdcem zadavatele a zadavatelem byly udržovány. Pro posouzení věci je totiž rozhodné, že vzniku stavu exkluzivity mohlo být v šetřeném případě zabráněno, pokud by zadavatel či jeho právní předchůdce již v počáteční fázi správně formuloval smluvní podmínky, kdy v rámci předchozích smluv by si zajistil předání veškerých zdrojových kódů k Systému CESŘ včetně práva do nich zasahovat samostatně i prostřednictvím třetích osob, jak učinil v případě smlouvy ze dne 28. 12. 2015.

93. S ohledem na předmět plnění veřejné zakázky pak Úřad považuje za důležité odkázat na závěry vyplývající z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 93/2015 ze dne 1. 6. 2017, v němž byla řešena skutkově obdobná problematika, přičemž v daném případě dospěl soud k výše dovozené premise, že důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nesmí být způsobeny samotným zadavatelem. Uvedené závěry ostatně potvrzuje rovněž rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, ze kterého Úřad považuje za vhodné přímo citovat, že „jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně i fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“.

94. Zadavatel v rámci vyjádření ze dne 14. 7. 2017 odkázal rovněž na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, dle kterého je zaviněním nutné rozumět takové „způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost navazujících zakázek.“.

95. V rámci vyjádření ze dne 14. 7. 2017 zadavatel uvedl, „že informační systém CESŘ, jehož autorem je Dodavatel, představuje komplexní systém složený z centrálního systému a komponent aplikačních programových vybavení, které jsou technicky provázané a pro Zadavatele zcela nezbytné a obtížně nahraditelné jinými IT nástroji. [...] CESŘ byl po celou dobu jeho existence vyvíjen Dodavatelem a docházelo k jeho průběžnému vylepšování a modernizaci. Díky této průběžné modernizaci prováděné Dodavatelem byl systém CESŘ obohacen o nové a pokročilé funkce, díky nimž si k dnešnímu dni udržuje i po téměř deseti letech provozu vysoký standard odpovídající modernímu systému. Jednotlivé součásti systému CESŘ představují, jakožto počítačové programy, popř. databáze, autorská díla ve smyslu Autorského zákona, a jsou spjaty s know-how Dodavatele, jehož předání nebylo předchozími smlouvami jednoznačně vymezeno.“.

96. V části „Účel veřejné zakázky“ výzvy zadavatel uvedl, že „Splněním veřejné zakázky dojde k naplnění potřeb Státního pozemkového Úřadu a k zajištění chodu organizace, zejména týkající se ekonomické oblasti a oblasti správy a vymáhání pohledávek.“. V části „Odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění“ výzvy zadavatel dále uvedl, že „Společnost WEBCOM a.s. vytvořila v minulosti (na základě předchozích veřejných zakázek) pro zadavatele Systém CESŘ a poskytovala zadavateli služby jeho provozu a rozvoje. Funkcionality Systému CESŘ využívá zadavatel pro plnění svých povinností. Proto je nezbytné zajistit nepřetržité fungování Systému CESŘ včetně provádění jeho úprav reagujících zejména na legislativní změny a objektivní vývoj informačních a komunikačních technologií.“.

97. Z výše uvedených vyjádření zadavatele a z předchozího postupu zadavatele, kdy zadavatel postupně od roku 2009 prohluboval funkčnost CESŘ a zároveň realizoval školení zaměstnanců pro práci s CESŘ, je zřejmé, že CESŘ byl pro zadavatele důležitým nástrojem pro jeho fungování. Za klíčový ho ostatně označil sám zadavatel v bodu 25. vyjádření ze dne 14. 7. 2017. Zadavatel si tedy musel být vědom charakteru a významu CESŘ pro chod zadavatele a plnění jeho povinností. Zadavatel respektive jeho právní předchůdce tak již v rámci udržování CESŘ od roku 2009 měl předpokládat nutnost realizace veřejných zakázek, jejichž předmětem by byla podpora a provoz předmětného systému, navazujících na smlouvu o dílo ze dne 10. 8. 2009 a licenční smlouvu ze dne 10. 8. 2009. Tuto skutečnost ostatně potvrzuje i snaha zadavatele o odstranění stavu exkluzivity před uzavřením rámcové smlouvy, ze které je zřejmé, že minimálně již v tomto okamžiku musel být sám zadavatel s nutností realizace navazujících veřejných zakázek seznámen.

98. Ostatně již s ohledem na skutečnost, že předmětem plnění veřejné zakázky je zajištění služeb jednotně poskytované podpory a provozu informačního systému CESŘ, přičemž systém CESŘ, jak vyplývá z výše uvedených vyjádření zadavatele (viz bod 95. až 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je pro zadavatele klíčovým nástrojem pro jeho fungování a byl po celou dobu své existence prohlubován a modernizován, si musel být zadavatel vědom toho, že poskytování servisní podpory a provozu systému CESŘ bude vyžadováno v delším časovém horizontu. Samotná potřeba systémové podpory vyplývá ipso facto ze samotné povahy aplikací a informačních systémů. K povaze systému se vyjádřil i předseda Úřadu v rozhodnutí R74,75/2011/VZ-17614/2011/310-ASc ze dne 9. 11. 2011, ve kterém konstatoval: „Zadruhé k této problematice uvádím poněkud obiter dictum, že autorskoprávní ochrana počítačových programů má zvláštní povahu. V případech, kdy je počítačový program zhotovován na zakázku právnickou osobou, sice nese většinu nákladů objednatel, a přesto ve smyslu autorského zákona majetková práva vykonává dle současné autorskoprávní úpravy zhotovitel, a tedy je právně problematické provádět změny počítačového programu bez výslovného ujednání se zhotovitelem. Nelze se však v současné době vyhnout nutnosti přizpůsobení funkcionality počítačového programu do budoucna, tj. možnosti jeho změn a úprav, neboť na rozdíl od autorských děl jsou počítačové programy ze své podstaty dynamickými systémy. Touto úvahou se proto musí řídit každý zadavatel a mít ji na paměti při uzavírání smluv na dodávky a provoz informačních systémů.“.

99. Na základě výše uvedeného tedy nelze konstatovat, že by zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zajistit podporu a provoz předmětného systému. Pro úplnost Úřad dodává, že i právní předchůdce zadavatele musel mít vědomí o potřebě budoucích velmi častých aktualizací a podpory, jelikož tomuto byla přizpůsobena licenční smluvní ujednání vztahující se k systému CESŘ již v jeho počátku (viz bod 3. až 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

100. Úřad nad rámec argumentace zadavatele považuje za vhodné zdůraznit, že přestože důvody ochrany výhradních práv byly primárně vytvořeny právním předchůdcem zadavatele, byly tyto důvody následně zadavatelem udržovány, a to minimálně uzavřením rámcové smlouvy. K problematice právního nástupnictví se Úřad již vyjádřil mimo jiné ve svém rozhodnutí č. j. S336/2010/VZ-15782/2010/510/HOd ze dne 21. 3. 2011, ve kterém uvedl, že „Skutečnost, že tyto smlouvy byly uzavřeny Ministerstvem zemědělství, a nikoli zadavatelem, přitom nemá vliv na odpovědnost zadavatele za dodržení zákonného postupu při zadávání veřejných zakázek souvisejících se smluvními vztahy, které na něj přešly od jiného subjektu. Po přechodu práv a povinností vyplývajících ze smluv uzavřených dne 29. 9. 2003, k němuž došlo dne 10. 3. 2004 prostřednictvím dodatku č. 1 ke smlouvě o delimitaci majetku a dalších práv a povinností ze dne 26. 2. 2004, a před uzavřením smluv v roce 2006, 2007, 2008 a 2009, jejichž předmětem jsou zejména služby rozvoje a technické podpory informačních systémů platební agentury SZIF, měl zadavatel dodatek času např. sjednat taková smluvní ujednání, která by odstranila právní omezení spojená s vytvořeným informačním systémem a zakoupenými počítačovými programy, či případně zadat zcela novou veřejnou zakázku. Zadavatel tedy odkazuje na právní omezení, pro jejichž odstranění nepodnikl žádné kroky (Pozn. Opačný závěr zadavatel v rámci správního řízení nedoložil žádnými doklady.), a která stále zachovává. Ve vztahu k existenci důvodu ochrany autorských práv Úřad konstatuje, že existenci podmínek, na základě nichž lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním. Zadavatel se nemůže sám aktivně (či svou pasivitou) podílet na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění. V daném konkrétním případě se tedy není možné odvolávat na smluvní vztah, který Ministerstvo zemědělství s vybraným uchazečem ohledně ochrany autorských práv a licenčních podmínek dne 29. 9. 2003 uzavřelo, případně ani na ujednání obsažená ve smlouvách uzavřených mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Okolnosti, které by za jiné situace mohly odůvodňovat aplikaci ust. § 23 odst. 4 a) zákona z důvodu ochrany výhradních práv, nemohou vycházet ze situace, kdy zadavatel nejprve sám akceptuje dané podmínky a teprve v okamžiku, kdy je právně obtížné je změnit, dovolává se oprávněnosti postupu podle výše citovaného ustanovení zákona. Důvody pro postup zadavatele podle ust. § 23 odst. 4 a) zákona musí být dány objektivně, tedy nezávisle na vůli zadavatele. Nelze přitom připustit, aby zadavatel postupoval tak, že bude nevyhnutelné, aby veřejné zakázky obdobného charakteru realizovat vždy ten samý uchazeč.“. Rovněž v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R185/2011/VZ-532/2012/310/ASc/JSl ze dne 1. 2. 2012 je uvedeno, že „Právní vztah, jenž podmiňuje existenci výhradních práv vybraného uchazeče k předmětu veřejné zakázky, kterým je informační právní systém, vznikl v důsledku jednání zadavatele, resp. jeho právního předchůdce a zadavatel nepodnikl relevantní kroky k odstranění tohoto, pro něj nevýhodného, právního stavu. Zadavatel nevyvíjel žádnou snahu odstranit právní omezení spojená s tímto informačním systémem. Nevýhodnost tohoto právního stavu je zcela objektivní a jeho odstranění by znamenalo nutnost zadání veřejné zakázky v transparentnějším zadávacím řízení, do kterého by se mohlo přihlásit více zájemců a zadavatel by předmět veřejné zakázky získal pravděpodobně za nižší cenu nebo za výhodnějších podmínek.“.

101. Úřad dále dodává, že skutečnost, že původní omezující podmínky nesjednal zadavatel, nemá ani vliv na jeho odpovědnost. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 As 256/2015 – 95 ze dne 12. 5. 2016 uvedl: „Omezení, díky němuž není možné využít jednací řízení bez uveřejnění, jestliže stav exkluzivity způsobil zadavatel sám, se plně promítne i ve vztahu k osobě, jíž „použije“ ten, kdo nevýhodné licenční podmínky uzavřel…žalobce…je trestán za to, že jako subjekt nakládající s veřejnými prostředky nesprávně uzavřel, že za existujících okolností může zadat veřejnou zakázku na vytvoření aplikace DOS v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Tento postup však využít nemohl, neboť jednací řízení bez uveřejnění dle tohoto ustanovení lze využít pouze tehdy, pokud exkluzivitu jediného dodavatele nezpůsobí zadavatel sám svým předchozím jednáním … Žalobce … si měl být … vědom toho, že omezení způsobené jeho zřizovatelem a jediným akcionářem na něj rovněž dopadá. Potrestán tak byl nikoliv za nesprávné jednání žalobce b), ale za svůj vlastní postup, kdy nesprávně vyhodnotil, že může využít jednací řízení bez uveřejnění, ačkoliv pro to nebyly naplněny podmínky[...] Podstatná je přitom skutečnost, že ve věci nejde o to, že by byl žalobce a) trestán za chybu jiného subjektu. Tak tomu není. Žalobce a) je trestán za to, že jako subjekt nakládající s veřejnými prostředky nesprávně uzavřel, že za existujících okolností může zadat veřejnou zakázku [...] v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Tento postup však využít nemohl, neboť jednací řízení bez uveřejnění dle tohoto ustanovení lze využít pouze tehdy, pokud exkluzivitu jediného dodavatele nezpůsobí zadavatel sám svým předchozím jednáním. [...]Potrestán tak byl (Žalobce a) pozn. Úřadu) nikoliv za nesprávné jednání žalobce b), ale za svůj vlastní postup, kdy nesprávně vyhodnotil, že může využít jednací řízení bez uveřejnění, ačkoliv pro to nebyly naplněny podmínky.“. Obdobná situace pak nastala i v nyní šetřeném případě.

102. Dále se Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku vyjádřil k institutu odpovědnosti právnické osoby podle zákona, kdy uvedl, že „Odpovědnost právnické osoby dle zákona o veřejných zakázkách je odpovědností objektivní (nevyžaduje se zavinění). Právnická osoba se jí jako delikvent nemůže zprostit, s jedinou výjimkou, jíž zakotvuje právě § 121 odst. 1 zákona. Právnická osoba se může z odpovědnosti liberovat, pokud prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které po ní bylo možno požadovat, aby porušení povinnosti zabránila (srov. PODEŠVA, V. a kol., Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2011, s. 494).“.

103. V bodu 30. vyjádření ze dne 14. 7. 2017 zadavatel uvedl, že měl pouze dvě možnosti postupu, „a to (i) zadat Veřejnou zakázku Dodavateli, anebo (ii) upravit zadání veřejné zakázky tak, aby nebylo nutné využít předchozí autorská díla, tj. zadat veřejnou zakázku s jiným věcným, časovým i finančním plněním. Postup (ii) by byl značně nehospodárný a neefektivní, když systém CESŘ by fakticky nebylo možné využívat bez vynaložení značných nákladů ze strany Zadavatele na dodání nového plnění jiným dodavatelem, které Zadavatel ale fakticky již má. Tento postup by sice zajistil hospodářskou soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli, ale došlo by k nehospodárnému a neúčelnému vynakládání veřejných prostředků, když by Zadavatel platil za plnění, které již má a za které již jednou veřejné prostředky vynaložil.“, přičemž odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Af 61/2010 ze dne 26. 4. 2012, ve kterém Krajský soud v Brně konstatoval, že „pokud žalovaný (Úřad pozn. Úřadu) dovozuje, že realizovat zakázku mohl i jiný dodavatel, byť se zvýšenými náklady, a proto podmínky citovaného ustanovení splněny nejsou, nemůže s ním soud souhlasit. V daném případě by totiž zvýšené náklady spočívaly v tom, že by dodavatel musel znovu dodat plnění, které již bylo dodáno v rámci předchozích veřejných zakázek. Zadavatel by tedy znovu obdržel plnění, které již má, které již jednou zaplatil a které využívá. Takový výklad § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ je podle názoru soudu rozporný se samotným cílem ZVZ.". Zadavatel tamtéž rovněž odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S109/2009/VZ- 12160/2014/521/VSt ze dne 9. 6. 2014.

104. V případě argumentace hospodárností či efektivností plnění veřejné zakázky Úřad uvádí, že se nejedná o totožné důvody, jako nemožnost plnění jiným dodavatelem z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu, jež pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí zákon podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 18/2015 – 32, ve kterém je uvedeno, že „… důkazní břemeno, pokud jde o prokázání naplnění podmínek podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, svědčí zadavateli (stěžovateli), proto nelze důvodně požadovat po správních orgánech či krajském soudu, aby se nad rámec podkladů předložených stěžovatelem zabývaly ‚porovnáním ekonomických výdajů stěžovatele na pořízení nového programového vybavení‘. Nejvyšší správní soud se pak ztotožňuje se závěry krajského soudu i v tom smyslu, že zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti.“. Nejvyšší správní soud dále v rozsudku z 11. 1. 2013, sp. zn. 5 Afs 42/2012, výslovně uvedl, že v jednacím řízení bez uveřejnění se upřednostňují jiné zájmy spíš než transparentní a hospodárné zadání veřejné zakázky.

105. Obdobný závěr ostatně vyplývá rovněž z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R173/2014/VZ-13930/2015/321/IPs ze dne 11. 6. 2015, dle kterého „Pokud jde o otázku hospodárnosti jednání zadavatele, je třeba připomenout, že účelem zákona je zajistit hospodárné nakládání s veřejnými prostředky právě prostřednictvím dodržování postupů nastavených zákonem. Pokud zadavatel vytvořením zmíněného stavu exkluzivity vyloučil možnost zadání zakázky v zadávacím řízení, jež by umožnilo řádnou soutěž o zakázku, a tím i možnost více nabídek s potenciální lepší nabídkovou cenou, stal se zcela závislým na jednom dodavateli, jenž si pak následně může určovat cenu všech dalších plnění, která na původní zakázku navazují. Takové jednání nemůže být označeno za hospodárné. Hospodárnost postupu zadavatele je třeba posuzovat právě z pohledu toho, zda již při zadávání původní veřejné zakázky zamýšlel rozvoj projektu o další funkcionality. Zde je právě onen okamžik, kdy musí zadavatel velice dobře posoudit, zda je hospodárné zadat zakázku i s požadavkem například na komentovaný zdrojový kód a povolení k tomu, aby dál mohl rozvíjet zadavatel software pomocí třetí osoby či širší licenční oprávnění, čímž bude zajisté předchozí veřejná zakázka sice finančně náročnější, protože dodavatel bude požadovat finanční prostředky navíc, avšak v následujících zakázkách již nebude zadavatel závislý na jednom dodavateli, či zda již takovéto rozšíření již není pravděpodobné, a proto by byly takto vynaložené prostředky navíc nehospodárné a zadavatel přístup ke zdrojovému kódu v budoucnu nijak nevyužije.“.

106. Ekonomická stránka předmětné zakázky sama o sobě tedy nemůže být důvodem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění, tudíž ani případné ekonomické vyhodnocení nevýhodnosti takového postupu ze strany zadavatele jej nemůže zbavit povinnosti postupovat podle zákona, jelikož jakkoli odborně provedená analýza či odborný posudek, nemůže plnohodnotně nahradit chování dodavatelů na volném trhu. Ekonomická výhodnost a časová úspora nejsou zákonem předjímané důvody, které legitimizují použití jednacího řízení bez uveřejnění. Samotná existence těchto důvodů, resp. to, zda postup zadavatele vycházel ze snahy dosáhnout ekonomicky hospodárnějšího postupu, samo o sobě nedokládá souladnost postupu zadavatele se zákonem, neboť ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, na jehož aplikaci se zadavatel odvolává, zadavatele opravňuje k použití jednacího řízení bez uveřejnění pouze v případě exkluzivity vybraného uchazeče ve vztahu k realizaci plnění veřejné zakázky z technických, uměleckých důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu. Nelze přitom odhlédnout ani od toho, že zadavatel hospodárnost svého postupu prostřednictvím ekonomické analýzy či jiného relevantního podkladu nijak nedoložil.

107. Ekonomická výhodnost tak nemůže převážit nad zákonným postupem, jak např. dále konstatoval Krajský soud v Brně ve svém rozhodnutí č. j. 62 Af 112/2013 – 131 ze dne 15. 10. 2015, ve kterém uvedl, že „Tu soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“. K obdobnému závěru došel Krajský soud v Brně i v rozsudku č. j. 62 Af 93/2015 – 357 ze dne 1. 6. 2017, ve kterém uvedl, že „zdejší soud k žalobní argumentaci zdůrazňuje, že je již bezpředmětnou otázka, k jaké situaci posléze zvolený postup vedl a zda byl či nebyl hospodárnější, neboť to nemůže mít vliv na zbavení se odpovědnosti za to, že žalobce postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by pro to byly splněny zákonné podmínky. Obstát nemůže ani tvrzení ohledně ekonomické výhodnosti žalobcem zvoleného postupu, neboť zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před přísně stanovenými podmínkami pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Také Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku ve věci sp. zn. 1 As 256/2015 uvedl, že žalobce „…měl za situace, kdy se o zakázku ucházel jediný subjekt, přinejmenším dvě legální cesty. Mohl postupovat buď způsobem, který navrhl krajský soud, tedy zadávací řízení zrušit a vypsat je poté případně znovu s určitými modifikacemi tak, aby je otevřel širšímu okruhu potenciálních uchazečů. Nebo mohl postupovat tak, jak postupoval, tedy zadávací řízení nezrušit a přistoupit na licenční podmínky společnosti HAGUESS, a.s. Při zvolení této varianty si však musel být vědom omezení, které pro něj z takového postupu vyplývá, tedy následné nemožnosti zadat navazující zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, a podle toho dále jednat…Žalobce …si zvolil třetí, nelegální variantu, v rámci níž přistoupil na omezující licenční podmínky jediného uchazeče a zároveň následné zakázky zadával v jednacím řízení bez uveřejnění tomuto jedinému uchazeči. Takový postup byl však v rozporu se zákonem…“.

108. Výše uvedené závěry je pak nutné vztáhnout i na nyní šetřený případ, ve kterém je rozhodné především udržování stavu exkluzivity vedoucí k nepřípustnému omezení hospodářské soutěže. K předmětné problematice Úřad obecně uzavírá, že zásadu hospodárnosti nelze upřednostňovat před zásadou transparentnosti a zákazu diskriminace, respektive postupem souladným se zákonem.

109. V návaznosti na výše uvedené tak Úřad dospěl k závěru, že zadavateli v daném případě pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění nesvědčil ani důvod ochrany výhradních práv vybraného uchazeče.

110. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 21 odst. 2 zákona, když zadal veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodů ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky, a zároveň zadavatel neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč.

111. Další podmínkou pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je skutečnost, že postup zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V tomto ohledu Úřad konstatuje, že v daném případě postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, mohl obdržet nabídky i od jiných dodavatelů, kteří mohli zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění. Zadavatel zadal předmět plnění veřejné zakázky postupem, který postrádá prvky otevřené soutěže, neboť ji bez předchozí soutěže zadal vybranému uchazeči. Svým postupem tedy znemožnil ostatním dodavatelům účastnit se zadávacího řízení, což mohlo podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad dodává, že pro konstatování porušení zákona postačuje, že k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky mohlo dojít, není třeba prokazovat, že k ovlivnění výběru skutečně došlo, a v této souvislosti odkazuje na příslušnou rozhodovací praxi správních soudů. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „Pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a) zákona] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 zákona) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „Z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu… již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“. K obdobným závěrům došel i Nejvyšší správní soud např. v rozsudku ze dne 25. 7. 2013, č. j. 9 Afs 78/2012-28, či rozsudku ze dne 28. 6. 2016, č. j. 4 As 61/2016-34.

112. Dále Úřad konstatuje, že dne 28. 12. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu ze dne 28. 12. 2015 na plnění předmětu veřejné zakázky, čímž došlo k naplnění posledního znaku skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tj. k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Zadavatel tak svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty předmětného správního deliktu.

113. Úřad na tomto místě pro úplnost dodává, že jelikož zadavatel v šetřeném zadávacím řízení postupoval podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení, a v mezidobí od zahájení zadávacího řízení do vydání tohoto rozhodnutí, konkrétně dne 1. 10. 2016, nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), bylo nutno v rámci správního řízení posoudit, zda právní úprava zakotvená v ZZVZ není pro zadavatele příznivější, a zda ji tudíž není nutno s ohledem na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod na šetřený případ aplikovat. Pokud jde o podmínky pro možnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tyto ZZVZ upravuje v § 63, který stanoví, že jednací řízení bez uveřejnění může být zadavatelem použito mj. v případě, kdy veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, či v případě, že je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. Tato úprava tedy příznivější oproti právní úpravě účinné v době uzavření smlouvy ze dne 28. 12. 2015 není. Úřad současně dodává, že jelikož v daném případě byla na základě jednacího řízení bez uveřejnění uzavřena (samostatná) smlouva, která nemění smlouvu o dílo ze dne 10. 8. 2009, nelze na šetřený případ jako případnou příznivější právní úpravu aplikovat ani ustanovení § 222 ZZVZ.

114. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodů ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky a zároveň zadavatel neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 28. 12. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, pročež Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

115. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

116. Jelikož zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodů ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky a zároveň zadavatel neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 28. 12. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, dopustil se spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

117. Vzhledem k výše uvedenému a vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel již na plnění předmětné veřejné zakázky s vybraným uchazečem uzavřel dne 28. 12. 2015 smlouvu o poskytování služeb podpory a provozu informačního systému CESŘ pro období 2016 – 2019, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

118. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. K tomu je třeba dodat, že totožně upravuje dobu, ve které dochází k zániku odpovědnosti za správní delikt, od 1. 10. 2016 i § 270 odst. 3 ZZVZ. Dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích, kterým bylo z uvedeného ustanovení ZZVZ o zániku odpovědnosti za správní delikt (podle naposledy citovaného zákona přestupek) vypuštěna subjektivní lhůta pro zánik uvedené odpovědnosti, délka objektivní lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt, resp. za přestupek zůstala nezměněna.

119. Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z vlastní činnosti dne 24. 2. 2017. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 28. 12. 2015, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem v jednacím řízení bez uveřejnění smlouvu na veřejnou zakázku. Správní řízení bylo zahájeno dne 26. 6. 2017. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, a to ani v případě, byla-li by posuzována podle § 270 odst. 3 ZZVZ.

120. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

121. Vzhledem ke skutečnosti, že cena za plnění veřejné zakázky je dle čl. 6. „Cena a platební podmínky“ smlouvy ze dne 28. 12. 2015 stanovena jako maximální souhrnná cena za paušální služby, kdy u některých těchto služeb je stanovena jednotková cena (člověkohodina), přičemž cena služeb bude zadavatelem hrazena na základě faktur, které budou vystaveny za vyhodnocovací období jednoho kalendářního měsíce, v němž byly služby poskytovány, a rovněž vzhledem ke skutečnosti dle čl. 16 „Platnost a účinnost smlouvy“ bodu 16.1. smlouvy ze dne 28. 12. 2015 byla tato uzavřena na dobu určitou, a to do 31. 12. 2019, nelze určit cenu veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu. Protože celkovou cenu veřejné zakázky nelze zjistit, činí horní hranice možné pokuty dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona částku 20 000 000,- Kč.

122. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Při zvažování závažnosti správního deliktu pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.

123. Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad konstatuje, že spáchání deliktu bylo způsobeno nesprávným právním posouzením zadavatele, který neoprávněně zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byla splněna podmínka stanovená v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, kdy veřejná zakázka může být z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv splněna pouze určitým dodavatelem, a to i přesto, že zadavatel musel být obeznámen s protiprávností svého postupu, neboť již při uzavírání rámcové smlouvy se pokoušel o odstranění stavu exkluzivity na straně vybraného uchazeče. Zadavatel tak přes výše uvedenou skutečnost nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, přičemž dne 28. 12. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem v rámci jednacího řízení bez uveřejnění smlouvu na veřejnou zakázku.

124. Z hlediska stupně závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu. Zadavatel tím, že předmětnou veřejnou zakázku neoprávněně zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, zamezil v účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení a zcela tak vyloučil soutěžní prostředí. Ve vztahu k závažnosti spáchaného správního deliktu tak nelze než uvést, že se v šetřeném případě jedná o delikt závažný, neboť postupem zadavatele došlo k eliminaci základního účelu procesu zadávání veřejné zakázky, kterým je zajištění spravedlivé soutěže o nejvýhodnější nabídku v souladu se základními principy zadávání vyplývajícími z ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Úřad konstatuje, že nezákonné omezení, resp. vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže.

125. Následkem postupu zadavatele byla skutečnost, že vybraný uchazeč nebyl vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídek a tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, v důsledku čehož mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mohli nabídnout nižší cenu požadovaného plnění.

126. Jako k významné polehčující okolnosti Úřad přihlédl ke snaze zadavatele odstranit stav exkluzivity, která vyplývá zejména z dopisu vybraného uchazeče ze dne 31. 7. 2013 a následně z další komunikace probíhající mezi zadavatelem a vybraným uchazečem v roce 2015, jak vyplývá ze záznamů z jednání ze dne 28. 1. 2015, ze dne 4. 2. 2015, ze dne 25. 2. 2015, ze dne 11. 3. 2015, z dopisu č. j. SPÚ 065644/2015 ze dne 9. 2. 2015 a z dopisu ze dne 11. 2. 2015. Úřad rovněž zohlednil, že snaha zadavatele byla při zadání veřejné zakázky úspěšná a zadavatel dosáhl odstranění stavu exkluzivity.

127. Přihlédnout a ve prospěch zadavatele zohlednit lze rovněž skutečnost, že vztah exkluzivity vznikl na základě smluvních ujednání učiněných v roce 2009, jak ostatně tvrdí sám zadavatel. Úřad v této souvislosti zohledňuje, že zadavatel, který má na tuto situaci reagovat v roce 2015, nemá z povahy věci tolik efektivních nástrojů jako zadavatel v čase zadávání původní veřejné zakázky. Úřad akcentuje kontinuitu při plnění úkolů zadavatele, nicméně uvědomuje si rovněž potřebu zohlednění této výrazné časové prodlevy (jejímž důsledkem je např. i odlišné personální obsazení v čele zadavatele) mezi příčinou a následným jednáním zadavatele, které lze označit za protizákonné.

128. K uložení pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad dále uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů. Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008–67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007–135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

129. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani způsob trestání sbíhajících se správních deliktů. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

130. Při aplikaci zásady absorpce je proto nutné vycházet z příslušných ustanovení trestního zákoníku (§ 43 odst. 1 a odst. 2 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů), avšak je zřejmé, že pro důsledné použití pravidel obsažených v daných ustanoveních (např. současné zrušení výroku o trestu uloženém pachateli dřívějším rozhodnutím) chybí dostatečný právní základ. Úřad je však povinen při ukládání sankce za spáchání správního deliktu v souladu se zásadou absorpce přihlédnout k tomu, zda by neměl být – dle pravidel trestního práva – ukládán úhrnný či souhrnný trest a zohlednit tuto skutečnost při stanovení výše pokuty za spáchání správního deliktu.

131. Úřad ve vztahu ke způsobu stanovení výše uložené pokuty na tomto místě rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016, v němž je mimo jiné konstatováno následující: „Podle § 35 trestního zákona se při postihu souběhu trestných činů ukládá úhrnný nebo souhrnný trest. Tyto tresty „představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: cit. dílo, str. 301). Z téhož ustanovení pak plyne zásada uložení shodného trestu za sbíhající se trestné činy bez ohledu na to, zda je o těchto činech vedeno společné řízení (§ 20 odst. 1 trestního řádu) či ne. Při ukládání úhrnného i souhrnného trestu soud vychází ze stejných zásad. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb.“.

132. S ohledem na výše uvedené provedl Úřad šetření, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající se delikty, za které již zadavateli byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno v bodě 119. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaného správního deliktu došlo dne 28. 12. 2015. Z úřední činnosti je Úřadu známo, že dne 1. 9. 2017 vydal ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0258/2017/VZ rozhodnutí z téhož dne, kterým zadavateli uložil pokutu za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť při zadávání veřejné zakázky „Zajištění licenční a systémové podpory aplikace POZEM+ a metodické podpory VFP“ nepostupoval v souladu s § 21 odst. 2, když jmenovanou veřejnou zakázku zadal z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv týkající se aplikace POZEM+ sám vytvořil v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění jmenované veřejné zakázky, a zároveň zadavatel do předmětu plnění jmenované veřejné zakázky zahrnul rovněž plnění spočívající v metodické podpoře VFP, ke kterému se, jak vyplývalo z čl. V. smlouvy o dílo č. 1320-2012-13301 uzavřené dne 31. 7. 2012 se společností HSI, spol. s r. o., IČO 45314951, se sídlem Olšanská 2643/1a, 130 00 Praha 3, výhradní práva uvedené společnosti ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona nevztahovala, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 14. 12. 2015 s vybraným uchazečem – společností HSI, spol. s r.o., IČO 45314951, se sídlem Olšanská 2643/1a, 130 00 Praha – smlouvu na jmenovanou veřejnou zakázku. Za daný správní delikt byla zadavateli dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložena pokuta ve výši 80 000,- Kč.

133. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že správní delikt uvedený v bodě 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí a právě projednávaný správní delikt jsou sbíhajícími se správními delikty, za jejichž spáchání by bylo na místě dle principů trestního práva uložit souhrnný trest. Jelikož však (jak již bylo uvedeno výše) k takovému postupu nemá Úřad dostatečnou právní oporu v příslušných právních předpisech (tj. zejména ve správním řádu), Úřad postupoval při aplikaci zásady absorpce per analogiam tak, že přihlédl k již uložené pokutě a tuto zohlednil při ukládání pokuty za právě projednávaný správní delikt.

134. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z rozpočtu zadavatele na rok 2017 zveřejněného na jeho internetových stránkách http://www.spucr.cz/ekonomika/rozpocet vyplývá, že zadavatel v roce 2017 hospodaří s finančními prostředky v řádu miliard. Úřad v této souvislosti konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační či „nespravedlivou“.

135. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mimo jiné splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů proto Úřad uložil pokutu v dolní polovině možné sazby ve výši 250 000 Kč (dvě stě padesát tisíc korun českých), přičemž ji posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem zadavatele přiměřenou.

136. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

137. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Česká republika – Státní pozemkový úřad, Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:	Veřejné zakázky
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: