číslo jednací: S0289/2017/VZ-27725/2017/513/SBa

• Instance: I.
• Věc: Technické zhodnocení APV FIS a APV ISSP
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo obrany
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 2. 1. 2018
• Související rozhodnutí: S0289/2017/VZ-27725/2017/513/SBa; R0168/2017/VZ-37798/2017/321/EDy

Č. j.: ÚOHS-S0289/2017/VZ-27725/2017/513/SBa

Brno: 22. září 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 27. 7. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6 – Hradčany,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněným při zadávání veřejné zakázky „Technické zhodnocení APV FIS a APV ISSP“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona zahájeném odesláním Výzvy k jednání a podání nabídky ze dne 23. 11. 2015, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 23. 12. 2015 pod ev. č. zakázky 523113,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6 – Hradčany – se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Technické zhodnocení APV FIS a APV ISSP“ v jednacím řízení bez uveřejnění, kdy formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 23. 12. 2015 pod ev. č. zakázky 523113, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč – GORDIC spol. s.r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4 586 01 Jihlava – přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 14. 12. 2015 s uvedeným vybraným uchazečem rámcovou smlouvu číslo 155310385 na zajištění úprav aplikačního programového vybavení a datové základny pro Finanční informační systém a pro Informační systém o službě a personálu.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6 – Hradčany – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 650 000 Kč (šest set padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení

1. Obviněný – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6 – Hradčany – zahájil odesláním písemné výzvy k jednání ze dne 23. 11. 2015 (dále jen „výzva“) jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky „Technické zhodnocení APV FIS a APV ISSP“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Výzva byla odeslána dodavateli GORDIC spol. s.r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4 586 01 Jihlava (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „GORDIC“).

3. Z výzvy vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je: „ (…) vymezení podmínek jednotlivých veřejných zakázek na opakující se dodávky člověkohodin (dále jen „dílčí VZ“) zadaných po dobu platnosti návrhu rámcové smlouvy příloha č. 1 výzvy (dále jen „rámcová smlouva“).“. V bodě 1 písm. B. je dále uvedeno toto: „Předmětem plnění dílčích VZ zadávaných v souladu s § 92 odst. 1 písm. a) zákona podle rámcové smlouvy bude:

závazek zájemce dodat objednateli člověkohodiny, využitím kterých budou provedeny průběžné, po dobu platnosti rámcové smlouvy uplatňované požadavky nabyvatele na úpravy APV FIS a APV ISSP. (…)“.

4. Z rozhodnutí obviněného o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 10. 12. 2015 vyplývá, že obviněný rozhodl o výběru nabídky vybraného uchazeče.

5. Dne 14. 12. 2015 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky označenou „Rámcová smlouva číslo 155310385 na zajištění úprav aplikačního programového vybavení a datové základny pro Finanční informační systém a pro Informační systém o službě a personálu“ (dále jen „rámcová smlouva“). Oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 12. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 523113.

II. Postup Úřadu před zahájením správního řízení

6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) získal pochybnosti o tom, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.

7. Dne 13. 3. 2017 obdržel Úřad přípis obviněného z téhož dne, jehož obsahem bylo stanovisko obviněného k šetřené veřejné zakázce, přičemž dne 11. 7. 2017 obdržel doplnění stanoviska.

8. Z výše uvedených důvodů Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0289/2017/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

III. Průběh správního řízení

9. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona obviněný.

10. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem ze dne 27. 7. 2017 č. j. ÚOHS-S0289/2017/VZ-21832/2017/513/SBa, ve kterém seznámil obviněného se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí.

11. Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona ve spojení s § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), dne 27. 7. 2017, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému.

12. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0289/2017/VZ-23316/2017/513/SBa ze dne 11. 8. 2017 obviněnému stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

13. Obviněný doručil Úřadu dne 17. 8. 2017 přípis označený jako »Sdělení k správnímu řízení ve věci veřejné zakázky „Technické zhodnocení APV FIS a APV ISSP“ řízení sp. zn. ÚOHS-S0289/2017/VZ« z téhož dne, jehož obsahem bylo vyjádření obviněného k oznámení o zahájení řízení o přestupku.

14. Usnesením č. j. ÚOHS-0289/2017/VZ-25187/2017/513/SBa ze dne 30. 8. 2017 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

15. Obviněný se ve stanovené lhůtě k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření obviněného ze dne 13. 3. 2017

16. Obviněný ve svém vyjádření uvedl, že předmětem veřejné zakázky je technická podpora a rozvoj stávajícího programového vybavení – software, jež v minulosti obviněný pořídil prostřednictvím „otevřeného řízení“ dle tehdy platné právní úpravy, přičemž vzhledem k aspektu, že »se jednalo o významné investice, zadavatel v souladu s principem „péče řádného hospodáře“ toto programové vybavení aktualizoval a rozvíjel tak, aby odpovídalo jeho aktuálním potřebám«. Obviněný rovněž sdělil, že v daném případě je „programové vybavení počítačovým programem, tedy autorským dílem ve smyslu ust. § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (…).“.

17. Obviněný nesouhlasí s tím, „že práva z duševního vlastnictví nemohou být důvodem k zadávání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění, jelikož si zadavatel omezení těmito právy sám zavinil.“. K uvedenému sděluje, že „[a]by rozvoj a technickou podporu zakoupeného programového vybavení mohly poskytovat i třetí osoby, musel by zadavatel disponovat právy k dokumentům a zdrojovým kódům předmětného programového vybavení. Tato práva a zdrojové kódy však tvůrci programového vybavení nechtějí poskytnout, jelikož, jak vyplývá z povahy věci, právě zdrojové kódy jsou esencí uchovávající přidanou hodnotu jejich nehmotného plnění. Je pak příznakem současné doby, že při pořízení složitých technologických celků vzniká ohledně technické podpory závislost zadavatele na původním dodavateli, a to nejen v oblasti informačních technologií.“. Obviněný pak zastává názor, že jediným řešením by bylo stávající programové vybavení nahradit novým prostřednictvím otevřeného řízení, avšak to by bylo podle názoru obviněného s ohledem na náklady na zavedení a zaškolení všech uživatelů nového programového vybavení nehospodárné, a tudíž by tento postup měl význam pouze v případě, že by stávající programové vybavení přestalo potřebám zadavatele vyhovovat.

18. Dále pak obviněný uvádí, že o způsobu zadání veřejné zakázky rozhodl z důvodu zachování integrity rozvoje APV, neboť společnost GORDIC „je výhradním vykonavatelem majetkových práv k celému aplikačnímu programovému systému ISSP (ve všech jeho verzích a variantách) a i k veškeré dokumentaci k tomuto programovému systému“, přičemž uvedená společnost má i výhradní právo citovaný aplikační programový systém i veškerou dokumentaci k tomuto systému „nastavovat, udržovat a v případě potřeby i upravovat a toto výhradní právo neposkytla jinému subjektu“. Dalším důvodem obviněného pro rozhodnutí o způsobu zadání zakázky byla rovněž ochrana investic, jež byly vloženy do nákupu a rozvoje APV FIS a APV ISSP v minulých letech.

19. Obviněný ve svém vyjádření dále sdělil, že již nemá k dispozici zadávací dokumentaci k původní veřejné zakázce, na kterou nyní šetřená veřejná zakázka navazuje, k čemuž doplnil, že „[p]ůvodní zadávací řízení proběhla před rokem 2000, pokud není zadávací dokumentace k nim již skartována, není možné ji ve lhůtě určené Úřadem dohledat. Jakékoliv podklady k původním zadávacím řízením, jež zadavatel dohledá obratem zašle Úřadu.“.

Vyjádření obviněného ze dne 11. 7. 2017

20. Obviněný ve svém vyjádření předně uvedl, že „[f]inanční informační systém a Informační systém o službě personálu je aplikační programové vybavení (dále jen „APV“), které bylo Ministerstvem obrany pořízeno v polovině devadesátých let (ISSP v roce 2004) od společnosti GORDIC spol. s.r.o. (dále jen společnost „GORDIC“). Jedná se o komerční programové vybavení, které bylo vyvinuto nezávisle na Ministerstvu obrany a následně bylo částečně upraveno nebo rozšířeno podle jeho požadavků. S ohledem na tuto skutečnost se resort Ministerstva obrany nemohl v době pořízení tohoto APV stát vlastníkem jeho zdrojových kódů, neboť společnost GORDIC k tomuto APV poskytovala pouze právo užití (tzn. licenci). Nebylo tedy možné dosáhnout postoupení výkonu majetkových práv k APV. V době pořízení tohoto APV resort Ministerstva obrany nepředpokládal jeho další rozvoj, neboť plně vyhovovalo jeho tehdejším potřebám. Ministerstvo obrany nemohlo před více než dvaceti lety rozumně předpokládat obrovský pokrok v oblasti IT technologií, stejně jako vzrůstající požadavky vyplývající z nové legislativy, v důsledku kterých bylo nutné následně APV rozšiřovat nebo upravovat dle potřeb Ministerstva obrany.“

21. Dále obviněný sděluje, že z argumentace Úřadu obsažené ve výzvě k doplnění stanoviska vyplývá, že zadavatel se nemůže dovolávat „stavu exkluzivity“, pokud si jej sám vytvořil. Obviněný se však domnívá, že právní stav v Úřadem citovaných rozsudcích je odlišný od právního stavu nyní šetřeného případu. Namítá, že na rozdíl od citovaných rozsudků, „nepostupoval účelově, neboť „stav exkluzivity“ zde vznikl přirozeně a mezi jeho vytvořením a úmyslem postupovat prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění neexistuje příčinná souvislost“. K tomu obviněný dodává, že v citovaných judikátech bylo vždy možné spatřovat zjevný úmysl obejít zákon, přičemž stav exkluzivity vznikal bezdůvodně. K rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie ve věci C385/02 ze dne 14. 9. 2004 uvádí, že v předmětném případě zadavatel plánoval několik podobných stavebních prací, přičemž již v prvním zadávacím řízení si vymínil doložku, že veškeré další práce budou zadány stejnému dodavateli, tudíž zadavatel již při zadání první veřejné zakázky věděl o realizaci dalších zakázek, a tedy si úmyslně připravil stav exkluzivity. K rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 101/2004 uvádí, že v daném případě se jednalo o situaci, kdy zadavatel již od počátku postupoval účelově a činil systematické kroky k obejití předpisů tykajících se veřejných zakázek.

22. Obviněný ve svém vyjádření rovněž konstatuje, že vyvinul maximální snahu k získání potřebných autorských práv a k APV a omezení závislosti na společnosti GORDIC. Má však za to, že „[t]ato snaha je však do značné míry limitována samotnou povahou APV, jakožto komerčního programového vybavení, doplněného o potřebné customizace.“. K tomu obviněný dodává, že za zvýšených finančních nákladů by byl schopen získat zdrojové kódy k částem APV, jež byly upraveny na základě požadavků resortu Ministerstva obrany, avšak „vlastnictví těchto zdrojových kódů bez současného vlastnictví zdrojových kódů ke„komerční části“ APV nemá pro zadavatele jakýkoliv význam.“. Obviněný je přitom přesvědčen, že nelze „důvodně očekávat, že by společnost GORDIC, jakožto podnikatelský subjekt, dala souhlas k zásahu do svých autorských práv třetím subjektem, když jej k tomuto souhlasu nezavazuje žádné smluvní ujednání, přičemž odepření tohoto souhlasu společnosti GORDIC umožňuje generovat zisk z navazující veřejné zakázky, jejíž realizace je pro zadavatele potřebná“. Podle názoru obviněného nelze rovněž očekávat, že by společnost GORDIC poskytla případný souhlas za podmínek, které by pro ni byly méně výhodné než realizace veřejné zakázky.

23. Obviněný uvádí, že vědom si toho, že svým postupem v původním zadávacím řízení vytvořil určité právní omezení, jež mu nedovoluje na danou veřejnou zakázku navázat s jiným subjektem než se stávajícím dodavatelem, řídil se při zadávání původní veřejné zakázky především hledisky hospodárnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.

24. Dále obviněný namítá, že „s ohledem na tehdy dostupné znalosti v oblasti IT technologií nepředpokládal zadávání navazujících veřejných zakázek, proto tedy v zadávacích podmínkách nepožadoval zdrojový kód ani postoupení výkonu majetkových práv k předmětnému APV, a to především z důvodu účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků“. Ohrazuje se, že by v takovém případě byla nabídková cena dodavatele neúměrně vysoká a celá veřejná zakázka by byla významně finančně náročnější. Obviněný je přesvědčen, že „v době před více než 20 lety, kdy zkušenosti s takto specializovanými zakázkami v oblasti IT byly minimální, skutečně nemohl rozumně předpokládat potřebu plnění, které bylo následně v předmětném jednacím řízení bez uveřejnění poptáváno“.

25. Obviněný se s ohledem na výše uvedená tvrzení domnívá, že recentní judikaturu, na kterou se Úřad ve výzvě k doplnění stanoviska odvolává, nelze bez dalšího aplikovat na každý případ pořízení softwarového vybavení, ale podle jeho názoru je nutné při aplikaci této judikatury zohlednit kontext doby, ve které bylo toto softwarové vybavení pořizováno. Zdůrazňuje, že „[j]e totiž naprosto zřejmé, že to, co mohl zadavatel rozumně předpokládat při přípravě zadávacích podmínek veřejných zakázek v oblasti IT před více než 20 lety, se zásadním způsobem liší od toho, co může při přípravě těchto zadávacích podmínek rozumně předpokládat v současné době.“.

26. Obviněný rovněž uvádí, že před vyhlášením nyní projednávané veřejné zakázky podnikl celou řadu kroků a opatření s cílem eliminace závislosti na společnosti GORDIC, přičemž příkladmo uvádí základní s přímou vazbou na projednávanou veřejnou zakázku. Jedná se o následující kroky a opatření:

• provedení průmyslových dní, v rámci kterých byly prověřeny možnosti implementace systémů jiných státních institucí srovnatelného rozsahu,
• změna licenčního modelu GINIS (DEFENCE), který je konstruován přesně podle potřeb resortu,
• snížení nákladů (Maintenance) systému a přesné definování rozsahu údržby,
• snížení závislosti na jednom dodavateli databázové a hardwarové platformy,
• přístup k integrační platformě GINIS a smluvní zajištění jejích úprav podle požadavků resortu.

27. Obviněný tedy trvá na tom, že „v čase vypsání zakázky nemohl volit jiný způsob zadání, a to nejen z technických důvodů a z důvodů ochrany výhradních práv autora systému, ale i z důvodů významné nehospodárnosti jiného postupu“.

28. Závěrem obviněný uvádí, že zakázky související s uvedeným APV byly předmětem kontrolní akce Nejvyššího kontrolního úřadu č. 13/09, přičemž Nejvyšší kontrolní úřad v kontrolním protokolu konstatoval, že Ministerstvo obrany stanovilo správný druh zakázky v souladu s § 21 zákona a odpovídající druh zadávacího řízení.

Vyjádření obviněného ze dne 17. 8. 2017

29. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 17. 8. 2017 nad rámec svých dřívějších vyjádření uvedl, že z oznámení o zahájení řízení o přestupku vyplývá, že podle názoru Úřadu obviněný použil pro zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona neoprávněně. Namítá, že rozsudky správních soudů ve věci jiných zakázek zadávaných stejným způsobem, kterými Úřad argumentuje, byly na předmětnou veřejnou zakázku aplikovány nevhodným způsobem, přičemž má za to, že na základě jejich správné interpretace je nutné dojít k závěru, že se zadavatel žádného pochybení nedopustil.

30. K rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 uvádí, že dle závěrů citovaného rozsudku je nutné s ohledem na skutkové okolnosti zvážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný“. Dále z předmětného rozsudku cituje, že „[n]ejvyšší správní soud uvádí, že je nutno na toto žalobcovo chování hledět z hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Pokud zadavatel bude požadovat například komentovaný zdrojový kód a povolení k tomu, aby dál mohl rozvíjet software pomocí třetí osoby, či širší licenční oprávnění, tak bude zajisté předchozí veřejná zakázka finančně náročnější, protože dodavatel bude požadovat finanční prostředky navíc. Je proto otázkou účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou.“. Podle názoru obviněného „[z]de tedy Nejvyšší správní soud vyslovil tezi, že pokud by zadavatel vždy bez dalšího trval na naprosté otevřenosti poptávaného IT systému, nemuselo by to vzhledem k možné nehospodárnosti být v souladu se smyslem a účelem zákona.“. Obviněný má za to, že Nejvyšší správní soud v citovaném rozhodnutí výslovně připustil, že při provozu IT objektivně vznikají situace, kdy je v souladu se smyslem a účelem zákona použít jednací řízení bez uveřejnění, neboť se vyslovil, že pokud v průběhu životnosti softwaru nastane objektivní změna například z důvodu nové legislativy nebo nového manažerského rozhodnutí nadřízených orgánů, může nastat situace, kdy by vyloučení jednacího řízení bez uveřejnění znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a tím znehodnotit již vynaloženou investici na dosavadní software. Rovněž zdůrazňuje, že Nejvyšší správní soud judikoval, že i když zadavatel zadáním veřejné zakázky vytvoří stav závislosti na konkrétním dodavateli, nelze bez dalšího usoudit, že zadavatel není schopen naplnit materiální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Obviněný se domnívá, že citované závěry jsou aplikovatelné i na předmětnou veřejnou zakázku. Zdůrazňuje přitom, že „[z]ávislost zadavatele na konkrétním dodavateli vznikla v druhé polovině devadesátých let, kdy zadavatel řešil konkrétní potřebu a objektivně nemohl předpokládat rozsah, směr a rychlost dalšího rozvoje užití informačních technologií ve státní správě.“. Obviněný zastává názor, že stav závislosti zadavatele na konkrétním dodavateli vznikl přirozeně a trvá na tom, že zadavatel v době zadání původní zakázky nemohl předpokládat potřebnou životnost a potřebu rozvoje pořizované software platformy.

31. K rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015 obviněný namítá, že se jedná o skutkově odlišný případ, neboť soud sice došel k závěru, že si zadavatel způsobil stav exkluzivity sám, avšak porušení zákona soud spatřoval především v tom, že již v době zadání původní veřejné zakázky, která tuto exkluzivitu způsobila, zadavatel věděl, že bude projekt dále rozvíjet a že bude požadovat další funkcionality a licence. Z předmětného rozsudku cituje následující: „Jsou to právě skutkové okolnosti předcházející a provázející zadávání původní zakázky a sjednávání licenčních podmínek, které v případě žalobce b) vedou soud k závěru, podrobně rozvedeném níže, že žalobce b) nepochybně od počátku plánoval rozvoj projektu Opencard a věděl, resp. vědět musel, že dojde v budoucnu k postupnému připojování jednotlivých aplikací, týkajících se municipálních služeb. Žalobce b) to totiž sám od počátku deklaroval v citovaných usneseních Rady hlavního města Prahy.“. Obviněný je přesvědčen, že v předmětném případě byla stěžejní skutečnost, že zadavatel již v době zadání původní veřejné zakázky předpokládal a měl záměr pořídit další funkcionality a licence, a proto se domnívá, že citovaný rozsudek nelze na nyní šetřený případ použít, neboť se jedná o kauzy zcela odlišné.

32. Obviněný rovněž uvádí, že zákon nestanovuje bližší podmínky zákazu vytvoření závislosti na jednom dodavateli ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění. Namítá, že tento závěr vyplývá z předložené judikatury, avšak tu je nutné posuzovat interpretací obdobných případů.

33. Závěrem tedy obviněný uvádí, že trvá na tom, že na základě interpretace správné judikatury je nutné dojít k závěru, že zadavatel v nyní šetřeném případě jednal v souladu se zákonem.

IV. Závěry Úřadu

34. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění rozhodl ve výroku I. tak, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku II.; veškeré podklady, z nichž při posouzení případu Úřad vycházel, jsou přitom obsaženy ve správním spise vedeném pod sp. zn. S0289/2017/VZ.

K postavení zadavatele, resp. obviněného

35. Podle § 2 odst. 1 zákona za zadavatele veřejné zakázky se pro účely zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

36. Z ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona plyne, že veřejným zadavatelem je mimo jiné Česká republika, resp. podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, i její organizační složky.

37. Ministerstvo obrany je ústředním orgánem státní správy, jehož působnost je vymezena ustanovením § 16 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů. Ministerstvo obrany je tedy organizační složkou státu ve smyslu ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, přičemž podle ustanovení § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.

38. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že Ministerstvo obrany je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách, a to ustanovení platná pro veřejné zadavatele.

Relevantní ustanovení zákona

39. Zákon v § 21 odst. 1 upravuje tyto druhy zadávacích řízení:

a) otevřené řízení (§ 27),

b) užší řízení (§ 28),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e) soutěžní dialog (§ 35),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

40. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

41. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

42. Podle § 11 odst. 1 zákona se rámcovou smlouvou pro účely tohoto zákona rozumí písemná smlouva mezi zadavatelem a jedním či více uchazeči uzavřená na dobu určitou, která upravuje podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek na pořízení opakujících se dodávek, služeb či stavebních prací s obdobným předmětem plnění zadávaných po dobu platnosti rámcové smlouvy, zejména pokud jde o cenu a množství. Ustanovení § 11 odst. 2 zákona dále stanoví, že „Používá-li tento zákon pojem veřejná zakázka, rozumí se tím i rámcová smlouva podle odstavce 1, nestanoví-li tento zákon jinak. Ustanovení tohoto zákona vztahující se na zadávání veřejných zakázek platí obdobně i pro zadávání rámcových smluv, nestanoví-li tento zákon jinak.“.

43. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

44. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

45. Podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“) se za dílo považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické.

46. Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

47. Podle § 12 odst. 4 autorského zákona právem dílo užít je

a) právo na rozmnožování díla (§ 13 autorského zákona),

b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 14 autorského zákona),

c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 15 autorského zákona),

d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 16 autorského zákona),

e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 17 autorského zákona),

f) právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18 autorského zákona), zejména

1. právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla (§ 19 a 20 autorského zákona)

2. právo na vysílání díla rozhlasem či televizí (§ 21 autorského zákona),

3. právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 22 autorského zákona),

4. právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 23 autorského zákona).

48. Podle § 12 odst. 5 autorského zákona způsoby užití díla vyplývající z § 12 odst. 4 autorského zákona se pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních § 13 až 23 autorského zákona. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v § 12 odst. 4 autorského zákona.

49. Podle § 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže

a) rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu,

b) jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak,

c) zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání,

d) zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn,

e) rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce a z dalších podkladů

50. Součástí podkladů k šetřené veřejné zakázce předložené obviněným je i Příloha č. 1 Statutu pracovní skupiny RVIS pro jednací řízení bez uveřejnění, kde je v části nadepsané „Celková hodnota zakázek formou JŘBU od pořízení“ uvedeno, že systém FIS byl pořízen v roce 1997 a systém ISSP byl pořízen v roce 2004.

51. Dne 23. 11. 2015 odeslal obviněný písemnou výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, kterou oznámil společnosti GORDIC svůj úmysl zadat veřejnou zakázku „Technické zhodnocení APV FIS a APV ISSP“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

52. Dne 14. 12. 2015 uzavřel obviněný se společností GORDIC rámcovou smlouvu č. 155310385. Z čl. V.2. rámcové smlouvy vyplývá, že maximální celkový finanční objem veřejné zakázky je 39 585 719 Kč bez DPH (47 898 720 Kč s DPH).

53. Doba plnění veřejné zakázky byla dle čl. VI.1. rámcové smlouvy stanovena od platnosti a účinnosti rámcové smlouvy, tj. od 14. 12. 2015 do 30. 11. 2017.

54. Dle čl. III. bodu 1. Rámcové smlouvy: „Předmětem rámcové smlouvy je v souladu s ustanovením § 11 Zákona vymezení podmínek jednotlivých dílčích veřejných zakázek na opakující se dodávku člověkohodin k zajištění úprav APV a DZ a související rozšíření licence, zadaných po dobu platnosti této rámcové smlouvy (dále jen „dílčí VZ“)“. Dále dle čl. III. 2. Rámcové smlouvy je předmětem plnění mj.:

• „závazek dodavatele dodat nabyvateli člověkohodiny, využitím kterých budou provedeny průběžné, pod dobu platnosti rámcové smlouvy uplatňované požadavky nabyvatele k zajištění úprav APV a DZ.“
• „závazek dodavatele dodat nabyvateli upravené APV a DZ a související rozšíření licence na základě požadavků nabyvatele uplatňovaných po dobu platnosti rámcové smlouvy.“

55. V Příloze č. 1 rámcové smlouvy je uvedeno následující:

„Dodavatel se zavazuje dodat nabyvateli pro Finanční informační systém a pro Informační systém o službě personálu po dobu trvání smluvního vztahu člověkohodiny práce do maximálního finančního limitu dle čl. V odst. 2 rámcové smlouvy, využitím kterých budou provedeny požadavky nabyvatele na úprav APV a DZ. V závislosti na náročnosti práce pracovníku dodavatele budou člověkohodiny členěny do 4 sazeb.“

56. Ve formuláři „Oznámení o zadání zakázky“, jež byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 23. 12. 2015 pod ev. č. zakázky 523113, konkrétně v bodu 1. Přílohy D1 – Obecné zakázky, je uvedeno, že „[s]tavební práce/dodávky/služby mohou být poskytovány pouze konkrétním dodavatelem z důvodů, které jsou spojené s ochranou výhradních práv.“.

57. Z dokumentu nazvaného Čestné prohlášení o existenci autorského díla, kterým je aplikační programové vybavení a datová základna včetně dokumentace pro jejich provozování a užití, pro Finanční informační systém MO (dále jen APV a DZ pro FIS) a o výkonu práv k jeho užití, vyplývá následující: „Jednatel firmy GORDIC spol. s.r.o. čestně prohlašuje, že:

• APV a DZ pro FIS je souborným autorským dílem a zároveň dílem zaměstnaneckým,
• firma GORDIC spol. s.r.o. je výhradním vykonavatelem majetkových práv k tomuto autorskému dílu,

• firma GORDIC spol. s.r.o. má na základě výkonu majetkových práv k APV a DZ pro FIS a na základě licenčních smluv se všemi jeho autory výhradní právo toto APV a DZ pro FIS rozšiřovat (za úplatu dodávat jeho kopie a poskytovat licence k jeho užití) k Ministerstvu obrany České republiky,

• firma GORDIC spol. s.r.o. má dále na základě výkonu majetkových práv k APV a DZ pro FIS a na základě licenčních smluv se všemi jeho autory výhradní právo APV a DZ pro FIS upravovat a měnit.“ 

58. Z dokumentu nazvaného Čestné prohlášení o existenci autorského díla, kterým je aplikační programové vybavení a datová základna včetně dokumentace pro jejich provozování a užití, pro komplexní Informační Systém o Službě a Personálu MO (dále jen APV a DZ pro ISSP) a o výkonu práv k jeho užití, vyplývá toto: „Jednatel firmy GORDIC spol. s.r.o. čestně prohlašuje, že:

• APV a DZ pro ISSP je souborným autorským dílem a zároveň dílem zaměstnaneckým,
• firma GORDIC spol. s.r.o. je výhradním vykonavatelem majetkových práv k tomuto autorskému dílu,
• firma GORDIC spol. s.r.o. má na základě výkonu majetkových práv k APV a DZ pro ISSP a na základě licenčních smluv se všemi jeho autory výhradní právo toto APV a DZ pro ISSP rozšiřovat (za úplatu dodávat jeho kopie a poskytovat licence k jeho užití) k Ministerstvu obrany České republiky,
• firma GORDIC spol. s.r.o. má dále na základě výkonu majetkových práv k APV a DZ pro ISSP a na základě licenčních smluv se všemi jeho autory výhradní právo APV a DZ pro ISSP upravovat a měnit.“

59. Součástí podkladů k šetřené veřejné zakázce, jež obviněný předložil Úřadu, je rovněž nedatovaný dokument označený jako „Odůvodnění účelnosti veřejné zakázky“, kde je v části nadepsané „Popis předmětu veřejné zakázky“ uvedeno, že „[p]ředmětem VZ je zajištění bezchybného a efektivního provozování a užívání aplikačního programového vybavení a datové základny FIS a ISSP (dále jen „APV FIS a ISSP“ a „DZ FIS a ISSP“), implementace změn vnitroresortní legislativy a požadavků vedení rezortu MO a tím zabezpečení informační služby a podpory procesů pro ekonomy, účetní, personalisty, manažery rezortu MO, ekonomy-plataře a mzdové účetní v míru na území státu i mimo něj.“, a dále že, „[t]echnické zhodnocení APV FIS a ISSP bude realizováno na základě operativně uplatňovaných požadavků na tvorbu nové funkčnosti (…) k již dodanému APV a DZ pro všechny podsystémy FIS a ISSP.“.

K výroku I. rozhodnutí

60. V šetřeném případě obviněný zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Podle citovaného ustanovení je zadavatel oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění v případě, kdy příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

61. Úřad obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž vyloučena a chybí tak ten aspekt zadávacího řízení, který má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

62. Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. V totožném duchu se vyjádřil v rozsudku ze dne 11. 1. 2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012 i Nejvyšší správní soud, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „[m]ožné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“ Otázku splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudně rozhodovací praxí nutné posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 23/2012, ze dne 20. 11. 2012 nebo z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 95/2013, ze dne 13. 1. 2015.

63. Jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších druzích zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné).

64. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný.

65. K právě uvedenému Úřad odkazuje především na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012, ve kterém soud jednoznačně uvedl, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit". Pokud pak Nejvyšší správní soud v témže rozsudku uvedl, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 10. 2015 sp. zn. 62 Af 112/2013, podle kterého „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek.“.

66. Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada, a dále, jestliže neexistence soutěže není výsledkem jednání (či opomenutí) zadavatele, tedy pokud platí, že se zadavatel sám nepodílel na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění.

67. Z pohledu posouzení postupu obviněného v šetřené veřejné zakázce je tedy při zohlednění výše uvedeného nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tzn., zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní), a jednak „materiální“ podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy zda obviněný stav výlučnosti dodavatele nevytvořil sám.

68. Z dokumentu „Odůvodnění účelnosti veřejné zakázky“ předložené obviněným vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je zajištění bezchybného a efektivního provozování a užívání aplikačního programového vybavení a datové základny FIS a ISSP, implementace změn vnitroresortní legislativy a požadavků vedení rezortu Ministerstva obrany a tím zabezpečení informační služby a podpory procesů, přičemž technické zhodnocení APV FIS a ISSP bude realizováno na základě operativně uplatňovaných požadavků na tvorbu nové funkčnosti k již dodanému APV a DZ pro všechny podsystémy FIS a ISSP. Předmětem rámcové smlouvy je pak dodání člověkohodin pro Finanční informační systém a pro Informační systém o službě personálu.

69. Úřad akcentuje, že pouze zadavatel rozhoduje o použití příslušného druhu zadávacího řízení, a tedy logicky nese odpovědnost za zvolený způsob zadání veřejné zakázky. Z formuláře „Oznámení o zadání zakázky“ uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že obviněný zvolil způsob zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona z důvodu ochrany autorských práv. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 11. 7. 2017 uvádí, že k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění přistoupil mj. i z důvodů technických (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí), k čemuž však Úřad uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce neplyne, že by důvodem pro volbu jednacího řízení bez uveřejnění byly důvody technické a obviněný ani nepředkládá žádné konkrétní důkazy, ze kterých by bylo jakkoliv zřejmé, že šetřená veřejná zakázka byla zadána v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodů technických. Uvedené mj. podporuje i obsah výše citovaného oznámení o zadání zakázky, kde obviněný odůvodnil volbu druhu zadávacího řízení důvody autorskoprávními, proto Úřad dále posuzuje oprávněnost užití jednacího řízení bez uveřejnění pouze vzhledem k důvodům autorskoprávním.

70. Součástí dokumentace o veřejné zakázce byla i čestná prohlášení vybraného uchazeče ze dne 1. 10. 2015, ve kterých vybraný uchazeč prohlašuje, že je ve smyslu autorského zákona výhradním vykonavatelem majetkových práv k APV a DZ pro FIS a APV a DZ pro ISSP, přičemž má výhradní právo předmětné systémy „rozšiřovat (za úplatu dodávat jeho kopie a poskytovat licence k jeho užití) k Ministerstvu obrany České republiky (…) upravovat a měnit.“.

71. S ohledem na argumentaci obviněného týkající se oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky se Úřad předně zabýval posouzením naplnění formální stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. posouzením, zda byly skutečně dány objektivní důvody (autorskoprávní) pro použití tohoto druhu zadávacího řízení.

72. Úřad uvádí, že aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Je na obviněném, aby v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. Pouze tak může obviněný naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v ust. § 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007).

73. Prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je tak plně na obviněném, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo), a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává […]“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ… Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). […] Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné“ (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem). V této souvislosti Úřad dále odkazuje na rozsudky Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015 a sp. zn. 62 Af 93/2015 ze dne 1. 6. 2017 a též na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25. 11. 2015, ve kterém soud mj. uvedl, že „smyslem daného řízení bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění“. Pojmem „dané řízení“ se v citovaném rozhodnutí Nejvyššího správního soudu rozumí správní řízení vedené před Úřadem, jehož předmětem bylo posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, a z uvedené citace tedy jasně vyplývá, že úkolem Úřadu ve správním řízení je posoudit, zda zadavatel naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění prokázal.

74. Nejvyšší soud se dále k použití jednacího řízení bez uveřejnění vyjádřil v rozsudku ze dne 28. 6. 2017 sp. zn. 31 Af 35/2015, kdy uvádí „[j]estliže žalobce upřednostnil tuto formu veřejné zakázky, bylo jeho povinností prokázat, že jasnou a odůvodněnou vědomost o existenci důvodu pro JŘBU měl ještě před zadáním zakázky v JŘBU.“. Je tedy zřejmé, že je to právě zadavatel, kdo musí doložit, že jednací řízení bez uveřejnění bylo v okamžiku zadávání veřejné zakázky jedinou možnou variantou a že předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, který je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější. Důkazní břemeno tedy zde leží na tom, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších a transparentnějších druhů zadávacích řízení, tj. na zadavateli, resp. obviněném, přičemž musí prokázat, že důvody pro užití jednacího řízení bez uveřejnění byly dány již před zadáním veřejné zakázky.

75. K výše uvedenému Úřad doplňuje, že z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 78/2013-148 ze dne 21. 12. 2015 rovněž vyplývá, že zadavatel je povinen svá tvrzení o nemožnosti splnit předmět veřejné zakázky třetí osobou z technických důvodů relevantním způsobem doložit. V rozsudku č. j. 3 As 18/2015-32 ze dne 25. 11. 2015 v té souvislosti Nejvyšší správní soud dovodil, že za účelem prokázání splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je obviněný povinen předložit takové podklady, ze kterých bude jednoznačně vyplývat důvodnost jeho postupu při zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tedy že z předložených podkladů bude jednoznačně vyplývat, že veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem právě z technických důvodů, neboť „(…) považuje dále za vhodné akcentovat úvahu krajského soudu zmíněnou v úvodní části odůvodnění napadeného rozsudku, se kterou se ztotožňuje, podle níž relevantním podkladem k prokázání důvodů pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ mohou být toliko listiny obsahující odborné technické hodnocení, (…).“. Rovněž tak z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0823/2014/VZ-44764/2016/512/VNv ze dne 4. 11. 2016 vyplývá, že je to obviněný, který je povinen v rámci správního řízení předložit takové důkazy, které prokáží, že v době zadání šetřené veřejné zakázky neexistoval žádný jiný dodavatel, než vybraný uchazeč, který by byl schopný splnit předmět veřejné zakázky z technických důvodů. Takovými důkazy by pak obviněný měl disponovat již v okamžiku zahájení zadávání šetřené veřejné zakázky. Výše uvedené závěry se sice týkají existence technických důvodů před zahájením zadávání v jednacím řízení bez uveřejnění, avšak existence důvodu ochrany výhradních práv je rovněž podmínkou použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona, která musí být splněna před zahájením takového druhu řízení, tudíž lze tyto závěry srovnatelně aplikovat na prokázání důvodů autorskoprávních.

76. Úřad se tak zabýval otázkou, zda zadavatel unesl důkazní břemeno a prokázal, že byly dány důvody pro zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

77. Obviněný se ve svých vyjádřeních opakovaně odvolává na to, že k zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění přistoupil mj. i z důvodu hospodárnosti. K tomu Úřad uvádí, že v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 6. 2017 sp. zn. 31 Af 35/2015 je uvedeno, že „[j]elikož v nyní posuzované věci neprokázal žalobce dostatečné posouzení otázek autorskoprávních, není rozhodné, zda pro žalobce bylo zvolené řešení ekonomicky, resp. technicky výhodné. Nad rámec uvedeného však soud konstatuje, že žalobce ve správním řízení nepředložil žádnou seriózní ekonomickou analýzu, ze které by bylo patrné, že zjistil a ověřil, že nelze existenci výhradních práv za splnění podmínky ekonomické výhodnosti nepoužít nebo rozšířit tak, aby se již nejednalo o práva výhradní.“. S ohledem na závěry v citovaném rozsudku lze dovodit, že za předpokladu prokázání existence výhradních práv musí zadavatel fakticky, jiným způsobem než vlastním tvrzením, ekonomické důvody prokázat. Obviněný však hospodárnost svého postupu prostřednictvím ekonomické analýzy nebo jiného relevantního podkladu nijak nedoložil, k čemuž Úřad musí konstatovat, že pouze tvrdit, že jiný způsob zadání veřejné zakázky než způsob zvolený obviněným je pro něj nehospodárný a ekonomicky nevýhodný, není dostačující a samo o sobě nemůže být důvodem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. Uvedené podporují i závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 13. 1. 2015 č. j. 62 Af 95/2013 – 74, jenž judikoval, že zásada hospodárnosti nemůže mít bez dalšího automaticky aplikační přednost před přesně stanovenými zákonnými podmínkami pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. S citovaným závěrem se ztotožnil i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 25. 11. 2015 č. j. 3 As 18/2015 – 32. Úřad k otázce hospodárnosti rovněž odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 10. 2015 sp. zn. 62 Af 112/2013, ve kterém soud – přiléhavě i na posuzovaný případ – uvedl: „Tu soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže“. Z uvedeného je zjevné, že nelze akceptovat takový postup zadavatele, při kterém by ve jménu zásady hospodárnosti docházelo k diskriminaci určitého okruhu uchazečů a omezování hospodářské soutěže. Obdobný závěr pak vyplývá z rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř ze dne 29. 9. 2016, v jehož rámci předseda Úřadu mimo jiné konstatoval, že „snaha zadavatele býti „dobrým hospodářem“ je zcela souladná s obecnými principy ovládající jeho hospodaření s veřejnými finančními prostředky, avšak zcela neudržitelná jako opora pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.“. Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. Afs 42/2012 z 11. 1. 2013 dále akcentoval, že v jednacím řízení bez uveřejnění se upřednostňují jiné zájmy spíš než transparentní a hospodárné zadání veřejné zakázky. Předseda Úřadu pak v rozhodnutí sp. zn. R173/2014/VZ ze dne 11. 6. 2015 uzavřel, že pokud zadavatel neoprávněným použitím jednacího řízení bez uveřejnění vyloučil možnost zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení, jež by umožnilo řádnou soutěž o zakázku a tím i možnost obdržet více nabídek s potenciální lepší nabídkovou cenou, stal se zcela závislým na jednom dodavateli, jenž si pak následně může určovat cenu všech dalších plnění, která na původní zakázku navazují. Takové jednání nemůže být dle závěru rozhodnutí předsedy Úřadu označeno za hospodárné.

78. K argumentaci obviněného, že nepředpokládal zadávání navazujících veřejných zakázek, a proto tedy u původní veřejné zakázky nepožadoval zdrojový kód ani postoupení výkonu majetkových práv k předmětnému APV, a že v době zadání původní veřejné zakázky nemohl rozumně předpokládat potřebu plnění, které bylo následně v předmětném jednacím řízení bez uveřejnění poptáváno, je Úřad nucen konstatovat následující. Pokud Nejvyšší správní soud zdůraznil, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný“ (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, podle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, je citované argumentaci „nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek“.

79. Z výše uvedeného vyplývá, že aby bylo možno konstatovat, že zadavatel, který svým jednáním při zadávání původní veřejné zakázky vytvořil exkluzivní postavení dodavatele původní veřejné zakázky, postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, „aby zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky“ (rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015).

80. Úřad zastává názor, že s ohledem na povahu systému, tj. systému provozního charakteru, si obviněný již v době (v polovině devadesátých let, jak tvrdí zadavatel) pořizování systémů FIS a ISSP musel být vědom potřeby jejich dalšího rozvoje, aktualizací, rozšíření či úprav. S ohledem na předmět veřejné zakázky, tj. zajištění „provozování a užívání aplikačního programového vybavení a datové základny FIS a ISSP (…) a tím zabezpečení informační služby a podpory procesů pro ekonomy, účetní, personalisty, manažery rezortu MO, ekonomy-plataře a mzdové účetní“, kdy se jedná o informační systémy dotýkající se elementárních provozních systémů každého zadavatele, nelze dojít k závěru, že obviněný neměl a nemohl mít vědomí, že v budoucnu vznikne potřeba systém dále rozvíjet, a tedy zadat další veřejné zakázky. Neplatí tedy, že by se nejednalo o úpravy, u kterých nešlo v době přípravy původní smlouvy či smluv rozumně očekávat, že nenastanou, a obviněný měl již v době uzavírání původní smlouvy, popř. smluv navazujících na tuto budoucí potřebu myslet a způsob pořízení softwaru, popř. jeho dalších úprav tomuto přizpůsobit.

81. K argumentaci obviněného, že společnost GORDIC je výhradním vykonavatelem majetkových práv k aplikačnímu programovému vybavení předmětných systémů Úřad opětovně odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Af 35/2015. Podle citovaného rozsudku „[p]okud žalobce posoudil jím uzavřené smlouvy sám a na základě vlastního posouzení dospěl k závěru o možnosti uzavřít navazující zakázku v JŘBU, tak se nemůže jednat o objektivní posouzení stavu, neboť to nutně předpokládá součinnost třetí osoby, která není součástí původní zakázky a nemá proto žádný zájem na určitém konkrétním výsledku a ani není u ní důvod zpochybňovat nestrannost analýzy.“, přičemž „[p]ožadované zhodnocení ale nemá mít za úkol zodpovědět to, zda je určitý software autorským dílem, ale to, zda je možné realizovat zakázku jinak než výlučně zásahem do autorských práv původního dodavatele.“. Úřad zdůrazňuje, že v nyní projednávaném případě obviněný neprokázal, že společnost GORDIC je výhradním vykonavatelem majetkových práv k předmětným systémům ani nedoložil žádné „odborné zhodnocení“ ve smyslu výše citovaného rozsudku. Úřad je tak nucen konstatovat, že obviněný žádný relevantní podklad, jenž by zdůvodňoval, že není možné realizovat veřejnou zakázku jinak než výlučně zásahem do autorských práv původního dodavatele, nedoložil.

82. Nad rámec výše uvedeného Úřad dodává, že při určování práv a povinností smluvních stran ohledně „Informačního Systému o Službě a Personálu MO“ a „Finančního informačního systému MO“ je nutno vzít v potaz zejména právní vztah k předmětnému informačnímu systému, tedy zda je například obviněný vykonavatelem majetkových práv k informačním systémům či zda se jedná o nabyvatele licence na základě licenční smlouvy (licenčního ujednání), tedy tzv. oprávněného uživatele. Ohledně těchto skutečností může Úřad vycházet pouze z ničím nepodložených tvrzení obviněného (popř. vybraného uchazeče – Čestná prohlášení o existenci autorského díla – aplikační programované vybavení a datová základna, včetně dokumentace pro jejich provozování a užití, pro komplexní Informační Systém o Službě a Personálu MO, a o výkonu práv k jeho užití, a aplikační programové vybavení a datová základna, včetně dokumentace pro jejich provozování a užití, pro Finanční informační systém MO, a o výkonu práv k jeho užití, ze dne 1. 10. 2015), v jejichž rámci je uvedeno, že vykonavatelem majetkových práv k těmto informačním systémům je vybraný uchazeč a samotný obviněný měl v rámcové smlouvě, jež byla uzavřena s vybraným uchazečem na základě původní smlouvy, v jejímž rámci bylo APV FIS a APV ISSP vytvořeno (tedy vzniklo autorské dílo), postavení jakožto nabyvatel licence, tzn. oprávněný uživatel APV FIS a APV ISSP.

83. V šetřeném případě lze mít za to, že APV FIS a APV ISSP je autorským dílem ve smyslu § 2 odst. 2 autorského zákona, obviněný však žádným způsobem neprokázal, resp. nedoložil vlastnictví autorských práv společnosti GORDIC k danému programovému vybavení, stejně tak ani rozsah příslušných licenčních ujednání sjednaných při pořizovaní tohoto programového vybavení, a ani to, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky bylo možno realizovat výlučně zásahem do právě tvrzených autorských práv k programovému vybavení. Obviněný se na vlastnictví autorských práv společnosti GORDIC pouze odkazuje, aniž by jejich existenci a rozsah jakkoliv doložil. Obecně platí, že taková tvrzení a prokázání takových tvrzení by bylo lze akceptovat jen za situace, že takovou výlučnost existence těchto limitů zadavatel sám svým vědomým jednáním nezpůsobil a šlo jen o „nešikovnost“ ve smyslu závěrů Nejvyššího správního soudu.

84. Obviněný rovněž žádným způsobem Úřadu nedoložil, že se zabýval možností příslušnou veřejnou zakázku plnit buď na základě licenčních ujednání sjednaných při pořizování daného programového vybavení (obsah těchto licenčních ujednání ostatně nebylo možno ve správním řízení ani zjistit, neboť obviněný předmětné smlouvy nepředložil), nebo na základě v úvahu připadajících zákonných licencí dle autorského zákona, když pouze tvrdí, že se jedná o komerční programové vybavení, které bylo vyvinuto nezávisle na Ministerstvu obrany a následně bylo částečně upraveno, nebo rozšířeno podle jeho požadavků a s ohledem na tuto skutečnost se resort Ministerstva obrany nemohl v době pořízení APV stát vlastníkem jeho zdrojových kódů, neboť společnost GORDIC k tomuto APV poskytovala pouze právo užití (tzv. licenci).

85. K tomu Úřad v obecné rovině uvádí, že do forem užívání autorského díla lze zařadit jak činnosti výslovně upravené v § 12 odst. 4 autorského zákona, tak i činnosti jiné, neboť výčet uvedený v odstavci 4 tohoto ustanovení autorského zákona je s odkazem na odstavec 5 zde citovaného ustanovení pouze demonstrativní.

86. Autorský zákon blíže specifikuje právo užít dílo, jedná-li se o počítačový program v § 66 odst. 1 autorského zákona. Obsahem předmětného ustanovení autorského je vymezení tzv. zákonné licence, s níž je spojeno právo oprávněného uživatele – osoby, která disponuje licencí k výkonu majetkového práva autora - dílo (počítačový program) užít určitými způsoby, aniž by k tomuto výkonu musela být uživateli tato práva udělena na základě smluvních ujednání. Uživatel – nabyvatel licence, tak získává tato oprávnění bez dalšího, přímo ze zákona.

87. V rámci ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona pak vyplývá právo oprávněného uživatele rozmnožovat, překládat, zpracovávat, upravovat či jinak měnit počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu, přičemž z obsahu předmětného ustanovení, jakož i z odborné literatury (uvedené dále) pojící se s problematikou autorskoprávní ochrany vyplývá, že se jedná o ustanovení kogentní, tzn. zákonné ustanovení zavádějící pravidlo, od něhož se účastníci smluvního vztahu nemohou odchýlit.

88. V posuzovaném případě tedy Úřad nemůže vyloučit, že oprávnění k určitým uživatelským úpravám „Informačního Systému o Službě a Personálu MO“ a „Finančního informačního systému MO“ může vycházet ze zákonné licence oprávněného uživatele počítačového programu např. podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona, přičemž: „Stěžejním pojmem autorského práva v souvislosti s užitím a ochranou počítačového programu je pojem oprávněný uživatel. Oprávněným uživatelem rozmnoženiny počítačového programu je zaprvé oprávněný nabyvatel rozmnoženiny počítačového programu, který má vlastnické či jiné právo k rozmnoženině počítačového programu, a to za účelem jejího využití (nikoli za účelem jejího dalšího převodu). Zadruhé je oprávněným uživatelem oprávněný nabyvatel licence nebo jiná osoba oprávněná užívat rozmnoženinu počítačového programu. Oprávněný uživatel neporušuje práva autora programu, jestliže tento program rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění, je-li to potřebné k užití programu v souladu s jeho určením, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu včetně opravování chyb programu.“ (ŠTĚDROŇ, B. Ochrana a licencování počítačového programu. Praha: Wolkers Kluwer, 2010, s. 48.). Dále není vyloučeno ani použití zákonné licence podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. b) autorského zákona, dle kterého do autorského práva nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže „jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak.“. Toto ustanovení tedy již ze zákona opravňuje oprávněného uživatele mimo jiné k úpravám počítačového programu nejen v případě nezbytnosti provedení těchto úprav, ale i v případech směřujících k naplnění účelu jeho užití. Zákonná licence je v tomto případě oproti ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona podstatně širší, resp. volnější, neboť s výkonem těchto užívacích práv není spojena podmínka nezbytnosti k využití počítačového programu, přičemž dle komentáře k autorskému zákonu (CHALOUPKOVÁ, H., HOLÝ, P.: Zákon o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským (autorský zákon) a předpisy související. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 121) je přípustné „např. zpracování, resp. úprava spočívající ve věcné nebo obsahové aktualizaci, či jiném přizpůsobení programu směřujícím k naplnění účelu jeho užití.“ Předchozí citace z odborné literatury Úřad předkládá především k doložení skutečnosti, že není bez dalšího zcela zřejmé, že by z důvodů ochrany výhradních práv mohla být posuzovaná veřejná zakázka splněna pouze jediným dodavatelem, tj. vybraným uchazečem.

89. Úřad v této souvislosti tedy uvádí, že nelze vždy automaticky uzavřít, že z důvodu ochrany práv vyplývajících z autorského zákona byl vybraný uchazeč skutečně jediným možným dodavatelem k realizaci šetřené veřejné zakázky, když oprávnění obviněného k určitým uživatelským úpravám programu může vycházet ze zákonné licence oprávněného uživatele počítačového programu např. dle ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) nebo b) autorského zákona, přičemž, jak již Úřad uvedl výše, obviněný ani nedoložil, že by se touto možností jakkoliv zabýval.

90. Úřad dále opětovně uvádí, že povinnost zjistit skutkový stav věci Úřadem (viz § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů) se s ohledem na obrácené důkazní břemeno v souvislosti s doložením splnění podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění vztahuje pouze na zjištění, zda zadavatel, resp. obviněný, toto důkazní břemeno unesl. Úřad tedy nerezignuje na svoji povinnost zjistit skutkový stav věci, avšak nemůže za obviněného povinnost ohledně doložení objektivních důvodů (v tomto případě ochrany autorských práv společnosti GORDIC k APV FIS a APV ISSP) k použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona suplovat.

91. Pakliže se tedy argumentace obviněného ohledně důvodu použití jednacího řízení bez uveřejnění pohybuje pouze v rovině tvrzení, aniž by obviněný tato svá tvrzení podložil patřičnými důkazy a naplnil tak požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, nezbývá Úřadu než konstatovat, že obviněný důkazní břemeno v případě tvrzených důvodů ochrany autorských práv společnosti GORDIC k APV FIS a APV ISSP neunesl.

92. Úřad doplňuje, že obviněný neprokázal naplnění materiální stránky citovaného ustanovení, když ani nepředložil původní smlouvu, která vedla k vytvoření předmětných systémů, jejichž úprava je předmětem šetřené veřejné zakázky.

93. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že z materiální stránky nebyla podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona z důvodu ochrany výhradních práv splněna, a zadavatel se tedy na nutnost ochrany autorských práv vybraného uchazeče při zdůvodnění svého postupu při zadání veřejné zakázky nemůže účinně odvolávat.

94. Úřad dále uvádí, že dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Úřad se proto v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba jednání obviněného posuzovat. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem podle obou právních předpisů [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kdy o případném naplnění znaku skutkové podstaty spočívajícím v alespoň potenciálním vlivu na výběr dodavatele nemůže být v situaci, kdy o veřejnou zakázku neproběhla žádná soutěž, pochyb], přičemž obviněnému by při ukládání sankce podle ZZVZ hrozila stejně vysoká pokuta [srov. ust. § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] jako podle právní úpravy aplikované v šetřeném případě. Co se týče merita vedeného správního řízení, tzn. posouzení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tak ani v tomto ohledu není ZZVZ právní úpravou příznivější, neboť § 63 odst. 3 ZZVZ stanovuje pro možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění stejné podmínky, jako § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Jelikož se v šetřeném případě jedná o „nové“ plnění, na jehož předmět byla uzavřena samostatná smlouva, tzn. nedošlo ke „změně smlouvy“, nelze v šetřeném případě aplikovat ani § 222 ZZVZ. Za tohoto stavu věci není podle Úřadu pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ pro obviněného příznivější, a proto jednání obviněného Úřad posuzoval v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku. Závěrem v této souvislosti lze uvést, že uplatnění výše uvedeného principu v rámci správního trestání vyplývá rovněž z judikatury Nejvyššího správního soudu konkrétně pak např. z rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, v jehož rámci Nejvyšší správní soud dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro obviněného příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013).

95. Úřad na základě výše uvedených skutečností shrnuje, že obviněný zadal šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoliv k tomu nebyly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč.

96. Uvedený nezákonný postup obviněného přitom mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť použitím jednacího řízení bez uveřejnění obviněný nedůvodně omezil okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit, resp. zcela vyřadil možnost účasti jakéhokoliv jiného uchazeče než vybraného uchazeče. Nelze vyloučit, že pokud by obviněný dodržel postup stanovený zákonem a zadával veřejnou zakázku v jiném, otevřenějším, druhu zadávacího řízení, mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů, kteří mohli nabídnout výhodnější plnění než vybraný uchazeč.

97. K potencialitě vlivu nezákonného postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012, kde soud uvedl, že „[p]ro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou. […] K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: ‚…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku‘.“ Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“.

98. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce ‚podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit‘ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu […]. Již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

99. Se shora uvedeným závěrem Krajského soudu v Brně vyslovil souhlas i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 4 As 61/2016-38 ze dne 28. 6. 2016, když konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) shledá, že „se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“.

100. Na základě výše uvedeného tedy Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného vytvořil sám obviněný a současně neprokázal, že by předmětnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč – společnost GORDIC, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 14. 12. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Z toho důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí – uložení sankce

101. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se obviněný dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

102. Jelikož obviněný nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu, dopustil se spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

103. Jak vyplývá z ustanovení § 112 odst. 1 zákona o přestupcích, na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona.

104. Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na dosavadní správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích. Z uvedeného důvodu Úřad dospěl k závěru, že obviněný spáchal podle  § 120 odst. 1 písm. a) zákona přestupek (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“, pozn. Úřadu). Tatáž argumentace se pak vztahuje i vzhledem k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření za spáchání přestupku, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o přestupcích jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele, pozn. Úřadu).

105. Pro úplnost Úřad dodává, že jednání obviněného, jak již uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, posuzoval při zohlednění čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku, neboť jednání obviněného je přestupkem jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak i podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a ZZVZ ani zákon o přestupcích nepředstavují v šetřené věci příznivější právní úpravu (k posouzení zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku dle přestupkového zákona podrobněji viz dále).

106. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

107. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad zjistil pochybnosti o zákonnosti postupu obviněného dne 16. 2. 2017, přičemž řízení o přestupku bylo zahájeno dne 27. 7. 2017. Smlouva na veřejnou zakázku byla obviněným uzavřena dne 14. 12. 2015. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nezanikla, neboť Úřad zahájil správní řízení před uplynutím 5 let ode dne, kdy byl přestupek spáchán, a současně do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl.

108. K uvedenému dále Úřad dodává, že z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

109. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

110. Vzhledem ke skutečnosti, že je Úřad ode dne 1. 7. 2017 povinen aplikovat v řízení o přestupku zákon o přestupcích, zabýval se Úřad opětovně v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat a tedy posuzovat otázku týkající se uplynutí lhůt odpovědnosti za přestupek, tedy zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání přestupku obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně. Protože ani ZZVZ, ani zákon o přestupcích neobsahuje ustanovení, na základě kterých by odpovědnost obviněného za spáchání přestupku již zanikla, není pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích pro obviněného příznivější, a proto Úřad posoudil zánik odpovědnosti za spáchání přestupku podle zákona, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku.

111. Obviněný se v nyní projednávaném případě dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

112. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona. Jelikož se jedná o rámcovou smlouvu, jejíž platnost a účinnost zaniká nejpozději ke dni 30. 11. 2017, a plnění této smlouvy stále trvá, nelze celkovou cenu zjistit. S ohledem na výše uvedené tedy Úřad při ukládání pokuty vycházel ze zákonného limitu 20 000 000 Kč jako horní hranice pro určení výše pokuty.

113. Podle § 37 písm. a), b), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchány jedním skutkem nebo více skutky, nebylo rozhodnuto ve společném řízení, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.

114. Podle § 38 písm. a), b), c), d), f) a g) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku.

115. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

116. S ohledem na povahu spáchaného přestupku (viz odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí) Úřad v souladu s Hlavou VII přestupkového zákona zohlednil při ukládání pokuty následující skutečnosti. Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při výběru dodavatele veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 14. 12. 2015 uzavřel v rámci jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by pro daný druh zadávacího řízení byly splněny zákonné podmínky, přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

117. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Následkem postupu obviněného došlo zcela k vyloučení hospodářské soutěže, neboť v důsledku nezákonného postupu obviněného došlo k zadání předmětné veřejné zakázky přímo vybranému uchazeči.

118. Jako přitěžující okolnost Úřad zohlednil skutečnost, že plnění veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy bylo sjednáno 11, eventuálně více let od uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž tak Úřad nemůže přehlédnout nevyužitý časový úsek, ve kterém se obviněný mohl pokusit stávající právní vztah týkající se systémů FIS a ISSP mezi ním a vybraným uchazečem upravit.

119. Ve prospěch zadavatele Úřad přihlédl k tomu, že obviněný stanovil maximální finanční objem veřejné zakázky v čl. V. 2. rámcové smlouvy na 47 898 720 Kč vč. DPH.

120. Úřad pro úplnost uvádí, že nejsou dány důvody pro konstatování toho, že by obviněný za spáchaný přestupek neodpovídal z důvodu, že by vynaložil veškeré úsilí k tomu, aby porušení právní povinnosti zabránil, neboť obviněný v tomto smyslu ani neargumentoval.

121. Úřad ve vztahu ke způsobu stanovení výše uložené pokuty na tomto místě rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016, v němž je mimo jiné konstatováno následující: „Podle § 35 trestního zákona se při postihu souběhu trestných činů ukládá úhrnný nebo souhrnný trest. Tyto tresty „představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: cit. dílo, str. 301). Z téhož ustanovení pak plyne zásada uložení shodného trestu za sbíhající se trestné činy bez ohledu na to, zda je o těchto činech vedeno společné řízení (§ 20 odst. 1 trestního řádu) či ne. Při ukládání úhrnného i souhrnného trestu soud vychází ze stejných zásad. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb.“.

122. S ohledem na výše uvedené provedl Úřad šetření, zda je v daném případě namístě zohlednit i jiné sbíhající se delikty, za které již obviněnému byla uložena pokuta podle zákona. Ke spáchání právě projednávaného přestupku došlo dne 14. 12. 2015. Úřad konstatuje, že v právě projednávaném případě je přestupek obviněného uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí v souběhu s deliktem, o kterém bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi ze dne 18. 9. 2017, který byl spáchán dne 17. 3. 2016.

123. Vzhledem k výše uvedenému Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

124. Pokud by měl Úřad  uložit obviněnému pokutu za všechny uvedené delikty a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výroky o trestu“ (tj. výroky uvedené v bodě 122. odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávané správní delikty, resp. přestupky zohlední předchozí uložené pokuty za delikty, jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokuty uložené rozhodnutími uvedenými v bodě 122. odůvodnění tohoto rozhodnutí za spáchání přestupku.

125. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z internetové stránky http://monitor.statnipokladna.cz/2017/statni-rozpocet/kapitola/307 konkrétně z rozpočtu obviněného na rok 2017 vyplývá, že obviněný pro rok 2017 disponuje s příjmy v celkové výši 4 853 113 tis. Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

126. Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů proto Úřad uložil pokutu v dolní polovině možné sazby ve výši 650 000 Kč, přičemž ji posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem obviněného přiměřenou.

127. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

128. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –

Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 01 Praha 6 – Hradčany

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy