číslo jednací: S0434/2017/VZ-36554/2017/541/JCh

• Instance: I.
• Věc: Snížení emisní VOC z tiskařských strojů pomocí regenerativní termické oxidace
• Účastníci:
  1. ERA-PACK s. r. o.
  2. Filtrační technika, spol. s r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 30. 12. 2017

Č. j.: ÚOHS-S0434/2017/VZ-36554/2017/541/JCh

Brno: 13. prosince 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3. 11. 2017 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – ERA-PACK s. r. o., IČO 46507256, se sídlem Pardubická 276, 537 01 Chrudim,
• navrhovatel – Filtrační technika, spol. s r. o., IČO 25636120, se sídlem K Tuchoměřicům 135, 164 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 11. 2017 JUDr. Vladimírem Tögelem, advokátní kancelář, ev. č. AK 04993, IČO 12493031, se sídlem Ostrovského 253/3, 150 00 Praha,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Snížení emisní VOC z tiskařských strojů pomocí regenerativní termické oxidace“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 9. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-024486 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 171-350182,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – ERA-PACK s. r. o., IČO 46507256, se sídlem Pardubická 276, 537 01 Chrudim – v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy vedeném Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0434/2017/VZ nedoručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Snížení emisní VOC z tiskařských strojů pomocí regenerativní termické oxidace“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 9. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-024486 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 171-350182, podle § 252 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve lhůtě do 10 dnů ode dne doručení návrhu ze dne 3. 11. 2017 zadavateli, a ani v dodatečné pětidenní lhůtě ode dne doručení usnesení č. j. ÚOHS-S0434/2017/VZ-33588/2017/541/JCh ze dne 20. 11. 2017 stanovené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 4 citovaného zákona, tedy nejpozději dne 27. 11. 2017.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – ERA-PACK s. r. o., IČO 46507256, se sídlem Pardubická 276, 537 01 Chrudim – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Snížení emisní VOC z tiskařských strojů pomocí regenerativní termické oxidace“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 9. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-024486 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 171-350182.

III.

Zadavateli – ERA-PACK s. r. o., IČO 46507256, se sídlem Pardubická 276, 537 01 Chrudim – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Snížení emisní VOC z tiskařských strojů pomocí regenerativní termické oxidace“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 9. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-024486 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 171-350182, a to až do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného pod sp. zn. S0434/2017/VZ.

IV.

Podle § 226 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – ERA-PACK s. r. o., IČO 46507256, se sídlem Pardubická 276, 537 01 Chrudim – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – ERA-PACK s. r. o., IČO 46507256, se sídlem Pardubická 276, 537 01 Chrudim (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 5. 9. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Snížení emisní VOC z tiskařských strojů pomocí regenerativní termické oxidace“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-024486 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 171-350182 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z bodu II.1.4) „Stručný popis“ oznámení o zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka zařízení s cílem snížit produkci VOC v závodě (podniku) zadavatele, a to dodávkou zařízení regenerativní termické oxidace. Předmětem veřejné zakázky je kompletní dodávka zařízení a souvisejících komponentů, zajištění montáže, instalace, napojení elektrické energie a tlakového vzduchu a v neposlední řadě také nastavení provozních podmínek, revize a zkouška dodaného a instalovaného zařízení.

3. Podle bodu II.2.6) oznámení o zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 9 330 000,- Kč bez DPH.

4. Z bodu IV. 2.2) „Lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast“ oznámení o zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku vyplývá, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena do dne 12. 10. 2017 v 10.00 hod.

5. Proti zadávacím podmínkám podal dodavatel – Filtrační technika, spol. s r. o., IČO 25636120, se sídlem K Tuchoměřicům 135, 164 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 11. 2017 JUDr. Vladimírem Tögelem, advokátní kancelář, ev. č. AK 04993, IČO 12493031, se sídlem Ostrovského 253/3, 150 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – námitky ze dne 11. 10. 2017, které byly zadavateli doručeny dne 11. 10. 2017.

6. Zadavatel rozhodnutím ze dne 25. 10. 2017, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, podané námitky ze dne 11. 10. 2017 odmítl (podání, kterým tak učinil, zadavatel označil jako „Zamítnutí námitek proti zadávacím podmínkám a dalším úkonům“). Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 3. 11. 2017 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 3. 11. 2017.

II.             OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE

7. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 3. 11. 2017 uvedl, že zadavatel při vymezení zadávacích podmínek porušil základní zásady zadávacího řízení stanovené v § 6 zákona, přičemž se v plném rozsahu odkázal na námitky ze dne 11. 10. 2017, které tvoří přílohu návrhu navrhovatele.

8. Navrhovatel v námitkách ze dne 11. 10. 2017 uvedl, že požadavek zadavatele na prokázání technické kvalifikace je nepřiměřený, neboť reference v hodnotě min. 12 500 000,- Kč neodpovídá rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky. Dále jako diskriminační navrhovatel vyhodnotil požadavek zadavatele, aby v rámci referenčních zakázek byla uzavřena servisní smlouva, neboť ne vždy jsou servisní prohlídky, opravy a výměny provozních náplní zařízení realizovány na základě servisní smlouvy. Dle navrhovatele dále ze zadávacích podmínek nevyplývá, že poskytování servisních služeb je předmětem plnění veřejné zakázky, jelikož jde nad rámec rozsahu plnění veřejné zakázky.

9. Navrhovatel dále v citovaných námitkách uvádí, že § 79 odst. 2 písm. b) zákona neumožňuje zadavateli požadovat osvědčení od jiné osoby (objednatele), a to ani postupem podle § 46 zákona, což zadavatel jako přílohu seznamu významných dodávek požaduje. S ohledem na uvedené považuje navrhovatel požadavek zadavatele uvedený v bodu 6 části „Technická kvalifikace“ písm. b) zadávací dokumentace ve vztahu k zajištění servisních služeb za rozporný se zákonem. Dále navrhovatel namítá požadavek na doložení 2 pracovníků u každé profese, neboť je dle navrhovatele dostačující jedna osoba u každé profese. Dle zadavatele tak nebyl požadavek na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona stanoven v souladu s § 73 odst. 6 a § 36 odst. 1 zákona. Dle navrhovatele není dále požadavek na doložení platných certifikátů ISO 9001:2015 a ISO 14001:2015 odůvodněn předmětem veřejné zakázky.

10. Navrhovatel dále v námitkách ze dne 11. 10. 2017 uvedl, že je u druhého hodnotícího kritéria stanoven vzorec, který neodráží ekonomickou výhodnost nabídky, neboť pro zadavatele by měla být nejvýhodnější co možná nejkratší reakční doba, přičemž dle zadávacích podmínek má nejvhodnější nabídka maximální hodnotu. Navrhovatel dále namítá, že povinnost prohlídky místa plnění nemůže být podmínkou účasti v zadávacím řízení a že je povinností zadavatele dle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky stanovit a poskytnout dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

11. Navrhovatel je přesvědčen, že zadávací podmínky omezují možnost dodavatelů účastnit se zadávacího řízení za účelem vybrání dodavatele HK ENGINEERING s.r.o., IČO 25917978, se sídlem Havlíčkova 1053, 537 01 Chrudim (dále jen „dodavatel HK ENGINEERING s.r.o.“). Dle navrhovatele se dodavatel HK ENGINEERING s.r.o. podílel na zpracování zadávacích podmínek, což zadavatel v rozporu s § 36 odst. 4 zákona neoznačil, ani neuvedl, že by dle § 33 zákona vedl s některým z dodavatelů předběžné tržní konzultace. Navrhovatel dále namítá, že zadavatel oznámil změnu sídla zadavatele až 20 dní po zahájení zadávacího řízení, což může mít dle navrhovatele za následek, že by se při záměně místa pro podání námitek nabídka dle § 28 odst. 2 nepovažovala za podanou, přičemž navrhovatel odkázal na požadavek transparentnosti specifikovaný v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Ca 166/2005 – 125 ze dne 14. 5. 2007.

12. Nad rámec námitek ze dne 11. 10. 2017 zadavatel v citovaném návrhu uvedl, že zadavatel postupoval při vyřízení námitek v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, čímž se zadavatel dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona, když zadavatel nesplnil povinnost jasně, určitě a srozumitelně vypořádat veškeré argumenty a skutečnosti uvedené navrhovatelem v jeho námitkách. Dle navrhovatele dále zadavatel námitky „zamítnul“, nikoliv „odmítnul“, přičemž chybí poučení o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu.

13. Nad rámec námitek navrhovatel dále odkazuje na stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj, uveřejněné na internetových stránkách www.portal-vz.cz, kde je uvedeno, že zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, nedává zadavateli zákonnou oporu pro povinnou prohlídku místa plnění, přičemž navrhovatel má za to, že se dá uvedený výklad použít i v případě aktuálně účinného zákona. Dále navrhovatel opakovaně upozorňuje, že zadavatel uveřejnil informaci o změně svého sídla až 20 dnů po zahájení zadávacího řízení, dle navrhovatele to dokresluje průběh zadávacího řízení, který není transparentní.

14. Navrhovatel se domáhá zrušení zadávacího řízení podle § 263 odst. 2 zákona. Dále navrhovatel požaduje, aby Úřad rozhodl, že zadavatel spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

15. Z výše uvedeného je zřejmé, že přezkoumávaným úkonem zadavatele ve správním řízení na návrh vedeným Úřadem pod sp. zn. S0434/2017/VZ je posouzení souladu zadávacích podmínek se zákonem.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

16. Úřad obdržel návrh dne 3. 11. 2017 a tímto dnem bylo podle § 249 ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

17. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

18. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem pod č. j. ÚOHS-S0434/2017/VZ-32496/2017/541/JCh ze dne 6. 11. 2017, ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy. Citovaným přípisem byl zadavatel také poučen o povinnosti stanovené v § 252 odst. 1 zákona doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslat dokumentaci o zadávacím řízení a rovněž o způsobu zaslání dokumentace podle § 252 odst. 3 a 4 zákona. Tento přípis byl zadavateli doručen dne 6. 11. 2017.

19. Úřad dne 16. 11. 2017 datovou schránkou obdržel podání zadavatele, které obsahovalo 18 příloh, přičemž jedna z příloh obsahovala vyjádření zadavatele ze dne 13. 11. 2017 k obdrženému návrhu. Další z příloh obsahovala prostý scan zadávací dokumentace ve formátu PDF, přičemž tento soubor nebyl opatřen uznávaným elektronickým podpisem. Další z příloh obsahovala prostý scan dokumentu „Prezenční listina na splnění bodu Technické specifikace“ ze dne 25. 9. 2017 formátu PDF.

20. Zbývající přílohy uvedeného podání zadavatele obsahovaly námitky navrhovatele opatřené elektronickým podpisem zástupce navrhovatele; dokument „informace o výsledku ex-ante kontroly“ ze dne 16. 8. 2017 zaslaný zadavateli Ministerstvem životního prostředí, podepsaný elektronickým podpisem; prostý scan dokumentu „Vyjádření k žádosti o stanovisko“ ze dne 7. 11. 2017 zaslaný zadavateli Státním fondem životního prostředí České republiky; prostý scan ve formátu PDF „Zamítnutí námitek“ ze dne 27. 10. 2017, kterým zadavatel dodatečně poučuje navrhovatele o možnosti podat návrh na zahájení správního řízení, bez dodejky a elektronického podpisu; přílohy č. 2 až 8 k zadávací dokumentaci ve formátu Word a Excel; prostý scan dokumentu „Žádost o stanovisko k námitkám“ ze dne 12. 10. 2017 zaslaný zadavatelem Státnímu fondu životního prostředí České republiky; prostý scan ve formátu PDF „Zamítnutí námitek“ ze dne 25. 10. 2017 bez dodejky a elektronického podpisu; prostý scan ve formátu PDF „Změna a doplnění zadávací dokumentace č. 1“ ze dne 27. 9. 2017 bez elektronického podpisu.

21. Žádná z příloh podání zadavatele, které Úřad obdržel dne 16. 12. 2017, neobsahovala potvrzení o provedení autorizované konverze dokumentu.

Vyjádření zadavatele ze dne 13. 11. 2017

22. Zadavatel zaslal k návrhu navrhovatele ze dne 3. 11. 2017 své vyjádření ze dne 13. 11. 2017, které bylo Úřadu doručeno dne 16. 11. 2017. Zadavatel v citovaném vyjádření uvedl, že nedošlo k vymezení technické specifikace v rozporu s § 6, § 73 odst. 6 a § 36 odst. 1 zákona. Zadavatel dle svého tvrzení navrhovateli dostatečně osvětlil, proč nedošlo k diskriminaci ani porušení zásady rovného zacházení. Zadavatel dle svého tvrzení zvolil přiměřené požadavky vzhledem k rozsahu a složitosti předmětu plnění. Zadavatel odkazuje na vyjádření o odmítnutí námitek. Zadavatel má za to, že nepostupoval v rozporu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona, když se navrhovateli srozumitelně a podrobně vyjádřil ke všem námitkám, a to i s pomocí odkazu na „Informaci o výsledku ex ante kontroly“ provedené Státním fondem životního prostředí. Zadavatel má za to, že neporušil svou zákonnou povinnost přezkumu námitek, když si tyto dokonce nechal posoudit Státním fondem životního prostředí, s jehož názorem se ztotožnil.

23. Zadavatel opětovně uvádí, že dodavatel HK ENGINEERING s.r.o. upozornil zadavatele na písařský nedostatek ve smlouvě o dílo, přičemž pracovník spravující profil zadavatele uveřejnil chybně prezenční listinu na splnění technické specifikace, kde již byl uveden dodavatel HK ENGINEERING s.r.o.

24. Zadavatel dále uvedl, že zahájil zadávací řízení odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění na profil zadavatele dne 5. 9. 2017. Zadávací dokumentace byla dle zadavatele na profilu zadavatele uveřejněna dne 8. 9. 2017. Dne 28. 9. 2017 byla dle zadavatele na profilu zadavatele uveřejněna dodatečná informace týkající se změny sídla zadavatele, která má dle citované dodatečné informace za následek i změnu místa pro podání nabídek dle bodu 13. zadávací dokumentace. Zadavatel byl dle svého tvrzení v průběhu zadávacího řízení k zastižení na obou adresách, což dle zadavatele trvá dosud.

25. K povinnosti prohlídky místa plnění zadavatel uvedl, že nedělal prohlídku místa plnění dle zákona, pouze si vymínil, že dodavatel v rámci splnění technických parametrů musí provést a zjistit: „Zástavbové rozměry dodávaného zařízení s vymezením místa, musí být dány parametry stávajícího technologického uzlu, jejichž zjištění je možné pouze prohlídkou místa v daném termínu na adrese zadavatele. Zadavatel chtěl tímto technickým parametrem jednoznačně eliminovat možné vícenáklady na realizaci projektu s ohledem na jeho složitost, umístění a napojení stávajících technologických uzlů.“ Dle názoru zadavatele nešlo o prohlídku místa plnění dle zákona.

26. Zadavatel připouští, že se dopustil písařské chyby, když námitky „zamítl“ místo aby je „odmítl“. Zadavatel rovněž připouští, že nepoučil navrhovatele v rozhodnutí o námitkách o možnosti podat návrh na zahájení o přezkoumání úkonů zadavatele ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona a o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli, nicméně toto pochybení není dle zadavatele způsobilé způsobit navrhovateli újmu na jeho právech.

27. Dle zadavatele tak nedošlo k navrhovatelem vytýkaným pochybením, zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh dle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Další průběh správního řízení

28. Usnesení č. j. ÚOHS-S0434/2017/VZ-33588/2017/541/JCh ze dne 20. 11. 2017 určil Úřad zadavateli dodatečnou lhůtu pěti dnů k zaslání zbývající části dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel byl v odůvodnění výše uvedeného usnesení rovněž poučen o tom, že v případě nedoručení dokumentace o zadávacím řízení v této dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem, Úřad v souladu s § 263 odst. 4 zákona uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení správního řízení. Předmětné usnesení bylo zadavateli doručeno dne 21. 11. 2017.

29. Dne 23. 11. 2017 byla Úřadu doručena zadavatelem čtyři podání datovou schránkou, jejichž přílohu tvořily dokumenty související se zadáváním předmětné veřejné zakázky. Dne 24. 11. 2017 bylo Úřadu zadavatelem doručeno další podání datovou schránkou, jehož přílohu tvořily rovněž dokumenty související se zadáváním předmětné veřejné zakázky.

30. Usnesením č. j. ÚOHS-S0434/2017/VZ-33355/2017/541/JCh ze dne 1. 12. 2017 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

31. Usnesením č. j. ÚOHS-S0434/2017/VZ-35321/2017/541/JCh ze dne 1. 12. 2017 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

32. Usnesením č. j. ÚOHS-S0434/2017/VZ-35448/2017/541/JCh ze dne 4. 12. 2017 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

33. Navrhovatel ani zadavatel se ve lhůtě stanovené pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

34. Dne 5. 12. 2017 obdržel Úřad od navrhovatele žádost z téhož dne o zaslání vyjádření zadavatele k předmětnému návrhu ze dne 3. 11. 2017.

35. Přípisem č. j. ÚOHS-S0434/2017/VZ-35628/2017/541/JCh ze dne 6. 12. 2017 Úřad vyrozuměl navrhovatele, že jeho žádosti ze dne 5. 12. 2017 nevyhověl, přičemž ho informoval o možnosti seznámit se s příslušným vyjádřením zadavatele postupem podle § 38 správního řádu.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU          

36. Úřad příslušný podle § 248 zákona po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastních zjištění dospěl k následujícím závěrům.

37. Úřad konstatuje, že zadavatel v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy vedeném Úřadem pod sp. zn. S0434/2017/VZ nedoručil Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku podle § 252 odst. 1 zákona ve lhůtě do 10 dnů ode dne doručení návrhu ze dne 3. 11. 2017 zadavateli, ani v dodatečné pětidenní lhůtě ode dne doručení usnesení č. j. ÚOHS-S0434/2017/VZ-33588/2017/541/JCh ze dne 20. 11. 2017 stanovené Úřadem podle § 263 odst. 4 zákona, tedy nejpozději dne 27. 11. 2017.

38. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Posouzení právního postavení zadavatele

39. Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v zadávacím řízení se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje v předmětném zadávacím řízení definici zadavatele podle zákona.

40. Podle § 4 odst. 2 zákona je zadavatelem osoba, která k úhradě nadlimitní nebo podlimitní veřejné zakázky použije více než 200 000 000 Kč, nebo více než 50 % peněžních prostředků, poskytnutých z

a) rozpočtu veřejného zadavatele,

b) rozpočtu Evropské unie nebo veřejného rozpočtu cizího státu s výjimkou případů, kdy je veřejná zakázka plněna mimo území Evropské unie.

41. Podle bodu II.2.13) „Informace o financování z prostředků Evropské unie“ oznámení o zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku se předmětná veřejná zakázka vztahuje k projektu a/nebo programu financovanému z prostředků Evropské unie, konkrétně jde o projekt spolufinancovaný z prostředků strukturálních fondů Evropské unie v rámci Operačního programu Životní prostředí ČR.

42. Podle bodu 3 „Poskytovatel dotace/MŽP a zprostředkující subjekt/Fond“ přílohy č. 1 „k Registraci akce a Rozhodnutí o poskytnutí dotace – Podmínky poskytnutí dotace“ je Státní fond životního prostředí České republiky „zprostředkujícím subjektem (dále jen „Fond“), který vykonává úkony, delegované Ministerstvem životního prostředí (dále jen „Poskytovatel dotace“) na základě Dohody o delegování některých činností a pravomocí Ministerstva životního prostředí jako řídicího orgánu Operačního programu životní prostředí v programovém období 2014 – 2020 na Státní fond životního prostředí České republiky ze dne 17. 6. 2015 a úkony stanovené citovaným Rozhodnutím“.

43. Podle bodu 4.1 „Výše dotace“ přílohy č. 1 „k Registraci akce a Rozhodnutí o poskytnutí dotace – Podmínky poskytnutí dotace“ se na předmětnou veřejnou zakázku poskytuje dotace v celkové maximální výši 6 188 000,- Kč. Podle bodu II.2.6) oznámení o zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 9 330 000,- Kč bez DPH.

44. Sám zákon výslovně nestanoví, zda má být překročení 50% hranice veřejným zadavatelem poskytnutých peněžních prostředků odvozováno od předpokládaného či konečného rozdělení úhrady veřejné zakázky nebo od její konečné ceny. Vzhledem k okolnostem zadávání veřejných zakázek je ovšem třeba přiklonit se primárně k variantě předpokládaného rozdělení úhrady veřejné zakázky. Zmíněná hranice se tak určí na základě poměru předpokládané hodnoty části, která má být hrazena z peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem, resp. z rozpočtu Evropské unie, k předpokládané hodnotě veřejné zakázky jako takové.

45. Vzhledem ke skutečnosti, že v šetřeném případě tvoří maximální výše dotace z prostředků strukturálních fondů Evropské unie v rámci Operačního programu Životní prostředí ČR více než 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, Úřad konstatuje, že zadavatel naplňuje podmínky stanovené pro zadavatele dle § 4 odst. 2 zákona.

46. V této souvislosti Úřad taktéž upozorňuje na ustanovení § 4 odst. 5 zákona, podle něhož se za zadavatele považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení a do jeho ukončení. Jestliže se tedy jiná osoba ze své vůle rozhodne zahájit zadávací řízení na veřejnou zakázku podle zákona, ač k tomu nebyla povinna, neboť její postavení nesplňovalo podmínky zákonem stanovené pro osobu zadavatele, pak je po dobu zadávání veřejné zakázky povinna dodržovat všechny zákonem stanovené podmínky pro příslušný typ zadávacího řízení.

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

47. Podle § 211 odst. 6 zákona při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky je dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta.

48. Zadavatel je podle § 216 odst. 1 zákona povinen uchovávat dokumentaci o zadávacím řízení, kterou tvoří všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů, a to po dobu 10 let ode dne ukončení zadávacího řízení nebo od změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, nestanoví-li jiný právní předpis lhůtu delší. Jak dále stanoví § 216 odst. 2 zákona, zadavatel je povinen pořizovat dokumentaci o zadávacím řízení takovým způsobem, aby byl schopen v případě potřeby doložit dokumentaci k aktuální fázi zadávacího řízení.

49. Podle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a. zadávacím podmínkám,

b. dobrovolnému oznámení,

c. vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d. rozhodnutí o výběru dodavatele,

e. volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f. postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

50. V souladu s § 251 odst. 2 zákona musí být návrh, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

51. Podle § 252 odst. 1 zákona je zadavatel povinen doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení. Společně s tímto vyjádřením zašle Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh.

52. Vyjádření zadavatele k obdrženému návrhu a další podání, zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh, je zadavatel v souladu s § 252 odst. 3 zákona povinen odeslat Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Návrh a další podání je navrhovatel povinen odeslat Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Další účastníci řízení jsou povinni odeslat Úřadu svá podání výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.

53. Části dokumentace o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh neuvedené v § 252 odst. 3 zákona a netextovou část zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh je zadavatel podle § 252 odst. 4 zákona povinen odeslat Úřadu v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.

54. Nedoručí-li zadavatel v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy Úřadu podle § 252 odst. 1 nebo § 254 odst. 5 zákona dokumentaci o zadávacím řízení ve stanovených lhůtách, a to ani v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem, Úřad podle § 263 odst. 4 zákona uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení řízení.

55. Podle § 22 odst. 1 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů (dále jen „zákon o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů“) se konverzí rozumí

a. úplné převedení dokumentu v listinné podobě do dokumentu obsaženého v datové zprávě nebo datovém souboru (dále jen „dokument obsažený v datové zprávě“) způsobem zajišťujícím shodu obsahu těchto dokumentů a připojení doložky o provedení konverze (dále jen „doložka“), nebo

b. úplné převedení dokumentu obsaženého v datové zprávě do dokumentu v listinné podobě způsobem zajišťujícím shodu obsahu těchto dokumentů a připojení doložky.

56. Podle § 22 odst. 2 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů má dokument, který provedením konverze vznikl (dále jen „výstup“), stejné právní účinky jako dokument, jehož převedením výstup vznikl (dále jen „vstup“).

57. Podle § 22 odst. 3 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů má‑li být podle jiného právního předpisu předložen dokument v listinné podobě správnímu orgánu, nebo soudu anebo jinému státnímu orgánu, zejména aby byl užit jako podklad pro vydání rozhodnutí, je tato povinnost splněna předložením jeho výstupu.

Právní posouzení

58. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že dokumentací o zadávacím řízení se myslí veškeré dokumenty v listinné či elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech účastníků zadávacího řízení. Úřad podotýká, že v rámci předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), byla definice pojmu dokumentace o veřejné zakázce (nyní dokumentace o zadávacím řízení) obsažena v § 17 „Vymezení některých dalších pojmů“, pod písm. v). V nyní účinném zákoně však definice pojmu dokumentace o zadávacím řízení v § 28, který obdobně jako § 17 v ZVZ vymezuje pojmy v zákoně používané, obsažena není. Při definování pojmu dokumentace o zadávacím řízení je tak nutno vycházet z jiného ustanovení zákona, a to z § 216 odst. 1 zákona, který stanoví povinnost zadavatele uchovávat dokumentaci o zadávacím řízení a současně definuje, co tuto dokumentaci tvoří. Zákon ve svém ustanovení § 216 odst. 1 stanoví povinnost zadavatele uchovávat veškerou dokumentaci o zadávacím řízení po dobu 10 let ode dne ukončení zadávacího řízení nebo od změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Jedná se o obecnou archivační povinnost zadavatele, jejímž účelem je zajištění možnosti kontroly úkonů a postupu zadavatele (a potažmo i dodavatelů) orgánem dohledu, kterým je Úřad. Situaci, kdy souběžně probíhá správní řízení vedené Úřadem a přezkoumávané zadávací řízení, řeší § 216 odst. 2 zákona, který zadavateli stanovuje povinnost pořizovat dokumentaci o zadávacím řízení takovým způsobem, aby byl schopen v případě potřeby doložit dokumentaci k aktuální fázi zadávacího řízení. Tím je zajištěna možnost průběžné a aktuální kontroly postupu zadavatele v zadávacím řízení a v neposlední řadě také naplněna obecná zásada transparentnosti stanovená v § 6 odst. 1 zákona.

59. Úřad v souvislosti s šetřenou věcí uvádí, že dne 3. 11. 2017 obdržel návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0434/2017/VZ. Jednou z podmínek vedení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem na návrh stěžovatele je doručení stejnopisu návrhu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul. Povinností zadavatele je poté v souladu s § 252 odst. 1 zákona doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení a současně s tímto vyjádřením zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení.

60. Jak už bylo uvedeno výše, obsah pojmu dokumentace o zadávacím řízení je definován v § 216 odst. 1 zákona a tvoří ji všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon. Úřad v předmětné věci zdůrazňuje, že dokumentace o zadávacím řízení tak, jak ji definuje § 216 odst. 1 zákona, je nezbytná pro řádný a objektivní přezkum postupu zadavatele. Pouze na základě kompletní dokumentace o zadávacím řízení lze dle dikce zákona ze strany Úřadu ověřit, zda postup zadavatele v zadávacím řízení proběhl v souladu se zákonem, její poskytnutí zadavatelem v rozsahu a formě vymezené zákonem je tedy nezbytným předpokladem pro řádný průběh správního řízení a jeho provedení Úřadem v zákonných lhůtách.

61. Pokud Úřad dokumentaci o zadávacím řízení dle § 263 odst. 4 zákona ve lhůtě podle § 252 odst. 1 zákona neobdrží, stanoví zadavateli dodatečnou pětidenní lhůtu, jak mu ukládá § 263 odst. 4 zákona. Pokud Úřad dokumentaci o zadávacím řízení neobdrží ani v této dodatečné pětidenní lhůtě, nemůže již zmeškání lhůty prominout a musí přistoupit k uložení nápravného opatření, jak mu ukládá § 263 odst. 4 zákona.

62. Úřad se v souladu s výše uvedeným zabýval tím, zda zadavatel splnil v předmětném správním řízení povinnost stanovenou v § 252 odst. 1 zákona, tedy zda Úřadu zaslal dokumentaci o zadávacím řízení ve lhůtě 10 dnů od doručení návrhu zadavateli. Na tuto povinnost byl zadavatel Úřadem upozorněn přípisem č. j. ÚOHS-S0434/2017/VZ-32496/2017/541/JCh ze dne 6. 11. 2017, přičemž Úřad uvádí následující.

63. Pro posouzení splnění povinnosti stanovené v § 252 odst. 1 v návaznosti na § 263 odst. 4 zákona bylo nejprve nutné ověřit, zda navrhovatel doručil zadavateli stejnopis návrhu do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítl.

64. Jak vyplývá z doručenky poskytnuté navrhovatelem, byl návrh navrhovatele ze dne 3. 11. 2017 ve stejnopisu dodán do datové schránky zadavatele dne 3. 11. 2017, přičemž oprávněná osoba zadavatele se do datové schránky přihlásila dne 6. 11. 2017. Podle § 211 odst. 6 zákona při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky je dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta. Jak vyplývá z výše uvedeného, zadavateli byl stejnopis návrhu navrhovatele ze dne 3. 11. 2017 doručen dodáním do datové schránky, tj. dne 3. 11. 2017.

65. Rozhodnutí o námitkách, ve kterém zadavatel námitkám nevyhověl, obdržel navrhovatel dne 25. 10. 2017. S ohledem na to, že konec lhůty pro podání návrhu připadl na sobotu, byl posledním dnem této lhůty nejbližší pracovní den, tj. pondělí 6. 11. 2017. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stejnopis návrhu byl zadavateli doručen v zákonné lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona, tedy do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítl.

66. Následně Úřad přistoupil k posouzení splnění povinnosti stanovené v § 252 odst. 1 zákona v návaznosti na § 263 odst. 4 zákona, tj. zda zadavatel doručil Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslal Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení, přičemž Úřad podotýká, že aby byla splněna povinnost zaslat dokumentaci o zadávacím řízení, musí být zaslána tato dokumentace způsobem dle § 252 odst. 3 a 4 zákona. Jak již bylo zmíněno výše, dokumentaci o zadávacím řízení podle § 216 odst. 1 zákona tvoří všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje zákon. Jelikož stejnopis návrhu byl zadavateli doručen dne 3. 11. 2017, lhůta pro doručení vyjádření k návrhu a zaslání dokumentace způsobem uvedeným v § 252 odst. 3 a 4 zákona uplynula dne 13. 11. 2017.

67. Úřad opětovně uvádí, že zadavatel má povinnost v souladu s § 252 odst. 3 zákona odeslat Úřadu vyjádření zadavatele k obdrženému návrhu a další podání, zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Dále má zadavatel povinnost v souladu s § 252 odst. 4 zákona odeslat Úřadu části dokumentace o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh neuvedené v odstavci 3 a netextovou část zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.

68. Úřad dále uvádí, že dokumentem tvořícím součást dokumentace o zadávacím řízení se rozumí vždy originál dokumentu v té podobě, ve které byl původně vyhotoven (ať už v listinné nebo elektronické podobě). Originálem dokumentu vyhotoveného v listinné podobě se pak rozumí pouze vlastní originální vyhotovení listiny a nikoliv její opis, kopie nebo jiné technické zobrazení, byť by byly Úřadu zaslány prostřednictvím datové schránky. Kopie dokumentů z dokumentace o zadávacím řízení, ať už v elektronické či listinné podobě, Úřadu tedy zasílat nelze, resp. lze, ale takové písemnosti nejsou dokumentací o zadávacím řízení tak, jak to stanovuje zákon (s výjimkou případů, kdy zadavatel originál dokumentu k dispozici nemá, např. kopie dokumentu v nabídce uchazeče, která je zadavateli předložena).

69. Úřad dále v návaznosti na předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí uvádí, že má-li být podle jiného právního předpisu předložen dokument v listinné podobě správnímu orgánu, nebo soudu anebo jinému státnímu orgánu, zejména aby byl užit jako podklad pro vydání rozhodnutí, je tato povinnost splněna dle § 22 odst. 3 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi předložením jeho výstupu. Výstupem je v souladu s § 22 odst. 2 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokument, který vznikl provedením konverze. Dle § 22 odst. 1 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi se konverzí rozumí úplné převedení dokumentu v listinné podobě do dokumentu obsaženého v datové zprávě nebo datovém souboru způsobem zajišťujícím shodu obsahu těchto dokumentů a připojení doložky o provedení konverze, nebo úplné převedení dokumentu obsaženého v datové zprávě do dokumentu v listinné podobě způsobem zajišťujícím shodu obsahu těchto dokumentů a připojení doložky. Podle § 22 odst. 2 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi má dokument, který provedením konverze vznikl, stejné právní účinky jako dokument, jehož převedením výstup vznikl. S ohledem na výše uvedené tedy lze konstatovat, že pro účely zaslání a doručení dokumentace v elektronické podobě lze využít postup, při kterém v případě, že je originál dokumentu v listinné podobě, dojde k autorizované konverzi, přičemž výstupem tohoto procesu je dokument v elektronické podobě, který lze považovat za originál pro účely splnění požadavku na jeho předání v elektronické podobě. Tento stav platí totožně i při opačném postupu, tedy při převádění elektronického dokumentu skrze autorizovanou konverzi do listinné podoby.

70. Úřad konstatuje, že dne 16. 11. 2017 obdržel datovou schránkou podání zadavatele, které obsahovalo 18 příloh, mezi nimiž byly následující dokumenty:

• scan zadávací dokumentace pro veřejnou zakázku na dodávky ze dne 24. 8. 2017, včetně scanu dokumentu změna a doplnění zadávací dokumentace č. 1 ze dne 27. 9. 2017 ve formátu PDF bez elektronického podpisu; obrazy dokumentů obsahovaly scany podpisu a razítka zadavatele,
• scan prezenční listiny na splnění bodu Technické specifikace ze dne 25. 9. 2017 ve formátu PDF bez elektronického podpisu; obraz dokumentu obsahoval scan podpisu a razítka zadavatele,

71. Žádná další příloha uvedeného podání neobsahovala originál (ve formě dokumentu se zaručeným elektronickým podpisem ani ve formě dokumentu, který vznikl převodem z listinné podoby a obsahoval by doklad o elektronické konverzi) zadávací dokumentace na veřejnou zakázku ze dne 24. 8. 2017, prezenční listiny na splnění bodu Technické specifikace ze dne 25. 9. 2017 ani změny a doplnění zadávací dokumentace č. 1 ze dne 27. 9. 2017.

72. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že dne 16. 11. 2017 obdržel od zadavatele datovou schránkou mimo jiné část dokumentace o zadávacím řízení (viz bod 70. tohoto rozhodnutí), u níž však nebyla řádně provedena konverze podle § 22 a § 23 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, a proto takto obdržené dokumenty nemohl s ohledem na výše uvedené považovat za originály, a tak nejde o dokumentaci o zadávacím řízení ve smyslu zákona, kterou má zadavatel dle zákona doručit Úřadu. V případě nedoručení dokumentace o zadávacím řízení podle § 252 odst. 1 způsobem podle § 252 odst. 3 a 4 zákona tedy měl v šetřeném případě Úřad povinnost stanovit zadavateli dodatečnou pětidenní lhůtu k zaslání dokumentace o zadávacím řízení, jak vyplývá z dikce § 263 odst. 4 zákona. Úřad tak učinil usnesením č. j. ÚOHS-S0434/2017/VZ-33588/2017/541/JCh ze dne 20. 11. 2017, které bylo zadavateli doručeno dne 21. 11. 2017. Zadavatel tak byl povinen doručit Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení nejpozději dne 27. 11. 2017.

73. Dne 23. 11. 2017 byla Úřadu doručena datovou schránkou čtyři podání obsahující část dokumentace o zadávacím řízení v elektronické podobě. Konkrétně šlo o scan zamítnutí námitek s poučením navrhovatele ze dne 27. 10. 2017 se scanem podacího listku; námitky ze dne 11. 10. 2017 s elektronickým podpisem včetně plné moci ze dne 9. 10. 2017 a doručenky datové zprávy prokazující doručení předmětných námitek zadavateli; scan vyjádření k žádosti o stanovisko k námitkám ze dne 7. 11. 2017 s doručenkou z datové schránky; scan žádosti o stanovisko k námitkám ze dne 12. 10. 2017 s doručenkou z datové schránky, jehož přílohu tvoří scan informace o výsledku ex-ante kontroly ze dne 16. 8. 2017 a námitky navrhovatele ze dne 11. 10. 2017. Součástí předmětných podání tedy nebyly originály dokumentů uvedených v bodu 70. tohoto rozhodnutí.

74. Dne 24. 11. 2017 bylo Úřadu doručeno datovou schránkou podání obsahující část dokumentace o zadávacím řízení v elektronické podobě. Přílohou tohoto podání bylo:

• scan změny a doplnění zadávací dokumentace č. 1 ze dne 27. 9. 2017 ve formátu PDF bez elektronického podpisu; obraz dokumentu obsahoval scan podpisu a razítka zadavatele a scan potvrzení o ověření listiny v papírové podobě,
• scan potvrzení o splnění bodu Technické specifikace ze dne 25. 9. 2017 ve formátu PDF bez elektronického podpisu; obraz dokumentu obsahoval scan podpisu a razítka zadavatele a scan potvrzení o ověření listiny v papírové podobě,
• scan prezenční listiny na splnění bodu Technické specifikace ze dne 25. 9. 2017 ve formátu PDF bez elektronického podpisu; obraz dokumentu obsahoval scan podpisu a razítka zadavatele a scan potvrzení o ověření listiny v papírové podobě.

75. Dále obsahovalo citované podání scan informace o výsledku ex-ante kontroly ze dne 16. 8. 2017 se scanem doložky konverze do listinné podoby, včetně doručenky z datové schránky; scan námitek ze dne 11. 10. 2017 se scanem doložky konverze do listinné podoby včetně doručenky z datové schránky; scan zamítnutí námitek ze dne 25. 10. 2017 s doručenkou z datové schránky; scan vyjádření k žádosti o stanovisko ze dne 7. 11. 2017 se scanem doložky konverze do listinné podoby včetně doručenky z datové schránky; scan návrhu ze dne 3. 11. 2017 se scanem doložky konverze do listinné podoby včetně doručenky z datové schránky a scan zamítnutí námitek s poučením navrhovatele ze dne 27. 10. 2017 se scanem podacího listku.

76. V žádném z podání doručených Úřadu dne 23. 11. 2017 ani 24. 11. 2017 nebyl přílohou originál zadávací dokumentace ze dne 24. 8. 2017 a stejně tak originál změny a doplnění zadávací dokumentace č. 1 ze dne 27. 9. 2017. Úřadu tak byla zadávací dokumentace ze dne 24. 8. 2017, resp. její změny a doplnění č. 1 ze dne 27. 9. 2017, poskytnuta pouze v podobě scanu (viz bod 70. tohoto rozhodnutí) a nikoliv v zákonem požadované podobě. Stejně tak tomu bylo v případě potvrzení o splnění bodu Technické specifikace ze dne 25. 9. 2017 a prezenční listiny na splnění bodu Technické specifikace ze dne 25. 9. 2017.

77. Úřad v předmětné věci uvádí, že k řádnému a objektivnímu přezkoumání postupu zadavatele je dle zákona zcela nezbytné mít k dispozici dokumentaci o zadávacím řízení tak, jak je definována v § 216 odst. 1 zákona, tj. všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů. Zadavatel je přitom povinen doručit dokumentaci o zadávacím řízení nejen ve lhůtě stanovené zákonem, ale i zákonem stanoveným způsobem. Podle § 252 odst. 3 zákona je zadavatel povinen doručit zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Je tedy zřejmé, že povinnost zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení podle § 252 odst. 1 zákona může být splněna jen v případě, že zadavatel Úřadu společně s ostatními částmi dokumentace zašle zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem v originále (s výjimkou případů, kdy zadavatel originál dokumentu k dispozici nemá, např. kopie dokumentu v nabídce uchazeče, která je zadavateli předložena). Jinými slovy, pokud zadavatel Úřadu nezašle zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem v originále (s určitými výše uvedenými výjimkami), není povinnost dle § 252 odst. 1 splněna.

78. V šetřeném případě obdržel Úřad od navrhovatele dne 16. 11. 2017 prostřednictvím datové schránky mj. scan zadávací dokumentace pro veřejnou zakázku na dodávky ze dne 24. 8. 2017 včetně scanu dokumentu změna a doplnění zadávací dokumentace č. 1 ze dne 27. 9. 2017 a scan prezenční listiny na splnění bodu Technické specifikace ze dne 25. 9. 2017.

79. Dále obdržel Úřad dne 23. 11. 2017 čtyři podání, která neobsahovala originály dokumentů uvedených v bodu 78. tohoto rozhodnutí. Dne 24. 11. 2017, tedy ve lhůtě podle § 263 odst. 4 zákona, obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky následující dokumenty:

• scan potvrzení o splnění bodu Technické specifikace ze dne 25. 9. 2017 ve formátu PDF bez elektronického podpisu; obraz dokumentu obsahoval scan podpisu a razítka zadavatele a scan potvrzení o ověření listiny v papírové podobě,
• scan změny a doplnění zadávací dokumentace č. 1 ze dne 27. 9. 2017 ve formátu PDF bez elektronického podpisu; obraz dokumentu obsahoval scan podpisu a razítka zadavatele a scan potvrzení o ověření listiny v papírové podobě,
• scan prezenční listiny na splnění bodu Technické specifikace ze dne 25. 9. 2017 ve formátu PDF bez elektronického podpisu; obraz dokumentu obsahoval scan podpisu a razítka zadavatele a scan potvrzení o ověření listiny v papírové podobě.

80. K tomu Úřad uvádí, že zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace je zadavatel podle § 252 odst. 3 zákona odeslat Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Jak vyplývá z bodu 77. tohoto rozhodnutí, je zadavatel povinen zaslat zadávací dokumentaci Úřadu v originále (s výjimkou uvedených případů, které se však netýkají ani jednoho z dokumentů uvedených v bodě 78. resp. 79. tohoto rozhodnutí). Přílohou podání doručeného Úřadu prostřednictvím datové schránky dne 16. 11. 2017 byl mj. scan zadávací dokumentace pro veřejnou zakázku na dodávky ze dne 24. 8. 2017 včetně scanu dokumentu změna a doplnění zadávací dokumentace č. 1 ze dne 27. 9. 2017 ve formátu PDF bez elektronického podpisu; obrazy dokumentů obsahovaly scany podpisu a razítka zadavatele (viz bod 78. tohoto rozhodnutí). Scan změny a doplnění zadávací dokumentace č. 1 ze dne 27. 9. 2017 byl Úřadu zaslán také jako příloha podání doručeného Úřadu dne 24. 11. 2017 ve formátu PDF bez elektronického podpisu, kdy obraz dokumentu obsahoval scan podpisu a razítka zadavatele a scan potvrzení o ověření listiny v papírové podobě, přičemž součástí jmenovaných elektronických dokumentů nebyla doložka o provedení konverze, tedy úplného převedení dokumentu v listinné podobě do dokumentu obsaženého v datové zprávě nebo datovém souboru způsobem zajišťujícím shodu obsahu těchto dokumentů ve smyslu § 22 odst. 3 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi. S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že se v daném případě (tj. scan zadávací dokumentace pro veřejnou zakázku na dodávky ze dne 24. 8. 2017 a scan dokumentu změna a doplnění zadávací dokumentace č. 1 ze dne 27. 9. 2017) nejednalo o jejich originál.

81. V případě dokumentů scanu potvrzení o splnění bodu Technické specifikace ze dne 25. 9. 2017 a scanu prezenční listiny na splnění bodu Technické specifikace ze dne 25. 9. 2017 doručených Úřadu dne 24. 11. 2017 prostřednictvím datové schránky, Úřad uvádí, že dle § 252 odst. 4 zákona je zadavatel povinen části dokumentace o zadávacím řízení neuvedené v § 252 odst. 3 zákona a netextovou část zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh odeslat Úřadu v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Vzhledem k tomu, že zadavatel nedoručil v rámci předmětného správního řízení žádné dokumenty v listinné podobě a současně nedoručil originál těchto dokumentů v elektronické podobě, neboť uvedené dokumenty nebyly opatřeny elektronickým podpisem a součástí elektronického dokumentu nebyla doložka o provedení konverze, tedy úplného převedení dokumentu v listinné podobě do dokumentu obsaženého v datové zprávě nebo datovém souboru způsobem zajišťujícím shodu obsahu těchto dokumentů ve smyslu § 22 odst. 3 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi, nelze výše specifikované dokumenty považovat za originály.

82. Úřad nepřehlédl, že součástí dokumentů uvedených v bodě 79. tohoto rozhodnutí je scan potvrzení o ověření listiny v papírové podobě, nicméně konstatuje, že scan dokladu o ověření listiny v papírové podobě (jak je obsahovaly dokumenty výslovně uvedené v bodě 79. tohoto rozhodnutí) zaslaný elektronicky prostřednictvím datové schránky není dokladem, že elektronický dokument odpovídá originálu. V šetřeném případě nebyly listiny uvedené v citovaném bodě tohoto rozhodnutí opatřeny dokladem o elektronické konverzi, a tudíž nebyla splněna hypotéza uvedená v § 22 odst. 2 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů (viz bod 56. tohoto rozhodnutí).

83. Z uvedeného je zřejmé, že dokumenty uvedené v bodech 78. a 79. tohoto rozhodnutí byly Úřadu doručeny pouze ve formě prostých kopií, nikoliv v originálu, aniž by se jednalo o dokumenty, které byly zadavateli poskytnuty ve formě kopií.

84. Jak bylo výše uvedeno, zadavatel svou povinnost zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení splní pouze tehdy, pokud jako součást této dokumentace zašle zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace v originále (s výjimkou případů, kdy zadavatel originál dokumentu k dispozici nemá, např. kopie dokumentu v nabídce uchazeče, která je zadavateli předložena). Jelikož v šetřeném případě zadavatel dne 16. 11. 2017 a dne 24. 11. 2017 doručil Úřadu dokumenty (viz bod  78. a 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí) ve formě, kterou nelze s ohledem na výše uvedené považovat za originály či originálům postavené na rovinu, a originály předmětné textové části zadávací dokumentace nedoručil ani později v rámci stanovené lhůty, Úřadu pak nezbývá než konstatovat, že zadavatel tak nedoručil Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení ve lhůtě do 10 dnů ode dne doručení návrhu podle § 252 odst. 1 zákona, tedy nejpozději dne 13. 11. 2017, ani v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem podle § 263 odst. 4 zákona, tedy nejpozději dne 27. 11. 2017, neboť s ohledem na absenci originálů dokumentů uvedených v bodě 78. a 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí pak nelze tyto dokumenty obdržené Úřadem dne 16. 11. 2017, ani dokumenty obdržené dne 24. 11. 2017, považovat za Úřadu řádně doručenou dokumentaci o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona. Úřad pro úplnost konstatuje, že ani žádné z elektronických podání zadavatele doručených Úřadu dne 23. 11. 2017 neobsahovalo originály dokumentů uvedených v bodu a 78. a 79. tohoto rozhodnutí.

85. V šetřeném případě zadavatel nedoručil Úřadu v rámci stanovené lhůty originály dokumentů uvedených v bodu 78. a 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí, přičemž zadávací dokumentaci je v daném případě nutné považovat za nejdůležitější dokument dokumentace o zadávacím řízení, neboť pouze na základě její „originální podoby“ je možné řádně přezkoumat návrh navrhovatele. S ohledem na výše uvedené se Úřad nezabýval blíže podobou ostatních zaslaných částí dokumentace o zadávacím řízení v tom smyslu, zda v těchto dokumentech byly splněny zákonné požadavky pro jejich doručení Úřadu, neboť za situace, kdy je zřejmé, že některé dokumenty tvořící dokumentaci o zadávacím řízení (viz body 78. a 79. tohoto rozhodnutí) nebyly řádně zaslány, tzn. že nebyla Úřadu zaslána dokumentace o zadávacím řízení jako celek, není již nikterak účelné podrobit detailnímu zkoumání jednotlivé poskytnuté části dokumentace o zadávacím řízení.

86. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

87. Podle § 252 odst. 1 zákona je zadavatel povinen doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení. Společně s tímto vyjádřením zašle Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh.

88. Podle § 263 odst. 4 zákona nedoručí-li zadavatel v řízení o přezkoumání úkonu zadavatele před uzavřením smlouvy Úřadu podle § 252 odst. 1 nebo § 254 odst. 5 zákona dokumentaci o zadávacím řízení ve stanovených lhůtách, a to ani v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení řízení.

89. Úřad ve výroku I. konstatoval, že zadavatel v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy vedeném Úřadem pod sp. zn. S0434/2017/VZ nedoručil Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku podle § 252 odst. 1 zákona ve lhůtě do 10 dnů ode dne doručení návrhu ze dne 3. 11. 2017 zadavateli, ani v dodatečné pětidenní lhůtě ode dne doručení usnesení č. j. ÚOHS-S0434/2017/VZ-33588/2017/541/JCh ze dne 20. 11. 2017 stanovené Úřadem podle § 263 odst. 4 zákona, tedy nejpozději dne 27. 11. 2017.

90. Úřad obecně uvádí, že nemá-li k dispozici dokumentaci o zadávacím řízení, což je podmínka pro rychlý (aby Úřad mohl co nejrychleji posoudit postup zadavatele, který je v dokumentaci zachycen) a efektivní (aby bylo co přezkoumávat) výkon dozoru, musí Úřad přijmout adekvátní opatření. Nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu zabraňuje zadavateli v pokračování potencionálně závadného zadávacího řízení v případě nesoučinnosti ohledně přezkumu jeho postupu z jeho strany.

91. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 4 zákona, přičemž návrh na zahájení správního řízení směřoval proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.

92. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí

93. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

94. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

95. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

96. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K výroku IV. rozhodnutí

97. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 263 odst. 4 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

98. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím došlo k uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky, rozhodl Úřad o uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

99. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000434.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

1. ERA-PACK s. r. o., Pardubická 276, 537 01 Chrudim

2. JUDr. Vladimír Tögel, advokátní kancelář, Ostrovského 253/3, 150 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy