číslo jednací: R0302/2016/VZ-33345/2017/321/HBa
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Obnova objektu národní kulturní památky areál Pustevny objekt Libušína s restauračním provozem a bytem správce |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2016 |
| Datum nabytí právní moci | 15. 11. 2017 |
| Dokumenty |  2016_R0302.pdf 442 KB |
|
Č. j.:ÚOHS-R0302/2016/VZ-33345/2017/321/HBa |
|
Brno 14. listopadu 2017 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 8. 12. 2016, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 9. 12. 2016, jenž byl podán zadavatelem –
- Valašským muzeem v přírodě v Rožnově pod Radhoštěm, příspěvkovou organizací, IČO 00098604, se sídlem Palackého 147, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0667/2016/VZ-47333/2016/541/JCh ze dne 28. 11. 2016, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách výše specifikovaným zadavatelem ve veřejné zakázce „Obnova objektu národní kulturní památky areál Pustevny objekt Libušína s restauračním provozem a bytem správce“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 12. 2015 pod ev. č. 529071, ve znění oprav ze dne 8. 1. 2016, ze dne 15. 1. 2016 a ze dne 5. 2. 2016,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0667/2016/VZ-47333/2016/541/JCh ze dne 28. 11. 2016
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele - Valašského muzea v přírodě v Rožnově pod Radhoštěm, příspěvkové organizace, IČO 00098604, se sídlem Palackého 147, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky „Obnova objektu národní kulturní památky areál Pustevny objekt Libušína s restauračním provozem a bytem správce“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 12. 2015 pod ev. č. 529071, ve znění oprav ze dne 8. 1. 2016, ze dne 15. 1. 2016 a ze dne 5. 2. 2016 (dále jen „veřejná zakázka“). Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal příslušnou dokumentaci. Po posouzení předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem při posouzení splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona ze strany vybraného uchazeče – ARCHATT, s. r. o., IČO 46960180, se sídlem Branky 291/16, 664 49 Ostopovice (dále jen „vybraný uchazeč“) a potažmo při dodržení postupu stanoveném v § 60 odst. 1 zákona. Dne 24. 10. 2016 zahájil Úřad správní řízení a za účastníka řízení označil zadavatele.
2. Vybraný uchazeč doložil splnění technického kvalifikačního předpokladu mj. referencí na zakázku „Kostel sv. Kateřiny v zaniklé obci Tamovice“ vystavenou společností TESLICE CZ s. r. o., IČO 27775003, se sídlem Jiráskova 701, 755 01 Vsetín (dále jen „TESLICE CZ s. r. o.“). Tuto referenci použili v zadávacím řízení i další dva uchazeči.
3. Zadavatel po posouzení a hodnocení nabídek dne 26. 2. 2016 jako nejvhodnější nabídku zvolil nabídku vybraného uchazeče a dne 18. 4. 2016 s ním uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky (dále jen „smlouva“).
II. Napadené rozhodnutí
4. Dne 28. 11. 2016 vydal Úřad rozhodnutí ÚOHS-S0667/2016/VZ-47333/2016/541/JCh (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, neboť nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, ačkoliv vybraný uchazeč neprokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v bodě V „Rozsah kvalifikace“ písm. D „Technické kvalifikační předpoklady podle § 56 zákona a způsob jejich prokázání“ kvalifikační dokumentace, a to konkrétně požadavek na doložení rekonstrukce roubené stavby nebo roubených staveb s roubením starším roku 1950, a to v souhrnné hodnotě alespoň 20 mil. Kč bez DPH, protože referenční zakázka „Kostel sv. Kateřiny v zaniklé obci Tamovice“ (dále též „referenční zakázka“), kterou vybraný uchazeč doložil, požadavky zadavatele nesplňovala. Tato referenční stavba obsahovala pouze dílčí část roubení. Uvedený postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 18. 4. 2016 s vybraným uchazečem smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky. Výrokem II Úřad uložil za uvedený delikt pokutu ve výši 50 000 Kč.
5. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel v zadávací dokumentaci k veřejné zakázce stanovil technický kvalifikační předpoklad – v posledních pěti letech provedení
-
minimálně jedné rekonstrukce kulturní památky obsahující alespoň dílčí část roubení a
-
rekonstrukce roubené stavby nebo roubených staveb s roubením starším roku 1950, a to v souhrnné hodnotě alespoň 20 mil. Kč bez DPH.
6. Vybraný uchazeč prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů v části druhé odrážky, tedy v části „rekonstrukce roubené stavby nebo roubených staveb s roubením starším roku 1950“ osmi referencemi v celkové hodnotě 20 020 055 Kč bez DPH, přičemž jednou z nich byla referenční zakázka v hodnotě 3 424 980 Kč bez DPH. Jak však Úřad zjistil, v tomto případě se nejednalo o roubenou stavbu.
7. Úřad vycházel z obecné definice, kdy za roubenou stavbu je považována stavba zhotovená technikou roubení. Kostel sv. Kateřiny je podle této definice stavbou zděnou s roubenými prvky. Vybraný uchazeč tak neprokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu a měl být ze zadávacího řízení vyloučen. Namísto toho byla jeho nabídka vybrána a zadavatel s ním uzavřel smlouvu o dílo.
8. K uložené pokutě Úřad uvedl, že vycházel ze závažnosti správního deliktu. Zadavatel dle Úřadu svým pochybením ohrozil realizaci předmětu plnění, neboť neměl postaveno najisto, zda je vybraný uchazeč schopen splnit předmět veřejné zakázky v požadované kvalitě, a dále narušil spravedlivé soutěžní prostředí, neboť zvolil uchazeče, který nesplňoval technické kvalifikační předpoklady. Posuzovaný delikt je tak závažný. Zadavateli dále přitěžuje to, že nevyvinul úsilí k tomu, aby si ověřil, zda je kostel sv. Kateřiny roubenou stavbou. Pokutu ve výši 50 000 Kč uloženou při samé spodní hranici považuje Úřad za vyhovující z hlediska všech funkcí, které má sankce plnit.
III. Námitky rozkladu
9. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel dne 9. 12. 2016 rozklad ze dne 8. 12. 2016. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 29. 11. 2016, rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
10. Zadavatel v podaném rozkladu uvádí, že vybraný uchazeč technický kvalifikační předpoklad naplnil. V případě referenční zakázky subdodavatel TESLICE CZ s. r. o. ujistil zadavatele, že šlo o rekonstrukci roubené části včetně krovů objektu kostela. K tomu poskytl část technické zprávy projektanta rekonstrukčních prací a fotodokumentaci průběhu rekonstrukce.
11. Zadavatel v zadávací dokumentaci nevyloučil, že by objekt, jako výsledek stavebních prací, nemohl zahrnovat i zděnou část a ani neurčil, v jakém poměru by měla být část zděná a část roubená. V úvodu bodu V „Rozsah kvalifikace“ je přímo řečeno, že se má jednat o stavební práce obdobného charakteru a veřejná zakázka zahrnuje kromě roubené části i rozsáhlou zděnou část. Referenční zakázka je obdobného charakteru.
12. Zadavatel v rozkladu chápe stavbu v „dynamickém“ smyslu, tedy jako činnost směřující k uskutečnění díla. Z tohoto pohledu referenční zakázka vyhovuje, neboť TESLICE s. r. o. v rámci referenční zakázky prováděla rekonstrukci roubené stavby. Výsledkem činnosti byla rekonstrukce oratoře a konstrukce krovu v referenční zakázce, které byly roubenou stavbou. Zadavatel neformuloval svůj požadavek na referenci roubenými stavbami tak, že by mu měly vyhovět pouze stavby naplňující teoretickou definici roubené stavby. Výklad zadávacích podmínek předkládaný v napadeném rozhodnutí je neúčelný a odtržený od skutečného obsahu předmětu plnění veřejné zakázky a od možností prokázání požadavků zadavatele.
13. Ve výši pokuty je nutné zohlednit nízký stupeň intenzity porušení zákona, protože zadavatel svým postupem nezamýšlel popřít smysl požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, naopak se snažil požadavky interpretovat tak, aby neporušil legitimní očekávání dodavatelů.
Závěr rozkladu
14. Zadavatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.
Další průběh správního řízení
15. Dne 20. 12. 2016 oznámil Úřad zadavateli, že rozklad nebyl opatřen uznávaným elektronickým podpisem a nebyl tedy učiněn v zákonem předvídané formě. Z toho důvodu se předseda Úřadu nemohl věcí zabývat. Současně Úřad sdělil, že napadené rozhodnutí nabylo dne 15. 12. 2016 právní moci.
16. S ohledem na principy dobré správy předseda Úřadu v rámci svého dozorčího postavení předběžně posoudil, zda jsou či nejsou ohledně napadeného rozhodnutí dány důvody pro zahájení přezkumného řízení z moci úřední, eventuálně zda jsou splněny podmínky obnovy řízení nebo nového rozhodnutí ve věci.
17. Dne 22. 5. 2017 sdělil předseda Úřadu zadavateli, že po provedeném předběžném posouzení věci z moci úřední nedošel k závěru, že lze mít důvodně za to, že napadené rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s právními předpisy, pročež nebyl dán prostor pro zahájení přezkumného řízení, v němž by bylo možné postupem podle § 94 a násl. zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) napadené rozhodnutí zrušit.
18. Dne 11. 9. 2017 obdržel Úřad rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 9. 2017 č. j. 7 As 221/2017-40 týkající se výkladu ustanovení § 117c odst. 1 písm. b) zákona. Nejvyšší správní soud v něm sice přisvědčil Úřadu, že jedinou formou, kterou lze podle citovaného ustanovení zákona podat rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu, je elektronicky s uznávaným elektronickým podpisem. Přesto však Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že „ze systematického i teleologického výkladu plyne, že smyslem vložení § 117c odst. 1 písm. b) do zákona o veřejných zakázkách byla elektronizace zasílání podání týkajících se rozkladu ve věcech řízení o přezkoumání úkonů zadavatele“ a že „podání podle § 117c odst. 1 zákona o veřejných zakázkách bylo možné učiniti prostřednictvím datové schránky“ s tím, že není třeba dalšího potvrzování podání zasílaných prostřednictvím datové schránky pomocí elektronického podpisu.
19. Úřad plně respektuje tento nově poskytnutý výklad Nejvyššího správního soudu a v souladu se zásadou dobré správy přistoupil ke změně své ustálené rozhodovací praxe při výkladu ustanovení § 117c odst. 1 písm. b) zákona. Bez ohledu na již dříve provedené předběžné posouzení napadeného rozhodnutí v rámci zhodnocení předpokladů pro zahájení přezkumného řízení podle správního řádu je podaný rozklad proti napadenému rozhodnutí projednán v souladu s tímto zákonem.
20. Dne 26. 9. 2017 odeslal předseda Úřadu zadavateli oznámení o pokračování správního řízení o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R302/2016/VZ podaném proti napadenému rozhodnutí.
IV. Řízení o rozkladu
21. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
22. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
23. Úřad tím, že v napadeném rozhodnutí nezjistil úplně skutkový stav a věc nesprávně posoudil, rozhodl nesprávně a v rozporu se zákonem.
24. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k dalšímu řízení a rozhodnutí.
V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí
Nepřezkoumatelnost rozhodnutí pro nedostatek důvodů
25. V rozhodovaném případě se Úřad neztotožnil s postupem zadavatele, který jako řádnou referenci akceptoval provedení referenční zakázky „Kostel sv. Kateřiny v zaniklé obci Tamovice“, a to ve vztahu k bodu V „Rozsah kvalifikace“ písm. D „Technické kvalifikační předpoklady podle § 56 zákona a způsob jejich prokázání“ odrážka druhá, z níž se podává, že je vyžadována reference o „rekonstrukci roubené stavby nebo roubených staveb s roubením starším roku 1950, a to v souhrnné hodnotě alespoň 20 mil Kč bez DPH“.
26. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že roubená stavba je stavba zhotovená technikou roubení, avšak v případě referenční zakázky se jedná o kostel, který je zděný s roubenými prvky.
27. Dle názoru Úřadu však zadavatel v požadavcích na technické kvalifikační předpoklady odlišuje roubené a jiné stavby, neboť současně v první odrážce téže části kvalifikační dokumentace požaduje i reference o „min. jedné rekonstrukci kulturní památky obsahující alespoň dílčí část roubení“. Z této odlišnosti pak plyne, že zadavatel ve druhé odrážce nežádal a ani neměl jako referenci akceptovat stavbu, která by obsahovala zděné části.
28. Předseda Úřadu se s argumentací napadeného rozhodnutí neztotožňuje, neboť při výkladu sporného pojmu „roubená stavba“ nelze vycházet jen z obecné definice roubené stavby, ale je v prvé řadě nutno zaměřit se na otázku toho, co je obecně míněno stavbou.
29. Roubená stavba, jak správně zjistil Úřad v napadeném rozhodnutí, je stavbou, jejíž stěny jsou zbudovány technikou roubení. Trámy jsou kladeny vodorovně na sebe a v rozích jsou spojeny různými typy tesařských vazeb.
30. Stavba je však nejen výsledek stavební činnosti, tedy budova, ale za stavbu je nutno považovat i stavební práce, tedy stavební činnost. Toto chápání termínu „stavba“ je ostatně patrno i ze zadávací dokumentace, kdy z úvodu bodu V, písm. D „Technické kvalifikační předpoklady podle § 56 zákona a způsob jejich prokázání“ je patrno, že zadavatel požaduje toto: „Dodavatel předloží seznam stavebních prací obdobného charakteru (pozn. zvýraznění doplněno předsedou Úřadu) provedených a dokončených dodavatelem za posledních 5 let. (…) V seznamu bude dále uveden objednatel, pro kterého byly stavební práce obdobného charakteru realizovány a kontaktní osobu. Stavebními pracemi obdobného charakteru se myslí stavební práce uvedené níže.“
31. Skutečnost, že obecné pojmy užívané v zadávací dokumentaci je nutné vykládat v souvislosti s dalšími požadavky zadavatele a ve vztahu k zadávané zakázce, potvrzuje ostatně i rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 4. 2017, č. j. 29 Af 29/2015-304.
32. Ve světle citovaného úvodu bodu V písm. D kvalifikační dokumentace je pak zřejmé, že zadavatel požadoval reference o provedení stavebních prací dvojího druhu. K odrážce první o stavebních pracích spočívajících v rekonstrukci kulturní památky obsahující alespoň dílčí část prací na roubení. K odrážce druhé pak referenci o stavebních pracích spočívajících v rekonstrukčních pracích na roubených konstrukcích starších roku 1950. Zadavatel pak pojem roubená stavba definoval na straně 10/10 kvalifikační dokumentace jako „stavbu, jejíž stěny jsou zbudovány technikou roubení, trámy, kladené vodorovně na sebe…“.
33. Smyslem druhé odrážky bodu V písm. D kvalifikační dokumentace je získání reference o provádění rekonstrukce roubení určitého stáří. To odlišuje první odrážku citovaného bodu dokumentace od druhé. Účelem reference dle bodu V písm. D odrážka druhá kvalifikační dokumentace je totiž prokázat, že je dodavatel schopen rekonstruovat roubení a dřevěné konstrukce určitého stáří bez ohledu na to, na jaké stavbě byly tyto práce prováděny.
34. To, jak chápal a posuzoval zadavatel naplnění technických kvalifikačních předpokladů je zřejmé z Protokolu o posouzení kvalifikace dodavatelů ze dne 19. 2. 2016 a Protokolu o znovuposouzení kvalifikace dodavatelů ze dne 26. 2. 2016. Zadavatel se zaměřoval na ověření, zda se jednalo skutečně o objekty starší roku 1950, a zda se jednalo o rekonstrukci roubené stavby. Několik uchazečů pak zadavatel požádal o doložení vyčíslení finančního objemu části referenční zakázky, která se týká výhradně rekonstrukce stavby starší roku 1650 a dále o doložení skutečnosti, že se jednalo o rekonstrukci stavby roubené. Právě v případech, kdy byly v rámci rekonstrukce roubených staveb prováděny i další související stavební práce charakteru nikoli obdobného předmětu plnění (např. chodník), zadavatel požadoval o vyčíslení stavebních prací týkající se rekonstrukce roubené stavby. Z uvedeného je zřejmé, že zadavateli šlo o to, aby reference dokládaly skutečnost, že uchazeči jsou schopni rekonstruovat roubení na stavbách starších roku 1950, nikoli o to, aby tyto referenční rekonstrukce proběhly na celoroubených stavbách.
35. Jak již bylo řečeno, v napadeném rozhodnutí se Úřad zabýval charakterem budovy kostela sv. Kateřiny. Učinil v této souvislosti dotaz na Římskokatolickou farnost Štramberk, přičemž z její odpovědi dovodil, že se nejedná o roubenou stavbu, ale pouze o stavbu s dílčí částí roubení. Referenční zakázka z tohoto důvodu dle napadeného rozhodnutí nenaplňuje požadavky zadávací dokumentace.
36. Z hlediska mnou předloženého výkladu sporného bodu zadávací dokumentace však není rozhodující posouzení, jaký charakter má celá budova kostela sv. Kateřiny v Tamovicích. Ve věci je rozhodné posouzení, jaké práce byly primárně prováděny v rámci realizace referenční zakázky, zda tyto práce odpovídají pracím, které v sobě zahrnuje pojem „rekonstrukce roubené stavby s roubením starším roku 1950“ a konečně zda referenční zakázka prokazuje to, k čemu zadavatel svým požadavkem směřuje, tedy ke zjištění, že je dodavatel kvalifikován v oblasti rekonstrukce roubených konstrukcí. K takovému posouzení však Úřad neučinil v rámci prvostupňového řízení řádná skutková zjištění.
37. Dotaz na farnost ve Štramberku totiž směřuje k objasnění charakteru celé budovy kostela, nezaměřuje se specificky na otázku podstaty referenční zakázky.
38. Z obsahu spisu, zejm. z referenčního listu k referenční zakázce se naopak podává, že práce na zakázce spočívaly v rekonstrukci roubených stěn a krovu, byly vyměněny poškozené prvky za nové, ručně tesané, dřevěná konstrukce byla ošetřena proti škůdcům. Byla položena nová šindelová střešní krytina, natřena, kostel dostal nové klempířské prvky, byla provedena repase makovice a kříže na věži. Rovněž byly provedeny nové parapety, dveře, vitráže, dlažba a podlahy jakož i repase plotu. S výjimkou rekonstrukce fasády a vnitřních omítek je tedy patrno, že se v drtivé části prací jednalo o práce, které odpovídají pracím na rekonstrukci stavby roubené, naopak rekonstrukce zděných konstrukcí s výjimkou opravy fasády a omítek prováděna nebyla.
39. Zjištění uváděná v předchozím bodě však vyplývají toliko z obecného popisu Římskokatolické farnosti Štramberk a pro účely tohoto řízení se nejeví být pregnantní.
40. Domnívám se, že v řízení je nutno se podrobně zabývat charakterem prací provedených v rámci realizace referenční zakázky. V prvé řadě je nutno zajistit např. projektovou dokumentaci referenční zakázky včetně textové části nebo obdobnou dokumentaci, z níž bude seznatelné, jaké rekonstrukční práce a na jakých konstrukcích zhotovitel referenční zakázky prováděl. Na základě rozboru dokumentace je pak nutno zodpovědět otázku, zda charakter prováděných prací odpovídá pracím běžně prováděným při rekonstrukci roubené stavby (tedy zda jde o práce na dřevěných roubených konstrukcích, stropech, krovech, střeše, apod.).
41. Teprve dle charakteru nových skutkových zjištění pak může Úřad zhodnotit, zda referenční zakázka odpovídá požadavku zadavatele na rekonstrukci roubené stavby (ve výše naznačeném slova smyslu) či nikoliv.
42. Nad rámec všeho uvedeného dodávám, že zadavatel v bodu V písm. D odrážka druhá kvalifikační dokumentace nevymínil, že by se v rámci „rekonstrukce roubené stavby“ muselo jednat o práce na celoroubené budově. Vzhledem k tomu, že nedílnou součástí roubených budov často bývá určitá zděná část, ať již v obvodové konstrukci či v interiéru (kamna apod.), lze akceptovat při dalším posouzení charakteru prací provedených při plnění referenční zakázky nezbytné minimum prací na zděných konstrukcích, což je patrné i z toho, jak zadavatel postupoval při posuzování kvalifikace.
43. Nutnost akceptovat v rámci referenční zakázky i práce jiného druhu vyplývá i z toho, že veřejná zakázka obecně bývá vypsána za určitým účelem a s určitým hlavním předmětem, který je stěžejní při posouzení relevance této zakázky jako referenční. Předmět plnění referenční zakázky však často zahrnuje i práce/dodávky, které hlavnímu předmětu a účelu neodpovídají, avšak jsou nutně součástí zakázky, např. při dodávce zařízení jsou často součástí i montážní práce, při rekonstrukci budov jsou často prováděny i terénní úpravy, apod.
44. Z výroku napadeného rozhodnutí vyplývá, že předmětem správního řízení byl přezkum postupu zadavatele spočívající v nevyloučení vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení z důvodu neprokázání splnění kvalifikačního předpokladu. Závěr napadeného rozhodnutí pak tenduje k posouzení zadávacích podmínek, jak je vykládá Úřad a jak je mohli vykládat potenciální uchazeči při zvažování své účasti v zadávacím řízení.
45. Považuji tedy za nezbytné korigovat závěr Úřadu uvedený v bodu 53 napadeného rozhodnutí. Zde Úřad uvádí, že „je nutné vycházet z obecné definice, kdy je za roubenou stavbu považována stavba zhotovená technikou roubení. Z takového předpokladu mohli vycházet i potenciální dodavatelé při svém rozhodování, zda podají či nepodají nabídku na plnění předmětné veřejné zakázky…“. Tento závěr Úřadu je totiž v rozporu s obsahem výroku napadeného rozhodnutí i s jeho koncepcí a rovněž s předmětem přezkumu v dané věci.
46. Úřad zadavateli v napadeném rozhodnutí vytýká, že chybně vyhodnotil referenční zakázku, a že tedy nevyloučil vybraného uchazeče ze zadávacího řízení, ačkoliv tak učinit měl. To jsou závěry týkající se postupu zadavatele při posuzování splnění kvalifikace a týkající se následných kroků zadavatele v průběhu zadávacího řízení.
47. V bodu 53 však Úřad hovoří o potenciálních dodavatelích a jejich rozhodování o tom, zda podají či nepodají nabídku. K těm by však mohla argumentace Úřadu směřovat pouze v případě, že by Úřad zadavateli vytýkal např. vady zadávací dokumentace, tedy vady, které by mohly mít vliv na počet účastníků zadávacího řízení.
48. Posuzuje-li však napadené rozhodnutí postup zadavatele v uzavřeném okruhu uchazečů a jejich nabídek, nejsou již úvahy o potenciálních dodavatelích na místě. Pochybení zadavatele při posuzování, zda uchazeč splňuje či nesplňuje kvalifikační předpoklady, nemůže mít z podstaty věci vliv na rozhodování uchazečů o veřejnou zakázku, zda podají nabídku či nikoli. Vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení je selekce účastníků zadávacího řízení, nikoli selekce potenciálních dodavatelů.
Další postup Úřadu
49. V novém rozhodnutí je Úřad povinen ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zohlednit závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí. Je tedy povinen doplnit podklady pro skutková zjištění a potažmo pro nové rozhodnutí, zejména je povinen postavit na jisto, zda se v případě referenční zakázky jednalo o stavební práce spočívající v rekonstrukci roubení a v pracích souvisejících. V návaznosti na to je Úřad povinen znovu posoudit, zda vybraný uchazeč prokázal splnění sporného kvalifikačního předpokladu bodu V písm. D odrážka druhá zadávací dokumentace. V závislosti na novém posouzení věci pak Úřad ve věci znovu rozhodne.
VI. Závěr
50. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí.
51. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
Předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěž
Obdrží:
Valašské muzeum v přírodě v Rožnově pod Radhoštěm, příspěvková organizace, Palackého 147, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.