číslo jednací: S0274/2017/VZ-27847/2017/512/AKp

• Instance: I.
• Věc: Technická podpora provozu ŠIS – Aplikační programové vybavení
• Účastníci:
  1. Česká republika - Ministerstvo obrany
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 14. 12. 2017
• Související rozhodnutí: S0274/2017/VZ-27847/2017/512/AKp; R0174/2017/VZ-36552/2017/321/EDy

Č. j.: ÚOHS-S0274/2017/VZ-27847/2017/512/AKp

Brno: 25. září 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v řízení o přestupku zahájeném dne 27. 7. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – Česká republika - Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6, Hradčany,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněným při zadávání veřejné zakázky „Technická podpora provozu ŠIS – Aplikační programové vybavení“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném odesláním Výzvy k jednání a podání nabídky ze dne 1. 2. 2016, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 18. 3. 2016 pod ev. č. zakázky 629905,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Česká republika - Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6, Hradčany – se podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, dopustil přestupku tím, že při zadávání veřejné zakázky „Technická podpora provozu ŠIS – Aplikační programové vybavení“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona zahájeném odesláním Výzvy k jednání a podání nabídky ze dne 1. 2. 2016, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 18. 3. 2016 pod ev. č. zakázky 629905, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, aniž k tomu byly splněny zákonem stanovené podmínky, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč – HEWLETT-PACKARD s.r.o., IČO: 17048851, se sídlem Za Brumlovkou 1559/5, 140 00 Praha 4, Michle – ačkoliv na základě tohoto důvodu předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 4. 3. 2016 s jmenovaným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Česká republika - Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6, Hradčany – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 700.000,-Kč (sedm set korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Obviněný – Česká republika - Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6, Hradčany (dále jen „obviněný“), zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 1. 2. 2016 odesláním Výzvy k jednání a podání nabídky z téhož dne společnosti HEWLETT-PACKARD s.r.o., IČO: 17048851, se sídlem Za Brumlovkou 1559/5, 140 00 Praha 4, Michle (dále jen „vybraný uchazeč“), zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Technická podpora provozu ŠIS – Aplikační programové vybavení“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 18. 3. 2016 pod ev. č. zakázky 629905 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 8. 2. 2016 se konalo první jednání komise k veřejné zakázce, kterého se zúčastnili i zástupci vybraného uchazeče a v rámci kterého došlo také k sepsání protokolu o posouzení kvalifikace vybraného uchazeče, z kterého mimo jiné vyplývá, že tento prokázal všechny požadované kvalifikační předpoklady.

3. Dne 12. 2. 2016 proběhlo druhé jednání komise k veřejné zakázce, kterého se opět zúčastnili zástupci vybraného uchazeče.

4. Následně dne 18. 2. 2016 vyzval obviněný vybraného uchazeče k podání nabídky, a to nejpozději do 23. 2. 2016 do 9:00 hod.

5. Obviněný obdržel nabídku vybraného uchazeče dne 22. 2. 2016.

6. Poté dne 23. 2. 2016 proběhlo třetí jednání komise k veřejné zakázce, v rámci kterého komise posoudila a vyhodnotila nabídku vybraného uchazeče včetně nabídkové ceny, přičemž doporučila veřejnou zakázku vybranému uchazeči přidělit a uzavřít s ním smlouvu.

7. Dne 29. 2. 2016 rozhodl obviněný o výběru nabídky vybraného uchazeče s celkovou nabídkovou cenou 44.889.000,- Kč bez DPH.

8. Smlouva na plnění předmětné veřejné zakázky byla s vybraným uchazečem uzavřena dne 4. 3. 2016, přičemž celková cena za splnění závazku činila 44.889.000,- Kč bez DPH, tj. 54.315.690,- Kč s DPH.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

9. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, získal z vlastní činnosti podezření na možné spáchání přestupku obviněným při zadávání předmětné veřejné zakázky.

10. Úřad získal z vlastní činnosti pochybnosti, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, ačkoliv k tomu nebyly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

11. Na základě skutečností zjištěných z vlastní činnosti si Úřad vyžádal prostřednictvím Výzvy k zaslání dokumentace ze dne 2. 3. 2017 od obviněného dokumentaci o veřejné zakázce a taktéž jeho vyjádření.

Vyjádření obviněného ze dne 13. 3. 2017

12. Obviněný ve svém vyjádření uvedl, že nesouhlasí s tím, že práva z duševního vlastnictví nemohou být důvodem k zadávání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění, jelikož si obviněný omezení těmito právy sám zavinil. K tomuto dále uvedl, že „[a]by rozvoj a technickou podporu zakoupeného programového vybavení mohly poskytovat i třetí osoby, musel by zadavatel disponovat právy k dokumentům a zdrojovým kódům předmětného programového vybavení. Tato práva a zdrojové kódy však tvůrci programového vybavení nechtějí poskytnout, jelikož, jak vyplývá z povahy věci, právě zdrojové kódy jsou esencí uchovávající přidanou hodnotu jejich nehmotného plnění. Je pak příznakem současné doby, že při pořízení složitých technických celků vzniká ohledně technické podpory závislost zadavatele na původním dodavateli, a to nejen v oblasti informačních technologií.“. Závěrem obviněný uvedl, že jediným možným řešením současného stavu by bylo nahradit dané programové vybavení novým, jež by vzešlo z otevřeného řízení, nicméně podle obviněného je tato možnost velmi nehospodárná, přičemž závislost ohledně poskytování technické podpory a rozvoje takto nově pořízeného programového vybavení na jeho poskytovateli by pravděpodobně zůstala zachována.

13. Dne 12. 6. 2017 zaslal Úřad obviněnému Výzvu k doplnění stanoviska, v rámci které obviněného požádal o doplnění vyjádření obviněného ze dne 13. 3. 2017 o podrobnější odůvodnění užití jednacího řízení bez uveřejnění a rovněž o zaslání původní smlouvy (popř. původních smluv) včetně všech změn a dodatků uzavřené s vybraným uchazečem, která se vztahuje k dodávce aplikačního programového vybavení štábní informační systém.

Vyjádření obviněného ze dne 30. 6. 2017

14. Dne 30. 6. 2017 reagoval obviněný na výzvu Úřadu k doplnění jeho vyjádření ze dne 12. 6. 2017. V rámci tohoto svého vyjádření obviněný předně uvedl, že „[š]tábní informační systém je aplikační programové vybavení (dále jen „APV“ nebo „APV ŠIS“), které bylo Ministerstvem obrany (dále jen „zadavatel“) pořízeno v druhé polovině devadesátých let od společnosti EDS s.r.o. V roce 2009 došlo k vlastnickým změnám, a od tohoto roku je dodavatelem APV ŠIS společnost HEWLETT-PACKARD s.r.o. (dále jen „dodavatel“), která se stala právním nástupcem společnosti EDS s.r.o. Společnost HEWLETT-PACKARD s.r.o. je výhradním dodavatelem APV ŠIS s autorskými právy na zdrojový kód APV ŠIS. APV ŠIS bylo vyvinuto speciálně podle požadavků zadavatele. V původní smlouvě, na základě které bylo toto APV vytvořeno, si zadavatel nezajistil předání zdrojových kódů ani postoupení výkonu majetkových práv k tomuto APV, tzn. zadavatel nemá možnost do tohoto APV jakkoliv zasahovat či jej upravovat nebo měnit. S ohledem na období vzniku (druhá polovina 90. let), nemohl zadavatel při tvorbě zadávacích podmínek rozumně předpokládat zadání navazujících zakázek, neboť se jednalo o specializovanou zakázku se složitým předmětem plnění. Zadavatel si je vědom, že svým postupem v původním zadávacím řízení vytvořil určité právní omezení, jež mu nedovoluje na danou zakázku navazovat nikým jiným než stávajícím dodavatelem. Zadavatel se však při tvorbě zadávací dokumentace řídil především hledisky hospodárnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.“. […] „Vzhledem k tomu, že původní smlouva byla uzavřena v druhé polovině 90. let, a s ohledem na ustanovení § 216 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, zadavatel konstatuje, že je schopen Úřadu předložit pouze smlouvy za posledních 10 let. Ve všech těchto smlouvách je postavení zadavatele jakožto nabyvatele licence, tzn. oprávněného uživatele APV. Všechna tato ustanovení jsou důsledkem toho, že v původní veřejné zakázce došlo ke vzniku autorského díla podle § 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon). Zadavatel konstatuje, že vyvinul maximální snahu k získání potřebných autorských práv k předmětnému APV a omezení závislosti na dodavateli. Zadavatel začátkem roku 2014 oslovil dodavatele ohledně možnosti získání zdrojových kódů k APV, ten však tuto možnost vyloučil […].“ Obviněný se dále vyjádřil rovněž k recentní judikatuře a uvedl, že tuto nelze bez dalšího aplikovat na každý případ, ale že je nutné vždy zohlednit kontext doby pořízení softwarového vybavení. Ke „stavu exkluzivity“ obviněný dodal, že v posuzovaném případě vznikl tento stav přirozeně a mezi jeho vytvořením a úmyslem postupovat prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění neexistuje příčinná souvislost. Obviněný na závěr uvedl, že se tedy domnívá, že nemohl volit jiný způsob zadání, a to z důvodů ochrany výhradních práv autora APV a také významné nehospodárnosti jiného postupu.

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

15. Účastníkem řízení o přestupku podle § 116 zákona je:

• obviněný.

16. Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-S0274/2017/VZ-20467/2017/512/AKp ze dne 27. 7. 2017, ve kterém Úřad seznámil obviněného se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Dále Úřad usnesením ze dne 1. 8. 2017, č. j. ÚOHS-S0274/2017/VZ-20500/2017/512/AKp, stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

17. Správní řízení bylo zahájeno podle § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve spojení s § 113 zákona dne 27. 7. 2017, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému.

18. Dne 8. 8. 2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření obviněného ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o řízení o přestupku.

Vyjádření obviněného ze dne 8. 8. 2017

19. Obviněný se v tomto vyjádření zaměřil především na judikaturu, kterou Úřad citoval v rámci oznámení o zahájení řízení o přestupku č. j. ÚOHS-S0274/2017/VZ-20467/2017/512/AKp ze dne 27. 7. 2017 a uvedl, že „tyto rozsudky byly aplikovány na předmětnou veřejnou zakázku nevhodným způsobem, a že na základě jejich správné interpretace je naopak nutné dojít k závěru, že se zadavatel pochybení ve věci volby způsobu zadání nedopustil.“. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 obviněný vyvodil, že, „i když zadavatel zadáním veřejné zakázky vytvoří stav závislosti na konkrétním dodavateli, nelze bez dalšího usoudit, že zadavatel není schopen naplnit materiální podmínky pro použití zadání v souladu s ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona.“ a dodal, že „[z]ávislost zadavatele na konkrétním dodavateli vznikla v druhé polovině devadesátých let, kdy zadavatel řešil konkrétní potřebu a objektivně nemohl předpokládat rozsah, směr a rychlost dalšího rozvoje užití informačních technologií ve státní správě. Stav závislosti zadavatele na konkrétním dodavateli tedy v daném případě vznikl přirozeně, přičemž v době zadání původní zakázky zadavatel nemohl předpokládat potřebnou životnost a potřebu rozvoje pořizované softwarové platformy. Tato závislost tak ve světle citované judikatury nemůže být důvodem, proč by zadavatel nemohl použít jednací řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona.“. K rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015 obviněný uvedl, že „v daném případě tedy byla stěžejní skutečnost, že zadavatel již v době zadání původní veřejné zakázky předpokládal a měl záměr pořídit další funkcionality a licence. To je ovšem stav, který naprosto neodpovídá naší veřejné zakázce. Uvedený judikát a v něm Úřadem v oznámení citovanou argumentaci nelze na náš případ použít, jelikož svou podstatou se jedná o kauzy zcela odlišné.“. Na závěr svého vyjádření obviněný uvedl, že „[z]ákon nestanovuje bližší podmínky zákazu vytvoření závislosti na jednom dodavateli ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění, tento závěr vyplývá z předložené judikatury, ovšem tu je třeba posuzovat interpretací obdobných případů.“ a navrhl, aby Úřad správní řízení v této věci zastavil.

Další průběh správního řízení

20. Úřad usnesením ze dne 23. 8. 2017, č. j. ÚOHS-S0274/2017/VZ-24639/2017/512/AKp, stanovil obviněnému jakožto účastníku řízení lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření obviněného ze dne 29. 8. 2017

21. V rámci tohoto vyjádření obviněný konstatoval následující: „Z dokumentů, které jsou součástí Vašeho spisu, nevyplývají skutečnosti, které by svědčily o tom, že by se zadavatel Česká republika - Ministerstvo obrany, dopustil přestupku, ze kterého je obviněn.“. Na závěr obviněný navrhl, aby bylo správní řízení v této věci zastaveno.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

22. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný při zadávání výše specifikované veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena sankce uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení obviněného jako veřejného zadavatele

23. Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve určení konkrétní kategorie obviněného jako zadavatele, jenž naplňuje předepsané zákonné znaky, a která na šetřený případ dopadá, proto uvádí následující skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

24. Podle § 2 odst. 1 zákona za zadavatele veřejné zakázky se pro účely zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

25. Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.

26. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku ČR“) jsou organizačními složkami státu (dále jen "organizační složka") ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.

27. Podle § 3 odst. 2 zákona o majetku ČR organizační složka není právnickou osobou. Tím není dotčena její působnost nebo výkon předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů a její jednání v těchto případech je jednáním státu.

28. Podle § 16 odst. 1 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů, je Ministerstvo obrany ústředním orgánem státní správy zejména pro

a) zabezpečování obrany České republiky,

b) řízení Armády České republiky,

c) správu vojenských újezdů.

Právní posouzení

29. Z ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona plyne, že veřejným zadavatelem je Česká republika, resp. podle § 3 odst. 1 zákona o majetku ČR i její organizační složky – tj. ministerstva.

30. S ohledem na shora uvedené vyplývá, že Ministerstvo obrany je ústředním orgánem státní správy, jehož působnost je vymezena v § 16 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů. Ministerstvo obrany je tedy organizační složkou státu ve smyslu § 3 odst. 1 zákona o majetku ČR, přičemž podle § 3 odst. 2 zákona o majetku ČR organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.

31. Úřad proto konstatuje, že má vzhledem k výše citovaným skutečnostem za prokázané, že došlo k naplnění podmínky uvedené v ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona, a pohlíží proto na Ministerstvo obrany jako na veřejného zadavatele.

32. Právě uvedené ostatně Úřad považuje za nesporné už jen s ohledem na skutečnost, že toto není obviněným nikterak rozporováno.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

33. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zásadu diskriminace.

34. Podle § 21 odst. 2 zákona může být jednací řízení bez uveřejnění použito pouze za podmínek stanovených v § 23 zákona.

35. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

36. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

37. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

38. Podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), v rozhodném znění (dále jen „autorský zákon“) se za dílo považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické.

39. Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

40. Podle § 12 odst. 4 autorského zákona je právem dílo užít

a) právo na rozmnožování díla (§ 13),

b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 14),

c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 15),

d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 16),

e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 17),

f) právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18), zejména

1. právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla (§ 19 a 20),

2. právo na vysílání díla rozhlasem či televizí (§ 21),

3. právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 22),

4. právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 23).

41. Podle § 12 odst. 5 autorského zákona se způsoby užití díla vyplývající z odstavce 4 pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních § 13 až 23. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v odstavci 4.

42. Podle § 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže

a) rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu,

b) jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak,

c) zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání,

d) zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn,

e) rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

43. Ve Výzvě k jednání a podání nabídky ze dne 1. 2. 2016 je uvedeno následující: „Veřejný zadavatel, Česká republika – Ministerstvo obrany, se sídlem Tychonova 1, Praha 6, jejímž jménem jedná ředitel odboru komunikačních a informačních systémů sekce vyzbrojování a akvizic MO Ing. Jiří NYKODÝM, náměstí Svobody 471/4, 160 01 Praha 6, (dále jen „zadavatel“), Vás ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), vyzývá k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „výzva“) a následnému podání nabídky.“.

44. Dále z bodu 1. Výzvy k jednání a podání nabídky ze dne 1. 2. 2016 vyplývá, že „[p]ředmětem plnění veřejné zakázky Technická podpora provozu ŠIS – Aplikační programové vybavení je zabezpečení technické podpory provozu ŠIS, aplikačních programových vybavení provozovaných v ŠIS, souvisejících systémů a podsystémů včetně implementovaných přizpůsobení. […]“.

45. Ve formuláři „Oznámení o zadání zakázky“, jež byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 18. 3. 2016 pod ev. č. zakázky 629905, konkrétně v bodu 1. Přílohy D1 – Obecné zakázky, je uvedeno, že „[s]tavební práce/dodávky/služby mohou být poskytovány pouze konkrétním dodavatelem z důvodů, které jsou spojené s ochranou výhradních práv.“.

46. Z dokumentu nazvaného Čestné prohlášení ve věci autorských práv k dokumentaci a zdrojovým kódům technologie Štábního informačního systému Armády České republiky ze dne 11. 11. 2015, vyplývá toto: „Společnost HEWLETT-PACKARD s.r.o. na základě žádosti České republiky – Ministerstva obrany jako objednatele v rámci veřejných zakázek na dodávku, technické zhodnocení a podporu ŠIS AČR p r o h l a š u j e, že ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském a právech souvisejících s právem autorským, ve znění pozdějších předpisů, je vlastníkem autorských majetkových práv k programovému vybavení a dokumentaci ŠIS AČR a jejich jediným vykonavatelem. Tato práva nebyla poskytnuta žádné další právnické a fyzické osobě. V roce 2013 byla realizována smlouva č. 135300286 – »Smlouva o dodávce technického zhodnocení ŠIS AČR – APV Věcné plánování«. V roce 2014 byla realizována smlouva č. 145310359 - »Smlouva o dodávce technického zhodnocení ŠIS AČR – APV Věcné plánování – 2. část«.“.

47. Z dokumentu nazvaného Odůvodnění účelnosti veřejné zakázky, vyplývá následující: „APV VP je počítačovým programem ve smyslu § 65 AZ a podléhá ochraně autorských práv. Firma Hewlett – Packard s.r.o. je oprávněna vykonávat svým jménem a na svůj účet majetková práva autora (autorů) k dodanému APV, včetně veškeré dokumentace k němu příslušející, dále je oprávněna poskytnout nabyvateli oprávnění k výkonu práva užít APV v rozsahu smluvně dohodnutých podmínek. Moduly ŠIS AČR-APV jsou založeny na základech aplikačního systémového řešení ŠIS AČR, jehož výhradním dodavatelem je společnost Hewlett – Packard s.r.o. Firma Hewlett – Packard s.r.o. je výhradním vlastníkem zdrojových kódů, výhradním vykonavatelem majetkových práv k autorskému dílu ŠIS AČR-APV a má na základě výkonu majetkových práv k jednotlivým aplikacím ŠIS AČR-APV na základě licenčních smluv se všemi jeho autory a subdodavateli výhradní právo toto APV rozšiřovat, upravovat a měnit. […]“.

48. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že obviněný uzavřel dne 4. 3. 2016 smlouvu na plnění veřejné zakázky, jejímž účelem je dle článku II. smlouvy: „[…] zabezpečení technické podpory provozu Štábního informačního systému Armády České republiky (dále jen „ŠIS AČR“).“. Dle článku III. bodu 1. smlouvy na plnění veřejné zakázky je předmětem smlouvy poskytnutí technické podpory provozních orgánů ŠIS AČR při údržbě, technických a provozních úpravách a rekonfiguracích systému, funkčních úpravách aplikačního programového vybavení, řešení nestandartních stavů a havárií, které nejsou provozní orgány schopny vyřešit ve své kompetenci.

Právní posouzení

49. Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o odpovědnosti za přestupky, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky na dosavadní jiné správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, ode dne účinnosti cit. zákona o odpovědnosti za přestupky hledět jako na přestupky podle zákona o odpovědnosti za přestupky (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“). Tatáž argumentace se pak vztahuje i vzhledem k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o odpovědnosti za přestupky se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření za spáchání přestupku, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o odpovědnosti za přestupky jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele).

50. V šetřeném případě obviněný zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Jednací řízení bez uveřejnění podle tohoto ustanovení zákona je přitom zadavatel (v posuzovaném případě obviněný) oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

51. Úřad nejprve k použití jednacího řízení bez uveřejnění obecně konstatuje, že se jedná o druh zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců, se kterými bude vyjednávat smluvní podmínky. Ačkoliv je zakázka zadávána v režimu podle zákona, je s ohledem na povahu tohoto řízení de facto podstatným způsobem omezena či zcela vyloučena hospodářská soutěž, a chybí tak ten aspekt zadávacího řízení, který by zajistil ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezil jakékoli nezákonné či korupční jednání. Současně lze tento druh zadávacího řízení považovat za nejméně formalizovaný a kontrolovatelný postup podle zákona.

52. K obdobnému závěru dospěl např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 31 Af 54/2012 – 443 ze dne 9. 4. 2013, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu (veškerá rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu dostupná online na http://www.nssoud.cz) sp. zn. 5 Afs 48/2013 ze dne 30. 5. 2014, v němž se mimo jiné uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění „představuje svojí povahou výjimečný postup zadavatele, který je zadavatel oprávněn použít výlučně za naplnění zákonem taxativně stanovených podmínek. Je tomu tak zejména z toho důvodu, že pro tento druh zadávacího řízení neplatí zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potencionálních dodavatelů. Zadavatel tedy oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy věci tak musí dojít k omezení hospodářské soutěže.“ Proto je také na jednací řízení bez uveřejnění pohlíženo jako na „nejméně transparentní druh zadávacího řízení, s nejnižší mírou vnější kontroly a hospodářské soutěže“.

53. Jednací řízení bez uveřejnění by tak mělo být skutečně výjimečným způsobem zadání veřejné zakázky, jehož použití je vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je tak možné použít pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. V totožném duchu se vyjádřil v rozsudku ze dne 11. 1. 2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012 i NSS, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „[…] možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona“. Otázku splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je přitom v souladu s ustálenou soudní rozhodovací praxí nutno posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku NSS, sp. zn.: 1 Afs 23/2012 ze dne 20. 11. 2012 nebo rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn.: 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015.

54. Úřad dále předesílá, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Zadavatel by tedy měl již při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli, ale umožní realizovat předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě je totiž nutné přijmout jednoznačný závěr, a sice že zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné), což by vedlo v konečném důsledku k situaci, že zadavatel nevybírá dodavatele dalších veřejných zakázek v široké hospodářské soutěži, nýbrž jen „řetězí“ jednací řízení bez uveřejnění s odůvodněním, že neexistuje na trhu jiný subjekt, který by byl schopen předmět plnění dodat, ale přitom takovou situaci sám vyvolal.

55. Úřad v této souvislosti doplňuje, že s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný.

56. K právě uvedenému Úřad odkazuje především na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012, ve kterém soud jednoznačně uvedl, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit“. Pokud pak Nejvyšší správní soud v témže rozsudku uvedl, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 10. 2015 sp. zn. 62 Af 112/2013, podle kterého „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek“.

57. V návaznosti na relevantní soudní judikaturu Úřad shrnuje, že je zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy však tato exkluzivita stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastního zaviněného postupu zadavatele, tedy pokud se zadavatel sám nepodílel na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad akcentuje zejména požadavek na restriktivní výklad podmínek využití jednacího řízení bez uveřejnění tak, aby nebyl tento druh zadávacího řízení, který z povahy věci vyvolává „škodlivé účinky na hospodářskou soutěž“, nadužíván. Právě tyto mantinely výkladu podmínek aplikace jednacího řízení bez uveřejnění musí reflektovat při svém posouzení okolností jednotlivých případů taktéž Úřad.

58. Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní); je však nutné posoudit rovněž „materiální“ stránku.

59. Jelikož obviněný na základě výzvy Úřadu ze dne 2. 3. 2017 a ani výzvy Úřadu ze dne 12. 6. 2017, v jejímž rámci byl výslovně žádán o doložení původní smlouvy, na základě které bylo aplikační programové vybavení štábní informační systém (dále jen „APV ŠIS“) vytvořeno, tuto původní smlouvu nedoložil, přičemž uvedl, že „[v]zhledem k tomu, že původní smlouva byla uzavřena v druhé polovině 90. let, a s ohledem na ustanovení § 216 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, zadavatel konstatuje, že je schopen Úřadu předložit pouze smlouvy za posledních 10 let.“, je Úřad nucen vycházet pouze z dokumentace o šetřené veřejné zakázce a z vyjádření obviněného. Z vyjádření obviněného ze dne 30. 6. 2017 tedy vyplývá, že štábní informační systém je aplikační programové vybavení, které obviněný pořídil již v druhé polovině devadesátých let od společnosti EDS s.r.o. Právním nástupcem společnosti EDS s.r.o. se stal vybraný uchazeč a od roku 2009 tak obviněnému dodává APV ŠIS a je jeho výhradním dodavatelem s autorskými právy na zdrojový kód APV ŠIS.

60. Jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je zadavatel oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

61. O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost (srov. rozsudek NSS sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25. 11. 2015). V šetřeném případě směřují jak skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce [viz Výzva k jednání a podání nabídky ze dne 1. 2. 2016, v níž je uvedeno následující: „Veřejný zadavatel, Česká republika – Ministerstvo obrany, se sídlem Tychonova 1, Praha 6, jejímž jménem jedná ředitel odboru komunikačních a informačních systémů sekce vyzbrojování a akvizic MO Ing. Jiří NYKODÝM, náměstí Svobody 471/4, 160 01 Praha 6, (dále jen „zadavatel“), Vás ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), vyzývá k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „výzva“) a následnému podání nabídky.“ aformulář „Oznámení o zadání zakázky“, jež byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 18. 3. 2016 pod ev. č. zakázky 629905, konkrétně bod 1. Přílohy D1 – Obecné zakázky, v němž je uvedeno, že „[s]tavební práce/dodávky/služby mohou být poskytovány pouze konkrétním dodavatelem z důvodů, které jsou spojené s ochranou výhradních práv.“], tak i argumentace obviněného k použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. možnosti splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z důvodu autorskoprávní ochrany.

62. K tomu Úřad opětovně uvádí, že aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky, přičemž tuto skutečnost musí být zadavatel dále schopen prokázat v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu. Pouze tak může zadavatel naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v ust. § 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007).

63. Prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je tak plně na zadavateli, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987, ECLI:EU:C:1985:199, Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, ECLI:EU:C:1994:318, Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 14. 9. 2004, ECLI:EU:C:2002:385, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává […]“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku).

64. Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ […] Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). […] Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné“ (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem).

65. Dále Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 3 As 18/2015-32 ze dne 25. 11. 2015 uvedl, „[…] že smyslem daného řízení bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. […]“. Pojmem „dané řízení“ se v citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu rozumí správní řízení vedené před Úřadem, jehož předmětem bylo posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, a z uvedené citace tedy jasně vyplývá, že úkolem Úřadu ve správním řízení je posoudit, zda zadavatel naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění prokázal. Ke stejným závěrům pak dospěl i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 95/2013-74 ze dne 13. 1. 2015, který byl následně potvrzen citovaným rozsudkem NSS, a rovněž i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 93/2015 – 357 ze dne 1. 6. 2017.

66. Z výše uvedeného pak vyplývá, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na obviněném, jehož povinností je, aby doložil veškeré důvody, které svědčí pro naplnění podmínek § 23 zákona, v šetřeném případě konkrétně podmínek stanovených v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a objektivně tedy prokázal zákonnost svého postupu. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě přestupků leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na obviněném. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě obviněný, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem, a zvolil tedy tento druh zadávacího řízení oprávněně. Úřad dodává, že povinnost zjištění skutkového stavu věci Úřadem se s ohledem na přenos důkazního břemene v souvislosti s doložením naplnění podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění vztahuje pouze na zjištění, zda obviněný toto důkazní břemeno unesl. Je tedy povinností obviněného, aby svůj postup spočívající v zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona byl schopen nejen odůvodnit, ale své závěry o existenci důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona také doložit relevantními podklady. Úřad tedy nerezignuje na svoji povinnost zjistit úplný skutkový stav věci, avšak nemůže za obviněného povinnost související s doložením existence objektivních důvodů k použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona suplovat. Úřad má tedy v šetřeném případě povinnost posoudit, zda obviněný důkazní břemeno unesl, tedy zda prokázal naplnění důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

67. S ohledem na argumentaci obviněného týkající se oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání předmětné veřejné zakázky se Úřad nejprve zabýval posouzením naplnění formální stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. posouzení, zda skutečně byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení.

68. S ohledem na skutkově vymezený stav v šetřeném případě bylo na obviněném, aby uvedl a doložil, resp. prokázal konkrétní výhradní práva vybraného uchazeče, jejichž existence je důvodem pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. V této souvislosti je dále nutno podotknout, že charakter takového tvrzeného a obviněným prokazovaného výhradního práva musí být takový, aby toto právo ve svém důsledku znamenalo jednoznačnou a nezpochybnitelnou nezbytnost zadání předmětné veřejné zakázky právě vybranému uchazeči. V souvislosti s možností prokázání existence výhradních práv Úřad dále odkazuje na závěry vyplývající z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém soud uvedl, že „[z]adavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva“.

69. Obviněný k oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění u veřejné zakázky s ohledem na ochranu výhradních (autorských) práv předložil Úřadu následující.

a. Dokument nazvaný Čestné prohlášení ve věci autorských práv k dokumentaci a zdrojovým kódům technologie Štábního informačního systému Armády České republiky ze dne 11. 11. 2015, ze kterého vyplývá toto: „Společnost HEWLETT-PACKARD s.r.o. na základě žádosti České republiky – Ministerstva obrany jako objednatele v rámci veřejných zakázek na dodávku, technické zhodnocení a podporu ŠIS AČR p r o h l a š u j e, že ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském a právech souvisejících s právem autorským, ve znění pozdějších předpisů, je vlastníkem autorských majetkových práv k programovému vybavení a dokumentaci ŠIS AČR a jejich jediným vykonavatelem. Tato práva nebyla poskytnuta žádné další právnické a fyzické osobě. V roce 2013 byla realizována smlouva č. 135300286 – »Smlouva o dodávce technického zhodnocení ŠIS AČR – APV Věcné plánování«. V roce 2014 byla realizována smlouva č. 145310359 - »Smlouva o dodávce technického zhodnocení ŠIS AČR – APV Věcné plánování – 2. část«.“.

b. Dokument nazvaný Odůvodnění účelnosti veřejné zakázky, z něhož vyplývá následující: „APV VP je počítačovým programem ve smyslu § 65 AZ a podléhá ochraně autorských práv. Firma Hewlett – Packard s.r.o. je oprávněna vykonávat svým jménem a na svůj účet majetková práva autora (autorů) k dodanému APV, včetně veškeré dokumentace k němu příslušející, dále je oprávněna poskytnout nabyvateli oprávnění k výkonu práva užít APV v rozsahu smluvně dohodnutých podmínek. Moduly ŠIS AČR-APV jsou založeny na základech aplikačního systémového řešení ŠIS AČR, jehož výhradním dodavatelem je společnost Hewlett – Packard s.r.o. Firma Hewlett – Packard s.r.o. je výhradním vlastníkem zdrojových kódů, výhradním vykonavatelem majetkových práv k autorskému dílu ŠIS AČR-APV a má na základě výkonu majetkových práv k jednotlivým aplikacím ŠIS AČR-APV na základě licenčních smluv se všemi jeho autory a subdodavateli výhradní právo toto APV rozšiřovat, upravovat a měnit. […]“.

70. Ve svém vyjádření ze dne 13. 3. 2017 obviněný mimo jiné uvedl, že „[a]by rozvoj a technickou podporu zakoupeného programového vybavení mohly poskytovat i třetí osoby, musel by zadavatel disponovat právy k dokumentům a zdrojovým kódům předmětného programového vybavení. Tato práva a zdrojové kódy však tvůrci programového vybavení nechtějí poskytnout, jelikož, jak vyplývá z povahy věci, právě zdrojové kódy jsou esencí uchovávající přidanou hodnotu jejich nehmotného plnění. Je pak příznakem současné doby, že při pořízení složitých technických celků vzniká ohledně technické podpory závislost zadavatele na původním dodavateli, a to nejen v oblasti informačních technologií.“. […] „HEWLETT-PACKARD s.r.o. zpracoval »Návrh APV a technologické architektury přírustku P1«, ze kterého vychází řešení jednotlivých subsystémů (hardwarových i softwarových – Aplikační programové vybavení). Je vlastníkem autorských práv k těmto dokumentům a aplikacím (dle zákona č. 121/2000 Sb.). Poskytnutí práv k dokumentům a zdrojovým kódům APV je základním předpokladem pro údržbu, provádění změn a budování nových subsystémů zapojených ke stávající technologické infrastruktuře. Bez zdrojových kódů k APV není žádný jiný dodavatel schopen pro tyto aplikace poskytovat technickou podporu.“.

71. Dále ve vyjádření ze dne 30. 6. 2017 obviněný mimo jiné uvedl, že „[š]tábní informační systém je aplikační programové vybavení (dále jen „APV“ nebo „APV ŠIS“), které bylo Ministerstvem obrany (dále jen „zadavatel“) pořízeno v druhé polovině devadesátých let od společnosti EDS s.r.o. V roce 2009 došlo k vlastnickým změnám, a od tohoto roku je dodavatelem APV ŠIS společnost HEWLETT-PACKARD s.r.o. (dále jen „dodavatel“), která se stala právním nástupcem společnosti EDS s.r.o. Společnost HEWLETT-PACKARD s.r.o. je výhradním dodavatelem APV ŠIS s autorskými právy na zdrojový kód APV ŠIS. APV ŠIS bylo vyvinuto speciálně podle požadavků zadavatele. V původní smlouvě, na základě které bylo toto APV vytvořeno, si zadavatel nezajistil předání zdrojových kódů ani postoupení výkonu majetkových práv k tomuto APV, tzn., zadavatel nemá možnost do tohoto APV jakkoliv zasahovat či jej upravovat nebo měnit. S ohledem na období vzniku (druhá polovina 90. let), nemohl zadavatel při tvorbě zadávacích podmínek rozumně předpokládat zadání navazujících zakázek, neboť se jednalo o specializovanou zakázku se složitým předmětem plnění. Zadavatel si je vědom, že svým postupem v původním zadávacím řízení vytvořil určité právní omezení, jež mu nedovoluje na danou zakázku navazovat nikým jiným než stávajícím dodavatelem. Zadavatel se však při tvorbě zadávací dokumentace řídil především hledisky hospodárnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.“. […] „Vzhledem k tomu, že původní smlouva byla uzavřena v druhé polovině 90. let, a s ohledem na ustanovení § 216 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, zadavatel konstatuje, že je schopen Úřadu předložit pouze smlouvy za posledních 10 let. Ve všech těchto smlouvách je postavení zadavatele jakožto nabyvatele licence, tzn. oprávněného uživatele APV. Všechna tato ustanovení jsou důsledkem toho, že v původní veřejné zakázce došlo ke vzniku autorského díla podle § 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon). Zadavatel konstatuje, že vyvinul maximální snahu k získání potřebných autorských práv k předmětnému APV a omezení závislosti na dodavateli. Zadavatel začátkem roku 2014 oslovil dodavatele ohledně možnosti získání zdrojových kódů k APV, ten však tuto možnost vyloučil […].“.

72. Ve vyjádření ze dne 8. 8. 2017 obviněný uvedl dále toto: „Závislost zadavatele na konkrétním dodavateli vznikla v druhé polovině devadesátých let, kdy zadavatel řešil konkrétní potřebu a objektivně nemohl předpokládat rozsah, směr a rychlost dalšího rozvoje užití informačních technologií ve státní správě. Stav závislosti zadavatele na konkrétním dodavateli tedy v daném případě vznikl přirozeně, přičemž v době zadání původní zakázky zadavatel nemohl předpokládat potřebnou životnost a potřebu rozvoje pořizované softwarové platformy. Tato závislost tak ve světle citované judikatury nemůže být důvodem, proč by zadavatel nemohl použít jednací řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona.“.

73. Z dokumentace o veřejné zakázce i z vyjádření obviněného se podává argumentace (tvrzení) obviněného ohledně existence výhradních práv vybraného uchazeče, nicméně tato tvrzení obviněný již nepodložil důkazními prostředky [v posuzovaném případě tedy především původní smlouvou zmíněnou ve vyjádření obviněného ze dne 30. 6. 2017, na základě které bylo APV ŠIS vytvořeno nebo např. licenčním ujednáním (licenční smlouvou) vztahujícím se k APV ŠIS]; jedná se tedy o pouhá ničím nepodložená tvrzení obviněného, popř. vybraného uchazeče (viz Čestné prohlášení ve věci autorských práv k dokumentaci a zdrojovým kódům technologie Štábního informačního systému Armády České republiky ze dne 11. 11. 2015), z nichž nelze uzavřít, že důvody existence jediného dodavatele nezaložil vědomě obviněný sám.

74. Úřad k tomuto dále uvádí, že pouze takové důvody, které prokážou existenci výhradních práv ve smyslu fakticity těchto práv ve vztahu k projednávanému případu, podložené objektivními důkazními prostředky, jsou schopné prokázat faktické naplnění důvodu předpokládaného zákonodárcem pro uplatnění výjimky – a ve svém důsledku jejich prostřednictvím zadavatel unese důkazní břemeno ve vztahu k prokázání naplnění jedné z podmínek pro použití výjimky z otevřenějších postupů pro zadání veřejné zakázky. Uvedené vyplývá například z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, v jehož rámci soud uvedl, že „[z]adavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva.“. Úřad proto v rovině výše uvedeného nemůže bez dalšího jednoznačně potvrdit reálnou existenci výhradních práv, tedy jakýsi „stav exkluzivity“ vybraného uchazeče, resp. konstatovat, že by obviněný nade vší pochybnost naplnil formální podmínku použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, jelikož pouhá tvrzení obviněného, popř. vybraného uchazeče, ze kterých sice vyplývají důvody existence výhradních práv vybraného uchazeče, ale která zároveň nejsou podložena žádnými objektivními skutečnostmi, nenaplňují výše uvedené požadavky na prokázání oprávněnosti postupu obviněného.

75. Nad rámec výše uvedeného Úřad dodává, že při určování práv a povinností smluvních stran ohledně APV ŠIS je nutno vzít v potaz zejména právní vztah k předmětnému APV ŠIS, tedy zda je například obviněný vykonavatelem majetkových práv k APV ŠIS či zda se jedná o nabyvatele licence na základě licenční smlouvy (licenčního ujednání), tedy tzv. oprávněného uživatele. Ohledně těchto skutečností může Úřad vycházet pouze z ničím nepodložených tvrzení obviněného (popř. vybraného uchazeče - Čestné prohlášení ve věci autorských práv k dokumentaci a zdrojovým kódům technologie Štábního informačního systému Armády České republiky ze dne 11. 11. 2015), v jejichž rámci je uvedeno, že vykonavatelem majetkových práv k APV ŠIS je vybraný uchazeč a samotný obviněný měl vevšech následujících smlouvách, jež byly uzavírány s vybraným uchazečem na základě původní smlouvy,v jejímž rámci bylo APV ŠIS vytvořeno (tedy vzniklo autorské dílo), postavení jakožto nabyvatel licence, tzn. oprávněný uživatel APV ŠIS.

76. Pro upřesnění právě uvedeného Úřad dále uvádí, že do forem užívání díla lze zařadit jak činnosti výslovně upravené v § 12 odst. 4 autorského zákona, tak i činnosti jiné, neboť výčet uvedený v odstavci 4 tohoto ustanovení autorského zákona je s odkazem na odstavec 5 zde citovaného ustanovení pouze demonstrativní. Mezi tyto jiné činnosti patří i zásahy do díla, jako jsou jeho změny nebo úpravy. Ty však představují mimo zásah do majetkových práv autora k dílu rovněž i zásah do jeho práv osobnostních a je nutné k takovým zásahům (formám realizace užívacích práv k dílu) obdržet autorův souhlas. Na tomto místě je třeba zdůraznit, že souhlas k zásahům do díla není automaticky obsahem oprávnění dílo užít, a je tedy nutné o něj výslovně požádat, načež ten musí být recipročně výslovně udělen.

77. Autorský zákon blíže specifikuje právo užít dílo, jedná-li se o počítačový program v § 66 odst. 1 autorského zákona. Obsahem předmětného ustanovení autorského je vymezení tzv. zákonné licence, s níž je spojeno právo oprávněného uživatele – osoby, která disponuje licencí k výkonu majetkového práva autora - dílo (počítačový program) užít určitými způsoby, aniž by k tomuto výkonu musela být uživateli tato práva udělena na základě smluvních ujednání. Uživatel – nabyvatel licence, tak získává tato oprávnění bez dalšího, přímo ze zákona.

78. V rámci ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona pak vyplývá právo oprávněného uživatele rozmnožovat, překládat, zpracovávat, upravovat či jinak měnit počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu, přičemž z obsahu předmětného ustanovení, jakož i z odborné literatury (uvedené dále) pojící se s problematikou autorskoprávní ochrany vyplývá, že se jedná o ustanovení kogentní, tzn. zákonné ustanovení zavádějící pravidlo, od něhož se účastníci smluvního vztahu nemohou odchýlit.

79. V posuzovaném případě tedy Úřad nemůže vyloučit, že oprávnění k určitým uživatelským úpravám APV ŠIS může vycházet ze zákonné licence oprávněného uživatele počítačového programu např. podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona, přičemž: „Stěžejním pojmem autorského práva v souvislosti s užitím a ochranou počítačového programu je pojem oprávněný uživatel. Oprávněným uživatelem rozmnoženiny počítačového programu je zaprvé oprávněný nabyvatel rozmnoženiny počítačového programu, který má vlastnické či jiné právo k rozmnoženině počítačového programu, a to za účelem jejího využití (nikoli za účelem jejího dalšího převodu). Zadruhé je oprávněným uživatelem oprávněný nabyvatel licence nebo jiná osoba oprávněná užívat rozmnoženinu počítačového programu. Oprávněný uživatel neporušuje práva autora programu, jestliže tento program rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění, je-li to potřebné k užití programu v souladu s jeho určením, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu včetně opravování chyb programu.“ (ŠTĚDROŇ, B. Ochrana a licencování počítačového programu. Praha: Wolkers Kluwer, 2010, s. 48.). Dále není vyloučeno ani použití zákonné licence podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. b) autorského zákona, dle kterého do autorského práva nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže „jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak.“. Toto ustanovení tedy již ze zákona opravňuje oprávněného uživatele mimo jiné k úpravám počítačového programu nejen v případě nezbytnosti provedení těchto úprav, ale i v případech směřujících k naplnění účelu jeho užití. Zákonná licence je v tomto případě oproti ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona podstatně širší, resp. volnější, neboť s výkonem těchto užívacích práv není spojena podmínka nezbytnosti k využití počítačového programu, přičemž dle komentáře k autorskému zákonu (CHALOUPKOVÁ, H., HOLÝ, P.: Zákon o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským (autorský zákon) a předpisy související. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 121) je přípustné „např. zpracování, resp. úprava spočívající ve věcné nebo obsahové aktualizaci, či jiném přizpůsobení programu směřujícím k naplnění účelu jeho užití.“. Předchozí citace z odborné literatury Úřad předkládá především k doložení skutečnosti, že není bez dalšího zcela zřejmé, že by z důvodů ochrany výhradních práv mohla být posuzovaná veřejná zakázka splněna pouze jediným dodavatelem, tj. vybraným uchazečem.

80. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že obviněný neunesl důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, když pouze tvrdí údajnou existenci těchto práv, aniž by jejich existenci jakkoliv doložil, přičemž, jak již bylo výše několikrát zdůrazněno, právě obviněný je nositelem tohoto důkazního břemene.

81. Úřad odkazuje i na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, který zdůraznil, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, přičemž dle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015: „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek.“.

82. Z výše uvedeného vyplývá, že aby bylo možno konstatovat, že obviněný, který svým jednáním při zadávání původní veřejné zakázky vytvořil exkluzivní postavení dodavatele původní veřejné zakázky, postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, „aby zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky“ (rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015).

83. Úřad zastává názor, že s ohledem na povahu předmětu plnění původní smlouvy, jehož účelem je s ohledem na informace obsažené ve vyjádření obviněného ze dne 30. 6. 2017 dle informací dostupných na internetových stránkách: http://www.army.cz/assets/files/9369/KATALOG_2007_part_4.pdf podpora každodenních činností velitelů a štábů všech druhů vojsk s cílem podpořit procesy plánování, velení, řízení a pracovní postupy velitelů a štábů Armády České republiky směřující k dosažení procedurální a operační interoperability s NATO a také propojení systémů elektronické pošty v rámci celého resortu Ministerstva obrany, kdy se jedná o informační systémy dotýkající se elementárních provozních systémů každého zadavatele, nelze dojít k závěru, že obviněný neměl a nemohl mít vědomí, že v budoucnu vznikne potřeba systém dále rozvíjet, a tedy zadat další veřejné zakázky. V daném případě tedy neplatí, že by se nejednalo o úpravy, u kterých nešlo v době přípravy původní smlouvy rozumně očekávat, že nenastanou, obviněný měl již v době uzavírání původní smlouvy s ohledem na předpoklad dlouhodobého využívání APV ŠIS na tuto budoucí potřebu myslet a způsob pořízení APV ŠIS tomuto přizpůsobit.

84. Na právě uvedeném nic nemění ani argumentace obviněného, v jejímž rámci opakovaně ve svých vyjádřeních uvádí, že „[z]ávislost zadavatele na konkrétním dodavateli vznikla v druhé polovině devadesátých let, kdy zadavatel řešil konkrétní potřebu a objektivně nemohl předpokládat rozsah, směr a rychlost dalšího rozvoje užití informačních technologií ve státní správě. Stav závislosti zadavatele na konkrétním dodavateli tedy v daném případě vznikl přirozeně, přičemž v době zadání původní zakázky zadavatel nemohl předpokládat potřebnou životnost a potřebu rozvoje pořizované softwarové platformy.“. Úřad k tomuto předně uvádí, že nebude s obviněným nijak polemizovat ohledně jeho tvrzení, že v druhé polovině devadesátých let nemohl předpokládat rozsah, směr a rychlost dalšího rozvoje užití informačních technologií ve státní správě, jelikož je tento argument z hlediska posuzovaného případu naprosto irelevantní. Jedinou relevanci má pouze skutečnost, zda i v druhé polovině devadesátých let mohl obviněný s ohledem na již výše zmiňovanou a z účelu APV ŠIS jasně vyplývající složitost a obsáhlost tohoto systému předpokládat, že po zavedení APV ŠIS může do budoucna vzniknout potřeba tento systém technicky podporovat – aktualizovat ho nebo ho jinak upravit.

85. S dalším argumentem obviněného, že, „zadavatel nemohl při tvorbě zadávacích podmínek rozumně předpokládat zadání navazujících zakázek, neboť se jednalo o specializovanou zakázku se složitým předmětem plnění“, se Úřad rovněž nemůže ztotožnit. Skutečnost, že se jednalo o specializovanou zakázku se složitým předmětem plnění, totiž spíše poukazuje na záměr obviněného používat APV ŠIS dlouhodobě, protože, proč by obviněný vypracovával zcela jistě složitou a pravděpodobně i rozsáhlou zadávací dokumentaci, aby zadal specializovanou zakázku se složitým předmětem plněním, když by nakonec chtěl APV ŠIS využít pouze krátce, např. rok? Tato varianta se nejenže zjevně neslučuje s obecnými zásadami hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti nakládání s veřejnými prostředky, kterými se obviněný při své činnosti musí řídit, ale také by ji bylo možné označit za nonsens. Dále lze uvést, že ze skutečnosti, že se jednalo o specializovanou zakázku se složitým předmětem plnění, ještě dále plyne, že obviněný musel již v době uzavření původní smlouvy předpokládat budoucí potřebu změn, úprav či aktualizací APV ŠIS a z toho logicky vyplývající budoucí potřebu zadání navazujících zakázek, a to právě vzhledem k samotným obviněným tolik zdůrazňované složitosti APV ŠIS.

86. V rámci své argumentace uvedl obviněný také následující: „Zadavatel si je vědom, že svým postupem v původním zadávacím řízení vytvořil určité právní omezení, jež mu nedovoluje na danou zakázku navazovat nikým jiným než stávajícím dodavatelem. Zadavatel se však při tvorbě zadávací dokumentace řídil především hledisky hospodárnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.“. Úřad k tomuto uvádí následující.

87. K tomu Úřad uvádí, že se nejedná o důvody, jež pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí zákon v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a). Obviněný totiž musí v řízení před Úřadem prokázat, že z hlediska ochrany výhradních práv opravdu neexistoval v době zadání veřejné zakázky jiný dodavatel schopný splnit předmět veřejné zakázky a že byly ve vztahu k použití předmětného jednacího řízení bez uveřejnění splněny podmínky pro jeho použití. Jak již bylo uvedeno výše, obviněný žádné takové důkazy v řízení před Úřadem nepředložil. Skutečnost, zda postup obviněného vycházel ze snahy dosáhnout ekonomicky hospodárnějšího postupu, sama o sobě souladnost postupu obviněného se zákonem nedokládá, neboť ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, na jehož aplikaci se obviněný odvolává, opravňuje k použití jednacího řízení bez uveřejnění pouze v případě exkluzivity vybraného uchazeče ve vztahu k realizaci plnění veřejné zakázky z technických, uměleckých důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu.

88. K samotné otázce dodržení zásady hospodárnosti se pak vyjádřil např. i předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř ze dne 29. 9. 2016, když uvedl, že „(…) snaha zadavatele býti ‚dobrým hospodářem‘ je zcela souladná s obecnými principy ovládající jeho hospodaření s veřejnými finančními prostředky, avšak zcela neudržitelná jako opora pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.“ V této souvislosti pak Úřad dále odkazuje na rozsudek KS v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, ve kterém soud – přiléhavě i na posuzovaný případ – uvedl, že „(…) sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“

89. Úřad v této souvislosti odkazuje dále i na rozsudek NSS č. j. 3 As 18/2015 – 32 ze dne 25. 11. 2015, ve kterém je uvedeno, že „(…) důkazní břemeno, pokud jde o prokázání naplnění podmínek podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, svědčí zadavateli (stěžovateli), proto nelze důvodně požadovat po správních orgánech či krajském soudu, aby se nad rámec podkladů předložených stěžovatelem zabývaly ‚porovnáním ekonomických výdajů stěžovatele na pořízení nového programového vybavení‘. Nejvyšší správní soud se pak ztotožňuje se závěry krajského soudu i v tom smyslu, že zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti.“. Ekonomická stránka předmětné zakázky tedy sama o sobě nemůže být důvodem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění a jakkoli odborně provedená analýza či odborný posudek nemůže plnohodnotně nahradit chování soutěžitelů na volném trhu. V daném případě navíc obviněný hospodárnost svého postupu prostřednictvím ekonomické analýzy či jiného relevantního podkladu nijak nedoložil. V daném případě tedy není možné posoudit rozpor požadavku na zajištění konkurenčního prostředí s požadavkem na hospodárné, efektivní a účelné vynakládání veřejných prostředků. „Ekonomičnost“, resp. hospodárnost obviněným provedeného řešení, tedy zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči bez soutěže, je tedy v tomto případě zcela v rovině tvrzení obviněného, které není žádným způsobem doloženo (obviněný nepředložil ekonomickou analýzu, ani žádný jiný dokument, který by ekonomickou výhodnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění prokazoval).

90. Z právě uvedeného je tedy zřejmé, že argumentace obviněného dodržením zásady hospodárnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky nemůže v posuzovaném případě obstát, jelikož striktní zákonné podmínky pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona nebyly ze strany obviněného splněny, respektive, jejich splnění obviněný objektivně neprokázal.

91. Úřad k tomuto dále uvádí, že předseda Úřadu pak v rozhodnutí sp. zn. R173/2014/VZ ze dne 11. 6. 2015 uzavřel, že pokud zadavatel neoprávněným použitím jednacího řízení bez uveřejnění vyloučil možnost zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení, jež by umožnilo řádnou soutěž o zakázku a tím i možnost obdržet více nabídek s potenciální lepší nabídkovou cenou, stal se zcela závislým na jednom dodavateli, jenž si pak následně může určovat cenu všech dalších plnění, která na původní zakázku navazují. Takové jednání nemůže být dle závěru rozhodnutí předsedy Úřadu označeno za hospodárné.

92. Úřad tedy uzavírá, že dovodil naplnění první části skutkové podstaty přestupku obviněného podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tedy že obviněný nedodržel postup stanovený tímto zákonem při zadávání veřejné zakázky.

93. Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonný postup obviněného (viz výše) mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť použitím jednacího řízení bez uveřejnění obviněný nedůvodně omezil okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit, resp. zcela vyloučil možnost účasti jakéhokoliv jiného dodavatele než vybraného dodavatele, přičemž nelze vyloučit, že pokud by obviněný dodržel postup stanovený zákonem a zadával plnění odpovídající předmětu veřejné zakázky v jiném (otevřenějším) druhu zadávacího řízení, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří mohli obviněnému nabídnout výhodnější plnění než vybraný dodavatel.

94. Pro úplnost Úřad dodává, že zákon v případě deliktu (přestupku) podle § 120 odst. 1 písm. a) nevyžaduje výlučně prokázání (podstatného) vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání (postup) zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V této souvislosti je možno poukázat např. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009, ve kterém je k dané problematice uvedeno, že „[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo ‚podstatně‘ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ K obdobným závěrům dospěl rovněž KS v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 36/2012-104 ze dne 9. 5. 2013 či v rozsudku č. j. 62 Af 14/2011-74 ze dne 19. 7. 2012, ve kterém  mj. judikoval, že „[z]uvedeného ustanovení [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona] je zřejmé, že se deliktu dopustí již ten zadavatel, který nedodrží ZVZ, přičemž tím pouze hypoteticky ovlivní výběr nejvhodnější nabídky.“.

95. KS v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce ‚podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit‘ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu […]. Již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“.

96. Se shora uvedeným závěrem KS v Brně vyslovil souhlas i NSS ve svém rozsudku č. j. 4 As 61/2016-38 ze dne 28. 6. 2016, když konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) shledá, že „se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“.

97. Z výše uvedeného vyplývá, že pouhá potencialita vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je tak s ohledem na znění zákona zcela postačující v případě spáchání správního deliktu (přestupku) dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona [a to i ve vztahu k ZZVZ – viz § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ], a Úřadu tedy nezbývá než uzavřít, že obviněný svým jednáním naplnil i druhý znak skutkové podstaty přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

98. Pokud jde o poslední podmínku nutnou k naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, Úřad konstatuje, že obviněný uzavřel dne 4. 3. 2016 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

99. Na základě výše uvedeného tedy Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, aniž k tomu byly splněny zákonem stanovené podmínky, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě tohoto důvodu předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 4. 3. 2016 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

100. V této souvislosti Úřad dále sděluje, že předmětná veřejná zakázka byla obviněným zadávána v době účinnosti zákona (zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů), nicméně řízení o přestupku bylo zahajováno dne 27. 7. 2017, tedy v době, kdy byl již účinný zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

101. Tedy vzhledem k již zmiňovanému nabytí účinnosti ZZVZ ke dni 1. 10. 2016 je Úřad při rozhodování o spáchání přestupku povinen zohlednit článek 40 odst. 6 zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen „Listina základních práv a svobod“), dle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním.

102. I když tedy Úřad shledal na straně obviněného pochybení, které naplňuje skutkovou podstatu přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, je Úřad povinen zohlednit novou právní úpravu dle ZZVZ a posoudit, zda je tato nová právní úprava pro obviněného příznivější.

103. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem podle obou právních předpisů [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kdy o případném naplnění znaku skutkové podstaty spočívajícím v alespoň potenciálním vlivu na výběr dodavatele nemůže být v situaci, kdy o veřejnou zakázku neproběhla žádná soutěž, pochyb], přičemž obviněnému by při ukládání sankce podle ZZVZ hrozila stejně vysoká pokuta [srov. ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] jako podle právní úpravy aplikované v šetřeném případě. Co se týče merita vedeného správního řízení, tzn. posouzení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tak ani v tomto ohledu není ZZVZ právní úpravou příznivější, neboť § 63 odst. 3 ZZVZ stanovuje pro možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění stejné podmínky, jako § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Jelikož se v šetřeném případě jedná o „nové“ plnění, na jehož předmět byla uzavřena samostatná smlouva, tzn. nedošlo ke „změně smlouvy“, nelze v šetřeném případě aplikovat ani § 222 ZZVZ. Za tohoto stavu věci není podle Úřadu pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ pro obviněného příznivější, a proto jednání obviněného Úřad posuzoval v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku. Závěrem v této souvislosti lze uvést, že uplatnění výše uvedeného principu v rámci správního trestání vyplývá rovněž z judikatury Nejvyššího správního soudu konkrétně pak např. z rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, v jehož rámci Nejvyšší správní soud dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro obviněného příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013).

104. S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

105. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

106. Jelikož obviněný v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě tohoto důvodu předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 4. 3. 2016 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, dopustil se přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

107. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

108. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad se z vlastní činnosti o spáchání přestupku při zadávání předmětné veřejné zakázky dozvěděl dne 16. 2. 2017, přičemž správní řízení bylo zahájeno 27. 7. 2017. Smlouva na veřejnou zakázku byla obviněným s vybraným uchazečem uzavřena dne 4. 3. 2016. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nezanikla, neboť Úřad zahájil správní řízení před uplynutím 5 let ode dne, kdy byl přestupek spáchán, a současně do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl.

109. V této souvislosti Úřad uvádí, že vzhledem k nabytí účinnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek ke dni 1. 10. 2016 je Úřad při rozhodování o spáchání přestupku povinen zohlednit článek 40 odst. 6 zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen „Listina základních práv a svobod“), dle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním.

110. Úřad je tedy povinen zohlednit novou právní úpravu a posoudit, zda je tato nová právní úprava pro obviněného příznivější.

111. S ohledem na výše uvedené Úřad posoudil, zda je nová právní úprava pro obviněného příznivější, a došel k závěru, že nová právní úprava pro obviněného příznivější není, neboť lhůty pro zánik odpovědnosti zadavatele za přestupek jsou v rámci obou posuzovaných právních úprav stanoveny totožně, tedy i kdyby aplikoval novou právní úpravu z hlediska posouzení odpovědnosti obviněného za přestupek, došel by Úřad ke stejnému závěru jako v bodě 108. odůvodnění tohoto rozhodnutí, a to, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za přestupek nezanikla.

112. K uložení pokuty za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62, nebo v rozsudku ze dne 31. 10. 2008, č. j. 5 Afs  9/2008-328), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li výklad za pomoci analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008-67, a ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135). Pro ukládání trestů za přestupky se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

113. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že je přestupek obviněného v souběhu s přestupkem, o kterém bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi ze dne 18. 9. 2017, který byl spáchán dne 17. 3. 2016; přičemž v rámci citovaného rozhodnutí Úřadu byl obviněný shledán vinným ze spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a byla mu uložena pokuta v celkové výši 90.000,- Kč a s přestupkem, o kterém bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0289/2017/VZ-27725/2017/513/SBa ze dne 22. 9. 2017, který byl spáchán dne 14. 12. 2015; přičemž v rámci citovaného rozhodnutí Úřadu byl obviněný shledán vinným ze spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a byla mu uložena pokuta v celkové výši 650.000,- Kč.

114. S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

115. Měl-li by Úřad uložit obviněnému pokutu za uvedený správní delikt i přestupek a nemá-li zároveň v tomto řízení o přestupku zákonné zmocnění zrušit předcházející „výrok o trestu“ (tj. výrok II. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi ze dne 18. 9. 2017 a výrok II. rozhodnutí Úřadu č. j ÚOHS-S0289/2017/VZ-27725/2017/513/SBa ze dne 22. 9. 2017), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad uloží za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši, jež v sobě zahrne pokutu uloženou rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi ze dne 18. 9. 2017 (ve výši 90.000,- Kč) a pokutu uloženou rozhodnutím Úřadu č. j ÚOHS-S0289/2017/VZ-27725/2017/513/SBa ze dne 22. 9. 2017 (ve výši 650.000,- Kč) za spáchání každého jednoho správního deliktu, tj. Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný přestupek zohlednil předchozí uložené pokuty za správní delikty, jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu.

116. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

117. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se obviněný dopustil přestupku a za kterou může být obviněnému uložena pokuta, činí 54.315.690,- Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (tj. 10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 5.431.569,-Kč.

118. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Při zvažování závažnosti přestupku pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.

119. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního přestupkového jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnosti přestupku podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti přestupku, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

120. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad dále uvádí, že stupeň závažnosti přestupku je dán především konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem pouze skutková podstata přestupku, ale také intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

121. V posuzovaném případě je objektem přestupku zájem, aby o veřejnou zakázku mohlo soutěžit co nejvíce dodavatelů, kteří jsou schopni veřejnou zakázku realizovat. V účasti těchto dodavatelů nesmí být bráněno překážkami v hospodářské soutěži.

122. Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při výběru dodavatele veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 4. 3. 2016 uzavřel v rámci jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by pro daný druh zadávacího řízení byly splněny veškeré zákonem stanovené podmínky, přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Vybraný uchazeč tak nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže.

123. Z hlediska následků přestupku vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že došlo zcela k vyloučení hospodářské soutěže, neboť v důsledku nezákonného postupu obviněného došlo k zadání předmětné veřejné zakázky přímo vybranému uchazeči. Obviněný tak svým postupem mohl znemožnit účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušil soutěžní prostředí. Nelze totiž vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem, obdržel by nabídky dalších uchazečů, přičemž ti mohli podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky s výhodnějšími podmínkami pro obviněného. Obviněný nedostál elementárnímu účelu zákona, kterým je zajištění efektivního vynakládání veřejných prostředků prostřednictvím otevřené soutěže mezi dodavateli.

124. Ve prospěch obviněného Úřad zohledňuje jeho činnost, v rámci které dochází k vyčleňování jednotlivých služeb, jež jsou součástí APV ŠIS, ze zadávání prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž tyto jsou postupně zadávány v otevřeném zadávacím řízení. Uvedené vyplývá z dokumentu „Materiál pro projednání veřejné zakázky RVIS“, kde obviněný uvádí: „Postupně dochází k vyčleňování jednotlivých služeb z JŘBU, pro období 2015-2018 byly vyjmuty podpora infrastruktury a podpora práce s informačním obsahem zadané formou OVŘ. Během platnosti této smlouvy předpokládáme, že další části APV, které jsou součástí této zakázky, budou připraveny k zadání pomocí OVŘ.“. Úřad vidí tuto skutečnost jako polehčující okolnost z toho důvodu, že s ohledem na stálé trvání smlouvy, která je předmětem přezkumu v tomto správním řízení, zadavatel výše uvedeným postupem postupuje tak, aby zkrátil délku doby, po kterou protiprávní jednání obviněného trvá.

125. Úřad neshledal žádné další polehčující ani přitěžující okolnosti případu.

126. Z hlediska stupně závažnosti přestupku vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu. Obviněný tím, že předmětnou veřejnou zakázku neoprávněně zadával v jednacím řízení bez uveřejnění, zamezil v účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení a zcela tak vyloučil soutěžní prostředí.

127. Ve vztahu k závažnosti spáchaného přestupku tak Úřad poté, co výše posoudil způsob, následky a okolnosti spáchání přestupku, a intenzitu ohrožení právem chráněného zájmu, tj. zájem na efektivní hospodářské soutěži o veřejnou zakázku, shrnuje, že se v šetřeném případě jedná o přestupek závažný, neboť postupem obviněného došlo k eliminaci základního účelu procesu zadávání veřejné zakázky, kterým je zajištění spravedlivé soutěže o nejvýhodnější nabídku v souladu se základními principy zadávání vyplývajícími z ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Úřad konstatuje, že nezákonné omezení, resp. vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění efektivního vynakládání veřejných prostředků, jejich úspora a zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Úřad proto uvádí, že přistoupil ke stanovení pokuty, která je sice ve vztahu k maximální možné uložené pokuty na hranici její jedné pětiny, avšak ve své částce se jedná o pokutu vysokou, jelikož Úřad pokutu vyměřil v absolutní částce v hodnotě 700.000,- Kč.

128. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z rozpočtu Ministerstva obrany na rok 2017 zveřejněného na jeho internetových stránkách (http://www.mocr.army.cz/images/id_50001_60000/5146/rozpocet2017.pdf) vyplývá, že obviněný podle schváleného rozpočtu předpokládá v roce 2017 příjmy ve výši 4.853.113.000,- Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

129. Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. S přihlédnutím k následkům spáchání přestupku a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může obviněný, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

130. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů proto Úřad uložil pokutu v dolní polovině možné sazby ve výši 700.000,- Kč (sedm set korun českých), přičemž ji posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem obviněného přiměřenou.

131. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

132. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Česká republika - Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6, Hradčany

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy