číslo jednací: S0041/2018/VZ-03781/2018/523/JŠi

• Instance: I.
• Věc: Město Strmilov – Rozšíření kanalizace a novostavba ČOV
• Účastníci:
  1. město Strmilov
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 20. 2. 2018

Č. j.: ÚOHS-S0041/2018/VZ-03781/2018/523/JŠi

Brno: 7. února 2018

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) téhož zákona obviněným

• město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Město Strmilov – Rozšíření kanalizace a novostavba ČOV“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 3. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-006301, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 3. 2017,

vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, tento příkaz:

I.

Obviněný – město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov – se v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Město Strmilov – Rozšíření kanalizace a novostavba ČOV“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 3. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-006301, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 3. 2017, dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona č.  134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při vyřizování námitek podaných stěžovatelem EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha 1, dopisem ze dne 21. 3. 2017, které směřovaly proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, postupoval v rozporu s ustanovením § 245 odst. 1 téhož zákona, neboť v rozhodnutí ze dne 12. 4. 2017 o námitkách stěžovatele, kterým námitky podle § 245 odst. 2 citovaného zákona odmítl, se v odůvodnění rozhodnutí podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným  stěžovatelem v námitkách, a to:

• k námitce údajně nepřiměřeného a diskriminačního nastavení kritérií technické kvalifikace v části 4.4. písm. a) kvalifikační dokumentace, kde zadavatel pro jejich prokázání požadoval doložení seznamu stavebních prací podle § 79 odst. 2 písm. a) citovaného zákona, jehož součástí budou:

o minimálně čtyři realizace stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky, tj. výstavba gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV, ve finančním objemu min. 82.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku (jedná se o celkovou hodnotu referenční zakázky, včetně ČOV, ČS, aj.).

Z celkového počtu čtyř referenčních zakázek definovaných výše musí být doloženy uchazečem minimálně dvě referenční zakázky, kde probíhala v rámci realizace současně výstavba tlakové i gravitační kanalizace, přičemž tlaková kanalizace byla v minimálním rozsahu (délka tlakové kanalizace - výtlaku) 500 m u každé referenční zakázky.

Z celkového počtu čtyř referenčních zakázek definovaných výše musí být doloženy uchazečem minimálně dvě referenční zakázky, kde probíhala v rámci realizace současně i výstavba nebo rekonstrukce vodovodního řádu v minimálním rozsahu (délka potrubí) 350 m u každé referenční zakázky.

Z celkového počtu čtyř referenčních zakázek definovaných výše musí být doloženy uchazečem minimálně dvě referenční zakázky, u kterých musí uchazeč doložit, že proběhla v rámci každé referenční zakázky realizace minimálně 3 čerpacích stanic.

Z celkového počtu čtyř referenčních zakázek definovaných výše musí být doloženy uchazečem minimálně dvě referenční zakázky, u kterých musí uchazeč doložit, že proběhla v rámci každé referenční zakázky realizace minimálně 230 ks kanalizačních přípojek.

Všechny výše uvedené požadavky musí vyplývat z doložených referenčních listin a specifikací referencí uvedených v jejich seznamu (jestli-že relevantní informace prokazující požadavky zadavatele nebude vyplývat z referenčního listu, je uchazeč povinen prokázat jinými relevantními doklady – např. částí smlouvy o dílo, výňatkem z rozpočtu, dodatečným potvrzením objednatele vztahujícímu se ke konkrétnímu požadavku (např. emailem), je dostačující pouze informace v seznamu referencí či čestné prohlášení uchazeče).

o minimálně 4 realizace stavebních prací obdobného charakteru jako je část předmětu plnění zakázky, tj. rekonstrukce nebo výstavba komunikace s pokládkou živičných směsí v minimálním rozsahu pokládky 15.000 m2 u každé referenční zakázky. Dokládaná reference může být samostatnou referenční zakázkou, nebo část předmětu plnění referenční zakázky – tuto skutečnost musí uchazeč upřesnit.

o minimálně 3 realizace obdobného charakteru jako je část předmětu plnění zakázky, tj. výstavba mechanicko – biologické ČOV pro min. 1800 EO rozdělené na dvě samostatné biologické linky:

Z celkového počtu tří referenčních zakázek definovaných výše, musí být doložena uchazečem minimálně jedna referenční zakázka, kde se muselo jednat o realizaci výstavby ČOV vybavenou svozovou jímkou.

Z celkového počtu tří referenčních zakázek definovaných výše, musí být doložena uchazečem minimálně jedna referenční zakázka, kde se muselo jednat o realizaci výstavby ČOV s dimenzí denního odtoku min. 260 m3/den.

Z celkového počtu tří referenčních zakázek definovaných výše, musí být doložena uchazečem minimálně jedna referenční zakázka, kde se muselo jednat o realizaci výstavby ČOV s technologií obousměrného odsávání kalu ze dna dosazovací nádrže do bočního kanálu principem spojených nádob.

Dokládaná reference může být samostatnou referenční zakázkou, nebo část předmětu plnění referenční zakázky – tuto skutečnost musí uchazeč upřesnit.

o minimálně 2 realizace stavebních prací obdobného charakteru jako je část předmětu plnění zakázky, tj. rekonstrukce nebo výstavba kanalizačního nebo vodovodního řádu v intravilánu samosprávných územních celků (obcí, měst), kde v průběhu realizace probíhala mikropilotáž ostatních stavebních objektů (pozemních staveb) dotčených realizací v rozsahu realizace min. 50 metrů mikropilot u každé referenční zakázky. Dokládaná reference může být samostatnou referenční zakázkou, nebo část předmětu plnění referenční zakázky – tuto skutečnost musí uchazeč upřesnit,

kde stěžovatel uvedl, že velké množství a přílišná konkretizace referenčních staveb, a to byť třeba jen ve vybraných charakteristikách, vede k neodůvodněnému zúžení soutěže o veřejnou zakázku a nepřípustné diskriminaci, neboť nadměrnou kumulací a kombinací požadovaných specifických charakteristik referenčních staveb se okruh soutěžitelů omezuje nikoli na takové, kteří jsou pro plnění předmětu veřejné zakázky způsobilí, nýbrž na takové, kteří již měli příležitost zadavatelem požadovaná specifická plnění poskytovat;

• k námitce údajně nepřiměřeného a diskriminačního nastavení kritérií technické kvalifikace v části 4.4. písm. b) kvalifikační dokumentace, kde zadavatel pro jejich prokázání požadoval předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. d) citovaného zákona vztahujících se k následujícím osobám:

o hlavní stavbyvedoucí, který musí mít vysokoškolské vzdělání stavebního směru, autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb. v oboru stavby vodního hospodářství a krajinného inženýrství (vodohospodářské stavby) jako autorizovaný inženýr a min. 7 let praxe při řízení stavebních prací obdobného rozsahu, přičemž jako stavbyvedoucí musel působit min. u čtyř obdobných zakázek tj. výstavba gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV, ve finančním objemu min. 82.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku, přičemž z celkového počtu čtyř referenčních zakázek definovaných výše musí být doloženy uchazečem minimálně dvě referenční zakázky, kde probíhala výstavba kanalizace v minimálním rozsahu 5.000 m kanalizačního potrubí u každé referenční zakázky a z celkového počtu čtyř referenčních zakázek definovaných výše musí být doložena uchazečem minimálně jedna referenční zakázka, u které musí uchazeč doložit, že proběhla v rámci realizace zakázky výstavba minimálně 3 čerpacích stanic;

o stavbyvedoucí, který musí mít vysokoškolské vzdělání stavebního směru, autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb. v oboru stavby vodního hospodářství a krajinného inženýrství (vodohospodářské stavby) a min. 5 let praxe při řízení stavebních prací obdobného rozsahu, přičemž jako stavbyvedoucí nebo zástupce stavbyvedoucího musel působit min. u čtyř obdobných zakázek tj. výstavba gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV, ve finančním objemu min. 82.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku, přičemž z celkového počtu čtyř referenčních zakázek definovaných výše musí být doloženy uchazečem minimálně dvě referenční zakázky, kde probíhala výstavba kanalizace v minimálním rozsahu 5.000 m kanalizačního potrubí u každé referenční zakázky a z celkového počtu čtyř referenčních zakázek definovaných výše musí být doložena uchazečem minimálně jedna referenční zakázka, u které musí uchazeč doložit, že proběhla v rámci realizace zakázky výstavba minimálně 3 čerpacích stanic;

o člen týmu v pozici geotechnika, který musí mít vzdělání v oboru zastávané pozice, autorizaci v oboru geotechnika ve smyslu zákona č. 360/1992 Sb. a min. 5 let praxe u zakázek obdobného typu a rozsahu, přičemž jako člen týmu v pozici geotechnika musel působit min. u třech obdobných zakázek tj. výstavba nebo rekonstrukce vodohospodářské stavby, ve finančním objemu min. 60.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku;

o člen týmu odpovědný za technologická zařízení staveb, který musí mít vzdělání v oboru zastávané pozice, autorizaci v oboru technologická zařízení staveb ve smyslu zákona č. 360/1992 Sb. a min. 5 let praxe u zakázek obdobného charakteru, přičemž jako odpovědný pracovník za realizaci technologie vodohospodářského díla musel působit min. u čtyř zakázek, jejichž součástí byla realizace výstavby (vč. technologie) ČOV;

o člen týmu odpovědný za diagnostiku stavby, který musí mít vzdělání stavebního směru, autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb. v oboru zkoušení a diagnostika staveb a min. 5 let praxe u stavebních zakázek obdobné povahy, přičemž jako auditor kvality (nebo pozice obdobná) musel působit min. u dvou obdobných zakázek tj. výstavba nebo rekonstrukce vodohospodářské stavby, ve finančním objemu min. 60.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku;

o dva členové týmu odpovědní za realizaci sváření plastů, kteří musejí mít odbornou způsobilost dle normy ČSN EN 13067 „Personál pro svařování plastů - Zkoušky odborné způsobilosti svářečů - svařování spojů z termoplastů“ nebo obdobné a min. 3 roky praxe u zakázek obdobného typu a rozsahu, přičemž jako odpovědní pracovníci za realizaci sváření plastů museli působit min. u tří obdobných zakázek tj. výstavba nebo rekonstrukce tlakové či gravitační kanalizace (nebo vodovodního řádu), ve finančním objemu min. 20.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku, přičemž u každé doložené reference muselo být prováděno svařování plastů a dále osvědčení dodavatele k montáži trubního systému kanalizace, který hodlá uchazeč použít při realizaci zakázky;

o člen týmu odpovědný za koordinaci bezpečnosti práce a prevenci rizik na straně zhotovitele, který musí mít vzdělání v oboru vykonávané pozice – doklad prokazující odbornou způsobilost k výkonu činnosti osoby odpovědné za koordinaci bezpečnosti práce a prevenci rizik a min. 5 let praxe u zakázek obdobného typu a rozsahu, přičemž jako odpovědný pracovník za koordinaci bezpečnosti práce musel působit min. u tří obdobných zakázek jako je předmět výběrového řízení tj. výstavba vodohospodářské stavby, ve finančním objemu min. 60.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku;

o člen týmu na pozici technolog sváření plastů (dozor), který musí mít doklad o příslušné kvalifikaci dle ČSN ISO 14731 nebo obdobné a min. 3 roky praxe u zakázek obdobného typu a rozsahu, přičemž jako technolog odpovědný za sváření plastů (dozor) musel působit min. u tří obdobných zakázek jako je předmět výběrového řízení tj. výstavba nebo rekonstrukce tlakové či gravitační kanalizace (nebo vodovodního řádu), ve finančním objemu min. 20.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku, přičemž u každé doložené reference muselo být prováděno svařování plastů;

kde stěžovatel uvedl, že velké množství osob, u nichž se dokládá osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci, a vysoká a přehnaně specifikovaná úroveň požadovaného vzdělání a kvalifikace vede k neodůvodněnému zúžení soutěže o veřejnou zakázku a nepřípustné diskriminaci, přičemž prostřednictvím těchto požadavků dochází k další gradaci tlaku na sdružování dodavatelů, přičemž požaduje-li zadavatel přísnější kvalifikační požadavky, než by odpovídalo předmětu veřejné zakázky, dochází k nepřípustnému zúžení okruhu potenciálních dodavatelů způsobilých plnit předmět veřejné zakázky s tím, že ačkoli určité dílčí požadavky nemusí být vždy nutně v rozporu se zákonem, zákonu odporuje zejména jejich soubor jako celek.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov – podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ukládá

pokuta ve výši 20 000 Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

ODŮVODNĚNÍ

1. Obviněný – město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – zahájil dne 9. 3. 2017 ve smyslu § 58 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“), odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Město Strmilov – Rozšíření kanalizace a novostavba ČOV“; oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 10. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-006301, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 3. 2017 (dále jen „veřejná zakázka“). Zadavatel zadávací dokumentaci zveřejnil dne 10. 3. 2017 na profilu zadavatele https://stavebnionline.cz/Profily/profil.asp?Typ=2&ID=310&IDZak=7408.

2. Jak je uvedeno v bodu 2 zadávací dokumentace, předmětem veřejné zakázky je „výstavba kanalizace a čistírny odpadních vod ve městě Strmilov včetně souvisejících prací“. V rámci kvalifikační dokumentace, v článku 4.4 písm. a), zadavatel stanovil podmínky prokázání technické kvalifikace předložením: „Seznamu stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací“, které dále konkretizuje. V článku 4.4 písm. b) kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil požadavky na osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vedoucích pracovníků dodavatele v daných pozicích, kteří se budou podílet na realizaci zakázky.

3. Zadavatel obdržel dne 28. 3. 2017 od společnosti EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha 1 (dále jen „stěžovatel“) námitky ze dne 21. 3. 2017 proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Zadavatel námitky odmítl, jak vyplývá z jeho rozhodnutí ze dne 12. 4. 2017 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

4. Stěžovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí o námitkách nesouhlasil a následně, dne 24. 4. 2017, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Úřad ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0157/2017/VZ rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0157/2017/VZ-16331/2017/523/ASo ze dne 29. 5. 2017 s odkazem na § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 12. 4. 2017 o námitkách stěžovatele. Předmětné rozhodnutí Úřadu nabylo právní moci dne 14. 6. 2017.

5. Úřad již na tomto místě uvádí, že předmětem správního řízení sp. zn. S0157/2017/VZ nebylo rozhodování o tom, zda se zadavatel v  zadávacím řízení na veřejnou zakázku dopustil přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. d) zákona či nikoliv. Z uvedeného důvodu má Úřad za to, že správní řízení zahájené vydáním tohoto příkazu z moci úřední není zatíženo překážkou res administrata, z čehož plyne, že ze strany Úřadu nedochází ani k porušení zásady ne bis in idem. Úřad v této souvislosti dodává, že charakter správního řízení vedeného na návrh nelze srovnávat se správním řízení zahájeným z moci úřední, jehož výsledkem je konstatování přestupku a uložení sankce. Jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 58/2011 ze dne 1. 2. 2013), řízení o návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele má povahu kontradiktorního řízení, jehož podstata tkví v posouzení protichůdných zájmů účastníků správního řízení. Předmětem návrhového řízení tedy není posouzení otázky, zda jednání zadavatele naplňuje znaky skutkové podstaty přestupku. S ohledem na posledně uvedené tedy není překážkou, je-li tato otázka řešena samostatně v jiném správním řízení, jehož výsledkem je právě konstatování spáchání přestupku a uložení sankce, přičemž účastníkem tohoto správního řízení je pouze zadavatel, jako osoba podezřelá ze spáchání přestupku (srov. § 256 zákona).

6. Pro úplnost lze v této souvislosti rovněž dodat, že v tomto smyslu nedochází ani k popření zásady zákazu dvojího trestání za totéž jednání, resp. za tentýž skutek. Úřad má za to, že jím uložené nápravné opatření svou povahou nelze považovat za trest (sankci) ve smyslu správního trestání. Uvedené vyplývá již ze samotného smyslu nápravného opatření, jehož účelem není zadavatele „potrestat“, ale naopak pouze napravit vzniklý nezákonný stav. Samotné nápravné opatření tak nemá represivní charakter, který je výrazem správního trestání a jehož účelem je postih protiprávního jednání. V této souvislosti lze podpůrně odkázat na závěry vyplývající z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 1/2015 ze dne 17. 1. 2017, kde soud mimo jiné uvedl, že „[l]ze rovněž souhlasit s žalovaným (pozn. s Úřadem), že jím ukládaná nápravná opatření nejsou projevem správního trestání, a tedy není možné nazírat na souvztažnost výroků žalovaného o porušení zákona zadavatelem a výroku žalovaného o uložení nápravného opatření stejným pohledem jako v případě souvztažnosti výroku žalovaného o spáchání správního deliktu zadavatele a o uložení pokuty zadavateli za takové porušení zákona. [...] Nelze z ničeho dovodit, že by uložení nápravného opatření mělo mít za následek zánik deliktní odpovědnosti zadavatele (či snad popření toho, že k deliktnímu jednání vůbec došlo), pokud je toto deliktní jednání zároveň důvodem pro ono nápravné opatření.“

I.               Závěry Úřadu

7. Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

8. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 správního řádu příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

II.             K výroku I. příkazu

Relevantní ustanovení zákona

9. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

10. Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek.

11. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

Námitky stěžovatele

12. Stěžovatel dopisem ze dne 21. 3. 2017, dodaným do datové schránky zadavatele dne 28. 3. 2017, podal proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele námitky (dále jen „námitky“). V námitkách stěžovatel považuje kritéria technické kvalifikace uvedená v článku 4.4. písm. a) kvalifikační dokumentace za nepřiměřená a diskriminační, resp. za nepřiměřené a diskriminační považuje požadavky kladené zadavatelem na minimální úroveň pro jejich splnění.

13. Dle stěžovatele vede velké množství a přílišná konkretizace referenčních staveb, a to byť třeba jen ve vybraných charakteristikách, k neodůvodněnému zúžení soutěže o veřejnou zakázku a nepřípustné diskriminaci, neboť nadměrnou kumulací a kombinací požadovaných specifických charakteristik referenčních staveb se okruh soutěžitelů omezuje nikoli na takové, kteří jsou pro plnění předmětu veřejné zakázky způsobilí, nýbrž na takové, kteří již měli příležitost zadavatelem požadovaná specifická plnění poskytovat.

14. Dle názoru stěžovatele je veřejná zakázka svým předmětem přiměřená možnostem celé řady dodavatelů, nicméně zadavatel prostřednictvím kritérií technické kvalifikace nutí dodavatele se sdružovat, přičemž dle stěžovatele fakticky dochází k vynucenému sdružování jen kvůli požadavkům na prokazování technické kvalifikace, jež jsou zcela nepřiměřené a přehnané, čímž dle stěžovatele z nepochopitelných důvodů dochází ke zúžení prostoru pro soutěž mezi dodavateli.

15. Nepřiměřenost požadavků stěžovatel demonstruje na skutečnosti, že v důsledku vynuceného sdružování dodavatelů by nemusela pro žádného takového dodavatele být veřejná zakázka sama o sobě dostatečnou referencí pro realizaci identické stavby.

16. K požadované praxi a vzdělání osob zúčastněných na realizaci veřejné zakázky uvedené v článku 4.4. písm. b) kvalifikační dokumentace stěžovatel uvádí, že velké množství osob, u nichž se dokládá osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci, a vysoká a přehnaně specifikovaná úroveň požadovaného vzdělání a kvalifikace vede opět k neodůvodněnému zúžení soutěže o veřejnou zakázku a nepřípustné diskriminaci, přičemž prostřednictvím těchto požadavků dochází k další gradaci tlaku na sdružování dodavatelů.

17. Dle stěžovatele, požaduje-li zadavatel přísnější kvalifikační požadavky, než by odpovídalo předmětu veřejné zakázky, dochází k nepřípustnému zúžení okruhu potenciálních dodavatelů způsobilých plnit předmět veřejné zakázky.

18. Stěžovatel dodává, že ačkoli určité dílčí požadavky nemusí být vždy nutně v rozporu se zákonem, zákonu odporuje zejména jejich soubor jako celek.

19. Z výše uvedených důvodu stěžovatel ve svých námitkách požadoval, aby zadavatel zcela upustil od svých požadavků na prokázání technické kvalifikace ve smyslu ust. § 79 odst. 2 písm. a) a d) zákona.

Rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele

20. Zadavatel v rozhodnutí ze dne 12. 4. 2017 o námitkách stěžovatele, které stěžovatel obdržel dne 12. 4. 2017 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), k přiměřenosti kvalifikačních požadavků v obecné rovině uvedl, že požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů jsou stanovené zcela s ohledem na specifika předmětu veřejné zakázky, dobu realizace veřejné zakázky a prioritu zadavatele spočívající ve výběru z uchazečů, kteří mají s obdobnými zakázkami zkušenosti a disponují dostatečnou odborností v předmětných oblastech.

21. Dle názoru zadavatele se jedná o zcela objektivní, zákonný a nikterak nestandardní požadavek, neboť zákon zadavateli umožňuje nastavit kvalifikační předpoklady dle svého uvážení, pokud jsou stanoveny přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Tyto podmínky zadavatel dle svého tvrzení zcela zřejmě splnil, neboť nepožaduje žádné požadavky nad rámec předmětu plnění veřejné zakázky. S ohledem na tuto skutečnost nelze tyto požadavky, dle názoru zadavatele, za žádných okolností považovat za neopodstatněné či diskriminační.

22. Zadavatel v návaznosti na výše uvedené doplnil, že dle jeho názoru není zapotřebí jakéhokoliv dalšího zdůvodňování nastavených kvalifikačních předpokladů, neboť toto nastavení kvalifikačních předpokladů vyplývá ze samotného předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž veškeré uvedené požadavky vycházejí z projektové dokumentace, se kterou se mohl stěžovatel seznámit, neboť byla volně ke stažení z profilu zadavatele.

23. Zadavatel dále uvedl, že veškeré objektivně číselně vyjádřitelné údaje jsou stanoveny zcela v intencích předmětu veřejné zakázky, kdy zadavatel např. požadoval referenční zakázky obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky, tj. výstavba gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV, v minimálním finančním objemu pouze 82.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku, ačkoliv by mohl, jak sám tvrdí, v souladu se zákonem a s přihlédnutím k výši předpokládané hodnoty, požadovat reference ve finančním objemu okolo 125.000.000,- Kč. Zadavatel uvádí, že obdobně stanovil požadavky na kvalifikaci u některých částí předmětu veřejné zakázky, např. rozsah tlakové kanalizace, vodovodu, počtu čerpacích stanic, kanalizačních přípojek, ploch pokládky živičných směsí atd.

24. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením stěžovatele, že požadoval nepřiměřené množství a navíc příliš konkretizovaných referenčních zakázek, neboť veškeré požadavky na referenční zakázky bylo možné, dle zadavatele, v ideálním případě prokázat pouze čtyřmi referencemi obdobného charakteru. Zadavatel uvedl, že rozdělil požadavky na některé části předmětu zakázky (kanalizace, ČOV, komunikace atd.) do více bodů, aby mohli uchazeči prokazovat své technické kvalifikační předpoklady nejenom referencemi, kde byly všechny tyto činnosti realizovány společně, ale také zvlášť, tj. např. reference pouze na realizaci komunikací, pouze na realizaci ČOV atd., což mělo, dle zadavatele, co možná nejvíce rozšířit okruh potenciálních uchazečů.

25. Stěžovatelem namítané přílišné připodobňování zadavatelem požadovaných referencí ke stavbě (předmětu veřejné zakázky) je, dle názoru zadavatele, ve své podstatě nelogické, neboť požadovat reference (resp. předmět či část předmětu reference) odlišné od předmětu veřejné zakázky by bylo, dle zadavatele, stěží odůvodnitelné a zejména zcela nesmyslné.

26. Zadavatel je naopak přesvědčen, že „připodobňování“ požadovaných referencí k předmětu veřejné zakázky je nejen zcela v souladu se zákonem, ale především to naplňuje samotný význam technické kvalifikace, která má prokázat, že uchazeči disponují přiměřenými zkušenostmi s realizací obdobných staveb. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách konstatoval, že požadavek na obdobnou zakázku, kde musí uchazeč doložit, že měl skutečně zkušenost s obdobnou zakázkou a dokáže koordinovat provedení veškerých dotčených činností i jejich propojení do jednoho celku, včetně koordinace prací, plánu organizace výstavby, návazností subdodavatelského systému, aj., je zcela legitimní.

27. Dle názoru zadavatele stěžovatel v námitkách neuvádí konkrétní porušení zákona ani žádný konkrétní požadavek, pouze se omezuje na opsání požadavků z kvalifikační dokumentace a konstatování, že, jak uvedl zadavatel, jich je mnoho a jsou příliš konkrétní, přičemž k tomuto se zadavatel, jak tvrdí, není schopen blíže vyjádřit, jelikož dle aplikační praxe mají být požadavky konkrétní s ohledem na specifikace a konkretizace předmětu dotčené zakázky a jeho částí. Zadavatel je toho názoru, že vágnost a neurčitost jeho požadavků by znamenala postup v rozporu se zákonem. S ohledem na uvedené skutečnosti zadavatel uzavřel, že jím požadované kvalifikační předpoklady jsou pro plnění veřejné zakázky legitimní, tudíž oprávněné a zcela v souladu se zákonem.

28. K námitce stěžovatele, že také požadavky na vedoucí zaměstnance dodavatele stanovil zadavatel nepřiměřeně a neodpovídají druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, a to jak svým obsahem, tak množstvím požadovaných referencí, zadavatel uvedl, že požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů jsou stanovené zcela s ohledem na specifika předmětu veřejné zakázky, dobu realizace zakázky a prioritu zadavatele spočívající ve výběru z uchazečů, kteří mají s obdobnými zakázkami zkušenosti a disponují dostatečnou odborností v předmětných oblastech, přičemž požadavek na zkušeného a dostatečně kvalifikovaného hlavního stavbyvedoucího, stavbyvedoucího, člena týmu v pozici geotechnika, člena týmu odpovědného za technologická zařízení staveb, dvou členů týmu odpovědných za realizaci sváření plastů, člena týmu na pozici technolog sváření plastů (dozor), člena týmu odpovědného za diagnostiku stavby a člena týmu odpovědného za koordinaci bezpečnosti práce na straně zhotovitele, vystihuje prioritu zadavatele spočívající v požadavku na dostatečnou zkušenost, a to jak dodavatele, tak jeho vedoucích zaměstnanců, kteří se budou podílet na realizaci zakázky.

29. Dle názoru zadavatele se jedná o zcela objektivní, zákonný a nikterak nestandardní požadavek, přičemž stěžovateli musí být (dle zadavatele) při pohledu na požadavky stanovující kvalifikační předpoklady zřejmé, že jsou přímo obdobné předmětu veřejné zakázky a že zadavatel v mezích mu daných zákonem pouze zvyšuje jistotu na své straně, že zakázku bude realizovat subjekt dostatečně odborný a zkušený v podobných zakázkách, a to včetně odpovídajícího personálu.

30. Zadavatel uvedl, že uchazeči měli možnost v souladu se zákonem využít subdodavatelů, případně využít možnosti spojení s jinými subjekty ke společné nabídce (sdružení), využít externích spolupracovníků (fyzických osob), aj. Zároveň zadavatel konstatoval, že se nejedná o tlak na sdružování dodavatelů, z něhož by zadavateli ani neplynuly žádné výhody. Zadavatel zopakoval svůj názor, že stěžovatel v námitkách neuvedl konkrétní porušení zákona ani žádný konkrétní požadavek, pouze se omezil na opsání požadavků z kvalifikační dokumentace a konstatování, že jich je mnoho a jsou příliš konkrétní, k čemuž se zadavatel, jak sám uvedl, nebyl schopen blíže vyjádřit, jelikož dle aplikační praxe mají být požadavky konkrétní s ohledem na specifika předmětu veřejné zakázky.

31. Zadavatel je tedy přesvědčen, že kvalifikační předpoklady tak, jak jsou nastaveny, jsou pro plnění veřejné zakázky nezbytné, tudíž oprávněné a zcela v souladu se zákonem.

32. Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v  této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), dle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

33. Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil, a námitky proto neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

34. Podá-li tedy stěžovatel zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele brojit návrhem u Úřadu. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou skutečnosti uvedené v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup zpochybňovaný námitkami konkrétně nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní.

35. Lze tedy uzavřít, že účelem institutu námitek je, aby se stěžovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení. Právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně kvalifikováno jako přestupek ze strany zadavatele. Důležitost institutu námitek a jejich vyřízení tedy vyplývá i z úmyslu zákonodárce sankcionovat zadavatele v případě, že na námitky nebude reagovat způsobem stanoveným zákonem [k tomu srov. ustanovení § 268 odst. 1 písm. d) zákona].

36. V šetřeném případě je z výše uvedených zjištění zřejmé (srov. body 3. a 4. odůvodnění tohoto příkazu), že námitky byly podány s ohledem na lhůtu stanovenou v § 242 odst. 3 zákona včas. Úřad současně dodává, že námitky byly podány oprávněnou osobou a obsahovaly rovněž zákonem předepsané náležitosti. S ohledem na tyto skutečnosti měl zadavatel povinnost námitky postupem podle § 245 odst. 1 a násl. zákona náležitě vyřídit, o čemž měl písemnou formou v zákonem stanovené lhůtě informovat stěžovatele. V šetřeném případě je nutné zdůraznit, že pro splnění povinnosti zadavatele stanovené v § 245 odst. 1 zákona bylo ze strany zadavatele nutné o námitkách rozhodnout tak, aby byl věcně vyčerpán a vyargumentován celý obsah námitek.

37. Úřad přistoupil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a  srozumitelně ke všem skutečnostem v námitkách. Úřad proto v uvedeném smyslu provedl porovnání obsahu námitek s rozhodnutím o námitkách.

38. Stěžovatel ve svých námitkách uvedl, že považuje technickou kvalifikaci [uvedenou v článku 4.4. písm. a) a b) kvalifikační dokumentace] za nepřiměřenou a diskriminační, resp. za nepřiměřené a diskriminační považuje požadavky kladené zadavatelem na minimální úroveň pro její splnění.

39. Byť stěžovatel formuloval své námitky proti požadavkům na prokázání technické kvalifikace relativně obecně, dle názoru Úřadu z nich jasně vyplývá, že stěžovatel brojí proti velkému množství a přílišné konkretizaci referenčních staveb uvedených v článku 4.4. písm. a) kvalifikační dokumentace, resp. proti nadměrné kumulaci a kombinaci požadovaných specifických charakteristik referenčních staveb, které (dle stěžovatele) de facto nevedou k prokázání zkušeností dodavatelů s konkrétním plněním, resp. s konkrétní odbornou činností, nýbrž vedou k omezení okruhu dodavatelů toliko na ty, kteří realizovali zakázky svým charakterem (předmětem a rozsahem) obdobné. Dále stěžovatel napadá požadavky na praxi a vzdělání osob zúčastněných na realizaci veřejné zakázky uvedené v článku 4.4. písm. b) kvalifikační dokumentace, kde velké množství osob, u nichž se dokládá osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci, a vysoká a přehnaně specifikovaná úroveň požadovaného vzdělání a kvalifikace vede, dle stěžovatele, k neodůvodněnému zúžení soutěže o veřejnou zakázku a nepřípustné diskriminaci. Stěžovatel ve své argumentaci rovněž uvedl, že ačkoli určité dílčí požadavky nemusí být vždy nutně v rozporu se zákonem, zákonu odporuje zejména jejich soubor jako celek, tj. opět je zřejmé, že brojí proti množství a kumulaci požadavků na praxi a vzdělání osob zúčastněných na realizaci veřejné zakázky.

40. K námitkám stěžovatele zadavatel bez dalšího uvedl, že požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů (v části týkající se realizovaných stavebních prací) jsou stanoveny zcela s ohledem na specifika předmětu veřejné zakázky s tím, že se jedná o zcela objektivní, zákonný a nikterak nestandardní požadavek, přičemž tyto požadavky nelze, dle názoru zadavatele, za žádných okolností považovat za neopodstatněné či diskriminační. Zadavatel se dále omezil na konstatování, že dle jeho názoru není zapotřebí jakéhokoliv dalšího zdůvodňování nastavených kvalifikačních předpokladů, neboť toto nastavení kvalifikačních předpokladů vyplývá ze samotného předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž veškeré objektivně číselně vyjádřitelné údaje jsou stanoveny zcela v intencích předmětu veřejné zakázky, resp. její předpokládané hodnoty. Zadavatel uvedl, že rozdělil požadavky na některé části předmětu zakázky (kanalizace, ČOV, komunikace atd.) do více bodů, aby mohli uchazeči prokazovat své technické kvalifikační předpoklady nejenom referencemi, kde byly všechny tyto činnosti realizovány společně, ale také zvlášť. Obdobně se zadavatel vyjádřil i ve vztahu k praxi a vzdělání osob podílejících se na realizaci veřejné zakázky. Zadavatel opakovaně uvedl, že stěžovatel v námitkách neuvádí konkrétní porušení zákona ani žádný konkrétní požadavek, pouze se omezuje na opsání požadavků z kvalifikační dokumentace a konstatování, že, jak uvedl zadavatel, jich je mnoho a jsou příliš konkrétní, k čemuž se zadavatel, jak tvrdí, nebyl schopen blíže vyjádřit.

41. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel námitky stěžovatele částečně vypořádal, avšak neučinil tak v zákonem vymezených podrobnostech a v konečném důsledku ani srozumitelně. Nelze odhlédnout ani od toho, že zadavatel tyto námitky vypořádal ve velmi obecné rovině. Tuto skutečnost zároveň sám zadavatel potvrdil svým vlastním tvrzením, že stěžovatel v námitkách neuvedl konkrétní porušení zákona ani žádný konkrétní požadavek, k čemuž není možno se blíže vyjádřit, jelikož dle aplikační praxe mají být požadavky konkrétní s ohledem na specifika předmětu veřejné zakázky s tím, že není zapotřebí jakéhokoliv dalšího zdůvodňování nastavených kvalifikačních předpokladů, neboť toto nastavení kvalifikačních předpokladů vyplývá ze samotného předmětu plnění veřejné zakázky.

42. Úřad uvádí, že k námitce nepřiměřených a diskriminačních požadavků na technickou kvalifikaci, a to jak v části směřující proti nastavení kritérií podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona (tzv. referenční stavby), tak i kritérií podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona (zkušenosti, vzdělání a praxe osob zapojených do realizace veřejné zakázky) zadavatel v rozhodnutí o námitkách pouze obecně uvedl, že požadavky jsou stanoveny s ohledem na specifika předmětu veřejné zakázky a nejsou neopodstatněné ani diskriminační, přičemž zadavatel postupuje dle svého tvrzení tak, aby měl zajištěn výběr z okruhu pouze těch uchazečů, kteří mají s obdobnými zakázkami zkušenosti a disponují dostatečnou odborností v předmětných oblastech.

43. Úřad připouští, že je nepochybné, že případná vyšší míra obecnosti či ne zcela jasně vymezené dílčí argumenty v námitkách do jisté míry předurčují rozsah a podrobnost rozhodnutí o nich. Na druhou stranu z § 245 odst. 1 zákona a konec konců ze samotné odpovědnosti zadavatele za soulad jeho postupu se zákonem lze dle názoru Úřadu dovodit, že i k obecné námitce nepřiměřenosti určitého postupu či požadavku by se měl zadavatel v rozhodnutí o námitkách přezkoumatelným způsobem vyjádřit, a to v tom smyslu, jakými relevantními úvahami byl při jeho zvolení či stanovení veden. Pokud tedy např. stěžovatel namítá nepřiměřenost či mnohost požadavků na tzv. referenční stavby (bez uvedení konkrétnějších argumentů), přičemž v kvalifikační dokumentaci zadavatel v této části stanovil k prokázání technické kvalifikace 4 hlavní kritéria včetně šesti dílčích, měl by se zadavatel alespoň stručně (přitom však konkrétně) vyjádřit k tomu, jaké úvahy či skutečnosti jej vedly ke stanovení jednoho každého požadavku, resp. proč není ani jeden z nich (a všechny ve svém souhrnu) nepřiměřený, což samozřejmě obdobně platí i u požadavků na vzdělání a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky.

44. Namísto toho zadavatel v rozhodnutí o námitkách nijak nerozvádí důvody, které jej vedly k nastavení konkrétních požadavků na technickou kvalifikaci, neuvádí, v čem je předmět veřejné zakázky specifický, jak náročná je např. z hlediska technologie či koordinace výstavby, z jakého důvodu je nutné prokázat zkušenosti se širokým spektrem odborných činností či mít k dispozici tým pracovníků s požadovanými zkušenostmi a konkrétní délkou praxe apod. Úřad tímto nijak nezpochybňuje, resp. se nevyjadřuje k zákonnosti postupu zadavatele, resp. jeho právu zúžit okruh dodavatelů pouze na ty, kteří disponují určitými zkušenostmi tak, aby byli schopni řádně realizovat veřejnou zakázku, které ostatně vyplývá i z ust. § 79 odst. 1 zákona. Úřad pouze nad rámec k účelu technické kvalifikace konstatuje, že je nepochybné, že jejím smyslem je zajistit, aby předmětem hodnocení byly pouze nabídky těch dodavatelů, u nichž jsou v maximální možné míře vyloučeny pochybnosti o tom, že budou reálně schopni řádně, tedy v požadované kvalitě a včas, realizovat předmět plnění veřejné zakázky. Jakýkoli požadavek zadavatele na prokázání technické kvalifikace je nutno v obecné rovině považovat za relativně diskriminační v tom smyslu, že znemožňuje přístup k plnění veřejné zakázky těm dodavatelům, kteří předmětný požadavek na technickou kvalifikaci nesplňují. Aby však bylo možno takovou selekci, která v sobě vždy nese přirozený prvek relativní diskriminace, považovat za legitimní, resp. v případě, kdy je legitimnost postupu zadavatele zpochybněna tak, jak to v daném případě učinil stěžovatel ve svých námitkách, je nutné, aby zadavatel přesvědčivě odůvodnil, co jej k nastavení konkrétních kritérií vedlo. Nadto Úřad poznamenává, že účelem prokázání technické kvalifikace není omezení okruhu uchazečů pouze na ty, kteří v minulosti realizovali obdobné zakázky, ale na ty, kteří mají potřebné zkušenosti a know-how, které jim umožní předmět plnění realizovat, tj. mají zkušenosti s dílčími činnostmi, jež v souhrnu tvoří předmět veřejné zakázky (přičemž tímto prizmatem musí zadavatel nahlížet na legitimitu svých požadavků).

45. V daném případě ze způsobu, jakým zadavatel vypořádal námitky stěžovatele, nikterak nevyplývá, proč zadavatel přikládá konkrétním zkušenostem s určitým typem staveb právě takovou důležitost, z jakého důvodu jsou požadovány konkrétně 4 realizace stavebních prací a jaké pohnutky ho vedly k nastavení kritérií technické kvalifikace, a to jak v části 4.4. písm. a) kvalifikační dokumentace, tak i v části 4.4. písm. b) kvalifikační dokumentace.

46. Zadavatel by měl být schopen pohnutky, jež ho vedly k nastavení kritérií technické kvalifikace, jasně a srozumitelně odůvodnit. Pouze pro příklad Úřad uvádí, že by zadavatel měl být schopen objasnit, z jakého důvodu lze požadované zkušenosti v části 4.4. písm. a) i b) kvalifikační dokumentace, tj. zkušenosti dodavatele i zkušenosti hlavního stavbyvedoucího a stavbyvedoucího, prokázat minimálně čtyřmi (a nikoli například pouze dvěma či třemi) realizacemi stavebních prací obdobného charakteru (v určitém finančním objemu), a tedy z čeho zadavatel usuzuje, že jen ten dodavatel či pracovník, který dané plnění realizoval minimálně čtyřikrát, je dostatečně kvalifikovaný, resp. proč není dostatečně kvalifikovaným ten, který realizoval staveb méně či v nižším finančním objemu. Dále by zadavatel k vznesené námitce nadměrné kumulace či kombinace jednotlivých požadavků měl být schopen vysvětlit, z jakého důvodu požaduje v rámci tzv. referenčních staveb například prokázání zkušeností s výstavbou gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV a současně i s výstavbou či rekonstrukcí vodovodního řadu, či prokázání zkušeností s vybudováním určitého množství mikropilot při současném provádění rekonstrukce nebo výstavby kanalizačního nebo vodovodního řadu v intravilánu samosprávných územních celků, tj. proč není dostatečně kvalifikovaným ten, který jednotlivé činnosti realizoval odděleně. Obdobně by se zadavatel měl být schopen vyjádřit k určitému „zdvojení“ požadavků, které zároveň klade na dodavatele i na pracovníky podílející se na realizaci veřejné zakázky.

47. Pouze nad rámec výše uvedeného Úřad poukazuje na skutečnost, že určitá pochybnost o přiměřenosti požadavků na prokázání technické kvalifikace vyvstala ještě před podáním námitek ze strany navrhovatele, což vyplývá z vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, jež bylo uchazečům poskytnuto dne 28. 3. 2017. Konkrétně byl zpochybněn požadavek na doložení referenční zakázky, kde se muselo jednat o realizaci výstavby ČOV s technologií obousměrného odsávání kalu ze dna dosazovací nádrže do bočního kanálu principem spojených nádob, k jehož nepřiměřenosti tazatel uváděl, že taková technologie byla na území České republiky za posledních pět let realizována pouze jednou. Přiměřenost byla rovněž tazatelem zpochybněna u požadavku na současnou pokládku kanalizace a vodovodu, který tazatel považoval za technologicky neodůvodnitelný. Přestože proces vysvětlování zadávací dokumentace není předmětem přezkumu v nyní projednávané věci, nelze odhlédnout od skutečnosti, že přinesl ze strany dodavatelů, tj. odborných subjektů, určité indicie o možné přílišné přísnosti kritérií technické kvalifikace, a zadavatel tedy měl být připraven své požadavky srozumitelně a přiměřeně konkrétně obhájit.

48. Úřad obecně uvádí, že obdrží-li zadavatel námitku nepřiměřenosti, měl by být minimálně schopen zdůvodnit, z čeho usuzuje, že jeho požadavky nemohou být nepřiměřené, resp. jak se tvrzenou nepřiměřeností zabýval, a to zejména v době, kdy kritéria technické kvalifikace vytvářel (například provedeným průzkumem trhu směřujícímu k určení okruhu potenciálních uchazečů, oslovením konkrétních subjektů apod.). Zadavatel by tedy měl být schopen vysvětlit, na jakých skutečnostech zakládá svůj názor o přiměřenosti svých požadavků, resp. jakými konkrétními pohnutkami byl veden při jejich nastavování tak, aby bylo patrno, že požadavky zadavatele jsou výsledkem racionálních a praktických úvah.

49. Lze konstatovat, že pokud má zadavatel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen nikoli pouze obecnými frázemi, ale podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelně) své stanovisko obhájit. Takové zdůvodnění postupu zadavatele by pak na druhé straně mělo sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správního řízení před Úřadem na základě návrhu.

50. Úřad k postupu při vyřizování námitek podle § 245 odst. 1 zákona dodává, že zadavatel se musí nejen vypořádat se všemi námitkami uplatněnými stěžovatelem, ale rozhodnutí o námitkách musí též řádně tj. podrobně odůvodnit, a to ve vztahu ke každé v námitkách uvedené skutečnosti. Rozhodnutí o námitkách musí být odůvodněno přezkoumatelným způsobem, musí být srozumitelné a opřené o relevantní důvody. I kdyby zadavatel považoval některou namítanou skutečnost za irelevantní či se zadávacím řízením nesouvisející, je třeba se i s takovou námitkou vypořádat a zaujmout k ní stanovisko, i kdyby mělo být takové, že námitka se zadávacím řízením nesouvisí, že k namítanému jednání vůbec nedošlo, apod. Nedostatečné odůvodnění rozhodnutí o námitkách způsobuje jeho nepřezkoumatelnost.

51. Úřad uzavírá, že argumentace zadavatele v odůvodnění rozhodnutí o námitkách nereaguje na všechny konkrétní námitky vznesené stěžovatelem v námitkách. Účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, tedy v  šetřeném případě nebylo dosaženo. Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky z důvodů uvedených výše nedodržel postup pro vyřizování námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona tím, že se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 12. 4. 2017 o námitkách stěžovatele podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách.

52. Podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4 zákona.

53. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona tím, že při vyřizování námitek podaných stěžovatelem dopisem ze dne 21. 3. 2017, které směřovaly proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, postupoval v rozporu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona, neboť v rozhodnutí ze dne 12. 4. 2017 o námitkách stěžovatele, kterým námitky stěžovatele podle § 245 odst. 2 zákona odmítl, se v odůvodnění rozhodnutí podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

54. Úřad závěrem pro úplnost konstatuje, že znakem skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona není [na rozdíl od skutkové podstaty dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona] alespoň potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Proto tuto skutečnost není potřeba ze strany Úřadu dále zkoumat.

III.           K výroku II. – uložení pokuty

55. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

56. Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let, přičemž podle odst. 6 písm. a) téhož ustanovení zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.

57. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

58. V návaznosti na uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku zadavatelem došlo dne 12. 4. 2017 odesláním rozhodnutí o námitkách, ve kterém se zadavatel (obviněný) podrobně nevyjádřil ke skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, čímž postupoval v rozporu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona. Řízení o přestupku je pak zahájeno doručením tohoto příkazu. Z uvedených údajů je zřejmé, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula.

59. Podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona lze za přestupek podle odst. 1, nepoužije-li se postup podle odst. 3, uložit pokutu do 20 mil. Kč, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

60. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

61. Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

62. Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

63. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že pro zadavatele ze zákona jednoznačně vyplývá povinnost přezkoumat a vyřídit veškeré námitky proti jeho postupu v zadávacím řízení. Tuto povinnost zadavatel v  šetřeném případě zákonem předvídaným způsobem nesplnil, neboť námitky sice včas „vyřídil“, ale neuvedl podrobnou formulaci důvodů, pro které nepovažuje jednotlivé dílčí námitky za akceptovatelné a pro které tyto námitky stěžovatele odmítl.

64. Pochybení v podobě nepřezkoumání námitek stěžovatele, kterého se zadavatel dopustil, nelze přitom hodnotit – vzhledem k účelu, jehož má být institutem námitek dosaženo – jako marginální. Zadavatel se v daném případě k dílčím námitkám stěžovatele v rámci své argumentace v odůvodnění rozhodnutí o námitkách vyjádřil nedostatečně. Následkem protiprávního jednání tak bylo, že se stěžovatel nedozvěděl ke skutečnostem obsaženým v námitkách buď žádný relevantní argument ze strany zadavatele, nebo mu bylo ze strany zadavatele prezentováno vyjádření, které, jak bylo uvedeno výše, nelze považovat za vyjádření podrobné.

65. Následkem porušení zákonné povinnosti tedy bylo, že stěžovatel neměl jinou možnost než podat návrh bez znalosti konkrétní argumentace zadavatele. Tuto skutečnost dle Úřadu nejlépe demonstruje zejména to, že obviněný se v rozhodnutí o námitkách stěžovatele nevyjádřil podrobně ke stěžejní části námitek poukazující na nepřiměřená a diskriminační kritéria technické kvalifikace zadávací dokumentace. Jednáním obviněného tak nebyl naplněn základní účel námitek, tedy odůvodnění postoje zadavatele k námitkám stěžovatele. Následkem nevyřízení předmětné části námitek tak byl v šetřeném případě výše uvedený „informační deficit“ na straně stěžovatele zásadní a přestupek zadavatele tak má přímý dopad na řádný průběh zadávacího řízení, přičemž to byl právě stěžovatel, kdo musel přezkum úkonu zadavatele před Úřadem iniciovat, resp. byl v této souvislosti povinen složit nemalou finanční částku jako kauci. Z uvedeného důvodu se proto nemůže v žádném případě jednat pouze o přestupek nízké závažnosti. Pro úplnost Úřad dodává, že z hlediska intenzity zásahu do právem chráněného zájmu se nejedná ani o nejzávažnější porušení zákona ze strany obviněného. V daném případě nelze dovodit, že by obviněný zcela rezignoval na posouzení námitek, resp. nelze dovodit, že by obviněný námitky jako celek zcela ignoroval.

66. Byť jednání zadavatele tedy nelze s ohledem na výše uvedené bagatelizovat, Úřad však současně nemůže v rámci stanovení trestu (výše sankce) pominout zohlednění i dalších aspektů případu, které by bylo možné případně vyhodnotit jako polehčující okolnosti ve vztahu k postupu zadavatele, což nepochybně vede k dosažení spravedlivého účelu trestu.

67. Úřad v uvedeném smyslu proto jako polehčující okolnost ve prospěch obviněného zohlednil tu skutečnost, že pochybení zadavatele při přezkoumání námitek stěžovatele nevedlo v konečném důsledku z pohledu stěžovatele k „fatálním“ následkům  a v šetřeném případě byly následky pochybení zadavatele do určité míry minimalizovány tím, že zadavatel dále v zadávacím řízení nepokračoval a přistoupil dne 15. 6. 2017 (tj. jeden den po nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým rozhodnutí zadavatele ze dne 12. 4. 2017 o námitkách stěžovatele zrušil) k jeho zrušení. Vzhledem ke zrušení zadávacího řízení zadavatelem v uvedeném termínu lze tedy předpokládat, že se zadavatel podle § 263 odst. 5 zákona k námitkám stěžovatele znovu nevyjadřoval, přesto však lze mít za to, že námitkám stěžovatele směřujícím proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, bylo fakticky vyhověno, neboť zadavatel v zadávacím řízení, v němž byly ze strany stěžovatele zpochybněny zadávací podmínky (konkrétně technická kvalifikace) dále nepokračoval.

68. Úřad s ohledem na výše uvedené uzavírá, že – vzhledem k intenzitě skutkových okolností a následků, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů – přestupek spáchaný zadavatelem v šetřeném případě klasifikoval sice jako spíše závažný, ale s přihlédnutím k dalším z aspektů případu uvedených výše, a zde zejména k minimalizaci „fatálních“ následků spáchání přestupku pro stěžovatele v souvislosti s následným zrušením zadávacího řízení zadavatelem, uložil obviněnému pokutu při spodní hranici zákonné sazby.

69. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter. Z „Rozpočtu na rok 2018“ Města Strmilov, dostupného na jeho internetových stránkách http://www.strmilovsko.cz/mestsky-urad/rozpocet-mesta/, vyplývá, že obviněný v daném účetním období předpokládá hospodařit s příjmy v řádu desítek milionů korun. S ohledem na právě uvedené Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační či jakkoliv „nespravedlivou“.

70. V souvislosti s  uvedeným Úřad doplňuje, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení pravidel stanovených zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

71. Závěrem tedy Úřad k výši uložené pokuty konstatuje, že dle názoru Úřadu naplňuje dostatečně obě zmíněné funkce. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

72. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

město Strmilov, Náměstí 60, 378 53 Strmilov

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy