číslo jednací: S0275/2017/VZ-27845/2017/512/VZe

• Instance: I.
• Věc: Další rozvoj ISAO III.
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo financí
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 14. 12. 2017
• Související rozhodnutí: S0275/2017/VZ-27845/2017/512/VZe; R0176/2017/VZ-36556/2017/322/KTr

Č. j.: ÚOHS-S0275/2017/VZ-27845/2017/512/VZe

Brno: 25. září 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném dne 27. 7. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněného - Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1, při zadávání veřejné zakázky „Další rozvoj ISAO III.“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 19. 12. 2013, přičemž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 17. 2. 2014 pod ev. č. zakázky 369629,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana – spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Další rozvoj ISAO III.“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 19. 12. 2013, přičemž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 17. 2. 2014 pod ev. č. zakázky 369629, porušil ustanovení § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč  – ASD Software, s.r.o., IČO 62363930, se sídlem Žerotínova 2981/55A, 787 01 Šumperk – a  důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv jmenovaného vybraného uchazeče vytvořil jmenovaný obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění výše specifikované veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 30. 1. 2014 s jmenovaným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 250 000 Kč (dvě stě padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I.               Zadávací řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, získal na základě vlastní činnosti pochybnosti o souladu postupu se zákonem týkající se postupu obviněného – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 (dále jen „obviněný“) – při zadávání veřejné zakázky „Další rozvoj ISAO III.“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 19. 12. 2013, přičemž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 17. 2. 2014 pod ev. č. zakázky 369629 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Obviněný v rámci veřejné zakázky „Vytvoření informačního systému auditního orgánu – IS AO“, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 9. 5. 2008 pod ev. č. zakázky 60017618, uzavřel dne 5. 5. 2008 smlouvu o dílo na zajištění vývoje a implementace Informačního systému Auditního orgánu (dále jen „původní smlouva“) a smlouvu o metodické a technické podpoře Informačního systému Auditního orgánu se společností ASD Software, s.r.o., IČO 62363930, se sídlem Žerotínova 2981/55A, 787 01 Šumperk.

3. Obviněný zahájil dne 19. 12. 2013 zadávací řízení na veřejnou zakázku. Z výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění vyplývá, že se jedná o veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

4. V Odůvodnění veřejné zakázky ze dne 19. 12. 2013 obviněný uvádí, že vzájemným vztahem předmětu veřejné zakázky a potřeb obviněného je „[z]ajištění a zkvalitnění softwarové podpory uživatelům/auditorům, kteří provádějí audity operací a audity vzorků v oblasti auditu prostředků Evropské Unie podle zákona č. 320/2001 Sb., a příslušných nařízení Rady a Komise ES.“

5. Z článku I. výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona ze dne 19. 12. 2013 vyplývá, že „[p]ředmětem plnění veřejné zakázky je rozšíření funkcionality a úpravy Informačního systému Auditního orgánu (ISAO) na základě požadavků Evropské komise pro rok 2013. Výdaje související s realizací Informačního systému Auditního orgánu (ISAO) jsou spolufinancovány z OP Technická pomoc v rámci projektu CZ.1.08/2.1.00/11.00135. Podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky nezbytné pro zpracování nabídky je uvedeno v Příloze č. 1 – Zadávací dokumentace.“

6. V příloze D1 Oznámení o zadání zakázky - Odůvodnění zadání zakázky bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie obviněný uvedl: „Stavební práce/dodávky/služby mohou být poskytovány pouze konkrétním dodavatelem z důvodů, které jsou: technické, spojené s ochranou výhradních práv.“

7. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že obviněný uzavřel dne 30. 1. 2014 smlouvu na veřejnou zakázku se společností ASD Software, s.r.o., IČO 62363930, se sídlem Žerotínova 2981/55A, 787 01 Šumperk, jejímž předmětem je dle čl. 2 realizace úprav v informačním systému Auditního orgánu (dále jen „ISAO“) s tím, že podrobná specifikace je uvedena v příloze 1 předmětné smlouvy (dále jen „smlouva“). Dále obviněný uzavřel k předmětné smlouvě dne 22. 8. 2014 Dodatek č. 1, jehož předmětem je změna rozsahu prací, které jsou předmětem plnění smlouvy, snížení ceny díla v návaznosti na změnu rozsahu prací a změna termínů dodání dílčích plnění díla a dne 3. 4. 2015 uzavřel Dodatek č. 2, jehož předmětem je rovněž změna rozsahu prací, které jsou předmětem plnění smlouvy, snížení ceny díla v návaznosti na změnu rozsahu prací a změna termínů dodání dílčích plnění díla.

II.             Postup před zahájením řízení o přestupku

8. Dne 1. 3. 2017 vyzval Úřad obviněného k zaslání dokumentace o veřejné zakázce dopisem č. j. ÚOHS-P0141/2017/VZ-07604/2017/551/OPa. Dne 13. 3. 2017 Úřad obdržel dokumentaci o veřejné zakázce.

9. Úřad vyzval dopisem č. j. ÚOHS-P0146/2017/VZ-17352/2017/512/VNv ze dne 12. 6. 2017 obviněného k doplnění stanoviska o podrobnější odůvodnění užití jednacího řízení bez uveřejnění.

10. Dne 20. 6. 2017 Úřad obdržel doplnění stanoviska, v němž je uvedeno, že obviněný v době uzavírání původní smlouvy nepředpokládal, že by v budoucnu mohlo dojít ke změnám legislativy. Dále obviněný uvádí, že při realizaci veřejných zakázek týkajících se ISAO postupoval dle platných zákonných norem a v souladu s principy 3E a nemohl předjímat, že v novém programovém období 2007-2014 bude nutné ISAO upravovat z důvodu legislativních změn, když v předcházejícím období bylo prostředí pro poskytování dotací a následný audit stabilní, a rovněž nemohl předjímat, že v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013 bude použito rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004. Nad rámec uvedeného obviněný konstatoval, že oprávnění objednatele v oblasti autorských práv, jak byla nastavena v obchodních podmínkách původní veřejné zakázky, odráží standardní praxi v rámci celé veřejné správy v posledních desetiletích a rozšířená nadstandardní práva k autorskému dílu jsou vždy významně dražší než pouhá licence k užití díla, a uzavírá, že v posledních dvou letech již žádná obdobná jednací řízení na zadání veřejných zakázek v oblasti vývoje nevyužívá, ačkoli to má významný dopad na funkčnost provozovaných informačních systémů. U informačního systému ISAO dle obviněného v současné době probíhá veřejná zakázka zadávaná v otevřeném řízení, jejímž cílem je pořízení nového informačního systému APAO, který stávající systém nahradí, a zároveň by již Ministerstvo financí mělo získat právo výkonu majetkových práv.

11. Přílohou zaslaného stanoviska je stanovisko odboru 52 Ministerstva financí - Auditní orgán (blíže k obsahu stanoviska viz Vyjádření obviněného ze dne 8. 8. 2017 uvedené pod částí IV. tohoto rozhodnutí).

III.           Řízení před správním orgánem

12. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 116 zákona obviněný.

13. Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému dopisem ze dne 27. 7. 2017, č. j. ÚOHS-S0275/2017/VZ-20550/2017/512/VNv, ve kterém Úřad seznámil obviněného se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí.

14. Správní řízení bylo zahájeno podle § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve spojení s § 113 zákona dne 27. 7. 2017, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému.

15. Úřad usnesením ze dne 1. 8. 2017, č. j. ÚOHS-S0275/2017/VZ-22036/2017/512/VNv, stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy.

16. Dne 8. 8. 2017 obdržel Úřad vyjádření obviněného.

17. Úřad usnesením ze dne 22. 8. 2017, č. j. ÚOHS-S0275/2017/VZ-24043/2017/512/VZe, stanovil účastníkovi řízení lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

18. Dne 22. 8. 2017 požádal obviněný o možnost nahlédnout do předmětného spisu.

19. Dne 23. 8. 2017 obviněný nahlédl do správního spisu.

20. Obviněný podal dne 29. 8. 2017 vyjádření k podkladům rozhodnutí, ve kterém poukazuje na své pochybnosti o zákonnosti postupu Úřadu související se zahájením řízení o přestupku. Úřad v oznámení o zahájení řízení o přestupku ÚOHS-S0275/2017/VZ- 20550/2017/512/VNv ze dne 27. července 2017 uvádí, že „Úřad na základě vlastní činnosti získal pochybnosti o souladu postupu obviněného se zákonem, a proto zahajuje řízení o přestupku ve věci možného spáchání přestupku“, přičemž v předchozí komunikaci s obviněným tvrdil, že k zahájení řízení o přestupku v této věci obdržel podnět s žádostí o prověření postupu zadavatele v této veřejné zakázce, např. výzva Úřadu č. j. ÚOHS-P0141/2017/VZ-07604/2017/551/OPa ze dne 1. března 2017, ve které Úřad uvádí, že „Úřad pro ochranu hospodářské soutěže […] obdržel podnět s žádostí o prověření postupu zadavatele […]“. Odlišení této skutečnosti vedoucí k zahájení řízení o přestupku v této věci považuje obviněný za zcela zásadní, když podle § 259 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů je Úřad povinen za podání podnětu k zahájení správního řízení z moci úřední od toho, kdo podnět podal, vybrat „poplatek ve výši 10 000 Kč za každou veřejnou zakázku, ve vztahu k jejímuž zadávání je v podnětu uvedeno pochybení“, přičemž podle § 259 odst. 4 téhož zákona platí, že nebyl-li s podáním podnětu poplatek ve lhůtě dle odstavce 3 zaplacen, podnět se nevyřizuje. Dle obviněného byl Úřad v této věci povinen od toho, kdo podnět podal, vybrat nejpozději k okamžiku podání tohoto podnětu poplatek ve výši 10 000 Kč, v opačném případě se tímto podnětem neměl Úřad vůbec nijak zabývat. Dle názoru obviněného poplatek spolu s podaným podnětem zaplacen nebyl, nicméně Úřad se podaným podnětem i přesto zabýval a na jeho základě zahájil řízení o přestupku. Dále obviněný opakovaně navrhuje ustanovit znalce, který by měl posoudit otázku, zda byly z věcného pohledu podmínky k použití jednacího řízení bez uveřejnění dle 23 odst. 4 písm. a) zákona u předmětné veřejné zakázky splněny či nikoliv. Obviněný je přesvědčen, že se jedná o důkaz, který je potřebný ke zjištění stavu věci ve smyslu § 52 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu a v této souvislosti odkazuje na správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-0453, S0658/2016, ve kterém Úřad ustanovil v obdobné věci znalce právě s konstatováním, že rozhodnutí v dané věci závisí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, kterými úřední osoby nedisponují. Pokud Úřad dospěje k názoru, že ustanovení znalce není v tomto případě třeba, obviněný bude takový postup vnímat jako možné porušení zásady uvedené v § 2 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu.

Vyjádření obviněného ze dne 8. 8. 2017

21. Obviněný ve svém vyjádření poukazuje na skutečnost, že v oznámení o zahájení řízení o přestupku ze dne 27. 7. 2017 se uvádí, že Úřad zahájil řízení na základě vlastní činnosti, což obviněný nepovažuje za správné tvrzení, když dle jeho názoru bylo řízení zahájeno na základě podaného podnětu, za který byl Úřad povinen požadovat úhradu správního poplatku 10 000 Kč. Uvedená okolnost je dle obviněného zásadní a může způsobit zmatečnost celého vedeného řízení.

22. Obviněný ve svém vyjádření navrhl Úřadu ustanovit znalce, který by měl posoudit otázku, zda byly z věcného pohledu splněny podmínky k použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž obviněný je přesvědčen, že se jedná o důkaz, který je potřebný ke zjištění stavu věci ve smyslu § 52 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v této souvislosti odkazuje na správní řízení vedené pod sp. zn. S0453,0658/2016, ve kterém Úřad ustanovil v obdobné věci znalce. K tomu obviněný uvádí, že v případě, že Úřad v předmětném řízení znalce neustanoví, bude tuto skutečnost obviněný vnímat jako možné porušení zásady uvedené v § 2 odst. 4 správního řádu.

23. Obviněný zdůrazňuje, že v době zadání původní veřejné zakázky neměl povědomí o potřebě zadání dalších veřejných zakázek pro účely úpravy ISAO vytvořeného dle původní smlouvy, neboť v té době nebylo možné predikovat další externí vlivy, které budou mít dopad na rozsáhlé změny v aplikaci, zejména v důsledku změn v legislativě EU a také na základě auditu Evropské komise, jež vyústilo v Globální akční plán. V programovém období 2007-2013 oproti veškerým předpokladům došlo dle obviněného k rapidnímu nárůstu aktualizací metodických postupů EU, kterým se ISAO musel přizpůsobit.

24. Obviněný dále poukazuje na dokumenty vydané Evropskou komisí a úpravy v rámci národní legislativy (spisová služba) a externích informačních systémů (rozhraní s MSC2007, základní registry aj.). V důsledku změn legislativy byly dle obviněného realizovány úpravy systému na základě potřeby úprav vytvořených funkcionalit nebo doplnění stávajících funkcionalit o další funkce, přičemž všechny uvedené úpravy musel obviněný zapracovat do svých postupů a informačního systému pro naplnění činnosti podle čl. 62 nařízení č. 1083/2006, přičemž tyto skutečnosti nemohl ovlivnit, ani je předpokládat. Nejpodstatnějším důvodem pro zadání předmětné veřejné zakázky pak dle obviněného bylo přijetí Rozhodnutí Komise ze dne 20. 3. 2013 o schválení pokynů k uzavření operačních programů určených k čerpání pomoci z Evropského fondu pro regionální rozvoj, Evropského sociálního fondu a Fondu soudržnosti (2007-2013) a aktualizace Metodického pokynu pro výběr vzorků 08/0021/03 z 4. 4. 2013, která přinesla podstatné změny podmínek pro statistický a nestatistický výběr vzorků, výběr na 2 referenční období pro uzavírání operačních programů.

25. Dle obviněného byly důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona rovněž technické důvody, neboť některé funkcionality obsažené v původním ISAO by musely být programovány opětovně či nadbytečně, což by přineslo nadbytečné výdaje. Úprava původní aplikace od původního dodavatele by byla dle obviněného nevyhnutelná z důvodu následujících dílčích aplikací tak, aby tvořily jeden funkční a kompatibilní celek. Současně by podle názoru obviněného vznikaly náklady na provoz jak stávajícího ISAO, tak i nových aplikací a migrace dat by nemohla být využita z důvodu zajištění udržitelnosti systémů financovaných z Operačního programu Technická pomoc.

26. V případě, kdy by se nové funkcionality měly zadávat novým dodavatelům, muselo by se dle obviněného vybudovat komunikační rozhraní mezi těmito jednotlivými případnými aplikačními celky a bylo by nutné smluvně ošetřit zajištění kompatibility a koordinace mezi dodavateli ISAO a nových aplikací, čímž by vznikaly nové dodatečné náklady. Dalším problémem by dle obviněného bylo nastavení řízení odpovědnosti za dílčí kroky změn v různých aplikacích, které by se musely ukotvit do smluvních vztahů, a dále by rizikem bylo také určení odpovědnosti, jaký dodavatel provede opravy závady a identifikace této závady, čímž by vznikaly vícenásobné náklady na tvorbu, provoz a monitoring nových aplikačních celků i proškolení uživatelů auditního orgánu a dalších uživatelů.

27. Obviněný dále odkazuje na ustálená výkladová pravidla k zákonu pro naplnění podmínky požadované pro jednací řízení bez uveřejnění a na rozsudek Nejvyššího správního soudu 5 Afs 43/2012-54 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém je uvedeno, že na chování zadavatele je nutno hledět z hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a dále, že „[p]okud bude zadavatel požadovat například komentovaný zdrojový kód a povolení k tomu, aby dál mohl rozvíjet software pomocí třetí osoby či širší licenční oprávnění, tak bude zajisté předchozí veřejná zakázka finančně náročnější, protože dodavatel bude požadovat finanční prostředky navíc.“ Dle obviněného je proto otázkou účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou. V mezích uvedeného rozsudku obviněný uvádí, že „je třeba velmi pečlivě uvážit, zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný. V obdobném, níže uvedeném postupu zadavatele soud neshledal účelovost a úmysl obejití zákona o veřejných zakázkách při zadávání návazných veřejných zakázek.“ V obdobném smyslu obviněný odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu 62 Af 95/2013-74 ze dne 13. 1. 2015 a rozsudek Krajského soudu v Brně 62 Af 61/2010 ze dne 26. 4. 2012.

28. Obviněný dále uvádí, že úpravy ISAO prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona byly realizovány z důvodu, že veřejná zakázka mohla být splněna z důvodu ochrany výhradních práv pouze určitým dodavatelem, a to společností ASD Software, s.r.o., IČO 62363930, se sídlem Žerotínova 2981/55A, 787 01 Šumperk (dále jen „ASD Software, s.r.o.“).

29. V rámci analýzy existence výhradních práv u ISAO zpracované odborem 38 Ministerstva financí bylo shledáno, že ISAO byl vytvořen pro potřeby uživatelů v oblasti auditu prostředků Evropské unie; je dílem, které je chráněno zákonem č. 121/2000 Sb., autorský zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“) a dalšími právními předpisy; byl vytvořen zaměstnanci společnosti ASD Software, s.r.o., a je tedy zaměstnaneckým dílem ve smyslu § 58 autorského zákona, a proto pouze uvedená společnost mohla udělit jiné osobě souhlas s jeho úpravami, resp. uzavřít licenční ujednání o právu ISAO užívat, upravovat či jinak měnit; Ministerstvo financí bylo oprávněno ISAO užívat, a to na základě licenčních ujednání obsažených ve smlouvě o dílo č. 332/059/2008 ze dne 5. 5. 2008 a nebylo oprávněno udělit jiné osobě podlicenci k užívání ISAO; pokud by jiná osoba bez souhlasu ASD Software, s.r.o. zasáhla do ISAO, mohlo by být takové jednání kvalifikován jako trestný čin porušování autorského práva ve smyslu § 13 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (§ 270 trestního zákoníku).

30. Obviněný také odkazuje na zpracované právní stanovisko Odboru právního Ministerstva financí ze dne 29. 9. 2014 ve věci povahy autorského díla společnosti ASD Software, s.r.o., dle kterého ochrana autorského díla – počítačového programu – se vztahuje na jakékoliv jeho vyjádření, ať již ve formě spustitelného souboru či ve formě zdrojového kódu. Dle původní smlouvy nelze dílo užít jinak, než jak je stanoveno ve smlouvě, a z hlediska poskytnutí zdrojového kódu jej není možno získat jinak než způsobem uvedeným v příloze 6A čl. 4 původní smlouvy.

31. Obviněný uzavírá, že nepovažuje za nezbytné prokazovat skutečnost, že by dle původní smlouvy byl oprávněn provádět úpravy ISAO bez souhlasu dodavatele.

32. Dále obviněný shrnuje, že při pořízení ISAO předpokládal, že zadáním první zakázky bude dodáno dílo hotové, a nelze mu proto přičítat k tíži vývoj legislativy Evropské unie a závěry auditních misí a šetření Evropské komise, která je ze své podstaty zcela nezávislá na členském státě.

IV.          Závěry Úřadu

33. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že obviněný spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v  § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 30. 1. 2014 s jmenovaným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

34. Podle § 2 odst. 1 zákona za zadavatele veřejné zakázky se pro účely zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

35. Z ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona plyne, že veřejným zadavatelem je mimo jiné Česká republika, resp. podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, i její organizační složky.

36. Ministerstvo financí je ústředním orgánem státní správy, jehož působnost je vymezena § 4 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů. Ministerstvo financí je tedy organizační složkou státu ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, přičemž podle § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.

37. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že Ministerstvo financí je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách, a to ustanovení dopadající na veřejného zadavatele.

Relevantní ustanovení zákona

38. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zásadu diskriminace.

39. Podle § 21 odst. 2 zákona může být jednací řízení bez uveřejnění použito pouze za podmínek stanovených v § 23 zákona.

40. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

41. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

42. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

43. Podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), v rozhodném znění (dále jen „autorský zákon“), se za dílo podle tohoto zákona považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické.

44. Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

45. Podle § 12 odst. 4 autorského zákona je právem dílo užít myšleno

a) právo na rozmnožování díla (§ 13 autorského zákona),

b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 14 autorského zákona),

c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 15 autorského zákona),

d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 16 autorského zákona),

e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 17 autorského zákona),

f) právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18 autorského zákona), zejména

1. právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla (§ 19 a 20 autorského zákona),
2. právo na vysílání díla rozhlasem či televizí (§ 21 autorského zákona),
3. právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 22 autorského zákona),
4. právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 23 autorského zákona).

46. Podle § 12 odst. 5 autorského zákona se způsoby užití díla vyplývající z odstavce 4 pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních § 13 až 23 autorského zákona. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v odstavci 4.

47. Podle § 58 odst. 1 autorského zákona platí, že není-li sjednáno jinak, vykonává zaměstnavatel svým jménem a na svůj účet autorova majetková práva k dílu, které autor vytvořil ke splnění svých povinností vyplývajících z pracovněprávního nebo služebního vztahu. Takové dílo je zaměstnaneckým dílem. Zaměstnavatel může právo výkonu podle věty první postoupit třetí osobě pouze se svolením autora, ledaže se tak děje v případě převodu obchodního závodu. Má se za to, že takové svolení je neodvolatelné a vztahuje se i ke všem případným dalším postoupením. Třetí osoba, které bylo právo výkonu postoupeno, se pak pro účely tohoto zákona považuje za zaměstnavatele.

48. Podle § 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže

a) rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu,

b) jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak,

c) zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání,

d) zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn,

e) rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

49. Přílohou č. 6A původní smlouvy jsou Licenční podmínky přístupu objednatele ke zdrojovým kódům, v jejichž čl. 4 je uvedeno následující: „Smluvní strany se dohodly, že shora uvedená licence ke zdrojovým kódům oprávněnému z licence je udělena pouze v případě, že nastane některá ze skutečností uvedených dále pod písm. a) nebo b), a to: a) dojde ke zrušení poskytovatele licence (nebo jeho právního nástupce) s likvidací dle zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník ve znění pozdějších předpisů; licenční oprávnění vznikají oprávněnému z licence dle dohody smluvních stran dnem následujícím po dni zrušení poskytovatele licence a jeho vstupu do likvidace, b) nabude právní moci rozhodnutí o prohlášení konkurzu na majetek poskytovatele licence (nebo jeho právního nástupce); licenční oprávnění vznikají oprávněnému z licence dle dohody smluvních stran dnem právní moci o prohlášení konkurzu na majetek poskytovatele licence.“

50. V čl. 11 odst. 1 původní smlouvy Licenční ujednání je uvedeno: „Zhotovitel tímto poskytuje objednateli nevýhradní časově neomezené oprávnění pro neomezený počet uživatelů užívat IS AO pro potřeby objednatele a ostatních orgánů veřejné správy. Uvedené oprávnění přejde na objednatele dnem převzetí díla. K jinému užití díla objednatel není oprávněn, zejména není objednatel oprávněn dílo upravovat, dílo rozmnožovat, rozšiřovat, pronajímat či půjčovat originál díla či jeho rozmnoženinu pro potřeby jiných než výše uvedených subjektů. Objednatel shora uvedené oprávnění přijímá. Uvedené oprávnění je objednateli poskytnuto bezplatně, když cena za dílo dle této smlouvy je již sjednána s ohledem na udělené oprávnění.“

51. V čl. 11 odst. 3 původní smlouvy Licenční ujednání je uvedeno: „Objednatel se zavazuje užívat předmět smlouvy jen k účelu předpokládanému touto smlouvou a nepředat je třetím osobám a ani jim neumožnit předmět smlouvy jakýmkoli způsobem využívat bez písemného souhlasu zhotovitele.“

52. Z Oznámení o zadání zakázky vyplývá, že plnění předmětné veřejné zakázky může být poskytnuto pouze konkrétním dodavatelem z důvodů technických a důvodů spojených s ochranou výhradních práv.

53. V dokumentu označeném „VOTUM“ ze dne 19. 12. 2013 je v čl. 5 „Jednoznačné a podrobné zdůvodnění návrhu zadat VZ dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“)“ uvedeno: „Návrh vychází z technických důvodů, protože plnění od jiného zájemce by vyvolalo výrazně vyšší náklady, značné riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku a nedodržení plánovaného časového rozvoje, požadované aktualizace i údržby tohoto majetku. Zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní či jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout.“

54. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že obviněný uzavřel dne 30. 1. 2014 smlouvu na veřejnou zakázku se společností ASD Software, s.r.o., IČO 62363930, se sídlem Žerotínova 2981/55A, 787 01 Šumperk, jejímž předmětem je dle čl. 2 realizace úprav v informačním systému Auditního orgánu (dále jen „ISAO“) s tím, že podrobná specifikace je uvedena v příloze 1 předmětné smlouvy (dále jen „smlouva“).

K výroku I. tohoto rozhodnutí 

55. Úřad nejprve konstatuje, že předmětná veřejná zakázka byla obviněným zadávána v době účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.

56. Vzhledem k  nabytí účinnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) ke dni 1. 10. 2016 je Úřad při rozhodování o spáchání přestupku povinen zohlednit článek 40 odst. 6 zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen „Listina základních práv a svobod“), dle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v  čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním.

57. I když tedy Úřad shledá na straně zadavatele pochybení, které naplňuje skutkovou podstatu přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, je Úřad povinen zohlednit novou právní úpravu dle ZZVZ a posoudit, zda je tato nová právní úprava pro zadavatele příznivější.

58. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem podle obou právních předpisů [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kdy o případném naplnění znaku skutkové podstaty spočívajícím v alespoň potenciálním vlivu na výběr dodavatele nemůže být v situaci, kdy o veřejnou zakázku neproběhla žádná soutěž, pochyb], přičemž obviněnému by při ukládání sankce podle ZZVZ hrozila stejně vysoká pokuta [srov. ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] jako podle právní úpravy aplikované v šetřeném případě. Co se týče merita vedeného správního řízení, tzn. posouzení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tak ani v tomto ohledu není ZZVZ právní úpravou příznivější, neboť § 63 odst. 3 ZZVZ stanovuje pro možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění stejné podmínky, jako § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Za tohoto stavu věci není podle Úřadu pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ pro obviněného příznivější, a proto jednání obviněného Úřad posuzoval v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku. Závěrem v této souvislosti lze uvést, že uplatnění výše uvedeného principu v rámci správního trestání vyplývá rovněž z judikatury Nejvyššího správního soudu konkrétně pak např. z rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, v jehož rámci Nejvyšší správní soud dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro obviněného příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013).

59. Úřad proto v posuzovaném případě postupuje podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, tedy podle zákona (zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů).

60. Úřad obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je de facto omezena hospodářská soutěž, neboť je zadávána přímo určitému dodavateli, tedy bez efektivní hospodářské soutěže, která má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání, a současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

61. K obdobnému závěru dospěl např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 31 Af 54/2012 – 443 ze dne 9. 4. 2013, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) sp. zn. 5 Afs 48/2013 ze dne 30. 5. 2014, v němž se mimo jiné uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění „představuje svojí povahou výjimečný postup zadavatele, který je zadavatel oprávněn použít výlučně za naplnění zákonem taxativně stanovených podmínek. Je tomu tak zejména z toho důvodu, že pro tento druh zadávacího řízení neplatí zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potencionálních dodavatelů. Zadavatel tedy oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy věci tak musí dojít k omezení hospodářské soutěže.“ Proto je také na jednací řízení bez uveřejnění pohlíženo jako na „nejméně transparentní druh zadávacího řízení, s nejnižší mírou vnější kontroly a hospodářské soutěže“.

62. Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. Otázku splnění podmínek pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudní rozhodovací praxí nutno posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu, sp. zn.: 1 Afs 23/2012, ze dne 20. 11. 2012 (viz výše) nebo rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn.: 62 Af 95/2013, ze dne 13. 1. 2015 (veškerá citovaná rozhodovací praxe soudů dostupná online na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/soudni-prezkum-rozhodnuti.html).

63. Jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné).

64. Konkrétně při použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze na základě judikatury správních soudů rovněž dovozovat, že by neměl být „stav exkluzivity“, tj. existence jediného možného dodavatele schopného splnit předmět veřejné zakázky, vytvořen zadavatelem, přesněji řečeno, zadavatel by měl vynaložit veškeré úsilí k tomu, aby tomuto stavu exkluzivity, pokud lze jeho vznik důvodně předvídat, předešel a nemělo by se jednat pouze o jeho „nešikovnost“. Jak ostatně uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53 „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“

65. V návaznosti na relevantní soudní judikaturu Úřad shrnuje, že je zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy však tato exkluzivita stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastního zaviněného postupu zadavatele, tedy pokud se zadavatel sám nepodílel na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad akcentuje zejména požadavek na restriktivní výklad podmínek využití JŘBU tak, aby nebyl tento druh zadávacího řízení, který z povahy věci vyvolává „škodlivé účinky na hospodářskou soutěž“, nadužíván. Právě tyto mantinely výkladu podmínek aplikace JŘBU musí reflektovat při svém posouzení okolností jednotlivých případů taktéž Úřad.

66. Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické), a v případě, že takové důvody dány byly, rovněž „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda zadavatel stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

67. Jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je zadavatel oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

68. Z oznámení o zadání zakázky vyplývá, že pro předmětnou veřejnou zakázku obviněný zvolil jednací řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to z technických důvodů a z důvodů spojených s ochranou výhradních práv.

69. O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. V šetřeném případě směřuje argumentace obviněného k použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. možnosti splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z důvodu technické náročnosti změny dodavatele a rovněž autorskoprávní ochrany.

70. Aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky, přičemž tuto skutečnost musí být zadavatel dále schopen prokázat v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu. Pouze tak může zadavatel naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007).

71. Prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je tak plně na zadavateli, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává […]“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ… Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). […] Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné.“

72. Dále Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 3 As 18/2015-32 ze dne 25. 11. 2015 uvedl, „(…) že smyslem daného řízení bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. (…)“. Pojmem „dané řízení“ se v citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu rozumí správní řízení vedené před Úřadem, jehož předmětem bylo posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, a z uvedené citace tedy jasně vyplývá, že úkolem Úřadu ve správním řízení je posoudit, zda zadavatel naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění prokázal. Ke stejným závěrům pak dospěl i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 95/2013-74 ze dne 13. 1. 2015, který byl následně potvrzen citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu, a rovněž i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 93/2015.

73. Z výše uvedeného vyplývá, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na obviněném, jehož povinností je, aby doložil, že jednací řízení bez uveřejnění bylo v okamžiku zahájení zadávání veřejné zakázky jedinou možnou variantou, jak předmět veřejné zakázky zadat, a že předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na zadavateli. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě zadavatel, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem.

74. Pokud obviněný argumentuje tak, že je to Úřad, který je povinen zjistit skutkový stav, a s odkazem na toto navrhuje, aby Úřad ustanovil znalce k vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného posouzení, Úřad k tomu uvádí, že povinnost zjištění skutkového stavu věci Úřadu se s ohledem na obrácené důkazní břemeno v souvislosti s doložením podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění vztahuje na zjištění, zda obviněný toto důkazní břemeno unesl. Úřad tedy nerezignuje na svoji povinnost zjistit úplný skutkový stav věci, avšak nemůže za obviněného povinnost ohledně dokladu existence objektivních důvodů k použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona suplovat, přičemž v tomto duchu odkazuje již na své dřívější pravomocné rozhodnutí, č. j. S0823/2014/VZ-44764/2016/512/VNv, ze dne 4. 11. 2016. Je ostatně logické, že je to ten, kdo použil zákonné výjimky jednacího řízení bez uveřejnění (obviněný), kdo má tvrdit a prokázat, že tohoto institutu využil oprávněně. Úřad má tedy v šetřeném případě povinnost posoudit, zda obviněný unesl důkazní břemeno, tedy zda prokázal naplnění důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Podklady o oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění má obviněný disponovat již před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Obviněný přitom zajištění podkladů požaduje po dohledovém orgánu a návrh na vyhotovení znaleckého posudku navíc formuloval tak, že znalecký posudek má prokázat, zda byly podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění splněny. Návrh byl tedy nejen velmi obecný, ale navíc směřoval i k posouzení právní otázky, jejíž posouzení má dát Úřad a spadá výlučně do jeho kompetence. Úřad proto předmětnému návrhu obviněného nevyhověl a navrhovaný důkaz znaleckým posudkem neprovedl. Obviněný v této souvislosti odkazuje rovněž na správní řízení vedené pod sp. zn. S0453,0658/2016, ve kterém Úřad ustanovil v obdobné věci znalce. K tomu obviněný uvádí, že v případě, že Úřad v předmětném řízení znalce neustanoví, bude tuto skutečnost obviněný vnímat jako možné porušení zásady uvedené v § 2 odst. 4 správního řádu. K uvedenému však Úřad uvádí, že rozhodnutí Úřadu, na které odkazuje obviněný, není k právě projednávanému případu přiléhavé, neboť v odkazovaném rozhodnutí se jedná o jednací řízení s uveřejněním, kdy byl znalec Úřadem ustanoven pro posouzení otázek technické specifikace plnění poptávaného v rámci veřejné zakázky, nikoli pro posouzení existence autorskoprávních či technických  důvodů zakládajících možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění. V daném případě proto nelze hovořit o skutkově shodných nebo podobných případech, a tudíž ani o porušení § 2 odst. 4 správního řádu. Úřad má za to, že neprovedení navrhovaného důkazu nepředstavuje ze strany Úřadu vzhledem k výše uvedenému porušení povinnosti zjištění skutkového stavu věci.

75. Úřad v souvislosti s výše uvedeným odkazuje i na rozhodnutí předsedy Úřadu, č. j. R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř, ze dne 29. 9. 2016, v němž předseda Úřadu uvedl následující: „Co se týče údajné rezignace Úřadu na zjišťování stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti ve smyslu § 3 správního řádu, uvádím následující. Není sporu o tom, že je správní řízení zpravidla ovládáno zásadou vyšetřovací a zásadou materiální pravdy. Avšak skutečnost, že správní řád připouští možné výjimky z předmětné zásady, vyplývá i ze samotného znění § 3 správního řádu, kde sice je stanovena povinnost správního orgánu postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu, avšak to tehdy, nevyplývá-li ze zákona něco jiného. Proto je-li ve správním řádu výslovně zakotvena povinnost správních orgánů (potažmo tedy i Úřadu) postupovat v souladu se zásadou materiální pravdy, neznamená to, že z tohoto pravidla není přípustná výjimka, resp. že toto pravidlo nemůže být relevantním právním předpisem či judikaturou správních soudů modifikováno či oslabeno. Tak se tomu stalo i v právě posuzované věci v souvislosti s prokazováním důvodů pro oprávněné uplatnění § 23 zákona. Uvedené pak odůvodňuje potřeba omezit používání tohoto druhu zadávacího řízení na mimořádné případy, a to v zájmu zachování co nejvíce transparentní hospodářské soutěže. S odkazem na již výše prezentované mohu i tuto námitku zadavatele, spočívající v tvrzené rezignaci Úřadu na zjišťování stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, jako nedůvodnou odmítnout.“.

76. Úřad se v šetřeném případě především zabýval otázkou, zda obviněný unesl důkazní břemeno a prokázal, že zadání předmětné veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona bylo v souladu se zákonem, přičemž na základě níže uvedených skutečností došel Úřad k závěru, že obviněný důkazní břemeno v šetřeném případě neunesl.

77. K uvedenému závěru Úřad rovněž odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Af 35/2015 ze dne 28. 6. 2017, ve kterém Krajský soud s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012 uvádí: „Z předložených důkazů nijak nevyplývá, že by již před rozhodnutím, zda lze využít jednací řízení bez uveřejnění, důkladně právně posoudil předchozí zakázku, na kterou se má navazovat, z hlediska autorského práva, povahy licence a technického hlediska. Z tohoto důvodu neprokázal, že by objektivní důvody pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ skutečně existovaly a podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona byly naplněny fakticky.“ V právě projednávaném případě obviněný neosvědčil, že jsou dány důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, které by posoudil již před rozhodnutím o použití jednacího řízení bez uveřejnění. Analýzy předložené obviněným jsou datovány vždy až po datu zahájení zadávacího řízení (viz stanovisko Odboru právního Ministerstva financí ze dne 29. 9. 2014, stanovisko odboru 52 Ministerstva financí – Auditní orgán, ze dne 9. 9. 2016).

K existenci technických důvodů, pro které mohla být veřejná zakázka splněna pouze vybraným uchazečem

78. Jak již bylo opakovaně zmíněno výše, je to právě obviněný, který je povinen nade vší pochybnost prokázat objektivní existenci jediného dodavatele schopného plnit, přičemž obviněný k oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění s ohledem na technické důvody předložil Úřadu následující.

79. Nezbytnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění z technických důvodů byla obviněným v dokumentu „VOTUM“ ze dne 19. 12. 2013 odůvodněna tím, že plnění od jiného zájemce by vyvolalo výrazně vyšší náklady, značné riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku a nedodržení plánovaného časového rozvoje, požadované aktualizace i údržby tohoto majetku. Další či konkrétnější technické důvody nad rámec shora uvedeného, jež by vedly k faktické nemožnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem, obviněný v poskytnutých dokumentech v době zadání veřejné zakázky neuvádí.

80. Ve svých vyjádřeních obviněný zdůrazňuje, ženěkteré funkcionality obsažené v původním ISAO by musely být programovány opětovně či nadbytečně, což by přineslo nadbytečné výdaje. Úprava původní aplikace od původního dodavatele by byla dle obviněného nevyhnutelná z důvodu následujících dílčích aplikací tak, aby tvořily jeden funkční a kompatibilní celek. Současně by podle názoru obviněného vznikaly náklady na provoz jak stávajícího ISAO, tak i nových aplikací a migrace dat by nemohla být využita z důvodu zajištění udržitelnosti systémů financovaných z Operačního programu Technická pomoc. V případě, kdy by se nové funkcionality měly zadávat novým dodavatelům, muselo by se dle obviněného vybudovat komunikační rozhraní mezi těmito jednotlivými případnými aplikačními celky a bylo by nutné smluvně ošetřit zajištění kompatibility a koordinace mezi dodavateli ISAO a nových aplikací, čímž by vznikaly nové dodatečné náklady. Dalším problémem by dle obviněného bylo nastavení řízení odpovědnosti za dílčí kroky změn v různých aplikacích, které by se musely ukotvit do smluvních vztahů, a dále by rizikem bylo také určení odpovědnosti, jaký dodavatel provede opravy závady a identifikace této závady, čímž by vznikaly vícenásobné náklady na tvorbu, provoz a monitoring nových aplikačních celků i proškolení uživatelů auditního orgánu a dalších uživatelů. Pořízením nových funkcionalit formou samostatných informačních systémů na základě např. otevřených výběrových řízení oproti jejich „doplnění“ do ISAO formou jednacího řízení bez uveřejnění by dle obviněného nebyly splněny některé podmínky vyplývající ze zásad 3 E. Konkrétně pak takové nedodržení spatřuje obviněný v nedodržení pravidel pro hospodárnost a efektivnost celého technického řešení IS pro auditní orgán.

81. Úřad v prvé řadě uvádí, že pokud obviněný argumentuje hospodárností, účelností či efektivností plnění předmětné veřejné zakázky, nejedná se o totožné důvody, jako nemožnost plnění jiným dodavatelem z technických důvodů, jež pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí zákon podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

82. Současně obviněný musí v řízení před Úřadem prokázat, že z hlediska technického opravdu neexistoval v době zadání veřejné zakázky jiný dodavatel schopný splnit předmět veřejné zakázky. Jak již bylo uvedeno výše, obviněný však žádné takové důkazy v řízení před Úřadem nepředložil.

83. Sám obviněný ani ve svých vyjádřeních neuvádí, že by předmětná plnění musela být objektivně z technických důvodů plněna vybraným uchazečem. Obviněný pouze opakovaně uvádí, že případné plnění jiným dodavatelem by mohlo vést k nadbytečným nákladům v souvislosti se zajištěním kompatibility mezi dodavateli či s nastavením řízení odpovědnosti za dílčí změny v různých aplikacích, opravy závad apod.

84. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25. 11. 2015 ve vztahu k předchozí judikatuře své i Krajského soudu v Brně, dle které i v případě přezkumu zadávacího řízení je třeba chování zadavatele posuzovat z hlediska hospodárnosti, efektivity a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, poukázal na to, že i zde platí, že důkazní břemeno, pokud jde o prokázání naplnění podmínek podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, svědčí zadavateli, proto nelze důvodně požadovat po Úřadu, aby se nad rámec podkladů předložených zadavatelem zabýval „porovnáním ekonomických výdajů zadavatele na pořízení programového vybavení.“ Nejvyšší správní soud v uvedeném rozsudku zdůraznil, že se ztotožňuje se závěry Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015 v tom, že „zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel [obviněný – pozn. Úřadu] nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti.“

85. K otázce dodržení zásady hospodárnosti se vyjádřil např. i předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř ze dne 29. 9. 2016, když uvedl, že „(…) snaha zadavatele býti „dobrým hospodářem“ je zcela souladná s obecnými principy ovládající jeho hospodaření s veřejnými finančními prostředky, avšak zcela neudržitelná jako opora pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.“. V této souvislosti pak Úřad dále odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, ve kterém soud – přiléhavě i na posuzovaný případ – uvedl: „Tu soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“.

86. Úřad k tomuto dále uvádí, že předseda Úřadu pak v rozhodnutí sp. zn. R173/2014/VZ ze dne 11. 6. 2015 uzavřel, že pokud zadavatel neoprávněným použitím jednacího řízení bez uveřejnění vyloučil možnost zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení, jež by umožnilo řádnou soutěž o zakázku a tím i možnost obdržet více nabídek s potenciální lepší nabídkovou cenou, stal se zcela závislým na jednom dodavateli, jenž si pak následně může určovat cenu všech dalších plnění, která na původní zakázku navazují. Takové jednání nemůže být dle závěru rozhodnutí předsedy Úřadu označeno za hospodárné.

87. Postup obviněného, který zcela vyloučil hospodářskou soutěž mezi dodavateli, navíc mohl mít za následek, že dodavatel, který nebyl ohrožen konkurencí, si mohl cenu plnění určit téměř libovolně a způsobit tak obviněnému násobně vyšší náklady, než jaké by obviněný měl v případě výstavby celého systému. Obecně lze jen velmi těžko tvrdit, že ceny odpovídají dílu, když dodavatel se nenachází v konkurenčním prostředí.

88. Úřad tak dospěl k závěru, že technické důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění nebyly obviněným doloženy, a obviněný tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť svá tvrzení nijak nedoložil.

K existenci důvodu ochrany výhradních práv, pro který mohla být veřejná zakázka splněna pouze vybraným uchazečem

89. K existenci objektivních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv Úřad uvádí, že je nutné vycházet především z předmětu původní smlouvy, předmětu veřejné zakázky, který je definován jednak výzvou k jednání a dále i uzavřenou smlouvou o dílo na tuto veřejnou zakázku.

90. V čl. 11 odst. 1 původní smlouvy Licenční ujednání je uvedeno: „Zhotovitel tímto poskytuje objednateli nevýhradní časově neomezené oprávnění pro neomezený počet uživatelů užívat IS AO pro potřeby objednatele a ostatních orgánů veřejné správy. Uvedené oprávnění přejde na objednatele dnem převzetí díla. K jinému užití díla objednatel není oprávněn, zejména není objednatel oprávněn dílo upravovat, dílo rozmnožovat, rozšiřovat, pronajímat či půjčovat originál díla či jeho rozmnoženinu pro potřeby jiných než výše uvedených subjektů. Objednatel shora uvedené oprávnění přijímá. Uvedené oprávnění je objednateli poskytnuto bezplatně, když cena za dílo dle této smlouvy je již sjednána s ohledem na udělené oprávnění.“

91. V čl. 11 odst. 3 původní smlouvy Licenční ujednání je uvedeno: „Objednatel se zavazuje užívat předmět smlouvy jen k účelu předpokládanému touto smlouvou a nepředat je třetím osobám a ani jim neumožnit předmět smlouvy jakýmkoli způsobem využívat bez písemného souhlasu zhotovitele.“

92. Přílohou č. 6A původní smlouvy jsou Licenční podmínky přístupu objednatele ke zdrojovým kódům, v jejichž čl. 4 je uvedeno následující: „Smluvní strany se dohodly, že shora uvedená licence ke zdrojovým kódům oprávněnému z licence je udělena pouze v případě, že nastane některá ze skutečností uvedených dále pod písm. a) nebo b), a to: a) dojde ke zrušení poskytovatele licence (nebo jeho právního nástupce) s likvidací dle zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník ve znění pozdějších předpisů; licenční oprávnění vznikají oprávněnému z licence dle dohody smluvních stran dnem následujícím po dni zrušení poskytovatele licence a jeho vstupu do likvidace, b) nabude právní moci rozhodnutí o prohlášení konkurzu na majetek poskytovatele licence (nebo jeho právního nástupce); licenční oprávnění vznikají oprávněnému z licence dle dohody smluvních stran dnem právní moci o prohlášení konkurzu na majetek poskytovatele licence.“

93. S ohledem na skutkově vymezený stav v šetřeném případě bylo na obviněném, aby uvedl a doložil, resp. prokázal konkrétní výhradní práva vybraného uchazeče, jejichž existence je důvodem pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. V této souvislosti je dále nutno podotknout, že charakter takového tvrzeného a obviněným prokazovaného výhradního práva musí být takový, aby toto právo ve svém důsledku znamenalo jednoznačnou a nezpochybnitelnou nezbytnost zadání předmětné veřejné zakázky právě vybranému uchazeči. V souvislosti s možností prokázání existence výhradních práv Úřad dále odkazuje na závěry vyplývající z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém soud uvedl, že „[z]adavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva“.

94. V daném případě s ohledem na skutkově vymezený stav bylo konkrétně na obviněném, aby uvedl (tvrdil) a doložil (prokázal) konkrétní výhradní právo (či práva) vybraného uchazeče, jehož (jejichž) existence je důvodem pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. V této souvislosti je dále nutno uvést, že charakter takového tvrzeného a obviněným prokazovaného výhradního práva musí být takový, aby toto právo v důsledku znamenalo naprostou nezbytnost zadání dané veřejné zakázky právě vybranému uchazeči.

95. Z dokumentu „VOTUM“ ze dne 19. 12. 2013 a z vyjádření obviněného vyplývá, že vybraný uchazeč má výhradní majetková práva k předmětnému informačnímu systému s tím, že nemá vůli poskytnout obviněnému jiná licenční oprávnění než stávající, s tím, že s odkazem na tato ujednání není možné předmět šetřené veřejné zakázky, spočívající v úpravě a aktualizaci ISAO, s ohledem na autorskoprávní omezení vyplývající z autorského zákona, realizovat nikým jiným než vybraným uchazečem.

96. V daném případě je předmětem plnění šetřené veřejné zakázky rozšíření funkcionality a úpravy ISAO, přičemž předmětný informační systém byl na základě původní smlouvy vytvořen pro potřeby uživatelů v oblasti auditu prostředků Evropské unie v souvislosti s plněním úkolů vyplývajících ze zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a příslušných nařízení Rady a Komise ES. ISAO lze přitom nepochybně kvalifikovat jako autorské dílo ve smyslu § 2 odst. 2 autorského zákona.

97. V rámci vymezení práva dílo užít, autorský zákon blíže specifikuje právo užít dílo, jedná-li se o počítačový program, v § 66 odst. 1 autorského zákona. Obsahem předmětného ustanovení autorského zákona je vymezení tzv. zákonné licence, s níž je spojeno právo oprávněného uživatele – osoby, která disponuje licencí k výkonu majetkového práva autora - dílo (počítačový program) užít určitými způsoby, aniž by k tomuto výkonu musela být uživateli tato práva udělena na základě smluvních ujednání. Uživatel – nabyvatel licence, tak získává tato oprávnění bez dalšího, přímo ze zákona.

98. V rámci ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona pak vyplývá právo oprávněného uživatele rozmnožovat, překládat, zpracovávat, upravovat či jinak měnit počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu, přičemž z obsahu předmětného ustanovení, jakož i z odborné literatury pojící se s problematikou autorskoprávní ochrany vyplývá, že se jedná o ustanovení kogentní, tzn. zákonné ustanovení zavádějící pravidlo, od něhož se účastníci smluvního vztahu nemohou odchýlit.  „Stěžejním pojmem autorského práva v souvislosti s užitím a ochranou počítačového programu je pojem oprávněný uživatel. Oprávněným uživatelem rozmnoženiny počítačového programu je zaprvé oprávněný nabyvatel rozmnoženiny počítačového programu, který má vlastnické či jiné právo k rozmnoženině počítačového programu, a to za účelem jejího využití (nikoli za účelem jejího dalšího převodu). Zadruhé je oprávněným uživatelem oprávněný nabyvatel licence nebo jiná osoba oprávněná užívat rozmnoženinu počítačového programu. Oprávněný uživatel neporušuje práva autora programu, jestliže tento program rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění, je-li to potřebné k užití programu v souladu s jeho určením, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu včetně opravování chyb programu.“ (ŠTĚDROŇ, B. Ochrana a licencování počítačového programu. Praha: Wolkers Kluwer, 2010, s. 48.). Původní smlouva obsahuje v čl. 11 odst. 1 omezení užití díla, které zní: „Zhotovitel tímto poskytuje objednateli nevýhradní časově neomezené oprávnění pro neomezený počet uživatelů užívat IS AO pro potřeby objednatele a ostatních orgánů veřejné správy. Uvedené oprávnění přejde na objednatele dnem převzetí díla. K jinému užití díla objednatel není oprávněn, zejména není objednatel oprávněn dílo upravovat, dílo rozmnožovat, rozšiřovat, pronajímat či půjčovat originál díla či jeho rozmnoženinu pro potřeby jiných než výše uvedených subjektů.“ Uvedené omezení práv dílo užít „pro potřeby jiných než výše uvedených subjektů“ koresponduje s rozsahem omezení stanoveném v ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona, kde je uvedeno, že „[d]o práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu […].“ Z uvedeného ustanovení původní smlouvy tedy s ohledem na výše uvedené nelze automaticky dovozovat, že obviněný byl ve vztahu k realizaci předmětu plnění šetřené veřejné zakázky skutečně nucen veřejnou zakázku zadat vybranému uchazeči z titulu autorskoprávní ochrany, neboť omezení práv dílo užít, jak je stanoveno v původní smlouvě, tuto nutnost bez dalšího nezakládá, jak dovodil Úřad ve vztahu k ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona v rámci vymezení tzv. zákonné licence.

99. S ohledem na výše uvedené a s ohledem na skutečnost, že se obviněný blíže k výlučnosti vybraného uchazeče vyplývající z autorskoprávní ochrany, zejména pak v kontextu s právní úpravou zákonných licencí vyplývající z § 66 odst. 1 autorského zákona, nevyjádřil a tuto výlučnost nijak nedoložil (pouze odkázal na ustanovení původní smlouvy týkající se licenčních ujednání), má Úřad za to, že obviněný ani v případě tvrzených důvodů ochrany výhradních práv vybraného uchazeče důkazní břemeno neunesl. Z předložených důkazů nijak nevyplývá, že by obviněný podle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013 již „před rozhodnutím, zda lze využít jednací řízení bez uveřejnění, důkladně právně posoudil předchozí zakázku, na kterou se má navazovat, z hlediska autorského práva, povahy licence a technického hlediska.“ Z toho důvodu neprokázal, že by objektivní důvody pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ skutečně existovaly a podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona byly naplněny fakticky.

100. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 35/2015-80 ze dne 28. 6. 2017 rovněž vyplývá, že „[j]e jistě zcela na místě, aby se Úřad zabýval otázkou, zda je postup zadavatele skutečně zaviněný, nicméně hodnocení této otázky by mělo přijít na řadu teprve poté, co zadavatel unese důkazní břemeno ohledně 1) autorskoprávních a 2) ekonomických a technických otázek. Teprve až ve chvíli, kdy žalobce prokáže, že z těchto důvodů je možné zadat zakázku pouze určitému subjektu, nastupuje případný korektiv zaviněně způsobené situace.“

101. Obviněný však žádný z jím předložených důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona neprokázal a důkazní břemeno neunesl.

102. Pro případ, že by přesto, z důvodu existence výhradních práv vybraného uchazeče k ISAO nebylo možné, aby navazující zakázky týkající se tohoto systému realizoval kdokoliv jiný než vybraný uchazeč, se Úřad dále zabýval materiální stránkou použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy tím, zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil. K tomu Úřad uvádí, že existenci podmínek, na základě nichž lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí zadavatel zavinit sám svým předchozím jednáním. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, který přinesl odpověď na otázku, zda skutečnost, že zadavatel stav exkluzivity způsobil sám, je či není při posouzení naplnění podmínek ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona relevantní. Z citovaného rozsudku považuje Úřad za vhodné přímo citovat, že „jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně i fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“ Nejvyšší správní soud také odkázal na dřívější rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 3/2002 ze dne 5. 11. 2002, v němž soud konstatoval, že okolnosti, které by mohly odůvodňovat postup, kdy zadavatel osloví jednoho konkrétního zájemce, nemohou vycházet ze stavu, kdy si zadavatel nejprve vytvořil ony podmínky a teprve až je následně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolává se postupu dle daného ustanovení zákona.

103. Nejvyšší správní soud dále zdůraznil, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, přičemž dle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015: „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek“.

104. Z výše uvedeného vyplývá, že aby bylo možno konstatovat, že zadavatel, který svým jednáním při zadávání původní veřejné zakázky vytvořil exkluzivní postavení dodavatele původní veřejné zakázky, postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, „aby zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky“ (rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015). Již z okolnosti, že předmětem plnění původní smlouvy uzavřené dne 5. 5. 2008 s vybraným uchazečem bylo zhotovení systému ISAO, který byl vytvořen pro potřeby uživatelů v oblasti auditu prostředků Evropské unie v souvislosti s plněním úkolů vyplývajících ze zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a příslušných nařízení Rady a Komise ES, je evidentní, že nelze dojít k závěru, že obviněný prokazatelně nemohl mít vědomí o potřebě budoucích aktualizací, úprav a doplnění tohoto systému, neboť obviněnému muselo být již tehdy zřejmé, že předmětný systém bude užívat dlouhodobě a bude třeba pravděpodobně provádět např. s ohledem na legislativní změny jisté úpravy, čemuž nasvědčuje i to, že původní smlouva o metodické a technické podpoře ISAO ze dne 5. 5. 2008 byla uzavřena na dobu neurčitou. Obviněný si tedy již v době pořizování systému ISAO musel být vědom potřeby jeho dalšího rozvoje, aktualizací, rozšíření či úprav.

105. V rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 je dále uvedeno, že „není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy by musel veřejnou zakázku přidělit pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách“ a následně doplňuje, že „zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity vytvořil“, což zcela nepopiratelně potvrzuje dílčí závěr Úřadu, že obviněný nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když postupoval tak, že zadával šetřenou veřejnou zakázku s odkazem na existenci výhradního práva vybraného uchazeče, přičemž tato je s ohledem na zákonné licence § 66 odst. 1 písm. a) a b) autorského zákona přinejmenším sporná a obviněný nedoložil, že v čase zadání veřejné zakázky takový důvod prokazatelně existoval.

106. Úřad v této souvislosti uvádí, že nemá-li být popřen samotný smysl zákona, nelze v projednávané věci nezohlednit skutečnost, že tento vzniklý stav, tj. překážka v podobě výhradních práv vybraného uchazeče, je důsledkem předchozího postupu obviněného při zadávání veřejné zakázky na dodávku ISAO, resp. uzavření smlouvy o dílo s vybraným uchazečem. I kdyby Úřad přistoupil na to, že dosavadní smluvní omezení neumožňují obviněnému jinou alternativu, nežli postup v jednacím řízení bez uveřejnění, je nutné akcentovat, že je to pouze a jedině obviněný, kdo s původním omezením výslovně souhlasil a na z jeho pohledu nepříznivé podmínky sám přistoupil i přesto, že si musel být vědom potřeby zajištění činností souvisejících s předmětem nyní šetřené veřejné zakázky z dlouhodobého hlediska.

107. Byl to tedy sám obviněný, kdo svým aktivním přístupem v zadávacím řízení za účelem uzavření smlouvy o dílo způsobil, že se dostal do situace, kdy mu (dle jeho názoru) licenční podmínky neumožňovaly zasahovat do ISAO jakožto autorského díla vybraného uchazeče.

108. V této souvislosti Úřad připomíná závěr vyplývající z judikatury, a to že „není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy by musel veřejnou zakázku přidělit pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách“ a následně doplňuje „zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity vytvořil“ (srov. rozsudek sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013).

109. S ohledem na uvedené je nutno dospět k závěru, že v situaci, ve které zadavatele limitují autorsko-právní ujednání s vybraným uchazečem, se zadavatel neocitl nepředvídatelně, neboť při uzavírání smlouvy o dílo si musel být vědom toho, že pro zajištění provozu a rozšíření celého systému bude nutno zadávat další veřejné zakázky, případně zabezpečit služby související s provozem systému ISAO jiným způsobem tak, aby zadavatel naplnil požadavky vyplývající z práva Evropské unie. Úřad dodává, že jakkoli se formální postup obviněného může jevit jako souladný se zákonem, ve skutečnosti je takový postup obviněného postupem in fraudem legis, neboť je nevyhnutelným důsledkem předchozího, vědomého postupu obviněného, kdy tento si musel být vědom, že svým jednáním (jež samo o sobě nemusí být nezákonné či představovat správní delikt) vytváří podmínky pro budoucí použití jednacího řízení bez uveřejnění.

110. Úřad k tomu uvádí, že z povahy věci je zřejmé, že obviněný měl a mohl potřebu návazného plnění nepochybně předpokládat, přičemž na podporu opačných tvrzení obviněný neoznačil žádný důkaz, resp. svá opačná tvrzení ničím nedoložil, a tedy neprokázal, že by postupoval pouze „nešikovně,“ tj. nezaviněně.

111. Úřad dále v návaznosti na výše uvedené uvádí, že obviněný má vždy zvažovat, zda podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou v nyní známém stavu naplněny. Přitom je třeba nahlížet jak na formální, tak na materiální stránku těchto podmínek. Úřad přitom zdůrazňuje, že obviněnému není vytýkán chybný postup při uzavírání původní smlouvy, ale chybný postup při vyhodnocení toho, zda jsou splněny podmínky pro zadání nyní šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

112. Pro úplnost Úřad v této souvislosti uvádí, že pokud by obviněný skutečně nepředpokládal zadání navazujícího plnění prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, přicházely pro něj v úvahu pouze dvě varianty. Jednou z nich je, že přestane systém ISAO bez dalšího provozovat, což je s ohledem na povinnosti vyplývající z členství v Evropské unii a význam systému ISAO v systému auditu prostředků Evropské unie prakticky vyloučené. Druhou alternativou pak je vytvoření systému zcela nového, tedy tzv. „na zelené louce“, což obviněný ani v nejmenším neprokázal, přičemž Úřad má za to, že kdyby tato alternativa byla skutečně reálně zvažována, nepochybně by existovaly konkrétní koncepční či jiné strategické dokumenty související s tímto záměrem. Úřad uvádí, že obviněný v žádném případě nemůže na počátku zadání zakázky spoléhat na budoucí využití jednacího řízení bez uveřejnění při zajišťování činností, které jsou předmětem nyní šetřené veřejné zakázky, čili služeb souvisejících s provozem, údržbou či následným rozvojem systému, pakliže se tento systém ukáže v budoucnu jako „vyhovující“ či „v praxi ověřený“. Takovýto postup je v rozporu s právními předpisy upravujícími zadávání veřejných zakázek, a to zejména s ohledem na nesporný fakt, že v takovém případě je to pouze obviněný – nikoliv objektivně nepředpokládaná skutečnost – kdo sám svým vlastním jednáním zaviní nastalý stav.

113. Úřad na tomto místě opakuje, že je na zadavateli, aby prokázal, že objektivním způsobem splnil podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž tuto skutečnost musí být zadavatel schopen prokázat rovněž v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu. Úřad zároveň konstatuje, že jedině tak může zadavatel naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Uvedená povinnost zadavatele nabývá na významu právě v souvislosti s jeho postupem v zadávacím řízení formou jednacího řízení bez uveřejnění, neboť, jak bylo uvedeno výše, na jednací řízení bez uveřejnění je nahlíženo jako na nejméně transparentní druh zadávacího řízení.

114. Obviněný odkazuje na ustálená výkladová pravidla k zákonu pro naplnění podmínky požadované pro jednací řízení bez uveřejnění a na rozsudek Nejvyššího správního soudu 5 Afs 43/2012-54 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém je uvedeno, že na chování zadavatele je nutno hledět z hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a dále, že „[p]okud bude zadavatel požadovat například komentovaný zdrojový kód a povolení k tomu, aby dál mohl rozvíjet software pomocí třetí osoby či širší licenční oprávnění, tak bude zajisté předchozí veřejná zakázka finančně náročnější, protože dodavatel bude požadovat finanční prostředky navíc.“ Dle obviněného je proto otázkou účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou. V mezích uvedeného rozsudku obviněný uvádí, že „je třeba velmi pečlivě uvážit, zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný. V obdobném, níže uvedeném postupu zadavatele soud neshledal účelovost a úmysl obejití zákona o veřejných zakázkách při zadávání návazných veřejných zakázek.“ V obdobném smyslu obviněný odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu 62 Af 95/2013-74 ze dne 13. 1. 2015 a rozsudek Krajského soudu v Brně 62 Af 61/2010 ze dne 26. 4. 2012.

115. K uvedené argumentaci obviněného Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 35/2015-80 ze dne 28. 6. 2017, kde Krajský soud uvádí: „[…] nejprve si musí zadavatel veřejné zakázky zodpovědět otázku autorskoprávní, a teprve následně poté, co dospěje k závěru, že po stránce autorskoprávní je nutné veřejnou zakázku zadat v režimu ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, tak nastupuje zodpovězení otázky ekonomické a technické. Jelikož v nyní posuzované věci neprokázal žalobce dostatečné posouzení otázek autorskoprávních, není rozhodné, zda pro žalobce bylo zvolené řešení ekonomicky, resp. technicky výhodné. Nad rámec uvedeného však soud konstatuje, že žalobce ve správním řízení nepředložil žádnou seriozní ekonomickou analýzu, ze které by bylo patrné, že zjistil a ověřil, že nelze existenci výhradních práv za splnění podmínky ekonomické výhodnosti nepoužít nebo rozšířit tak, aby se již nejednalo o práva výhradní.“ Úřad v kontextu citovaného rozsudku připomíná, že obviněný neprokázal autorskoprávní důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Z hlediska účelnosti vynaložených prostředků Úřad zdůrazňuje, že obviněný rovněž nepředložil žádný ekonomický rozbor, ze kterého by vyplývalo, že řešení zvolené obviněným je ekonomicky nejvýhodnější, ačkoliv sám obviněný na ekonomické důvody ve svých vyjádřeních odkazuje. K argumentaci zásadou efektivního hospodaření s veřejnými prostředky (zásada efektivního vynakládání veřejných prostředků) dále Úřad nad rámec výše uvedeného uvádí, že smyslem zákona je především vytváření podmínek pro to, aby smlouvy hrazené z veřejných prostředků byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. V případě aplikace jednacího řízení bez uveřejnění dochází k narušení soutěžního prostředí a uvedený typ řízení tak lze považovat jako výjimku z pravidel při zadávání veřejných zakázek, která musí být vykládána restriktivně. Tedy jeho aplikaci nelze ospravedlnit pouze zásadou efektivnosti hospodaření s veřejnými prostředky, ale jeho použití musí proběhnout za podmínek předvídaných zákonem.

116. Obviněný jednající s péčí řádného hospodáře tedy při zvažování celkové sumy vynaložených finančních prostředků nepochybně mohl uvažovat v širším kontextu. Ani ekonomický aspekt spočívající zjednodušeně řečeno v tom, že plnění bez zdrojových kódů je plnění v daném čase výhodnější, tedy levnější, z povahy věci nemůže postrádat zohlednění navazujících právních otázek. Naopak, předpoklad budoucích legálních možností, potažmo právních povinností by měl být zohledněn i při hodnocení ekonomických výhledů. Zjednodušeně řečeno, nelze uvažovat v tom smyslu, že právní stránka věci, tedy souladnost postupu obviněného se zákonem, se má „přizpůsobit ekonomickým úvahám“ obviněného, naopak, ekonomické úvahy v dlouhodobém horizontu musí reflektovat právě související právní aspekty. Uvedené pak vede k dílčímu závěru, že za situace, kdy obviněný nepochybně byl srozuměn s nutností zajištění určitého vízového systému z dlouhodobého hlediska, a tomuto dlouhodobému hledisku nepřizpůsobil své potřeby na začátku, tedy v čase zadání původní smlouvy o dílo, nelze než toto jednání obviněného považovat přinejmenším za nedbalostní, a tedy zaviněné.

117. Úřad zdůrazňuje, že jednací řízení bez uveřejnění nemůže zadavatelům sloužit jako univerzální možnost pro zadávání veřejných zakázek, jež jsou spojeny s určitým stavem exkluzivity dodavatelů, který je výsledkem vědomého jednání zadavatelů, potažmo nemůže sloužit k udržování či prohlubování nevhodných smluvních vztahů s dodavateli, a tedy k vynakládání finančních prostředků v zadávacím řízení, v němž je zcela vyloučena hospodářská soutěž. Jelikož v daném případě nebyly naplněny zákonné důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění, pak měl obviněný postupovat jinak, přičemž ani toliko tvrzená hospodárnost postupu nemůže nezákonnost postupu zhojit, když aprobace takového postupu by vedla k tomu, že se předmětem soutěže na roky či desítky let nestanou veřejné zakázky, které by jinak (bez původních smluvních podmínek obviněného, které vytvořily exkluzivitu rozhodného dodavatele) bylo lze v široké hospodářské soutěži soutěžit.

118. Úřad opětovně uvádí, že za situace, kdy je potřeba navazujících plnění zřejmá, případně vysoce pravděpodobná již při uzavření původní smlouvy, avšak zadavatel i přesto uzavře smlouvu zakládající exkluzivitu dodavatele, lze mít za to, že je s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn. Pakliže zadavatel skutečně nepočítá s možností či nutností zadávání navazujících veřejných zakázek formou jednacího řízení bez uveřejnění, měl by mít k dispozici jiné v úvahu přicházející alternativy zajištění navazujícího plnění.

119. Obviněný zdůrazňuje, že v době zadání původní veřejné zakázky neměl povědomí o potřebě zadání dalších veřejných zakázek pro účely úpravy ISAO vytvořeného dle původní smlouvy, neboť v té době nebylo možné predikovat další externí vlivy, které budou mít dopad na rozsáhlé změny v aplikaci, zejména v důsledku změn v legislativě EU a také na základě auditu Evropské komise, jež vyústilo v Globální akční plán. V programovém období 2007-2013 oproti veškerým předpokladům došlo dle obviněného k rapidnímu nárůstu aktualizací metodických postupů EU, kterým se ISAO musel přizpůsobit. Obviněný dále poukazuje na dokumenty vydané Evropskou komisí a úpravy v rámci národní legislativy (spisová služba) a externích informačních systémů (rozhraní s MSC2007, základní registry aj.). V důsledku změn legislativy byly dle obviněného realizovány úpravy systému na základě potřeby úprav vytvořených funkcionalit nebo doplnění stávajících funkcionalit o další funkce, přičemž všechny uvedené úpravy musel obviněný zapracovat do svých postupů a informačního systému pro naplnění činnosti podle čl. 62 nařízení č. 1083/2006, přičemž tyto skutečnosti nemohl ovlivnit, ani je předpokládat. Nejpodstatnějším důvodem pro zadání předmětné veřejné zakázky pak dle obviněného bylo přijetí Rozhodnutí Komise ze dne 20. 3. 2013 o schválení pokynů k uzavření operačních programů určených k čerpání pomoci z Evropského fondu pro regionální rozvoj, Evropského sociálního fondu a Fondu soudržnosti (2007-2013) a aktualizace Metodického pokynu pro výběr vzorků 08/0021/03 z 4. 4. 2013, která přinesla podstatné změny podmínek pro statistický a nestatistický výběr vzorků, výběr na 2 referenční období pro uzavírání operačních programů.

120. K uvedenému argumentu obviněného Úřad konstatuje, že, jak již dovodil výše, nelze dojít k závěru, že obviněný nemohl mít vědomí o potřebě budoucích aktualizací, úprav a doplnění tohoto systému. Pokud obviněný tvrdí, že nemohl předpokládat legislativní změny na úrovni Evropské unie, uvádí k tomu Úřad, že s ohledem na skutečnost, že jsou to právě zaměstnanci obviněného, kteří problematiku evropské legislativy v oblasti auditu prostředků Evropské unie z pozice výkonu své působnosti sledují a monitorují, představa, že Ministerstvo financí nepředpokládalo žádný legislativní vývoj (byť ovlivněný právem EU) v oblasti, která je v jeho gesci, ve své podstatě znamená, že ministerstvo zcela rezignovalo na svoji činnost. Úřad uvádí, že nezpochybňuje skutečnost, že obviněný se na legislativních změnách přímo nepodílel, popřípadě je neinicioval, avšak jako odborný orgán státní správy je měl předvídat.

121. Ve světle zásady ignorantia iuris non excusat je nutno konstatovat, že na rozdíl od rozsudku NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 obviněný v nyní šetřeném případě, kdy na základě původního zadávacího řízení uzavřel smlouvu o dílo s nevhodně vymezenými smluvními ujednáními týkajícími se licenčních podmínek, musel vědět a být srozuměn s tím, že svým postupem vytváří budoucí situaci, kdy na základě např. otevřené soutěže nebude možné zadat v šetřeném případě požadované činnosti jinému dodavateli než vybranému uchazeči, jak již Úřad konstatoval výše. Jinými slovy, obviněný s ohledem na výše prezentované dílčí závěry mohl a měl předpokládat nutnost zadávání dalších zakázek, přičemž za situace, kdy tyto okolnosti dostatečně nezohlednil, nemůže být toto jednání, které je nutné považovat za zaviněné, a to minimálně ve formě nedbalosti, jakkoliv zohledněno jako pouhá „nešikovnost“, která by umožnovala postup v jedancím řízení bez uveřejnění.

122. S ohledem na vše výše uvedené Úřad uvádí, že obviněný nenaplnil materiální podmínku použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona z důvodu ochrany výhradních práv, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil sám obviněný v důsledku svého předchozího postupu při uzavření smlouvy o dílo, přičemž toto jednání obviněného nelze považovat za pouhou „nešikovnost“, a obviněný se tedy na nutnost ochrany autorských práv vybraného uchazeče při zdůvodnění svého postupu při zadání předmětné veřejné zakázky nemůže legitimně odvolávat.

123. Obviněný ve svém vyjádření poukazuje na skutečnost, že v oznámení o zahájení řízení o přestupku ze dne 27. 7. 2017 se uvádí, že Úřad zahájil řízení na základě vlastní činnosti, což obviněný nepovažuje za správné tvrzení, když dle jeho názoru bylo řízení zahájeno na základě podaného podnětu, za který byl Úřad povinen požadovat úhradu správního poplatku 10 000 Kč. Uvedená okolnost je dle obviněného zásadní a může způsobit zmatečnost celého vedeného řízení.

124. K uvedenému tvrzení obviněného Úřad konstatuje, že řízení o přestupku zahájil na základě vlastní úřední činnosti, přičemž uvádí, že dle § 113 zákona řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se zahajuje na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední. V daném případě bylo předmětné řízení zahájeno z moci úřední. Úřad byl dle § 113 zákona oprávněn zahájit řízení z moci úřední. Obviněný věděl, v jaké věci je toto řízení vedeno. Z těchto důvodů Úřad neshledal, že by došlo ke zkrácení jakýchkoli procesních práv obviněného (ostatně ani on žádné konkrétní zkrácení konkrétního procesního práva, která má obviněný, netvrdil, jen obecně uváděl), které by mohlo založit nezákonnost tohoto rozhodnutí v tom, že je Úřad oprávněn zahájit správní řízení z moci úřední, má-li důvodnou pochybnosto zákonnosti postupu zadavatele.

125. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad výše dovodil naplnění jednoho ze znaků skutkové podstaty přestupku, tj. nedodržení postupu obviněného stanoveného zákonem, přistoupil níže ke zkoumání dalších (dvou) znaků skutkové podstaty přestupku, kterými jsou podstatné ovlivnění nebo možné podstatné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.

126. Úřad konstatuje, že nezákonný postup obviněného (viz výše) mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť použitím jednacího řízení bez uveřejnění obviněný nedůvodně omezil okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit, resp. zcela vyloučil možnost účasti jakéhokoliv jiného dodavatele než vybraného dodavatele, přičemž nelze vyloučit, že pokud by obviněný dodržel postup stanovený zákonem a zadával plnění odpovídající předmětu veřejné zakázky v jiném (otevřenějším) druhu zadávacího řízení, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří mohli obviněnému nabídnout výhodnější plnění než vybraný dodavatel.

127. Pro úplnost Úřad dodává, že zákon v případě deliktu (přestupku) podle § 120 odst. 1 písm. a) nevyžaduje výlučně prokázání (podstatného) vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání (postup) zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V této souvislosti je možno poukázat např. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009, ve kterém je k dané problematice uvedeno, že „[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo ‚podstatně‘ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ K obdobným závěrům dospěl rovněž KS v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 36/2012-104 ze dne 9. 5. 2013 či v rozsudku č. j. 62 Af 14/2011-74 ze dne 19. 7. 2012, ve kterém  mj. judikoval, že „[z]uvedeného ustanovení [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona] je zřejmé, že se deliktu dopustí již ten zadavatel, který nedodrží ZVZ, přičemž tím pouze hypoteticky ovlivní výběr nejvhodnější nabídky.“

128. KS v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce ‚podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit‘ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu […]. Již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

129. Se shora uvedeným závěrem KS v Brně vyslovil souhlas i NSS ve svém rozsudku č. j. 4 As 61/2016-38 ze dne 28. 6. 2016, když konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) shledá, že „se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

130. Z výše uvedeného vyplývá, že pouhá potencialita vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je tak s ohledem na znění zákona zcela postačující v případě spáchání správního deliktu (přestupku) dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona [a to i ve vztahu k ZZVZ – viz § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

131. Úřad zde dále odkazuje na již citované rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R173/2014/VZ-13930/2015/321/IPs ze dne 12. 6. 2015, kde je mj. uvedeno: „Pokud jde o otázku hospodárnosti jednání zadavatele, je třeba připomenout, že účelem zákona je zajistit hospodárné nakládání s veřejnými prostředky právě prostřednictvím dodržování postupů nastavených zákonem. Pokud zadavatel vytvořením zmíněného stavu exkluzivity vyloučil možnost zadání zakázky v zadávacím řízení, jež by umožnilo řádnou soutěž o zakázku, a tím i možnost více nabídek s potenciální lepší nabídkovou cenou, stal se zcela závislým na jednom dodavateli, jenž si pak následně může určovat cenu všech dalších plnění, která na původní zakázku navazují. Takové jednání nemůže být označeno za hospodárné.“ Z uvedeného závěru plyne, že v důsledku neoprávněného použití jednacího řízení bez uveřejnění nedošlo k realizaci řádné soutěže o zakázku, a tím i zamezení možnosti podání více nabídek s potenciální lepší nabídkovou cenou.

132. Úřad tedy shrnuje, že podmínka pro konstatování spáchání přestupku spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je v daném případě naplněna, neboť s ohledem na nedodržení postupu podle zákona obviněným není možné vyloučit, že by byla podána a následně vybrána nabídka s nižší cenou, než nabídka vybraného uchazeče.

133. Úřad dále zjistil, že obviněný uzavřel dne 30. 1. 2014 smlouvu na veřejnou zakázku.

134. Na základě výše uvedeného tedy Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v  § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč – ASD Software, s.r.o., IČO 62363930, se sídlem Žerotínova 2981/55A, 787 01 Šumperk – přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 30. 1. 2014 s jmenovaným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

135. Z výše uvedených důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

136. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

137. Jelikož obviněný v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu, dopustil se spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

138. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění zákona č. 40/2015 Sb., který je nutno na posuzovaný případ aplikovat, neboť je pro pachatele přestupku příznivější, odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

139. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad se o spáchání přestupku dozvěděl z vlastní úřední činnosti dne 16. 2. 2017, přičemž řízení o přestupku bylo zahájeno 27. 7. 2017. Smlouva na veřejnou zakázku byla obviněným uzavřena dne 30. 1. 2014. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nezanikla, neboť Úřad zahájil řízení o přestupku před uplynutím 5 let ode dne, kdy byl přestupek spáchán, a současně do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl.

140. Pro úplnost Úřad dodává, že jednání obviněného, jak již uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, posuzoval při zohlednění čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku, neboť jednání obviněného je přestupkem jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak i podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a ZZVZ ani zákon o přestupcích nepředstavují v šetřené věci příznivější právní úpravu.

141. K uvedenému dále Úřad dodává, že z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

142. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

143. Vzhledem ke skutečnosti, že je Úřad ode dne 1. 7. 2017 povinen aplikovat v řízení o přestupku zákon o přestupcích, zabýval se Úřad opětovně v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat a tedy posuzovat otázku týkající se uplynutí lhůt odpovědnosti za přestupek, tedy zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání přestupku obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně. Protože ani ZZVZ, ani zákon o přestupcích neobsahuje ustanovení, na základě kterých by odpovědnost obviněného za spáchání přestupku již zanikla, není pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích pro obviněného příznivější, a proto Úřad posoudil zánik odpovědnosti za spáchání přestupku podle zákona, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku.

144. V daném případě se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž konečná cena veřejné zakázky činila 8 104 580,- vč. DPH.

145. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona. Horní hranice pokuty tedy v posuzovaném případě činí 810 458,- Kč.

146. Úřad ve vztahu ke způsobu stanovení výše uložené pokuty na tomto místě rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016, v němž je mimo jiné konstatováno následující: „Podle § 35 trestního zákona se při postihu souběhu trestných činů ukládá úhrnný nebo souhrnný trest. Tyto tresty „představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu“(viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: cit. dílo, str. 301). Z téhož ustanovení pak plyne zásada uložení shodného trestu za sbíhající se trestné činy bez ohledu na to, zda je o těchto činech vedeno společné řízení (§ 20 odst. 1 trestního řádu) či ne. Při ukládání úhrnného i souhrnného trestu soud vychází ze stejných zásad. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb.“

147. Úřad uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62, nebo v rozsudku ze dne 31. 10. 2008, č. j. 5 Afs  9/2008-328), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li výklad za pomoci analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008-67, a ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135). Pro ukládání trestů za přestupky se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

148. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že je přestupek obviněného v souběhu se správním deliktem, o kterém bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2014/VZ-19651/2014/523/LSt ze dne 17. 9. 2014, jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R355/2014/VZ-01201/2016/323/MOd ze dne 14. 1. 2016 (který byl spáchán nejpozději dne 9. 7. 2013; citovaná rozhodnutí Úřadu jsou dostupná online na https://www.uohs.cz), přičemž v rámci citovaného rozhodnutí Úřadu byl obviněný shledán vinným ze spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a byla mu uložena pokuta v celkové výši 100.000,- Kč.

149. S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

150. Měl-li by Úřad uložit obviněnému pokutu za uvedený správní delikt i přestupek a nemá-li zároveň v tomto řízení o přestupku zákonné zmocnění zrušit předcházející „výrok o trestu“ (tj. výrok II. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2014/VZ-19651/2014/523/LSt ze dne 17. 9. 2014), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad uloží za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši, jež v sobě zahrne pokutu uloženou rozhodnutím č. j. ÚOHS-S491/2014/VZ-19651/2014/523/LSt ze dne 17. 9. 2014 (ve výši 100.000,- Kč) za spáchání jednoho správního deliktu, tj. Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný přestupek zohlednil předchozí uloženou pokutu za správní delikt, jež je s projednávaným přestupkem v souběhu.

151. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti přestupku, přičemž zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost přestupku podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti přestupku pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.

152. Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při výběru dodavatele veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 30. 1. 2014 uzavřel v rámci jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by pro daný druh zadávacího řízení byly splněny veškeré zákonem stanovené podmínky, přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Následkem postupu obviněného došlo zcela k vyloučení hospodářské soutěže, neboť v důsledku nezákonného postupu obviněného došlo k zadání předmětné veřejné zakázky přímo vybranému uchazeči.

153. Z hlediska následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že obviněný svým postupem mohl znemožnit účast dalších případných dodavatelů a ve své podstatě tak z procesu zadávání veřejné zakázky zcela vyloučil hospodářskou soutěž. Nelze totiž vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem, obdržel by nabídky dalších uchazečů, přičemž ti mohli přijít s výhodnějšími podmínkami pro  obviněného, čímž by došlo k celkově nižšímu vynakládání veřejných prostředků. Obviněný proto nedostál elementárnímu účelu zákona, kterým je zajištění efektivního vynakládání veřejných prostředků prostřednictvím otevřené soutěže mezi dodavateli.

154. Úřad vzal při stanovení výše pokuty v úvahu jako polehčující okolnost dobu, jež uplynula od spáchání přestupku. Jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2015, č. j. 62 Af 123/2013, je třeba při posouzení následku správního trestání zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním. Čím je tento časový horizont delší, tím více se relativizuje vztah mezi spáchaným přestupkem a ukládanou sankcí. Doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci pak má bezprostřední vliv na účel trestu. V daném případě ke spáchání přestupku obviněným došlo dne 30. 1. 2014, tj. od doby spáchání přestupku k jeho potrestání uplynula doba více než 3 let. Jak Krajský soud v cit. rozsudku dovodil, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“.

155. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z rozpočtu Ministerstva financí na rok 2017 zveřejněného na jeho internetových stránkách (http://www.mfcr.cz/cs/verejny-sektor/statni-rozpocet/legislativa-statniho-rozpoctu/2017/rozpocet-a-strednedoby-vyhled-rozpoctu-m-27755) vyplývá, že obviněný podle schváleného rozpočtu předpokládá v roce 2017 příjmy ve výši 601 215 119 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

156. Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů proto Úřad uložil pokutu v dolní polovině možné sazby ve výši 250 000 Kč (dvě stě padesát tisíc korun českých), přičemž ji posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem obviněného přiměřenou.

157. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

158. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Ministerstvo financí, Letenská 525/15, 118 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy