číslo jednací: R0168/2017/VZ-37798/2017/321/EDy

• Instance: II.
• Věc: Technické zhodnocení APV FIS a APV ISSP
• Účastníci:
  1. Česká republika - Ministerstvo obrany
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 2. 1. 2018
• Související rozhodnutí: S0289/2017/VZ-27725/2017/513/SBa; R0168/2017/VZ-37798/2017/321/EDy

Č. j.:ÚOHS-R0168/2017/VZ-37798/2017/321/EDy

Brno2. ledna 2018

V řízení o rozkladu ze dne 9. 10. 2017, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném obviněným –

• Česká republika - Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6 – Hradčany,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0289/2017/VZ-27725/2017/513/SBa ze dne 22. 9. 2017, vydaném ve věci možného spáchání přestupku obviněným podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Technické zhodnocení APV FIS a APV ISSP“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, kdy oznámení o zadání veřejné zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 12. 2015 pod ev. č. zakázky 523113,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0289/2017/VZ-27725/2017/513/SBa ze dne 22. 9. 2017

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 (dále jen „zadavatel“ nebo „obviněný“) zahájil odesláním výzvy k jednání a podání nabídky ze dne 23. 11. 2015 (dále jen „výzva“) dodavateli GORDIC spol. s.r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava (dále jen „vybraný uchazeč“), zadávací řízení veřejné zakázky s názvem „Technické zhodnocení APV FIS a APV ISSP“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“), kdy oznámení o zadání veřejné zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 12. 2015 pod ev. č. zakázky 523113 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky bylo dle výzvy: „ (…) vymezení podmínek jednotlivých veřejných zakázek na opakující se dodávky člověkohodin (dále jen „dílčí VZ“) zadaných po dobu platnosti návrhu rámcové smlouvy příloha č. 1 výzvy (dále jen „rámcová smlouva“). Předmětem plnění dílčích VZ zadávaných v souladu s § 92 odst. 1 písm. a) zákona podle rámcové smlouvy bude: závazek zájemce dodat objednateli člověkohodiny, využitím kterých budou provedeny průběžné, po dobu platnosti rámcové smlouvy uplatňované požadavky nabyvatele na úpravy APV FIS a APV ISSP. (…)“.

3. Smlouva na plnění veřejné zakázky označené jako „Rámcová smlouva číslo 155310385 na zajištění úprav aplikačního programového vybavení a datové základny pro Finanční informační systém a pro Informační systém o službě a personálu“ (dále jen „rámcová smlouva“) uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dne 14. 12. 2015.

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, na základě posouzení dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnosti, zda obviněný postupoval v souladu se zákonem, když veřejnou zakázku zadal v JŘBU, a proto dne 27. 7. 2017 zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 22. 9. 2017 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0289/2017/VZ-27725/2017/513/SBa (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. Úřad rozhodl, že se obviněný (zadavatel) dopustil přestupku tím, že při zadávání veřejné zakázky v JŘBU nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv zadal v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný uzavřel dne 14. 12. 2015 s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchaný přestupek pokutu ve výši 650 000 Kč.

6. Úřad se v napadeném rozhodnutí nejdříve vyjádřil k otázce použití JŘBU, když takový postup označil za výjimečné a krajní řešení tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem a které lze využít toliko tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, přičemž však tato neexistence stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (tj. především uzavření smlouvy, jež vinou zadavatele založí stav exkluzivity). Připomněl, že je to pouze zadavatel, kdo rozhoduje o způsobu použití příslušného druhu zadávacího řízení, a tedy nese i odpovědnost za zvolený způsob zadání veřejné zakázky a je tedy na něm, aby v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. Pouze tak dle Úřadu může obviněný naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona. Prokázání důvodů pro použití JŘBU je tedy dle Úřadu na obviněném. Ten je povinen předložit takové důkazy, ze kterých bude jednoznačně vyplývat důvodnost jeho postupu při zadávání veřejné zakázky v JŘBU, přičemž takovými důkazy by měl disponovat již v okamžiku zahájení zadávacího řízení.

7. Důkazní břemeno dle Úřadu zadavatel neunesl, když důvody spočívající v existenci výhradních práv vybraného uchazeče se pohybují pouze v rovině tvrzení, aniž by obviněný tato svá tvrzení podložil patřičnými důkazy a naplnil požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení plynoucí ze zásady transparentnosti.

8. Současně Úřad zastává názor, že s ohledem na povahu systému si musel být vědom potřeby dalšího rozvoje. K tvrzení obviněného o hospodárnosti jím zvoleného postupu Úřad uvedl s odkazem na judikaturu, že ekonomická stránka věci nemůže být sama o sobě důvodem pro využití JŘBU, navíc se ze strany obviněného jednalo opět o ničím nepodložené tvrzení. V neposlední řadě Úřad konstatoval, že nezákonný postup obviněného mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť použitím JŘBU obviněný zcela vyloučil možnost účasti jakéhokoliv jiného dodavatele než vybraného uchazeče, přičemž nebylo možné vyloučit, že by obviněný při dodržení zákona a zadávání veřejné zakázky v jiném druhu zadávacího řízení mohl obdržet i výhodnější nabídky jiných dodavatelů. Závěrem posoudil i příznivost pozdější právní úpravy, kterou neshledal a přistoupil k uložení sankce.

9. Při uložení pokuty Úřad přihlédl k okolnostem, za kterých byl přestupek spáchán, k jeho následkům a způsobu spáchání. Úřad zohlednil, že v důsledku postupu obviněného neproběhla soutěž o veřejnou zakázku, což je jedno z nejzávažnějších porušení zákona. Jako přitěžující okolnost zohlednil nevyužitý časový úsek, ve kterém se mohl obviněný pokusit stávající právní vztah upravit. Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil „zastropování“ veřejné zakázky. Zohlednil i sbíhající se přestupek obviněného, za který již byla Úřadem uložena pokuta. Závěrem Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného.

10. Napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 22. 9. 2017.

III.           Námitky rozkladu

11. Uvedené rozhodnutí napadl obviněný rozkladem ze dne 9. 10. 2017, který byl Úřadu doručen téhož dne. K podání rozkladu tak došlo v zákonem stanovené lhůtě.

12. Obviněný namítá nesprávnost, nezákonnost a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Dle obviněného Úřad chybně vyhodnotil obsah spisu i příslušnou zadávací dokumentaci a chybně posoudil možnosti obviněného ve vztahu k zákonu č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“), a nepřípustně rozšířil skutkovou podstatu přestupku.

13. Důkazní břemeno k prokázání přestupku leží dle obviněného na Úřadu, obviněný nemusí prokazovat svou nevinu. Dle obviněného je to tedy Úřad, kdo musí prokázat, že obviněný mohl plnění získat jiným způsobem než prostřednictvím vlastníka autorských práv. Z dokumentace k veřejné zakázce pak dle obviněného jednoznačně vyplývá, že zadal předmětnou veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv, když existence těchto práv byla prokázána čestným prohlášením jejich vlastníka. Úřad přitom nijak neodůvodnil, proč by čestné prohlášení nemělo být relevantním důkazem. Obviněný dodává, že ze závislosti by se mohl vyvázat, pokud by ústřední program a ústřední moduly nahradil novým programem s výhodnějším nastavením licenčních podmínek. Takový postup však považuje za ekonomicky neefektivní, neboť „pořízený software není ještě na konci životního cyklu“.

14. Obviněný dále odmítá závěry Úřadu, že měl již v době zadání původní veřejné zakázky předpokládat potřebu dalšího rozšiřování programu, Úřad totiž nevzal vůbec v potaz skutečnost, že obviněný byl v té době teprve v procesu rozsáhlého zavádění IT technologií do státní správy.

15. Obviněný namítá, že žádný právní předpis nedefinuje skutkovou podstatu porušení zákazu dostat se do závislosti na konkrétním dodavateli. Úřad tak dle obviněného provádí nepřípustný extenzivní výklad zákona. Připouští, že stav závislosti na jednom dodavateli není žádoucí, současně však dodává, že do stavu závislosti se dostal v době, kdy ještě vlastní škodlivost závislosti nebyla judikaturou definována.

16. Dle obviněného Úřad ze skutečnosti, že nebyla předložena původní smlouva, dovozuje neprokázání důvodu pro JŘBU. K tomu obviněný doplňuje, že původní smlouvu uzavřel před více jak 10 lety, tedy již uplynuly lhůty pro její archivaci, zadávací dokumentace však sama o sobě důvody pro JŘBU dostatečně prokazuje. Dle obviněného nemohlo dojít k omezení hospodářské soutěže, když vzhledem k potřebě respektovat autorská práva nebylo možné veřejnou zakázku zadat jinému dodavateli, případná náhrada systému by pak byla diametrálně odlišnou zakázkou o jiném rozsahu.

17. Další námitky obviněného směřují do výroku o pokutě. Obviněný je přesvědčen, že řízení o přestupku trpí procesní vadou a nepřezkoumatelností. Dle něj mělo dojít ke spojení řízení s dalšími 3 řízeními o přestupku v obdobné věci. Z rozhodnutí pak dle obviněného není ani zřejmé, jak Úřad aplikoval souhrnný trest, navíc Úřad do své úvahy nezahrnul trest uložený na základě rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ ze dne 18. 9. 2017.

18. Závěrem obviněný dodává, že pokud by Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil přestupku, tak je zřejmé, že se ho dopustil v právním omylu negativním, kdy se domníval, že jedná v souladu s právem, který by měl být brán v úvahu jako polehčující okolnost. Další polehčující okolností je dle obviněného skutečnost, že neměl v úmyslu se přestupku dopustit a že pravomocné rozhodnutí a samotné projednání povede k tomu, že se obdobného protiprávního jednání již nedopustí.

Závěr rozkladu

19. Na základě výše uvedeného obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že napadené rozhodnutí zruší a správní řízení zastaví.

IV.          Řízení o rozkladu

20. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

22. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu obviněného.

V.            K námitkám rozkladu

23. Úvodem považuji za vhodné se nejdříve stručně vyjádřit k otázce samotného použití JŘBU, neboť je účelné v širších souvislostech uvést, proč je zákonná úprava tohoto druhu zadávacího řízení, potažmo též judikatura správních soudů, natolik „přísná“ až restriktivní.

24. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v JŘBU tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

25. JŘBU, jakožto druh zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců, je možné použít toliko ve výjimečných případech a za situace, jsou-li splněny veškeré podmínky stanovené zákonem. Výjimečnost použití JŘBU (tj. v zákonem taxativně vymezených případech) je odůvodněna mimo jiné tím, že jde o málo formalizovaný druh zadávacího řízení, kladoucí na zadavatele poměrně omezené požadavky a jako takový je relativně málo transparentním druhem zadávacího řízení. Z obecného hlediska je použití JŘBU vázáno na splnění omezujících podmínek v podobě dílčích předpokladů použití JŘBU, jež jsou uvedeny v jednotlivých odstavcích § 23 zákona, a to proto, aby tohoto druhu zadávacího řízení nebylo ze strany zadavatelů zneužíváno. Vzhledem k tomu, že v JŘBU se může zadavatel obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, lze hovořit o určitém omezení hospodářské soutěže, avšak za zákonem akceptovatelných důvodů. I přesto je ustanovení § 23 zákona koncipováno (až na výjimky) jako pouhé oprávnění, nikoliv povinnost v případech zde stanovených zadat veřejnou zakázku v JŘBU.

26. O aplikaci příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který současně za  volbu správného způsobu zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Předmětem sporného posouzení ve věci nyní projednávané je především otázka, zda zadavatel unesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním podmínek opravňujících použití JŘBU.

27. V této souvislosti odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, č. j. 31 Af 54/2012 – 443, ve kterém soud konstatoval s odkazem na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie, že výklad pro použití JŘBU je třeba vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává, tedy obviněný jakožto zadavatel. Konkrétně krajský soud dovodil, že „[z]ákaz rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z judikatury Soudního dvora Evropské unie (srov. rozsudek ze dne 18. 5. 1995 ve věci C-57/94, Komise proti Italské republice; rozsudek ze dne 28. 10. 2002 ve věci C-385/02, Komise proti Italské republice; nebo rozsudek ze dne 10. 4. 2003 ve spojených věcech C-20/01 a 28/01, Komise proti Německé republice). I z další judikatury Soudního dvora Evropské unie, kterou ve svém rozhodnutí zmiňuje žalovaný, vyplývá povinnost restriktivního výkladu v případě použití jednacího řízení bez uveřejnění. Jedná se o věc C-199/85 (Komise proti Itálii) a věc C-71/92 (Komise proti Španělsku). Z výše uvedené judikatury dále vyplývá, že důkazní břemeno ohledně existence okolností opravňujících k použití jednacího řízení bez uveřejnění leží na tom, kdo se jich dovolává – v daném případě tedy na zadavateli. Je to dáno specifičností a výjimečností jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel musí být schopen bez sebemenších pochybností prokázat, že jím zvolený postup byl v souladu se zákonem.“

28. Stejný výklad zastává i Nejvyšší správní soud, např. ve svém rozsudku ze dne 25. 11. 2015, č. j. 3 As 18/2015-32, uvedl, že „Nejvyšší správní soud k otázce naplnění shora vymezených podmínek nejprve poznamenává, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce (či omezený okruh zájemců), přičemž použití tohoto řízení je vázáno na splnění omezujících podmínek z důvodu zabránění případného zneužití takového typu zadávacího řízení. Veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění je možné zadat v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není možné dosáhnout v ‚klasickém‘ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 - 53, všechny citované rozsudky Nejvyššího správního soudu jsou dostupné na www.nssoud.cz). Jednací řízení bez uveřejnění tak představuje výjimečný postup, který je zadavatel oprávněn použít výlučně za naplnění zákonem taxativně stanovených podmínek. Je tomu tak zejména z toho důvodu, že tento druh zadávacího řízení je jediným druhem řízení, pro který neplatí zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potencionálních dodavatelů; zadavatel oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy věci tak dochází (ač k zákonem předvídanému) omezení hospodářské soutěže. Vedle toho se jedná o druh zadávacího řízení, ve kterém zadavatelem nemusí být striktně dodržována stanovená procesní pravidla.“ Obdobné závěry o nesení důkazního břemene vyslovil rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 31. 8. 2015, č. j. 8 As 149/2014-68.

29. JŘBU tedy představuje výjimečný druh zadávacího řízení, neboť ze své podstaty omezuje hospodářskou soutěž tím, že se spíše než zadávacímu řízení podobá běžné soukromoprávní kontraktační proceduře. Posouzení otázky, zda při jeho realizaci nedošlo k porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona, se soustředí zejména na zhodnocení, zda byly naplněny veškeré podmínky pro jeho použití a zda zadavatel jejich splnění bez sebemenších pochybností prokázal. Závěry Úřadu o povinnosti obviněného prokázat splnění podmínek pro použití JŘBU včetně odkazů na použitou judikaturu proto považuji za správné a plně se s nimi ztotožňuji. Je to obviněný, kdo musí prokázat splnění podmínek pro použití JŘBU.

30. Obviněný coby veřejný zadavatel zadal veřejnou zakázku v JŘBU na základě § 23 odst. 4 písm. a) zákona a odůvodnil použití tohoto druhu zadávacího řízení ochranou výhradních práv vybraného uchazeče, jak podrobněji vyplývá zejm. z přílohy D1 oznámení o zadání veřejné zakázky a z Informace pro Vládu České republiky, kde je uvedeno, že vybraný uchazeč „je výhradním vykonavatelem majetkových práv k celému APV FIS a APV ISSP (ve všech jeho verzích a variantách) i k veškeré dokumentaci k tomuto programovému systému“ a dále, že vybraný uchazeč má „na základě výkonu majetkových práv k APV FIS a APV ISSP výhradní právo  APV FIS a APV ISSP (ve všech jeho verzích a variantách) i veškerou dokumentaci k tomuto programovému systému nastavovat, udržovat a v případě potřeby i upravovat a toto výhradní právo neposkytla jinému subjektu.“

31. K tomu je nutno nejprve uvést, že aplikace § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, kdy je objektivně a beze vší pochybnosti prokázáno, že předmět veřejné zakázky může být realizován pouze jediným dodavatelem, který disponuje určitými vlastnostmi, kterými nedisponuje žádný jiný dodavatel, z důvodu specifičnosti tohoto předmětu plnění či zvláštních okolností, za nichž je veřejná zakázka zadávána. Z uvedeného vyplývá, že musí být dána prokazatelná objektivní nemožnost ostatních dodavatelů, poskytnout zadavateli jím požadované plnění a pro zadavatele tedy neexistuje jiné řešení než veřejnou zakázku zadat pouze jednomu konkrétnímu dodavateli. V této souvislosti je přitom třeba zdůraznit, že zadavatel je povinen nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. Přitom k posouzení existence důvodů ochrany výhradních práv, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. Podstatná je pak povinnost zadavatele zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci JŘBU, byla prokazatelná a přezkoumatelná ze strany orgánu dohledu.

32. K prokázání autorských práv vybraného uchazeče byla Úřadu doložena čestná prohlášení vybraného uchazeče, obě ze dne 1. 10. 2015, že vybraný uchazeč „je výhradním vykonavatelem majetkových práv“ k aplikačnímu programovému vybavení a datové základně pro finanční informační systém a komplexní Informační systém o službě a personálu a má výhradní právo předmětné systémy „rozšiřovat (za úplatu dodávat jeho kopie a poskytovat licence k jeho užití) k Ministerstvu obrany České republiky, (…) upravovat a měnit.“Obviněný dále ke svému rozkladu doložil čestné prohlášení jednatele vybraného uchazeče Ing. Jaromíra Řezáče ze dne 27. 9. 2017, dle kterého je vybraný uchazeč výhradním vykonavatelem majetkových práv k celému aplikačnímu programovému systému GORDIC GINIS® (ve všech verzích edice DEFENCE) a má i výhradní právo systém rozšiřovat (za úplatu dodávat kopie a poskytovat licence k užití) ke všem jeho budoucím uživatelům, nastavovat, udržovat a v případě potřeby i upravovat; nikdo jiný není oprávněn se systémem nakládat jinak než uživatelsky. Autorská práva vybraného uchazeče, jež mají být důvodem pro zadání veřejné zakázky v JŘBU, tedy měly být dle obviněného osvědčena toliko na základě čestného prohlášení vybraného uchazeče.

33. Pokud jde o povahu institutu čestného prohlášení, pak je třeba souhlasit s obviněným, že čestné prohlášení nelze bez dalšího pominout. Dle § 53 odst. 5 správního řádu lze čestným prohlášením, a to jen ze strany účastníka řízení (tím bezesporu v přezkoumávané věci není vybraný uchazeč) nahradit pouze předložení listiny, a to jen v případech a za podmínek stanovených zvláštním zákonem. Takovou možnost však zákon obviněnému neposkytuje. Samozřejmě to neznamená, že by účastník či jiná osoba nemohli vůči správnímu orgánu učinit písemné prohlášení, takový úkon však nemá účinky náhradního důkazního prostředku, ale jako jeden z podkladů pro vydání rozhodnutí s nižší vypovídací hodnotou. Uvedené vyplývá i např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 8. 2014, č. j. 9 Afs 139/2013 – 30 „[j]akkoliv musí správce daně přihlédnout ke všem skutečnostem, které v daňovém řízení vyjdou najevo, neznamená to, že jakékoliv skutečnosti či dokonce tvrzení musí následně zohlednit jako důkazy […] Správce daně nelze obecně zavázat, aby veškerá tvrzení daňového subjektu či třetích osob, včetně tvrzení předkládaných formou čestného prohlášení následně z úřední povinnosti ověřoval prostřednictvím dokazování. Vždy bude záležet na konkrétních skutkových okolnostech posuzovaného případu a na míře zjištěného skutkového stavu. Bude-li skutkový stav dostatečně objasněn, není rozhodně účelné ničím nepodložená tvrzení následně prověřovat z úřední povinnosti.“ Ač se rozsudek týká daňového řízení, jeho závěry jsou v obecné rovině přiléhavé i na nyní přezkoumávanou věc. Čestné prohlášení nelze považovat za důkazní prostředek, ale jako jeden z podkladů pro vydání rozhodnutí s nižší vypovídací hodnotou.

34. V tomto směru lze tedy souhlasit s Úřadem, že zadavatel své tvrzení o existenci autorských práv nepodložil žádnými důkazními prostředky, ale pouze ničím nepodloženými tvrzeními vybraného uchazeče a svými tvrzeními. Ta mají nižší vypovídací hodnotu, než jakou by měla samotná původní smlouva, zvláště za situace, kdy programový systém realizovaný na základě původní smlouvy obviněný stále využívá a tedy, postupoval-li by s péčí řádného hospodáře, měl by mít k dispozici i tuto původní smlouvu. Nelze totiž odhlédnout od skutečnosti, že  na  základě právní úpravy vztahů vzniklých z původní smlouvy zadavatel nyní zadává veřejnou zakázku v JŘBU. I pokud by ale byla prokázána existence výhradních práv vybraného uchazeče, nemělo by takové zjištění samo o sobě na posouzení věci vliv. V takovém případě, kdy existence výhradních práv vede k zadání veřejné zakázky v JŘBU, musí zadavatel současně prokázat, že důvody existence jediného dodavatele nezaložil vědomě sám zadavatel. Ani tomu však obviněný nedostál, když se v čestných prohlášeních pouze podává, kdo je vlastníkem a vykonavatelem autorských majetkových práv k aplikačnímu programovému vybavení a dokumentaci.

35. Spočíval-li proto argument obviněného pro zahájení JŘBU, resp. unesení důkazního břemene obviněným jakožto zadavatelem zadávajícím veřejnou zakázku v JŘBU, v přesvědčení, že jsou splněny důvody ochrany autorských práv, pak je třeba aplikovat závěry Nejvyššího správního soudu uvedené v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, sp. zn. 5 Afs 42/2012, že „Jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. (…)“ Existenci podmínek (nutnost technických důvodů či ochrany autorských práv vybraného uchazeče), na jejichž základě lze postupovat v JŘBU nesmí totiž zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním. Uvedené závěry potvrzuje i rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2016, č. j. 1 As 256/2015 – 95: „stav ‚exkluzivity' (tj. nezbytnost splnění zakázky pouze určitým dodavatelem) nemůže zadavatel sám vytvořit. Opačný závěr by byl zcela v rozporu se smyslem a účelem zásad, na kterých je právní úprava veřejných zakázek postavena (tj. zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace). K tomu srovnej zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012-53, č. 2790/2013 Sb. NSS citovaný krajským soudem i účastníky v projednávané věci, kde Nejvyšší správní soud uzavřel, že ,[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.' (k rozboru judikatury Soudního dvora pak srovnej rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, čj. 31 Af 54/2012-443)“.

36. Ač objektivně nebyla prokázána existence výhradních práv vybraného uchazeče, i kdyby byla jejich existence připuštěna, bylo na obviněném prokázat nade vší pochybnost, že stav exkluzivity nezpůsobil sám svým jednáním při uzavírání původní smlouvy. Z pouhých tvrzení obviněného ani z čestných prohlášení vybraného uchazeče taková skutečnost nelze dovodit. Naopak spíše nasvědčuje tomu, že si obviněný při uzavírání původní smlouvy nevymínil takové licenčními podmínky, které by mu umožnily zadat navazující veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. S Úřadem se přitom ztotožňuji v jeho závěru, že obviněný si musel být již při uzavírání původní smlouvy vědom, že v budoucnu vznikne potřeba systém dále rozvíjet (srov. k tomu blíže bod 80 odůvodnění napadeného rozhodnutí). To vyplývá i ze samotného vyjádření obviněného v rozkladu, kde uvádí, že se nacházel na počátku procesu rozsáhlého zavádění IT technologií do státní správy, o to více mohl očekávat, potřebu navazujících úprav systému, a tedy i budoucí potřebu zadání navazujících veřejných zakázek.

37. Pokud se tedy obviněný dostal do situace, kdy stál před rozhodnutím, jakým způsobem zajistit navazující potřebné plnění, a přiklonil se k zadání veřejné zakázky v JŘBU, byl také povinen před zvolením takového druhu zadávacího řízení důkladně posoudit a odůvodnit, že splňuje podmínky pro zadání veřejné zakázky v JŘBU.

38. Úřad ani nyní já tedy nerozporujeme skutečnosti tvrzené zadavatelem ohledně případné existence prvků autorského díla na předmětu veřejné zakázky, jelikož jádrem správního řízení je zcela jiná otázka, a to otázka neprokázání odůvodněnosti užití JŘBU. Zadavatel má pro unesení důkazního břemene povinnost prokázat nejen existenci autorských práv, ale i nutnost realizovat veřejnou zakázku pouze jediným výhradním dodavatelem, jemuž tato autorská práva svědčí.

39. Pokud jde o otázku unesení důkazního břemene odkazuji v tomto také na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015 – 80, ve kterém krajský soud uvádí, že „Nejvyšší správní soud [pozn. předsedy Úřadu: rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012 – 53 ze dne 11. 1. 2013] dále konstatoval, že ,Zadavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva, tak jak to zadavatel učinil. Zadavatel byl povinen před rozhodnutím, zda lze využít jednací řízení bez uveřejnění, důkladně právně posoudit předchozí zakázku, na kterou se má navazovat, z hlediska autorského práva, povahy licence a technického hlediska. Prokázání existence důvodu pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu (např. ochranná známka, užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat; podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky.' V Nejvyšším správním soudem posuzované věci byla znaleckými posudky prokázána ,objektivní existence výhradních práv (autorských), která nedovolují zadavateli libovolně nakládat s předchozími systémy, na které by měla veřejné zakázka navazovat.' Z citované judikatury jasně vyplývá, že primární důkazní břemeno oprávněnosti využití JŘBU tíží zadavatele, na což i se zohledněním judikatury SDEU i národní odkazoval i žalovaný v napadeném rozhodnutí“. K okamžiku, ke kterému je třeba provést objektivní posouzení stavu, v rozsudku krajský soud podává, „[j]estliže žalobce upřednostnil tuto formu veřejné zakázky, bylo jeho povinností prokázat, že jasnou a odůvodněnou o existenci důvodů pro JŘBU měl ještě před zadáním veřejné zakázky v JŘBU“ a k formě objektivního posouzení dodává, že „[p]okud žalobce posoudil jím uzavřené smlouvy sám a na základě vlastního posouzení dospěl k závěru o možnosti uzavřít navazující zakázku v JŘBU, tak se nemůže jednat o objektivní posouzení stavu, neboť to nutně předpokládá součinnost třetí osoby, která není součástí původní zakázky a nemá proto žádný zájem na určitém konkrétním výsledku a ani není u ní důvod zpochybňovat nestrannost analýzy.“

40. Obviněnému tedy nic nebránilo v tom, aby nechal sám zpracovat znalecký posudek, případně jiný podklad zpracovaný nezávislou osobou, zda byly dány důvody aplikace JŘBU a tento Úřadu předložit. Podstatné však je, že takový důkaz měl být vyhotoven v době, kdy obviněný zvažoval zadání veřejné zakázky. V té době totiž volil druh zadávacího řízení a již v té době měl mít postaveno na jisto, že postupuje v souladu se zákonem.

41. Úřad v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 27. 7. 2017 popsal své pochybnosti o postupu obviněného v souladu se zákonem. Obviněný však nepředložil ani v průběhu správního řízení před Úřadem či v navazujícím řízení o rozkladu žádné relevantní důkazy na podporu svých tvrzení, že jsou dány důvody pro zadání veřejné zakázky v JŘBU.

42. S ohledem na uvedený rozsudek a vše výše řečené nelze jinak než dospět ke stejnému závěru jako Úřad v napadeném rozhodnutí, a to že obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč.

43. Jak již bylo několikrát výše uvedeno, důkazní břemeno ve věci prokázání podmínek pro použití JŘBU je na zadavateli. Přitom fakt, že břemeno tvrzení a navazující břemeno důkazní ve věcech prokazování oprávněného užití JŘBU stíhá zadavatele, výslovně vyplývá z řady rozhodnutí tuzemských správních soudů (příkladmo z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 10. 2013, č. j. 62 Af 48/2012-160, popřípadě z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 8. 2015, č. j. 8 As 149/2014), z judikatury Soudního dvora Evropské unie, z rozhodovací praxe Úřadu (viz například č. j. ÚOHS-R1/2014/VZ-19868/2014/320/LKo/PKl ze dne 19. 9. 2014 či č. j. ÚOHS-R146/2014/VZ-37223/2015/321/TNo ze dne 4. 11. 2015) a implicitně též ze zákona a zadávacích směrnic. K takovému „zatížení“ zadavatele došlo „vědomě“, jako logický následek dlouhodobého, konstantního a restriktivního výkladu podmínek pro použití JŘBU, jakožto nejjednoduššího, nejméně formálního a málo transparentního druhu zadávacího řízení. Tato premisa má být obviněnému známa, a tedy rozhodne-li se i přesto zadávat veřejné zakázky v JŘBU, pak musí nést s tím spojené „těžkosti“ v podobě nutného prokazování důvodů pro oprávněné uplatnění § 23 zákona. S ohledem na uvedené se nelze ztotožnit s tvrzením obviněného, že neměl povinnost prokazovat svoji „nevinnu“.

44. K tomu odkazuji i na již shora citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015-80, dle kterého „v souvislosti s namítaným porušením principu materiální pravdy soud považuje za nutné zdůraznit, že využití JŘBU je samo o sobě výjimkou z otevřené soutěže a pro jeho použití platí zákonem stanovené podmínky směřující k omezení možnosti využívat tohoto typu veřejné zakázky jen ve skutečně odůvodněných případech. Jestliže žalobce upřednostnil tuto formu veřejné zakázky, bylo jeho povinností prokázat, že jasnou a odůvodněnou vědomost o existenci důvodů pro JŘBU měl ještě před zadáním zakázky v JŘBU. Bylo na žalobci, aby doložil ve správním řízení splnění podmínek pro JŘBU, a nikoliv na žalovaném, potažmo Úřadu, aby prokazoval žalobci, že podmínky pro JŘBU nebyly naplněny, neboť nelze požadovat po žalovaném, aby prokazoval např. absenci posouzení autorskoprávních hledisek. S ohledem na takto výjimečnou povahu JŘBU je princip materiální pravdy modifikován rozložením důkazního břemene mezi zadavatele veřejné zakázky a Úřad, jak konečně vyplývá ze shora citované judikatury jak národních soudů tak i SDEU.“

45. K tomuto dále uvádím, že zadavatel se svých povinností nemůže zbavit s odkazem na základní zásady činnosti správních orgánů, jak namítá zadavatel v rozkladu. I přesto, že Úřad nemůže zcela rezignovat na zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, je to primárně zadavatel, kdo zajišťuje důkazy k prokázání výjimečných podmínek pro zadání veřejné zakázky v JŘBU. Úřad přitom pouze posuzuje, zda zadavatel prokázal existenci podmínek pro užití JŘBU. Přísnost takové konstrukce je pak mimo jiné dána právě snahou o eliminaci používání tohoto druhu zadávacího řízení, a to v zájmu zachování co nejvíce transparentní hospodářské soutěže. K tomu pro úplnost podotýkám, že Úřad je povinen sice pečlivě zkoumat podklady poskytnuté zadavatelem za účelem obhájení jeho postupu, avšak tyto podklady musí požívat kvality důkazů prokazujících tvrzené skutečnosti, nikoliv obsahovat pouhé konstatování bez náležitého osvědčení existence podmínek pro uplatnění § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

46. Co se týče tvrzení obviněného ohledně povinnosti Úřadu zjistit stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti ve smyslu § 3 správního řádu, uvádím následující. Není sporu o tom, že je správní řízení zpravidla ovládáno zásadou vyšetřovací a zásadou materiální pravdy. Avšak skutečnost, že správní řád připouští možné výjimky z předmětné zásady, vyplývá i ze samotného znění § 3 správního řádu, kde sice je stanovena povinnost správního orgánu postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu, avšak to tehdy, nevyplývá-li ze zákona něco jiného. Proto je-li ve správním řádu výslovně zakotvena povinnost správních orgánů (potažmo tedy i Úřadu) postupovat v souladu se zásadou materiální pravdy, neznamená to, že z tohoto pravidla není přípustná výjimka, resp. že toto pravidlo nemůže být relevantním právním předpisem či judikaturou správních soudů modifikováno či oslabeno. Tak se tomu stalo i v právě posuzované věci v souvislosti s prokazováním důvodů pro oprávněné uplatnění § 23 zákona. Uvedené pak odůvodňuje potřeba omezit používání tohoto druhu zadávacího řízení na mimořádné případy, a to v zájmu zachování co nejvíce transparentní hospodářské soutěže. S odkazem na již výše prezentované mohu i tuto námitku obviněného, spočívající v tvrzení, že Úřad musí prokázat zadavateli, že mohl předmět veřejné zakázky zadat i v jiném druhu zadávacího řízení, jako nedůvodnou odmítnout.

47. Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzeními uvedenými v bodech 87 – 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí a k tomu uvádí, že nelze bez souhlasu autora omezit jeho výlučná práva a rozšířit, udržovat či zhodnotit počítačový program jiným dodavatelem, přičemž je dle zadavatele postup dle § 66 odst. 1 autorského zákona neaplikovatelný.

48. K této námitce uvádím, že polemika Úřadu ohledně aplikovatelnosti § 66 odst. 1 autorského zákona byla s ohledem na závěry výše uvedené nadbytečná a učiněná nad rámec nutného posouzení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v JŘBU. V této souvislosti je stěžejní závěr Úřadu uvedený v bodě 83. odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle kterého zadavatel neprokázal, resp. nedoložil vlastnictví autorských práv vybraného uchazeče k danému programovému vybavení, ani rozsah příslušných licenčních ujednání a ani skutečnost, že předmět plnění mohl realizovat pouze vybraný uchazeč. Opětovně je tak třeba poukázat na to, že obviněný nijak důkazně nepodložil svá tvrzení o oprávněnosti aplikace § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tedy že neunesl důkazní břemeno. Jestliže Úřad správně konstatoval neprokázání autorských práv obviněným, nebylo již zapotřebí zkoumat další související podmínky jako rozsah oprávnění z autorských práv vyplývajících a možnost užití § 66 odst. 1 autorského zákona. Tvrzení Úřadu o možném využití tzv. zákonné licence dle § 66 odst. 1 autorského zákona tak nemůže změnit nic na závěru o neunesení důkazního břemene obviněným, a proto tuto námitku považuji za irelevantní.

49. Obviněný dále namítá, že jediným možným způsobem, jak prokázat výlučné vlastnictví předmětného programu vybraným uchazečem, je čestné prohlášení vybraného uchazeče coby vlastníka práv. K této otázce jsem se již vyjadřoval výše v bodě 33 a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí, proto na podané vypořádání na tomto místě pouze odkazuji, přičemž v tomto bodě byly i konstatovány důvody, proč nelze pouze čestné prohlášení vybraného uchazeče považovat za dostatečný důkaz k prokázání splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v JŘBU. K tomu pro úplnost opakuji, že obviněný pro unesení důkazního břemene měl prokázat nejen existenci autorských práv, ale i že z důvodu těchto autorských práv je možno realizovat veřejnou zakázku pouze vybraným uchazečem, a že si stav „exkluzivity“ nezpůsobil sám. Ke způsobům prokázání splnění podmínek JŘBU lze opětovně odkázat na již řečené a dále též na již uvedené rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015-80 a Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53. V této souvislosti mohu uzavřít, že pouhé čestné prohlášení vybraného uchazeče nepostačuje k unesení důkazního břemene obviněným, přičemž měl obviněný jiné možnosti, jak objektivně prokázat naplnění všech podmínek pro zadání veřejné zakázky v JŘBU.

50. K námitce obviněného, že zákon nedefinuje skutkovou podstatu tohoto přestupku tak, že zadavatel porušil zákaz dostat se do závislosti na konkrétním dodavateli, a dále že se zadavatel dostal do stavu závislosti v době, kdy nebyla škodlivost takové závislosti judikována, uvádím, že Úřad tyto skutečnosti neposuzoval. Úřad přezkoumával postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky v JŘBU, a to zda zadavatel v době jejího zadání splňoval podmínky pro takový postup, nikoliv však postup zadavatele při zadání původní veřejné zakázky. V přezkoumávané věci je přitom zpochybňován postup obviněného, který objektivním způsobem neprokázal již samotnou existenci výhradních práv vybraného uchazeče, natož pak skutečnost, že nezpůsobil stav exkluzivity pro vybraného uchazeče. Závěry spočívající v existenci objektivních důvodů nezávislých na vůli zadavatele pro  využití  JŘBU vyplývají i z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012 – 54.

51. Zákonná úprava sice podmínku, aby zadavatel svým vlastním jednáním nezpůsobil stav, na který se následně při použití JŘBU odvolává, neobsahuje, nicméně vzhledem ke zvláštní povaze tohoto druhu zadávacího řízení musejí být podmínky pro použití institutu JŘBU vykládány striktně, aby nedocházelo k jeho zneužití v neprospěch hospodářské soutěže. Nelze tedy toto ustanovení vykládat jinak, než že podmínky, které zadavatele k použití JŘBU opravňují, musejí skutečně existovat objektivně, nezávisle na jeho vůli. V opačném případě by totiž podstatná většina právní úpravy zadávání veřejných zakázek ztratila význam, neboť zadavatelé by se např. právě z důvodu ochrany výhradních práv mohli zcela zprostit povinnosti zadávat veřejné zakázky prostřednictvím jiných druhů zadávacích řízení. Stačilo by pouze v rámci svých předchozích vztahů s dodavateli „vhodně“ upravit či naopak neupravit potřebné obchodní podmínky. Tomuto závěru přitom plně odpovídá i rozhodovací praxe správních soudů, včetně právě shora zmiňovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 43/2012.

52. K tvrzení, že judikatura tento výklad o objektivním nezaviněně vytvořeném stavu exkluzivity vyslovila až v době, kdy již zadavatel v závislosti na konkrétním dodavateli byl, uvádím, že výklad v těchto rozsudcích rozvíjí myšlenky již dříve uvedené v soudní judikatuře i v judikatuře Soudního dvora EU týkající se povinnosti unést důkazní břemeno zadavatelem při zadávání JŘBU. Nadto odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 7. 2016 č. j. 9 As 54/2016 – 45, jež uvádí, že [j]udikatura vykládá pojmy a podává výklady právních předpisů, které platí po dobu platnosti a účinnosti dané právní úpravy. Právní názory vymezené správními soudy nemohou správní orgány pojímat tak, že z nich budou vycházet až v rámci řízení zahájených po datu vydání toho kterého rozsudku.“

53. Argument obviněného, dle kterého z důvodu respektování autorských práv vybraného uchazeče nebylo možné veřejnou zakázku zadat jinému dodavateli a obviněný tak nemohl omezit hospodářskou soutěž, jelikož další dodavatelé na trhu neexistovali, je třeba též z důvodu neunesení důkazního břemene odmítnout. Obviněný tedy, jak už bylo řečeno, neunesl důkazní břemeno, resp. důkazně nepodložil tvrzení, že z důvodu autorských práv vybraného uchazeče, jehož technická podpora byla předmětem veřejné zakázky, nemůže veřejnou zakázku provést jiný dodavatel než vybraný uchazeč, když technická podpora je vázána právě na tato autorská práva. Ve svém důsledku to tedy mimo jiné znamená i to, že Úřad nemohl mít za to, že neexistuje jiný dodavatel, který by mohl podat nabídku vyhovující zadávacím podmínkám. Obviněný tedy své tvrzení ohledně důvodu ochrany výhradních práv pro zadání veřejné zakázky v JŘBU nijak důkazně nepodložil, a tedy svá tvrzení v procesní rovině Úřadu neprokázal (tj. neosvědčil jejich pravost, správnost a pravdivost), a to ani v rámci zadávací dokumentace, ani následně ve správním řízení před Úřadem. Z tohoto důvodu tedy nemohlo být k této skutečnosti ze strany Úřadu jakkoliv přihlíženo, a s ohledem na to, že ani rozklad nepřináší žádné nové důkazní materiály, nemůže k ní být přihlíženo ani při nynějším řízení o rozkladu.

54. Pokud jde o námitku hospodárnosti postupu obviněného, pak ve vypořádání této námitky je možné pro stručnost odkázat na odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad v bodě 77 s odkazem na judikaturu národních soudů dovozuje, že ekonomická stránka veřejné zakázky nemůže být sama o sobě důvodem pro využití JŘBU. Se závěry Úřadu se plně ztotožňuji. Z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015 – 80, vyplývá, že „nejprve si musí zadavatel veřejné zakázky zodpovědět otázku autorskoprávní a teprve následně poté, co dospěje k závěru, že po stránce autorskoprávní je nutné veřejnou zakázku zadat v režimu ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, tak nastupuje zodpovězení otázky ekonomické a technické“. Jelikož v nyní přezkoumávané věci obviněný neprokázal dostatečné posouzení otázek autorskoprávních (jak bylo dovozeno výše), není rozhodné, zda bylo pro obviněného zvolené řešení ekonomicky výhodné. Navíc obviněný hospodárnost svého postupu nijak nedoložil.

55. S ohledem na výše uvedené závěry souhlasím se závěrem Úřadu uvedeným ve výroku I. napadeného rozhodnutí, kterým rozhodl o spáchání přestupku obviněným.

K vedení společného řízení a uložené sankci

56. Závěrem obviněný vznesl námitky i do výroku o pokutě. Dle obviněného Úřad pochybil, když  nespojil dle § 88 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v platném znění (dále jen „ZoP“) ve společné řízení věci projednávané u Úřadu týkající se podezření z obdobného pochybení obviněného při zadávání různých zakázek. Nevedení společného řízení považuje zadavatel za nepřekonatelnou procesní chybu. S touto námitkou zadavatele se neztotožňuji, a to z následujících důvodů.

57. Dle § 140 odst. 1 správního řádu může správní orgán za v něm stanovených podmínek na požádání účastníka nebo z moci úřední usnesením spojit různá řízení. Dle § 88 odst. 1 ZoP pokud se podezřelý dopustil více přestupků, jejichž skutková podstata se týká porušení právních povinností vyskytujících se ve stejné oblasti veřejné správy, a k jejich projednání je příslušný týž správní orgán, projednají se ve společném řízení. Dle komentářové literatury jsou v § 88 ZoP zakotvena některá pravidla, která specifikují obecné ustanovení § 140 správního řádu vymezením toho, kdy lze považovat řízení za vzájemně související. V souladu s § 140 správního řádu je však správnímu orgánu poskytnuta toliko možnost spojit související řízení do řízení společného (viz Jemelka, L, Vetešník, P. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, Zákon o některých přestupcích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 784).

58. K vedení společného řízení lze dále odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62, v němž soud uvedl, že „samotné porušení § 57 odst. 1 zákona o přestupcích [pozn. předsedy Úřadu: analogické ustanovení předchozího zákona k § 88 ZoP] však nelze považovat za takovou vadu řízení, která by mohla mít vliv na zákonnost rozhodnutí správního orgánu. Uvedené ustanovení je totiž pouhou procesní cestou vedoucí k naplnění § 12 odst. 2 zákona o přestupcích [pozn. předsedy Úřadu: analogické ustanovení předchozího zákona k § 41 ZoP], zakotvujícího pro účely trestání sbíhajících se přestupků princip absorpce, jehož podstata tkví v absorpci sazeb. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb. Z výše uvedeného vyplývá, že nevedení společného řízení o přestupcích žalobce by nemuselo prima facie způsobovat vadu řízení dopadající na zákonnost rozhodnutí, pokud by z těchto navazujících rozhodnutí bylo patrné uplatnění zásad stanovených pro ukládání trestu za souběh přestupků.“

59. Z ustálené judikatury tedy vyplývá, že Úřad není povinen vést společné řízení i za splnění podmínek uvedených v § 88 odst. 1 ZoP, a to za předpokladu dodržení zásad stanovených pro ukládání trestů za sbíhající se přestupky, zejména pak absorpční zásady.

60. Nad uvedené doplňuji, že podle nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek by byl dle § 270 odst. 11 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ ZZVZ“) postup podle § 88 odst. 1 ZoP vyloučen.

61. Při ukládání pokuty za přestupek se Úřad absorpční zásadou zabýval v bodech 121 až 124 odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž při uložení pokuty zohlednil pokutu uloženou obviněnému za přestupek, o kterém bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi ze dne 18. 9. 2017 (dále jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ“), a který je s nyní posuzovaným přestupkem v souběhu.

62. K tomu obviněný namítá, že uvedené posouzení je nepřezkoumatelné, neboť z rozhodnutí není zřejmé, proč Úřad při uplatnění institutu souhrnného trestu nezahrnul do své úvahy i pokutu uloženou na základě rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0286/2017/VZ-27179/2017/531/MHo ze dne 18. 9. 2017 (dále jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ“). Je sice pravdou, že napadenému rozhodnutí by v této části slušelo podrobnější odůvodnění, avšak z rozhodnutí je seznatelné, jakou předchozí pokutu uloženou Úřadem za přestupek Úřad zohledňoval v rámci absorpční zásady a rovněž i to, jaký přestupek je s projednávaným přestupkem v souběhu. Navíc, pokud byl obviněný schopen namítat, že Úřad nezahrnul do souhrnného trestu pokutu uloženou rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ, pak je zřejmé, že napadené rozhodnutí nepřezkoumatelností netrpí. Na místě je proto třeba posoudit, zda byl Úřad povinen obviněným zmiňovanou pokutu do souhrnného trestu zahrnout (resp. ji zohlednit) či nikoliv.

63. Pro posouzení, zda byl Úřad povinen zahrnout pokutu uloženou rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ do uloženého souhrnného trestu (resp. ji zohlednit) je podstatné určit, zda byl přestupek, za nějž byla pokuta uložena v souběhu s přezkoumávaným přestupkem.

64. Jak již uvedl Úřad v bodu 121 odůvodnění napadeného rozhodnutí, při trestání přestupků týmž orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. V rozsudcích Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 8. 2016, č. j. 6 As 245/2015-33, a ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62 (publ. Sb. NSS 2248/2011) Nejvyšší správní soud s odkazem na trestněprávní doktrínu uvedl, „že souběh je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení... V daném případě žalobce více skutky naplnil skutkové podstaty různých přestupků. Protože se těchto přestupků dopustil v období před oznámením rozhodnutí, jímž byl za některý z nich potrestán, jednalo se o jejich vícečinný souběh nestejnorodý…“

65. Trestněprávní doktrína uvádí, že „souběhem (konkurencí) nazýváme případ, kdy pachatel spáchal dva nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich odsouzen, tj. než byl za takový čin vyhlášen odsuzující rozsudek soudem prvního stupně, nebo dříve, než byl obviněnému doručen trestní příkaz“ (viz JELÍNEK, J. Trestní právo hmotné: obecná část, zvláštní část. Vyd. 2. Praha: Leges, 2010, s. 324).

66. Z rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 10. 3. 1998, sp. zn. 4 To 124/98 vyplývá, že pro posouzení souběhu a jeho odlišení od recidivy je rozhodující okamžik vyhlášení prvního odsuzujícího rozsudku soudem prvního stupně, případně okamžik doručení prvního trestního příkazu. Nic na tom nezmění ani případné řádné či mimořádné opravné prostředky, resp. včas podaný odpor, v jejichž důsledku dojde ke zrušení tohoto rozsudku nebo trestního příkazu. Podmínkou ovšem je, že řízení o opravném prostředku, resp. následné řízení po podaném odporu skončí pravomocným odsouzením pachatele. Pro odlišení souběhu od recidivy je tedy rozhodující doba, kdy byly přestupky spáchány, přičemž rozhodujícím momentem z hlediska souběhu je okamžik vydání rozhodnutí prvního stupně, nikoli okamžik, kdy se rozsudek stane pravomocným.

67. Z odborné literatury trestního práva dále vyplývá, že při nepravé recidivě „nejsou dva trestné činy v poměru souběhu, avšak při posuzování druhého trestného činu nelze pachatele pokládat ani za recidivistu“ (srov. NOVOTNÝ, Oto a kol. Trestní právo hmotné. Obecná část. 6. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2010, s. 333). Obecně má tedy nepravá recidiva blíže k recidivě než k souběhu. Přestože ještě rozsudek nenabyl právní moci, jeho vyhlášení se bere jako určitá forma varování pro pachatele, kterým bylo odsouzeno jeho předchozí společensky škodlivé jednání. Spácháním nového trestného činu dává pachatel najevo, že trest, který mu hrozí v případě, že rozsudek nabude právní moci, zřejmě nepovede k jeho nápravě. Z hlediska viny se nepravá recidiva posuzuje podle doby spáchání nového trestného činu bez ohledu na případné dodatečné zahlazení předchozího odsouzení. Z hlediska trestu je možné k recidivě nepravé přihlédnout jako k obecné přitěžující okolnosti v zákoně neuvedené (srov. ŠÁMAL, Pavel a kol. Trestní zákoník: komentář I, § 1-139. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 571).

68. Ve smyslu shora uvedených závěrů je tedy třeba posoudit, zda jsou pro uložení souhrnného trestu naplněny podmínky souběhu uvedených přestupků, či zda se nejedná o recidivu, resp. nepravou recidivu.

69. Z úřední činnosti jsem zjistil, že Úřad vedl s obviněným i další řízení o přestupku (správním deliktu), o kterém se obviněný nezmiňuje, a které má vliv na posouzení případného souběhu přestupku uvedeného v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ s nyní přezkoumávaným přestupkem obviněného.

70. Jedná se konkrétně o rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0631/2015/VZ-40303/2015/531/VNe ze dne 20. 11. 2015 (dále jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ“) jež následně dne 29. 2. 2016 nabylo právní moci. Přestupek, o němž Úřad rozhodl rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ byl spáchán před vydáním rozhodnutí ÚOHS-S0631/2015/VZ. Ke spáchání přestupků, o nichž bylo Úřadem rozhodnuto rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ a nyní posuzovaného přestupku naopak došlo až po vydání rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ. Jak vyplývá ze shora citovaných judikatorních závěrů a závěrů odborné literatury, okamžik vydání rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ potom tvoří hranici pro odlišení souběhu od recidivy správních deliktů (přestupků).

71. Přestupek uvedený v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ je tak v souběhu se správním deliktem uvedeným v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ, nikoliv však se zbylými přestupky (sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ a nyní posuzovaným přestupkem), jelikož ke spáchání těchto zbylých přestupků došlo až po vydání rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ, který udává hranici pro odlišení souběhu od recidivy ev. nepravé recidivy správních deliktů (přestupků).

72. Pokud tedy Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že v souběhu s  posuzovaným přestupkem je právě přestupek uvedený v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ, a nikoliv i přestupek uvedený v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0286/2017/VZ postupoval tak správně a v souladu se zákonem. Pokutu za přestupek uvedený v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ pak byl Úřad povinen zohlednit při ukládání souhrnného trestu, což také učinil.

73. Dále k uvedenému pro úplnost dodávám, že výrokem I. rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky „Technická podpora APV BMIS v letech 2016-2017“ v JŘBU nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal s odkazem na existenci výhradních práv vybraného uchazeče – Microis, s. r. o., v JŘBU, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze Microis, s. r. o., přičemž postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 17. 3. 2016 se společností Microis, s. r. o. smlouvu na veřejnou zakázku, za přestupek Úřad uložil výrokem II. pokutu 90 000 Kč. Z uvedeného vyplývá, že přestupek, který je s nyní přezkoumávaným přestupkem v souběhu, má stejnou skutkovou podstatu. Ve věci vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ byla však cena veřejné zakázky 3 073 400 Kč vč. DPH a horní hranice pokuty tedy nižší než v nyní posuzované věci. Závažnější je tedy nyní přezkoumávaný přestupek.

74. Úřad tedy správně při ukládání souhrnného trestu zohlednil již uloženou pokutu za méně závažný přestupek (tj. pokutu uloženou za přestupek uvedený v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0290/2017/VZ). Výši pokuty 650 000 Kč uloženou Úřadem v napadeném rozhodnutí za spáchaný přestupek se zohledněním již uložené pokuty považuji za přiměřenou plnící svůj účel a funkci.

75. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 121 odst. 2 zákona a § 37 ZoP přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky přestupku, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se Úřad přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil. Úřad tak při jejím ukládání postupoval zcela v mezích správního uvážení, které dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 7. 2004, č. j. 5 Azs 105/2004-72, spočívá v tom, že zákon „poskytuje volný prostor k rozhodování v hranicích, které stanoví.“ S ohledem na maximální možnou výši uložené pokuty v posuzovaném případě, byla pokuta uložena při spodní hranici maximální možné výše. S námitkou obviněného, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů se tak neztotožňuji, odůvodnění uložení dané pokuty ze strany Úřadu považuji na rozdíl od obviněného za dostatečně konkrétní.

76. V souvislosti s výše uvedeným pro úplnost dodávám, že povinnost Úřadu týkající se detailního odůvodnění uložení pokuty konkrétnímu zadavateli má rovněž své limity, jak potvrdil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 11. 7. 2013, č. j. 7 As 15/2013-56, deklarující, že výše pokuty je do značné míry správním uvážením Úřadu: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200 000 Kč a nikoliv například ve výši 210 000 Kč. Podstatou správního uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“

77. Závěrem k námitce obviněného, že Úřad měl vzít při ukládání pokuty v potaz skutečnost, že se obviněný dopustil přestupku v důsledku právního omylu negativního, když si myslel, že jedná v souladu s právem, a neměl v úmyslu se dopustit protiprávního jednání, dodávám, že přestupky dle zákona, nejsou koncipovány na základě odpovědnosti za zavinění (úmysl či nedbalost), ale jsou koncipovány na objektivní odpovědnosti obviněného za následek. To znamená, že případné jednání z úmyslu nebo nedbalosti nemá na posouzení zákonnosti jednání obviněného žádný vliv. Pokud jde o formu zavinění ve vztahu k jejímu možnému vlivu na výši udělené pokuty, pak tvrzení obviněného o neúmyslném spáchání přestupku zůstalo bez jakékoli důkazní podpory z jeho strany. Obviněný se dovolává určitých polehčujících okolností, jejichž existenci by měl sám doložit, neboť především on sám může disponovat důkazy, že zde takové okolnosti existují. Jestliže obviněný sám nedoloží, v jaké formě zavinění byl přestupek spáchán, nelze tuto toliko tvrzenou skutečnost reflektovat jako polehčující okolnost. Dále uvádím, že se obviněný jakožto veřejný zadavatel zadávající veřejné zakázky v řadě dalších zadávacích řízení nemůže dovolávat své nezkušenosti či neznalosti zákona při jednání v rozporu se zákonem.

78. K námitce obviněného, že samotné projednání věci bez uložení pokuty vede k tomu, aby se obviněný obdobného jednání již nedopustil, opakuji, že pokuta uložená za spáchání přestupku má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci preventivní a funkci represivní. K tomu v obecné rovině dále dodávám, že sankci za spáchání přestupku lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu nebo omezení jeho práva. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele přestupku takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i represivní charakter, neboť do určité míry zasahuje do majetkové sféry pachatele. K tomuto odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 10. 2014 č. j. 62 Af 14/2013-296, ve kterém soud „považuje za nutné zdůraznit též funkci postihu; konkrétní forma postihu (pokuta) a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí žalobci, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v žalobcově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce likvidačním. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal.“ Přestože lze s obviněným souhlasit v tom, že již samotné vedení správního řízení ve věci možného spáchání přestupku působí na osobu podezřelou ze spáchání přestupku preventivně, musí být v případě konstatování spáchání přestupku uložena taková sankce, která vedle preventivního působení bude pro obviněného představovat i trest, zvláště pak za situace, kdy se obviněný dopouští recidivního jednání, kdy  je zjevné, že ani pokuta uložená pravomocným rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0631/2015/VZ (viz výše) neodradila obviněného od páchání dalších přestupků.

79. Nad uvedené dále odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu za dne 1. 2. 2012, č. j. 3 Ads 53/2011-68, ze kterého vyplývá, že správní orgán ve správním řízení o uložení pokuty může upustit od jejího uložení pouze v případech, kdy zákon, podle kterého probíhá správní řízení o uložení pokuty, tento postup umožňuje. Zákon upravuje správní delikty v Dílu 3, Hlavě II, části páté zákona, a to v ustanoveních § 120 až § 121 zákona. Z příslušných ustanovení zákona vyplývá, že za správní delikt se uloží pokuta, přičemž záleží na správním uvážení Úřadu v jaké výši, když zákon stanoví pouze maximální výši možné pokuty. Úřad tedy má zákonem stanovenou povinnost, v případě, že se zadavatel dopustí správního deliktu a existují všechny další podmínky odpovědnosti zadavatele za správní delikt, uložit pokutu. Totéž vyplývá i z výše citovaného rozsudku, kde soud zároveň konstatoval, že pokud má správní orgán k určitému (zde k uložení pokuty, pozn. předsedy Úřadu) jednání zákonem svěřenou kompetenci, má při naplnění zákonných předpokladů současně také povinnost tak učinit. Jelikož zákon Úřadu neumožňuje upustit od uložení pokuty, nemůže Úřad (ani předseda Úřadu) vyhovět ani požadavku zadavatele na upuštění od uložení pokuty v kterémkoli případě.

80. Pro úplnost závěrem obecně podotýkám, že výše uvedeným konstatováním ohledně nemožnosti upustit od uložení pokuty ze strany Úřadu, byl-li správní delikt prokazatelně spáchán, není nikterak dotčena možnost liberace zadavatele zakotvená v § 121 zákona. Nicméně na jednání zadavatele v přezkoumávaném případě ustanovení § 121 zákona vztáhnout v žádném případě nelze, jelikož podmínky v něm stanovené nenaplnil.

81. V šetřeném případě jsem tedy neshledal podmínky pro snížení uložené pokuty či pro upuštění od jejího uložení. Obviněný se dopustil závažného porušení zákona, jelikož způsobem spácháním přestupku bylo zadání veřejné zakázky v režimu, v němž bylo zcela eliminováno soutěžní prostředí, přičemž nelze vyloučit, že došlo na základě plnění smlouvy k nehospodárnému vynaložení veřejných prostředků. Důsledkem tohoto jednání obviněného pak bylo omezení hospodářské soutěže, jež představuje nejzávažnější porušení zákona, když vybraný uchazeč nebyl vystaven žádné konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu a vybraný uchazeč tak nemusel stanovit cenu pro obviněného ekonomicky nejvýhodnější. S ohledem na závažnost porušení zákona jsem toho názoru, že stanovená pokuta je přiměřená a plní preventivní i represivní funkci. Je totiž třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu.

Obecně k přezkoumání napadeného rozhodnutí

82. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě věcné správnosti výroku I. a II. napadeného rozhodnutí přezkoumal i jeho zákonnost a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu v řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, když  napadené rozhodnutí jsem shledal rovněž zákonným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě obviněný dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Úřad rovněž dostatečně a správně posoudil, zda nová právní úprava ZZVZ není pro obviněného, coby pachatele přestupku, příznivější.

83. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení obviněného, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci a nezákonné z důvodu nepřezkoumatelnosti či nesprávné aplikace právních předpisů. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí považuji za správné, dostatečně odůvodněné, vnitřně logicky uspořádané, vycházející z řádně zjištěného skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a rovněž vycházející ze smyslu a účelu zákona.

VI.          Závěr

84. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

85. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6, Hradčany

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na § 273 odst. 1 tohoto zákona.