číslo jednací: R0174/2017/VZ-36552/2017/321/EDy
Instance | II. |
---|---|
Věc | Technická podpora provozu ŠIS – Aplikační programové vybavení |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
Rok | 2017 |
Datum nabytí právní moci | 14. 12. 2017 |
Související rozhodnutí | S0274/2017/VZ-27847/2017/512/AKp R0174/2017/VZ-36552/2017/321/EDy |
Dokumenty | ![]() |
Č. j.:ÚOHS-R0174/2017/VZ-36552/2017/321/EDy |
|
Brno 14. prosince 2017 |
V řízení o rozkladu ze dne 10. 10. 2017, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném obviněným –
- Česká republika - Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6, Hradčany,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0274/2017/VZ-27847/2017/512/AKp ze dne 25. 9. 2017, vydaném ve věci možného spáchání přestupku obviněným podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Technická podpora provozu ŠIS – Aplikační programové vybavení“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, kdy oznámení o zadání veřejné zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 3. 2016 pod ev. č. zakázky 629905,
jsem podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0274/2017/VZ-27847/2017/512/AKp ze dne 25. 9. 2017
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Dne 27. 7. 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0274/2017/VZ, neboť získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných obviněným – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6, Hradčany (dále jen „obviněný“ případně „zadavatel“) – při zadání veřejné s názvem „Technická podpora provozu ŠIS – Aplikační programové vybavení“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“), kdy oznámení o zadání veřejné zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 3. 2016 pod ev. č. zakázky 629905 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno odesláním výzvy k jednání a podání nabídky ze dne 1. 2. 2016 (dále jen „výzva“) dodavateli HEWLETT-PACKARD s.r.o., IČO 17048851, se sídlem Za Brumlovkou 1559/5, 140 00 Praha 4, Michle (dále jen „vybraný uchazeč“).
3. Z výzvy vyplývá, že předmětem veřejné zakázky bylo „zabezpečení technické podpory provozu ŠIS [Štábního informačního systému Armády České republiky (dále jen „ŠIS AČR“), tj. aplikační programové vybavení, které bylo dle vyjádření zadavatele ze dne 30. 6. 2017 pořízeno na základě původní smlouvy uzavřené v druhé polovině 90. let se společností EDS s.r.o., právním předchůdcem vybraného uchazeče (dále jen „původní smlouva“); pozn. předsedy Úřadu], aplikačních programových vybavení provozovaných v ŠIS, souvisejících systémů a podsystémů včetně implementovaných přizpůsobení […]“. Smlouvu na plnění veřejné zakázky obviněný uzavřel s vybraným uchazečem dne 4. 3. 2016 (dále jen „smlouva“). V příloze č. 1 oznámení o zadání veřejné zakázky ze dne 18. 3. 2016 je jako odůvodnění zadání veřejné zakázky bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce zaškrtnuto, že „[s]tavební práce/dodávky/služby mohou být poskytovány pouze konkrétním dodavatelem z důvodů, které jsou spojené s ochranou výhradních práv.“
4. V dokumentu nazvaném „Odůvodnění účelnosti veřejné zakázky“ pak obviněný uvedl, že „APV VP je počítačovým programem ve smyslu § 65 AZ a podléhá ochraně autorských práv. Firma Hewlett – Packard s.r.o. je oprávněna vykonávat svým jménem a na svůj účet majetková práva autora (autorů) k dodanému APV, včetně veškeré dokumentace k němu příslušející, dále je oprávněna poskytnout nabyvateli oprávnění k výkonu práva užít APV v rozsahu smluvně dohodnutých podmínek. Moduly ŠIS AČR-APV jsou založeny na základech aplikačního systémového řešení ŠIS AČR, jehož výhradním dodavatelem je společnost Hewlett – Packard s.r.o. Firma Hewlett – Packard s.r.o. je výhradním vlastníkem zdrojových kódů, výhradním vykonavatelem majetkových práv k autorskému dílu ŠIS AČR-APV a má na základě výkonu majetkových práv k jednotlivým aplikacím ŠIS AČR-APV na základě licenčních smluv se všemi jeho autory a subdodavateli výhradní právo toto APV rozšiřovat, upravovat a měnit. […]“. Dále obviněný v souvislosti se zadáním veřejné zakázky předložil čestné prohlášení vybraného uchazeče, ve kterém vybraný uchazeč mimo jiné prohlašuje, že je vlastníkem autorských majetkových práv k programovému vybavení a dokumentaci ŠIS AČR a jejich jediným vykonavatelem.
II. Napadené rozhodnutí
5. Dne 25. 9. 2017 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0274/2017/VZ-27847/2017/512/AKp (dále jen „napadené rozhodnutí“),
6. Úřad rozhodl výrokem I., že se obviněný (zadavatel) dopustil přestupku tím, že při zadávání veřejné zakázky v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, aniž k tomu byly splněny zákonem stanovené podmínky, neboť neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě tohoto důvodu předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný uzavřel dne 4. 3. 2016 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchaný přestupek pokutu ve výši 700 000 Kč.
7. Odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad opřel o národní i unijní judikaturu. Konstatoval, že důkazní břemeno v přezkoumávané věci leží na zadavateli, neboť jeho povinností je prokázat naplnění podmínek pro použití JŘBU dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Důkazní břemeno dle Úřadu zadavatel neunesl, když důvody spočívající v existenci výhradních práv vybraného uchazeče, nepodložil žádnými objektivními skutečnostmi, ale pouze svým tvrzením a čestným prohlášením vybraného uchazeče, z čehož však nelze uzavřít, že důvody existence jediného dodavatele nezaložil vědomě obviněný sám. Současně Úřad zastává názor, že s ohledem na povahu předmětu původní smlouvy na pořízení ŠIS AČR uzavřené v druhé polovině 90 let, nelze dojít k závěru, že obviněný neměl a nemohl mít vědomí, že v budoucnu vznikne potřeba systém dále rozvíjet, a tedy zadat další veřejné zakázky. K tvrzení obviněného o hospodárnosti jím zvoleného postupu Úřad uvedl s odkazem na judikaturu, že ekonomická stránka věci nemůže být sama o sobě důvodem pro využití JŘBU, navíc se ze strany obviněného jednalo opět o ničím nepodložené tvrzení. V neposlední řadě Úřad konstatoval, že nezákonný postup obviněného mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější zakázky, neboť použitím JŘBU obviněný zcela vyloučil možnost účasti jakéhokoliv jiného dodavatele než vybraného uchazeče, přičemž nebylo možné vyloučit, že by obviněný při dodržení zákona a zadávání veřejné zakázky v jiném druhu zadávacího řízení mohl obdržet i výhodnější nabídky jiných dodavatelů. Závěrem posoudil i příznivost pozdější právní úpravy, kterou neshledal a přistoupil k uložení sankce.
8. Při uložení pokuty Úřad přihlédl k okolnostem, za kterých byl přestupek spáchán, k jeho následkům a způsobu spáchání. Úřad zohlednil, že v důsledku postupu obviněného neproběhla soutěž o veřejnou zakázku, což je jedno z nejzávažnějších porušení zákona. Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil snahu obviněného o postupné vyčleňování jednotlivých služeb, jež jsou součástí APV ŠIS ze zadávání prostřednictvím JŘBU. Zohlednil i dva sbíhající se přestupky obviněného, za které již byla Úřadem uložena pokuta. Závěrem Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného. Po zohlednění všech skutečností vyměřil obviněnému pokutu ve výši 700 000 Kč.
9. Napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 25. 9. 2017.
III. Námitky rozkladu
10. Uvedené rozhodnutí napadl obviněný rozkladem ze dne 10. 10. 2017, který byl Úřadu doručen téhož dne. K podání rozkladu tak došlo v zákonem stanovené lhůtě.
11. Obviněný namítá nesprávnost, nezákonnost a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Dle obviněného Úřad chybně vyhodnotil obsah spisu i příslušnou zadávací dokumentaci a chybně posoudil možnosti obviněného ve vztahu k zákonu č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“), a nepřípustně rozšířil skutkovou podstatu přestupku. Důkazní břemeno k prokázání přestupku leží dle obviněného na Úřadu, obviněný nemusí prokazovat svou nevinu. Dle obviněného je to tedy Úřad, kdo musí prokázat, že obviněný mohl plnění získat jiným způsobem než prostřednictvím vlastníka autorských práv. Z dokumentace k veřejné zakázce pak dle obviněného jednoznačně vyplývá, že zadal předmětnou veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv, když existence těchto práv byla prokázána čestným prohlášením jejich vlastníka. Úřad přitom nijak neodůvodnil, proč by čestné prohlášení nemělo být relevantním důkazem.
12. Za nesrozumitelné považuje obviněný závěry Úřadu vyplývající z bodu 73 a 74 napadeného rozhodnutí, kdy Úřad ze skutečnosti, že nebyla předložena původní smlouva, dovozuje neprokázání existence výhradních práv vybraného dodavatele. Dle obviněného však původní smlouva není pro posouzení věci podstatná, neboť by nedokládala stav držení autorských práv a licenční omezení v době zadávání veřejné zakázky. Nesprávné je podle obviněného i spojení neprokázání důvodů pro použití JŘBU s tvrzením, že obviněný neprokázal, že se do stavu závislosti na jednom dodavateli nedostal vědomě, když tato dvě tvrzení je dle obviněného třeba vykládat odděleně, protože spolu přímo nesouvisí. Závislost na konkrétním dodavateli pak v době zadávání byla objektivním stavem vyplývajícím z autorského zákona a nebyla překážkou pro použití JŘBU. Posuzovat podle současné judikatury tehdejší právní stav, kdy došlo k vytvoření „závislosti“ je dle obviněného nepřípustným aplikováním principu retroaktivity v neprospěch pachatele.
13. Obviněný dále odmítá závěry Úřadu, že měl již v době zadání původní veřejné zakázky předpokládat potřebu dalšího rozšiřování programu, Úřad totiž nevzal vůbec v potaz skutečnost, že obviněný byl v té době teprve v procesu rozsáhlého zavádění IT technologií do státní správy.
14. Obviněný namítá, že žádný právní předpis nedefinuje skutkovou podstatu porušení zákazu dostat se do závislosti na konkrétním dodavateli. Úřad tak dle obviněného provádí nepřípustný extenzivní výklad zákona.
15. Obviněný nesouhlasí s argumentem Úřadu, že zadavatel mohl nahradit program novým programem s vhodnějším nastavením licenčních podmínek. Taková obměna by dle obviněného byla ekonomicky neefektivní, když „software ještě není na konci životního cyklu“.
16. Námitky obviněného směřují i do výroku o pokutě. Obviněný je přesvědčen, že řízení o přestupku trpí procesní vadou a nepřezkoumatelností. Dle něj mělo dojít ke spojení řízení s dalšími 3 řízeními o přestupku v obdobné věci. Z rozhodnutí pak dle obviněného není ani zřejmé, jak Úřad aplikoval souhrnný trest, navíc Úřad do své úvahy zapomněl včlenit i trest uložený na základě dalšího rozhodnutí.
17. Závěrem obviněný uvádí, že jednal v důsledku právního omylu negativního, kdy až do rozhodnutí ve věci byl přesvědčen, že jedná v souladu s právem. Dodává, že jako polehčující okolnost by měla být zohledněna i skutečnost, že neměl v úmyslu se přestupku dopustit a že pravomocné rozhodnutí a samotné projednání povede k tomu, že se obdobného protiprávního jednání již nedopustí.
Závěr rozkladu
18. Na základě výše uvedeného obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že napadené rozhodnutí zruší a správní řízení zastaví.
IV. Řízení o rozkladu
19. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
Stanovisko předsedy Úřadu
20. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
21. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu obviněného.
V. K námitkám rozkladu
22. Námitky obviněného směřují zejména do nesprávného právního posouzení věci, neboť obviněný nesouhlasí se závěrem, že se měl dopustit spáchání přestupku vysloveného Úřadem ve výroku I. napadeného rozhodnutí a je přesvědčen, že naplnil podmínky § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky v JŘBU.
23. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v JŘBU tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.
24. O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Předmětem sporného posouzení v přezkoumávané věci je především otázka, zda obviněný unesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním podmínek opravňujících k použití JŘBU.
25. V této souvislosti je možné odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, č. j. 31 Af 54/2012 – 443, ve kterém soud konstatoval s odkazem na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie, že výklad pro použití JŘBU je třeba vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává, tedy obviněný jakožto zadavatel. Konkrétně krajský soud dovodil, že „[z]ákaz rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z judikatury Soudního dvora Evropské unie (srov. rozsudek ze dne 18. 5. 1995 ve věci C-57/94, Komise proti Italské republice; rozsudek ze dne 28. 10. 2002 ve věci C-385/02, Komise proti Italské republice; nebo rozsudek ze dne 10. 4. 2003 ve spojených věcech C-20/01 a 28/01, Komise proti Německé republice). I z další judikatury Soudního dvora Evropské unie, kterou ve svém rozhodnutí zmiňuje žalovaný, vyplývá povinnost restriktivního výkladu v případě použití jednacího řízení bez uveřejnění. Jedná se o věc C-199/85 (Komise proti Itálii) a věc C-71/92 (Komise proti Španělsku). Z výše uvedené judikatury dále vyplývá, že důkazní břemeno ohledně existence okolností opravňujících k použití jednacího řízení bez uveřejnění leží na tom, kdo se jich dovolává – v daném případě tedy na zadavateli. Je to dáno specifičností a výjimečností jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel musí být schopen bez sebemenších pochybností prokázat, že jím zvolený postup byl v souladu se zákonem.“
26. Stejný výklad lze dovodit i z rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu, např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012 – 54, v němž je uvedeno, že JŘBU lze použít pouze výjimečně, pokud „uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v ,klasickém‘ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku“, přičemž „důkazní břemeno ohledně naplnění zákonných podmínek nese zadavatel“. Obdobné závěry o nesení důkazního břemene vyslovil rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 31. 8. 2015, č. j. 8 As 149/2014 – 68.
27. JŘBU tedy představuje výjimečný druh zadávacího řízení, neboť ze své podstaty omezuje hospodářskou soutěž tím, že se spíše než zadávacímu řízení podobá běžné soukromoprávní kontraktační proceduře. Posouzení otázky, zda při jeho realizaci nedošlo k porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona, se soustředí zejména na zhodnocení, zda byly naplněny veškeré podmínky pro jeho použití a zda zadavatel jejich splnění bez sebemenších pochybností prokázal. Závěry Úřadu o povinnosti obviněného prokázat splnění podmínek pro použití JŘBU včetně odkazů na použitou judikaturu proto považuji za správné a plně se s nimi ztotožňuji. Je to obviněný, kdo musí prokázat splnění podmínek pro použití JŘBU.
28. Obviněný coby veřejný zadavatel v přezkoumávané věci odůvodnil použití tohoto druhu zadávacího řízení ochranou výhradních práv, jak podrobněji vyplývá zejm. z přílohy č. 1 oznámení o zadání veřejné zakázky a z odůvodnění účelnosti veřejné zakázky citovaných v bodu 3 a 4 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Uvedené vyplývá i z předložených informací pro vládu. Obviněný dále doložil čestné prohlášení vybraného uchazeče o vlastnictví autorských práv k počítačovému programu.
29. Pokud jde o povahu čestného prohlášení, pak je třeba souhlasit s obviněným, že čestné prohlášení nelze bez dalšího pominout. Dle § 53 odst. 5 správního řádu lze čestným prohlášením, a to jen ze strany účastníka řízení (tím bezesporu v přezkoumávané věci není vybraný uchazeč) nahradit pouze předložení listiny, a to jen v případech a za podmínek stanovených zvláštním zákonem. Takovou možnost však zákon obviněnému neposkytuje. Samozřejmě to neznamená, že by účastník či jiná osoba nemohli vůči správnímu orgánu učinit písemné prohlášení, takový úkon však nemá účinky náhradního důkazního prostředku, ale jako jeden z podkladů pro vydání rozhodnutí s nižší vypovídací hodnotou. Uvedené vyplývá i např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 8. 2014, č. j. 9 Afs 139/2013 – 30 „[j]akkoliv musí správce daně přihlédnout ke všem skutečnostem, které v daňovém řízení vyjdou najevo, neznamená to, že jakékoliv skutečnosti či dokonce tvrzení musí následně zohlednit jako důkazy […] Správce daně nelze obecně zavázat, aby veškerá tvrzení daňového subjektu či třetích osob, včetně tvrzení předkládaných formou čestného prohlášení následně z úřední povinnosti ověřoval prostřednictvím dokazování. Vždy bude záležet na konkrétních skutkových okolnostech posuzovaného případu a na míře zjištěného skutkového stavu. Bude-li skutkový stav dostatečně objasněn, není rozhodně účelné ničím nepodložená tvrzení následně prověřovat z úřední povinnosti.“ Ač se rozsudek týká daňového řízení, jeho závěry jsou v obecné rovině přiléhavé i na nyní přezkoumávanou věc. Čestné prohlášenínelze považovat za důkazní prostředek, ale jako jeden z podkladů pro vydání rozhodnutí s nižšívypovídací hodnotou.
30. V tomto směru lze tedy souhlasit s Úřadem, že zadavatel své tvrzení o existenci autorských práv nepodložil žádnými důkazními prostředky, ale pouze ničím nepodloženými tvrzeními vybraného uchazeče a svými tvrzeními. Ta mají nižší vypovídací hodnotu, než jakou by měla samotná původní smlouva, zvláště za situace, kdy programový systém realizovaný na základě původní smlouvy obviněný stále využívá a tedy, postupoval-li by s péčí řádného hospodáře, měl by mít k dispozici i tuto původní smlouvu. Nelze totiž odhlédnout od skutečnosti, že na základě právní úpravy vztahů vzniklých z původní smlouvy zadavatel nyní zadává veřejnou zakázku v JŘBU. I pokud by ale byla prokázána existence výhradních práv vybraného uchazeče, nemělo by takové zjištění samo o sobě na posouzení věci vliv. V takovém případě, kdy existence výhradních práv vede k zadání veřejné zakázky v JŘBU, musí zadavatel současně prokázat, že důvody existence jediného dodavatele nezaložil vědomě sám zadavatel. Ani tomu však obviněný nedostál, když se v čestném prohlášení pouze podává, kdo je vlastníkem a vykonavatelem autorských majetkových práv k programovému vybavení a dokumentaci ŠIS AČR.
31. Spočíval-li proto argument obviněného pro zahájení JŘBU, resp. unesení důkazního břemene obviněným jakožto zadavatelem zadávajícím veřejnou zakázku v JŘBU, v přesvědčení, že jsou splněny důvody ochrany autorských práv, pak v tomto smyslu Úřad v napadeném rozhodnutí správně aplikoval závěry Nejvyššího správního soudu uvedené v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, sp. zn. 5 Afs 42/2012, „Jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. (…)“ Existenci podmínek (nutnost technických důvodů či ochrany autorských práv vybraného uchazeče), na jejichž základě lze postupovat v JŘBU nesmí totiž zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním. Uvedené závěry potvrzuje i rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2016, č. j. 1 As 256/2015 – 95: „stav ‚exkluzivity' (tj. nezbytnost splnění zakázky pouze určitým dodavatelem) nemůže zadavatel sám vytvořit. Opačný závěr by byl zcela v rozporu se smyslem a účelem zásad, na kterých je právní úprava veřejných zakázek postavena (tj. zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace). K tomu srovnej zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012-53, č. 2790/2013 Sb. NSS citovaný krajským soudem i účastníky v projednávané věci, kde Nejvyšší správní soud uzavřel, že ,[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.' (k rozboru judikatury Soudního dvora pak srovnej rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, čj. 31 Af 54/2012-443)“.
32. Ač objektivně nebyla prokázána existence výhradních práv vybraného uchazeče, i kdyby byla jejich existence připuštěna, bylo na obviněném prokázat nade vší pochybnost, že stav exkluzivity nezpůsobil sám svým jednáním při uzavírání původní smlouvy. Z pouhých tvrzení obviněného ani z čestného prohlášení vybraného uchazeče taková skutečnost nelze dovodit. Naopak spíše nasvědčuje tomu, že si obviněný při uzavírání původní smlouvy nevymínil takové licenčními podmínky, které by mu umožnily zadat navazující veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. S Úřadem se přitom ztotožňuji v jeho závěru, že obviněný si musel být již při uzavírání původní smlouvy vědom, že v budoucnu vznikne potřeba systém dále rozvíjet (srov. k tomu blíže body 83 až 85 odůvodnění napadeného rozhodnutí). To vyplývá i ze samotného vyjádření obviněného v rozkladu, kde uvádí, že se nacházel na počátku procesu rozsáhlého zavádění IT technologií do státní správy, o to více mohl očekávat, potřebu navazující technické podpory, úprav a aktualizací rozsáhlého a složitého počítačového programu, a tedy i budoucí potřebu zadání navazujících veřejných zakázek.
33. Nevymíněním si výhodnějších licenčních podmínek v původní smlouvě se tak obviněný dostal do situace, kdy stál před rozhodnutím, jakým způsobem zajistit navazující potřebné plnění, a přiklonil se k zadání veřejné zakázky v JŘBU. Pokud ale obviněný upřednostnil tento druh zadávacího řízení, byl také povinen před zvolením takového druhu zadávacího řízení důkladně posoudit a odůvodnit, že splňuje podmínky pro zadání veřejné zakázky v JŘBU.
34. Pokud jde o otázku unesení důkazního břemene odkazuji také na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015 – 80, ve kterém krajský soud uvádí, že „Nejvyšší správní soud [pozn. předsedy Úřadu: rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012 – 53 ze dne 11. 1. 2013] dále konstatoval, že ,Zadavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva, tak jak to zadavatel učinil. Zadavatel byl povinen před rozhodnutím, zda lze využít jednací řízení bez uveřejnění, důkladně právně posoudit předchozí zakázku, na kterou se má navazovat, z hlediska autorského práva, povahy licence a technického hlediska. Prokázání existence důvodu pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu (např. ochranná známka, užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat; podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky.' V Nejvyšším správním soudem posuzované věci byla znaleckými posudky prokázána ,objektivní existence výhradních práv (autorských), která nedovolují zadavateli libovolně nakládat s předchozími systémy, na které by měla veřejné zakázka navazovat.' Z citované judikatury jasně vyplývá, že primární důkazní břemeno oprávněnosti využití JŘBU tíží zadavatele, na což i se zohledněním judikatury SDEU i národní odkazoval i žalovaný v napadeném rozhodnutí“. K okamžiku, ke kterému je třeba provést objektivní posouzení stavu, v rozsudku krajský soud podává, „[j]estliže žalobce upřednostnil tuto formu veřejné zakázky, bylo jeho povinností prokázat, že jasnou a odůvodněnou o existenci důvodů pro JŘBU měl ještě před zadáním veřejné zakázky v JŘBU“ a k formě objektivního posouzení dodává, že „[p]okud žalobce posoudil jím uzavřené smlouvy sám a na základě vlastního posouzení dospěl k závěru o možnosti uzavřít navazující zakázku v JŘBU, tak se nemůže jednat o objektivní posouzení stavu, neboť to nutně předpokládá součinnost třetí osoby, která není součástí původní zakázky a nemá proto žádný zájem na určitém konkrétním výsledku a ani není u ní důvod zpochybňovat nestrannost analýzy.“
35. Obviněnému tedy nic nebránilo v tom, aby nechal sám zpracovat znalecký posudek, případně jiný podklad zpracovaný nezávislou osobou, zda byly dány důvody aplikace JŘBU a tento Úřadu předložil. Podstatné však je, že takový důkaz (znalecký posudek, audit apod.) měl být vyhotoven v době, kdy obviněný zvažoval zadání veřejné zakázky. V té době totiž volil druh zadávacího řízení a již v té době měl mít postaveno na jisto, že postupuje v souladu se zákonem.
36. Úřad v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 27. 7. 2017 popsal své pochybnosti o postupu obviněného v souladu se zákonem. Obviněný však nepředložil ani v průběhu správního řízení žádné relevantní důkazy na podporu svých tvrzení, že jsou dány důvody pro zadání veřejné zakázky v JŘBU.
37. Úřad tedy v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně konstatoval, že obviněný neunesl důkazní břemeno, neboť tento nesplnil požadavek důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody pro aplikaci JŘBU pro veřejnou zakázku. Obviněný neprokázal, že by existovaly objektivní důvody pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona a zda podmínky pro aplikaci uvedeného ustanovení zákona byly fakticky naplněny. Obviněný, jakožto zadavatel by přitom měl být kdykoliv schopen prokázat naplnění všech zákonem stanovených předpokladů pro použití JŘBU.
38. Ke skutečnosti, že v odůvodnění tohoto rozhodnutí a napadeného rozhodnutí jsou citovány rozsudky, z nichž některé byly vydány až po zahájení JŘBU a obviněný tedy neměl možnost se s nimi seznámit dříve, uvádím, že předmětné pasáže rozsudků rozvíjí myšlenky již dříve uvedené v soudní judikatuře, týkající se povinnosti unést důkazní břemeno zadavatelem při zadávání JŘBU, přičemž odkazuji i na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 7. 2016, č. j. 9 As 54/2016 – 45, jež uvádí, že „[j]udikatura vykládá pojmy a podává výklady právních předpisů, které platí po dobu platnosti a účinnosti dané právní úpravy. Právní názory vymezené správními soudy nemohou správní orgány pojímat tak, že z nich budou vycházet až v rámci řízení zahájených po datu vydání toho kterého rozsudku.“ Předseda Úřadu ani Úřad nemohou opomíjet názor vyslovený v soudní judikatuře, přestože některé rozsudky byly vydané až po zadání veřejné zakázky v JŘBU, avšak nepřinášejí překvapivé závěry, jež by nebyly známy již z ustálené soudní rozhodovací praxe. Vzhledem k právě uvedenému jsou tedy rozsudky citované v odůvodnění tohoto i napadeného rozhodnutí zcela přiléhavé i k šetřenému případu.
39. Nutno závěrem podotknout, že v přezkoumávané věci je zpochybňován postup obviněného, kterým nejenže objektivním způsobem neprokázal existenci výhradních práv vybraného uchazeče, natož pak skutečnost, že nezpůsobil stav exkluzivity pro vybraného uchazeče. Závěry spočívající v existenci objektivních důvodů nezávislých na vůli zadavatele pro využití JŘBU vyplývají i z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012-54, a rovněž tak z aktuálního rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 1. 11. 2017, č. j. 1 As 242/2017-48, na jehož závěry rovněž odkazuji.
40. Pokud jde o námitku hospodárnosti postupu obviněného, pak ve vypořádání této námitky je možné pro stručnost odkázat na odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad v bodě 87 až 90 s odkazem na judikaturu národních soudů dovozuje, že ekonomická stránka veřejné zakázky nemůže být sama o sobě důvodem pro využití JŘBU. Se závěry Úřadu se plně ztotožňuji. Z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015 – 80, vyplývá, že „nejprve si musí zadavatel veřejné zakázky zodpovědět otázku autorskoprávní a teprve následně poté, co dospěje k závěru, že po stránce autorskoprávní je nutné veřejnou zakázku zadat v režimu ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, tak nastupuje zodpovězení otázky ekonomické a technické“. Jelikož v nyní přezkoumávané věci obviněný neprokázal dostatečné posouzení otázek autorskoprávních (jak bylo dovozeno výše), není rozhodné, zda bylo pro obviněného zvolené řešení ekonomicky výhodné. Navíc obviněný hospodárnost svého postupu nijak nedoložil.
41. Ve vztahu k výše uvedenému tedy obviněný neprokázal potřebu zadání veřejné zakázky z důvodu ochrany autorských práv v JŘBU a nezabýval se ani ekonomickou otázkou ve vztahu ke kompatibilitě informačního systému (zadáním „nové“ veřejné zakázky). Jak již uvedl Krajský soud v Brně ve shora citovaném rozsudku ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015-80, „cílem takové analýzy je právě posouzení kombinace hledisek autorskoprávních a technických ve vazbě na ekonomické zhodnocení zvoleného postupu před zadáním samotné veřejné zakázky a návrh možných objektivních řešení situace.“ Obviněný nepředložil ani žádnou seriózní ekonomickou analýzu, ze které by bylo patrné, že nelze existenci výhradních práv za splnění podmínky ekonomické výhodnosti nepoužít nebo rozšířit tak, aby se již nejednalo o práva výhradní.
42. Vzhledem ke všem shora uvedeným důvodům shledávám argumentaci Úřadu, jakož i jím provedený výklad dotčeného ustanovení zákona, jako konzistentní a správnou. V souvislosti s použitím JŘBU přitom platí, že zákon není možno vykládat jinak než striktně, neboť jak uvádím shora, jedná se o výjimečný způsob zadávání veřejných zakázek (shodně blíže srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, sp. zn. 31 Af 54/2012). Neshledávám přitom, že by Úřad trval na aplikaci judikatury Nejvyššího správního soudu z roku 2012 na zadávací řízení z druhé poloviny 90. let, neboť předmětem správního řízení předcházejícího vydání napadeného rozhodnutí bylo posouzení postupů obviněného pouze v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou zadávanou v JŘBU, jež byla zadávána v roce 2016, nikoli původní veřejná zakázka. V tomto smyslu Úřad v napadeném rozhodnutí správně aplikoval závěry Nejvyššího správního soudu, uvedené v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, sp. zn. 5 Afs 42/2012, jež plně podporují zjištění a závěry, učiněné Úřadem v napadeném rozhodnutí.
43. S ohledem na výše uvedené souhlasím se závěrem Úřadu uvedeným ve výroku I. napadeného rozhodnutí, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v JŘBU, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Jak ze shora uvedeného rovněž vyplývá, ze strany Úřadu nedošlo k extenzivnímu výkladu zákona. Zadavatel je vždy povinen při využití JŘBU pro zadání veřejné zakázky objektivním způsobem prokázat jasnou a odůvodněnou existenci důvodů pro využití tohoto výjimečného druhu zadávacího řízení.
44. Za správné považuji i závěry Úřadu vyplývající z posouzení otázky příznivosti pozdější právní úpravy, zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), s ohledem na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod provedené Úřadem v bodě 103 odůvodnění napadeného rozhodnutí a pouze k tomu dodávám následující.
45. Podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
46. Rovněž podle úpravy obsažené v ZZVZ nepostupoval obviněný při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem, když ji zadal v JŘBU, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 63 odst. 3 ZZVZ, přičemž svým jednáním naplnil znaky přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ se za přestupek podle odstavce 1, nepoužije‑li se postup podle odstavce 3, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c).
47. Jak bylo uvedeno výše, obviněný zadal veřejnou zakázku, aniž by k tomu byly splněny zákonné podmínky, a to ani dle § 63 odst. 3 písm. c) ZZVZ. Ten stanoví, že zadavatel může také použít JŘBU, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. Dle komentářové literatury (Dvořák, D, Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 394) k právě citovanému ustanovení „[v]yužití JŘBU dle odstavce 3 písm. b) (z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž) a dle odstavce 3 písm. c) (je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví) váže ZVZ díky úpravě v odstavci 4 na splnění dalších dvou zde uvedených podmínek. První podmínkou je skutečnost, že veřejnou zakázku nelze zadat v jiném druhu zadávacího řízení než v JŘBU. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že důkazní břemeno ohledně nemožnosti provést jiný druh zadávacího řízení než JŘBU leží na zadavateli. Zadavatel by tak měl uvedení relevantních důvodů, pro které nebylo možné realizovat jiný druh zadávacího řízení, učinit nejlépe součástí dokumentace k veřejné zakázce.“ I podle nové právní úpravy je tak nutné, aby obviněný unesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním podmínek opravňujících použití JŘBU.
48. Pochybení obviněného tak naplňuje všechny znaky skutkové podstaty přestupku, jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, přičemž v obou případech obviněnému hrozí uložení pokuty ve stejné maximální výši do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč.
49. Z uvedeného vyplývá, že nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro obviněného příznivější. Přestupek je tak třeba posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený přestupek obviněného naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.
K uložené sankci
50. Závěrem obviněný vznesl námitky i do výroku o pokutě. Dle obviněného Úřad pochybil, když nespojil ve společné řízení věci projednávané u Úřadu týkající se podezření z obdobného pochybení obviněného při zadávání různých zakázek. Dle zjištění předsedy Úřadu byla v době od spáchání přestupku do vydání napadeného rozhodnutí sp. zn. S0274/2017/VZ vydána dále uvedená rozhodnutí Úřadu, a to:
-
č. j. ÚOHS-S0289/2017/VZ-27725/2017/513/SBa ze dne 22. 9. 2017 (dále jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0289/2017/VZ“), jehož výrokem I. Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky „Technické zhodnocení APV FIS a APV ISSP“ v JŘBU, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv zadal v JŘBU, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč – GORDIC spol. s r. o., přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 14. 12. 2015 se společností GORDIC spol. s r. o. rámcovou smlouvu na zajištění úprav aplikačního programového vybavení a datové základny pro Finanční informační systém a pro Informační systém o službě a personálu, za přestupek Úřad uložil výrokem II. pokutu 650 000 Kč;
-
č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi ze dne 18. 9. 2017 (dále jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ“), jehož výrokem I. Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky „Technická podpora APV BMIS v letech 2016-2017“ v JŘBU nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal s odkazem na existenci výhradních práv vybraného uchazeče – Microis, s. r. o., v JŘBU, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze Microis, s. r. o., přičemž postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 17. 3. 2016 se společností Microis, s. r. o. smlouvu na veřejnou zakázku, za přestupek Úřad uložil výrokem II. pokutu 90 000 Kč;
-
č. j. ÚOHS-S0286/2017/VZ-27179/2017/531/MHo ze dne 18. 9. 2017 (dále jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ“), jehož výrokem I. Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky „Maintenance APV a DZ GINIS“ v JŘBU, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v JŘBU, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč – GORDIC spol. s r. o., a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv společnosti GORDIC spol. s r. o., přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 29. 6. 2015 s uvedeným vybraným uchazečem smlouvu na plnění uvedené veřejné zakázky, za přestupek Úřad uložil výrokem II. pokutu 750 000 Kč;
-
č. j. ÚOHS-S0509/2014/VZ-46344/2016/512/MHr ze dne 18. 11. 2016, dále jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0509/2014/VZ“), jehož výrokem I. Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že postupoval vrozporu se zásadou transparentnosti, když v původní příloze č. 1 závazného návrhu kupní smlouvy uvedl mimo jiné určité požadavky na předmět plnění, jež byly prostřednictvím na profilu zadavatele uveřejněných dodatečných informací č. V ze dne 10. 4. 2013 nahrazeny, čímž při zadávání veřejné zakázky „Puška pro přesnou střelbu – nákup“ v užším řízení, provedl změnu přílohy č. 1 návrhu kupní smlouvy spočívající ve vypuštění určitých požadavků na předmět plnění, ačkoliv tyto požadavky již specifikoval v původní příloze č. 1 návrhu kupní smlouvy a současně již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast v užším řízení, přičemž uvedeným postupem mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem – Meopta Systems, s. r. o., smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. Za uvedený delikt Úřad výrokem II. uložil obviněnému pokutu 20 000,- Kč. Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 28. 2. 2017.
51. Dále jsem zjistil, že dne 29. 2. 2016 nabylo právní moci rozhodnutí Úřadu, č. j. ÚOHS-S0631/2015/VZ-40303/2015/531/VNe ze dne 20. 11. 2015 (dále jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ“), jehož výrokem I. Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku „Údržba a servis letounů Airbus A 319-115 - překlenovací“, zadal v JŘBU, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 18. 12. 2014 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem – Czech Airlines Technics, a. s. Výrokem II. Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel způsob uveřejnění stanovený v § 147a odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s § 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil na svém profilu zadavatele celé znění smlouvy na plnění uvedené veřejné zakázky do 15 dnů od jejího uzavření, tj. do 2. 1. 2015, ale uveřejnil jej až 29. 1. 2015. Výrokem III. Úřad rozhodl, že se zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 85 odst. 4 citovaného zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele písemnou zprávu zadavatele o uvedené veřejné zakázce ve lhůtě nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tedy do 2. 1. 2015, nýbrž až dne 29. 1. 2015. Za spáchání správních deliktů Úřad uložil výrokem IV. rozhodnutí pokutu ve výši 200 000,- Kč, přičemž pokuta byla ukládána za správní delikt uvedený ve výroku II. rozhodnutí, a ke správním deliktům konkretizovaným ve výrocích I. a III. rozhodnutí Úřad přihlédl v rámci přitěžujících okolností.
52. S ohledem na množství přestupků (správních deliktů), které měl spáchat obviněný, přikládám pro přehlednost časovou osu se znázorněním, okamžiku, kdy se přestupek (správní delikt) stal a kdy o něm bylo Úřadem rozhodnuto, popř. kdy nabyl právní moci.
53. K námitce obviněného, že Úřad měl procesně pochybit, když nespojil správní řízení vedená pod sp. zn. ÚOHS-S0289/2017/VZ, ÚOHS-S0290/2017/VZ, ÚOHS-S0286/2017/VZ a nyní projednávanou věc sp. zn. ÚOHS-S0274/2017/VZ ve společné řízení dle § 88 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v platném znění (dále jen „ZoP“) uvádím následující.
54. Dle § 140 odst. 1 správního řádu může správní orgán za v něm stanovených podmínek na požádání účastníka nebo z moci úřední usnesením spojit různá řízení. Dle § 88 odst. 1 ZoP pokud se podezřelý dopustil více přestupků, jejichž skutková podstata se týká porušení právních povinností vyskytujících se ve stejné oblasti veřejné správy, a k jejich projednání je příslušný týž správní orgán, projednají se ve společném řízení. Dle komentářové literatury jsou v § 88 ZoP zakotvena některá pravidla, která specifikují obecné ustanovení § 140 správního řádu vymezením toho, kdy lze považovat řízení za vzájemně související. V souladu s § 140 správního řádu je však správnímu orgánu poskytnuta toliko možnost spojit související řízení do řízení společného. (viz Jemelka, L, Vetešník, P. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, Zákon o některých přestupcích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 784).
55. K vedení společného řízení lze dále odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62, v němž soud uvedl, že „samotné porušení § 57 odst. 1 zákona o přestupcích [pozn. předsedy Úřadu: analogické ustanovení předchozího zákona k § 88 ZoP] však nelze považovat za takovou vadu řízení, která by mohla mít vliv na zákonnost rozhodnutí správního orgánu. Uvedené ustanovení je totiž pouhou procesní cestou vedoucí k naplnění § 12 odst. 2 zákona o přestupcích [pozn. předsedy Úřadu: analogické ustanovení předchozího zákona k § 41 ZoP], zakotvujícího pro účely trestání sbíhajících se přestupků princip absorpce, jehož podstata tkví v absorpci sazeb. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb. Z výše uvedeného vyplývá, že nevedení společného řízení o přestupcích žalobce by nemuselo prima facie způsobovat vadu řízení dopadající na zákonnost rozhodnutí, pokud by z těchto navazujících rozhodnutí bylo patrné uplatnění zásad stanovených pro ukládání trestu za souběh přestupků.“
56. Z ustálené judikatury tedy vyplývá, že Úřad není povinen vést společné řízení i za splnění podmínek uvedených v § 88 odst. 1 ZoP, a to za předpokladu dodržení zásad stanovených pro ukládání trestů za sbíhající se přestupky, zejména pak absorpční zásady.
57. Nad uvedené doplňuji, že podle nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek by byl dle § 270 odst. 11 ZZVZ postup podle § 88 odst. 1 ZoP vyloučen.
58. Při ukládání pokuty za přestupek se Úřad absorpční zásadou zabýval v bodech 112 až 118 odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž při uložení pokuty zohlednil předchozí pokuty uložené obviněnému za přestupky rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S290/2017/VZ a rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0289/2017/VZ, které jsou s projednávanou věcí v souběhu.
59. K tomu obviněný namítá, že uvedené posouzení je nepřezkoumatelné, neboť z rozhodnutí není zřejmé, proč Úřad při uplatnění institutu souhrnného trestu nezahrnul do své úvahy i pokutu uloženou na základě rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ. Je sice pravdou, že napadenému rozhodnutí by v této části slušelo podrobnější odůvodnění, avšak z rozhodnutí je seznatelné, jaké předchozí pokuty uložené Úřadem za přestupky Úřad zohledňoval v rámci absorpční zásady a rovněž i to, jaké přestupky jsou s projednávaným přestupkem v souběhu. Navíc, pokud byl obviněný schopen namítat, že Úřad nezahrnul do souhrnného trestu pokutu uloženou rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ, pak je zřejmé, že napadené rozhodnutí nepřezkoumatelností netrpí. Na místě je proto třeba posoudit, zda byl Úřad povinen obviněným zmiňovanou pokutu do souhrnného trestu zahrnout (resp. ji zohlednit) či nikoliv.
60. Pro posouzení, zda byl Úřad povinen zahrnout pokutu uloženou rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ do uloženého souhrnného trestu (resp. ji zohlednit) je podstatné určit, zda byl přestupek, za nějž byla pokuta uložena v souběhu s přezkoumávaným přestupkem.
61. Jak již uvedl Úřad v bodu 112 odůvodnění napadeného rozhodnutí, při trestání přestupků týmž orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. V rozsudcích Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 8. 2016, č. j. 6 As 245/2015-33, a ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62 (publ. Sb. NSS 2248/2011) Nejvyšší správní soud s odkazem na trestněprávní doktrínu uvedl, „že souběh je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení... V daném případě žalobce více skutky naplnil skutkové podstaty různých přestupků. Protože se těchto přestupků dopustil v období před oznámením rozhodnutí, jímž byl za některý z nich potrestán, jednalo se o jejich vícečinný souběh nestejnorodý…“
62. Trestněprávní doktrína uvádí, že souběhem (konkurencí) nazýváme případ, kdy pachatel spáchal dva nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich odsouzen, tj. než byl za takový čin vyhlášen odsuzující rozsudek soudem prvního stupně, nebo dříve, než byl obviněnému doručen trestní příkaz.“ (viz JELÍNEK, J. Trestní právo hmotné: obecná část, zvláštní část. Vyd. 2. Praha: Leges, 2010, s. 324).
63. Z rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 10. 3. 1998, sp. zn. 4 To 124/98 vyplývá, že pro posouzení souběhu a jeho odlišení od recidivy je rozhodující okamžik vyhlášení prvního odsuzujícího rozsudku soudem prvního stupně, případně okamžik doručení prvního trestního příkazu. Nic na tom nezmění ani případné řádné či mimořádné opravné prostředky, resp. včas podaný odpor, v jejichž důsledku dojde ke zrušení tohoto rozsudku nebo trestního příkazu. Podmínkou ovšem je, že řízení o opravném prostředku, resp. následné řízení po podaném odporu skončí pravomocným odsouzením pachatele. Pro odlišení souběhu od recidivy je tedy rozhodující doba, kdy byly přestupky spáchány, přičemž rozhodujícím momentem z hlediska souběhu je okamžik vydání rozhodnutí prvního stupně, nikoli okamžik, kdy se rozsudek stane pravomocným.
64. Z odborné literatury trestního práva dále vyplývá, že při nepravé recidivě „nejsou dva trestné činy v poměru souběhu, avšak při posuzování druhého trestného činu nelze pachatele pokládat ani za recidivistu“ (srov. NOVOTNÝ, Oto a kol. Trestní právo hmotné. Obecná část. 6. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2010, s. 333). Obecně má tedy nepravá recidiva blíže k recidivě než k souběhu. Přestože ještě rozsudek nenabyl právní moci, jeho vyhlášení se bere jako určitá forma varování pro pachatele, kterým bylo odsouzeno jeho předchozí společensky škodlivé jednání. Spácháním nového trestného činu dává pachatel najevo, že trest, který mu hrozí v případě, že rozsudek nabude právní moci, zřejmě nepovede k jeho nápravě. Z hlediska viny se nepravá recidiva posuzuje podle doby spáchání nového trestného
činu bez ohledu na případné dodatečné zahlazení předchozího odsouzení. Z hlediska trestu je možné k recidivě nepravé přihlédnout jako k obecné přitěžující okolnosti v zákoně neuvedené (srov. ŠÁMAL, Pavel a kol. Trestní zákoník: komentář I, § 1-139. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 571).
65. Ve smyslu shora uvedených závěrů je tedy třeba posoudit, zda jsou pro uložení souhrnného trestu naplněny podmínky souběhu uvedených přestupků, či zda se nejedná o recidivu, resp. nepravou recidivu.
66. Z úřední činnosti jsem zjistil, že Úřad vedl s obviněným i další řízení o přestupcích (správních deliktech), o kterých se obviněný nezmiňuje, a která mají vliv na posouzení toho, jaké přestupky (správní delikty) mají být nyní posuzovány v souběhu a k jakým mohl Úřad přihlížet jako k přitěžující okolnosti spočívající v recidivě ve smyslu § 40 písm. c) ZoP. Rozhodnutí vydaná v uvedených správních řízeních jsou podrobně rozepsána v bodu 50 a 51 tohoto odůvodnění.
67. Pro přehlednost posouzení souběhu rovněž odkazuji i na shora provedené grafické znázornění časové osy zachycující okamžik spáchání deliktu, okamžik, kdy bylo rozhodnuto o přestupku (správním deliktu) a případné nabytí právní moci rozhodnutí.
68. Z grafického znázornění přehledně vyplývá, že Úřad v rámci ukládání souhrnného trestu správně zohlednil pouze pokutu uloženou rozhodnutím ÚOHS-S0290/2017/VZ a pokutu uloženou rozhodnutím ÚOHS-S0289/2017/VZ. Pokutu uloženou rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ Úřad absorbovat nemohl, neboť přestupek, za který byla tato pokuta uložena, nebyl s přezkoumávaným přestupkem v souběhu.
69. Je tomu tak proto, že dne 20. 11. 2015 bylo vydáno rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ, jež následně nabylo právní moci. Přestupek, o němž Úřad rozhodl rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ byl spáchán před vydáním rozhodnutí ÚOHS-S0631/2015/VZ. Ke spáchání přestupků, o nichž bylo Úřadem rozhodnuto rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ, sp. zn. ÚOHS‑S0289/2017/VZ a nyní posuzovaného přestupku naopak došlo až po vydání rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ. Jak vyplývá ze shora citovaných judikatorních závěrů a závěrů odborné literatury, okamžik vydání rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ potom tvoří hranici pro odlišení souběhu od recidivy správních deliktů (přestupků).
70. Přestupek uvedený v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ je tak v souběhu se správním deliktem uvedeným v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ, nikoliv však se zbylými přestupky (sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ, sp. zn. ÚOHS‑S0289/2017/VZ a nyní posuzovaným přestupkem), jelikož ke spáchání těchto zbylých přestupků došlo až po vydání rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ, který udává hranici pro odlišení souběhu od recidivy správních deliktů (přestupků).
71. Pokud tedy Úřad při ukládání souhrnného trestu zohlednil pokutu uloženou dřívějším rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ a rozhodnutím sp. zn. ÚOHS‑S0289/2017/VZ, postupoval tak správně a v souladu se zákonem.
72. K tomu obiter dictum ještě dodávám, že vzhledem k existenci rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S631/2015/VZ, které nabylo právní moci dne 29. 2. 2016, tj. ještě před spácháním přezkoumávaného přestupku, který byl spáchán dne 4. 3. 2016, by naopak dle § 120 odst. 3 ZVZ měla být sazba pokuty zvýšena na dvojnásobek, jelikož se obviněný dopustil opakovaně správního deliktu uvedeného v § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ. Pro obviněného je však v tomto případě příznivější pozdější právní úprava, neboť ZZVZ již zdvojnásobení sazby nezná, k předchozímu správnímu deliktu uvedenému v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ, tak Úřad mohl v rámci svého správního uvážení přihlédnout jako k přitěžující okolnosti (recidivě). K přestupku uvedenému v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ nemohl Úřad zatím přihlížet ani jako k přitěžující okolnosti, neboť rozhodnutí dosud nenabylo právní moci a ve vztahu k přezkoumávanému přestupku se jednalo o nepravou recidivu.
73. Vzhledem ke shora uvedenému shrnuji, že Úřad postupoval správně, když v souběhu nezohlednil přestupek uvedený v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ a nezahrnul tak do souhrnného trestu pokutu uloženou na základě citovaného rozhodnutí.
74. Vzhledem k tomu, že obviněný je přesvědčen o chybné aplikaci souhrnného trestu a namítá v této souvislosti i zmatečnost, pokud jde o používání pojmů „zahrnovat“ a „zohlednit“, vyjadřuji se k této otázce podrobněji a z pohledu Úřadem provedeného uložení souhrnného trestu jeho úvahy dále doodůvodňuji.
75. Jak již bylo uvedeno shora, v projednávané věci jde o ukládání správní sankce za vícečinný souběh přestupků jednoho pachatele, o kterých však nebylo vedeno společné správní řízení. Výše bylo rovněž dovozeno, že Úřad správně vyhodnotil, že souhrnný trest má zahrnovat, resp. v případě správního práva procesního zohlednit pokuty (viz vysvětlení dále), které byly uloženy rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0289/2017/VZ a rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ za přestupky, které byly v souběhu s nyní posuzovaným přestupkem.
76. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 8. 10. 2015, č. j. 34 Af 47/2013-102 uvádí „ že zákon o veřejných zakázkách ani správní řád výslovně neupravují případ souběhu správních deliktů, otázku úhrnného či souhrnného trestu ani uplatnění zásady absorpce. Zákon č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“) hovoří v § 57 odst. 1 o vedení společného řízení, jestliže se pachatel dopustil více přestupků, které je příslušný projednávat týž orgán. V § 12 odst. 2 zákona o přestupcích je pak vyjádřená zásada absorpce ovládající ukládání sankcí za více přestupků s tím, že za více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení se uloží sankce podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji postižitelný. Přestože se právní úprava zákona o přestupcích vztahuje přímo jen na přestupky a nikoli tzv. jiné správní delikty a přestože je tato úprava neúplná, je nepochybné, že zásada absorpce se uplatní v oblasti správního práva trestního jako celku. V této souvislosti lze ostatně znovu odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135, publikovaný pod č. 1338/2007 Sb. NSS), podle kterého se trestnost správních deliktů řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů. Ve vztahu k řešené otázce souběhu správních deliktů pak lze odkázat zejména na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62, kde Nejvyšší správní soud dovodil, „že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní principy ovládající souběh trestných činů.“ Tento rozsudek se sice vztahoval na oblast přestupků, nicméně jeho závěry jsou v podstatné míře zobecnitelné i na jiné správní delikty.“ Tyto závěry byly potvrzeny rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 8. 2016, č. j. 6 As 245/2015-33. K přípustnosti analogie ve správním trestání se konstantně vyjadřuje Nejvyšší správní soud. Např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008-67, dle něhož „použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.“ Obdobně se vyjádřil i v rozsudku ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135, publikovaném pod č. 1338/2007 Sb. Nejvyššího správního soudu. Uvedené závěry jsou plně aplikovatelné i za účinnosti ZoP.
77. Při ukládání sankce za přestupky ve vícečinném souběhu je tedy správní orgán povinen použít zásadu absorpční. Z citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně dále vyplývá, že „[p]ro trestání sbíhajících se trestných činů pak jako základ platí zásada absorpce. Přesněji řečeno hovoříme o absorpci trestních sazeb, tedy že trestní sazba mírnější je absorbována tou trestní sazbou, která je u sbíhajících se trestných činů nejpřísnější. Jedná se o zvýhodněný postih souběhu, a tudíž o úpravu příznivější pro pachatele.“
78. V rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62 se k tomu dále uvádí, že „pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb.“ A dodává, že „je zřejmé, že pro důsledné použití ustanovení trestního zákona o souhrnném trestu (tedy současné zrušení výroku o trestu uloženém pachateli dřívějším rozhodnutím) chybí dostatečný právní základ, nicméně není důvodu, proč by se uvedené principy nemohly s řádným odůvodněním všech souvislostí a sousledností aplikovat, tedy proč by správní orgán neměl při ukládání následného trestu přihlížet k trestům uloženým dříve za sbíhající se přestupky.“
79. Ve světle citovaných judikátů je třeba u sbíhajících se přestupků nejprve určit závažnost u každého z nich. Na rozdíl od trestního řízení, kde soud při ukládání souhrnného trestu za sbíhající se trestné činy, zruší předchozí výrok o trestu a ukládá nový souhrnný trest, správní procesní právo takový postup nezná. Správní orgán tedy v takovém případě musí uložit zcela novou pokutu a případné předchozí uložené sankce za sbíhající se přestupky v souladu se zásadou absorpce zohlednit. Domnívám se, že tímto je dostatečným způsobem vysvětleno užívání pojmů „zahrnout“ a „zohlednit“ v napadeném rozhodnutí.
80. V nyní posuzované věci se obviněný v souběhu dopustil třech přestupků se stejnou skutkovou podstatou. Aby bylo možné určit, který z přestupků je závažnější, je třeba přistoupit k posouzení individuální závažnosti jednotlivých skutků. Zde tedy konkrétně k hodnotě veřejných zakázek. Ve věci vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ byla cena veřejné zakázky 3 073 400 Kč vč. DPH. Ve věci vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0289/2017/VZ pak byla hodnota veřejné zakázky 47 898 720 Kč vč. DPH. V nyní přezkoumávané věci sp. zn. ÚOHS-S0274/2017/VZ pak byla hodnota veřejné zakázky 54 315 690 Kč vč. DPH.
81. Nejzávažnější je tedy přestupek vedený pod sp. zn. ÚOHS-S0274/2017/VZ, kdy horní hranice možné pokuty je 5 431 569 Kč. Úřad tedy správně určil horní hranici pokuty a při ukládání správně zohlednil již uložené pokuty.
82. Výši pokuty 700 000 Kč uloženou Úřadem v napadeném rozhodnutí za spáchaný přestupek se zohledněním již uložených pokut považuji za přiměřenou plnící svůj účel a funkci. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s § 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 121 odst. 2 zákona a § 37 ZoP přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky přestupku, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se Úřad přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil. Úřad tak při jejím ukládání postupoval zcela v mezích správního uvážení, které dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 7. 2004, č. j. 5 Azs 105/2004-72, spočívá v tom, že zákon „poskytuje volný prostor k rozhodování v hranicích, které stanoví.“ S ohledem na maximální možnou výši uložené pokuty v posuzovaném případě, byla pokuta uložena při spodní hranici maximální možné výše. S námitkou obviněného, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů se tak neztotožňuji, odůvodnění uložení dané pokuty ze strany Úřadu považuji na rozdíl od obviněného za dostatečně konkrétní.
83. V souvislosti svýše uvedeným pro úplnost dodávám, že povinnost Úřadu týkající se detailního odůvodnění uložení pokuty konkrétnímu zadavateli má rovněž své limity, jak potvrdil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 11. 7. 2013, č. j. 7 As 15/2013-56 deklarující, že výše pokuty je do značné míry správním uvážením Úřadu: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200 000 Kč a nikoliv například ve výši 210 000 Kč. Podstatou správního uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“
84. Závěrem k námitce obviněného, že Úřad měl vzít při ukládání pokuty v potaz skutečnost, že se obviněný dopustil přestupku v důsledku právního omylu negativního, když si myslel, že jedná v souladu s právem, a neměl v úmyslu se dopustit protiprávního jednání, dodávám, že přestupky dle zákona, nejsou koncipovány jako odpovědnost za zavinění (úmysl či nedbalost), ale jsou koncipovány na objektivní odpovědnosti obviněného za následek. To znamená, že případné jednání z úmyslu nebo nedbalosti nemá na posouzení zákonnosti jednání obviněného žádný vliv. Pokud jde o formu zavinění ve vztahu k jejímu možnému vlivu na výši udělené pokuty, pak tvrzení obviněného o neúmyslném spáchání přestupku zůstalo bez jakékoli důkazní podpory z jeho strany. Obviněný se dovolává určitých polehčujících okolností, jejichž existenci by měl sám doložit, neboť především on sám může disponovat důkazy, že zde takové okolnosti existují. Jestliže obviněný sám nedoloží, v jaké formě zavinění byl přestupek spáchán, nelze tuto toliko tvrzenou skutečnost reflektovat jako polehčující okolnost. Dále uvádím, že se obviněný jakožto veřejný zadavatel zadávající veřejné zakázky v řadě dalších zadávacích řízení nemůže dovolávat své nezkušenosti či neznalosti zákona při jednání v rozporu se zákonem.
85. K námitce obviněného, že samotné projednání věci bez uložení pokuty vede k tomu, aby se obviněný obdobného jednání již nedopustil, opakuji, že pokuta uložená za spáchání přestupku má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci preventivní a funkci represivní. K tomu v obecné rovině dále dodávám, že sankci za spáchání přestupku lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu nebo omezení jeho práva. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele přestupku takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i represivní charakter, neboť do určité míry zasahuje do majetkové sféry pachatele. K tomuto odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 10. 2014 č. j. 62 Af 14/2013-296, ve kterém soud „považuje za nutné zdůraznit též funkci postihu; konkrétní forma postihu (pokuta) a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí žalobci, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v žalobcově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce likvidačním. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal.“ Přestože lze s obviněným souhlasit v tom, že již samotné vedení správního řízení ve věci možného spáchání přestupku působí na osobu podezřelou ze spáchání přestupku preventivně, musí být v případě konstatování spáchání přestupku uložena taková sankce, která vedle preventivního působení bude pro obviněného představovat i trest, zvláště pak za situace, kdy se obviněný dopouští recidivního jednání, kdy je zjevné, že ani pokuta uložená pravomocným rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ (viz výše) neodradila obviněného od páchání dalších přestupků.
86. Nad uvedené dále odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu za dne 1. 2. 2012, č. j. 3 Ads 53/2011-68, ze kterého vyplývá, že správní orgán ve správním řízení o uložení pokuty může upustit od jejího uložení pouze v případech, kdy zákon, podle kterého probíhá správní řízení o uložení pokuty, tento postup umožňuje. Zákon upravuje správní delikty v Dílu 3, Hlavě II, části páté zákona, a to v ustanoveních § 120 až § 121 zákona. Z příslušných ustanovení zákona vyplývá, že za správní delikt se uloží pokuta, přičemž záleží na správním uvážení Úřadu v jaké výši, když zákon stanoví pouze maximální výši možné pokuty. Úřad tedy má zákonem stanovenou povinnost, v případě, že se zadavatel dopustí správního deliktu a existují všechny další podmínky odpovědnosti zadavatele za správní delikt, uložit pokutu. Totéž vyplývá i z výše citovaného rozsudku, kde soud zároveň konstatoval, že pokud má správní orgán k určitému (zde k uložení pokuty, pozn. předsedy Úřadu) jednání zákonem svěřenou kompetenci, má při naplnění zákonných předpokladů současně také povinnost tak učinit. Jelikož zákon Úřadu neumožňuje upustit od uložení pokuty, nemůže Úřad (ani předseda Úřadu) vyhovět ani požadavku zadavatele na upuštění od uložení pokuty v kterémkoli případě.
87. Pro úplnost závěrem obecně podotýkám, že výše uvedeným konstatováním ohledně nemožnosti upustit od uložení pokuty ze strany Úřadu, byl-li správní delikt prokazatelně spáchán, není nikterak dotčena možnost liberace zadavatele zakotvená v § 121 zákona. Nicméně na jednání zadavatele v přezkoumávaném případě ustanovení § 121 zákona vztáhnout v žádném případě nelze, jelikož podmínky v něm stanovené nenaplnil.
88. V šetřeném případě jsem tedy neshledal podmínky pro snížení uložené pokuty či pro její upuštění. Obviněný se dopustil závažného porušení zákona, jelikož způsobem spácháním přestupku bylo zadání veřejné zakázky v režimu, v němž bylo zcela eliminováno soutěžní prostředí, přičemž nelze vyloučit, že došlo na základě plnění smlouvy k nehospodárnému vynaložení veřejných prostředků. Důsledkem tohoto jednání obviněného pak bylo omezení hospodářské soutěže, jež představuje nejzávažnější porušení zákona, když vybraný uchazeč nebyl vystaven žádné konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu a vybraný uchazeč tak nemusel stanovit cenu pro obviněného ekonomicky nejvýhodnější. S ohledem na závažnost porušení zákona jsem toho názoru, že stanovená pokuta je přiměřená a plní preventivní i represivní funkci. Je totiž třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu.
Obecně k přezkoumání napadeného rozhodnutí
89. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě věcné správnosti výroku I. a II. napadeného rozhodnutí přezkoumal i jeho zákonnost a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu v řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, když napadené rozhodnutí jsem shledal rovněž zákonným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě obviněný dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Úřad rovněž dostatečně a správně posoudil, zda nová právní úprava ZZVZ není pro obviněného, coby pachatele přestupku, příznivější.
90. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení obviněného, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci a nezákonné z nepřezkoumatelnosti či nesprávné aplikace právních předpisů. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí považuji za správné, dostatečně odůvodněné, vnitřně logicky uspořádané, vycházející z řádně zjištěného skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a rovněž vycházející ze smyslu a účelu zákona.
VI. Závěr
91. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
92. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6, Hradčany
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na § 273 odst. 1 tohoto zákona.