číslo jednací: R0228/2017/VZ-06670//2018/321/EDo

• Instance: II.
• Věc: Měření úsekové rychlosti na uzavírkách na dálnicích
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
  2. Zdeněk Šimberský
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 19. 3. 2018
• Související rozhodnutí: S0398/2017/VZ-35022/2017/522/KČe; R0228/2017/VZ-06670//2018/321/EDo

Č. j.: ÚOHS-R0228/2017/VZ-06670//2018/321/EDo

Brno: 6. března 2018

V řízení o rozkladu ze dne 13. 12. 2017, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal zadavatel –

• Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0398/2017/VZ-35022/2017/522/KČe ze dne 28. 11. 2017, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Měření úsekové rychlosti na uzavírkách na dálnicích“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 7. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 7. 2017 pod ev. č. Z2017-019189, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 7. 2017 pod ev. č. 2017/S 138-282694, ve znění oprav uveřejněných dne 29. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 164-338005, kde dalším účastníkem řízení je navrhovatel –

• Zdeněk Šimberský, IČO 67840884, se sídlem V Rádle 165, 468 03 Rádlo,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0398/2017/VZ-35022/2017/522/KČe ze dne 28. 11. 2017

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4, (dále jen „zadavatel“) zahájilo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] zadávací řízení na veřejnou zakázku „Měření úsekové rychlosti na uzavírkách na dálnicích“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 7. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 7. 2017 pod ev. č. Z2017-019189, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 7. 2017 pod ev. č. 2017/S 138-282694, ve znění oprav uveřejněných dne 29. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 164-338005 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadávací dokumentaci veřejné zakázky zadavatel uveřejnil na profilu zadavatele https://www.tenderarena.cz/profil/zakazka/seznamDokumentu.jsf?id=94991 dne 21. 7.  2017, kde specifikoval, že předmětem veřejné zakázky je dodávka pěti sad pro měření úsekové rychlosti (dále jen „MÚR“) v lokalitách probíhající dálniční rekonstrukce, včetně instalace, zprovoznění, servisu a demontáže. Jedná se o systém instalovaný na stávajících mýtných branách a mobilních konstrukcích, který bude automaticky zaznamenávat projíždějící vozidla na dvou definovaných řezech, a vypočítávat jejich okamžitou a úsekovou rychlost. Předpokládanou hodnotu zakázky zadavatel uvedl ve výši 22 mil. Kč. Zadavatel stanovil, že ekonomickou výhodnost nabídek bude hodnotit podle nejnižší nabídkové ceny (bez DPH).

3. Proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podal Zdeněk Šimberský, IČO 67840884, se sídlem V Rádle 165, 468 03 Rádlo (dále jen „navrhovatel“), dopisem ze dne 8. 9. 2017, doručeným zadavateli dne 11. 9. 2017, námitky, které zadavatel rozhodnutím ze dne 22. 9. 2017 odmítl. Rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele bylo dle dodejky navrhovateli doručeno dne 26. 9. 2017. Navrhovatel následně dne 6. 10. 2017 podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dopisem ze dne 5. 10. 2017 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

4. Navrhovatel ve svém návrhu brojil proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Navrhovatel uvedl, že má zájem na získání veřejné zakázky, ale po prostudování zadávacích podmínek zjistil, že dle jeho názoru zadavatel nastavil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 a 2 zákona. Daná skutečnost tak navrhovateli znemožňovala podat řádnou nabídku a účastnit se zadávacího řízení. Tím mu v důsledku porušení zákona specifikovaných dále v návrhu, hrozí vznik škody ve formě ušlého zisku z plnění veřejné zakázky, pokud by veřejnou zakázku získal jiný dodavatel.

5. Navrhovatel ve svém návrhu požadoval, aby Úřad zadavateli nařídil předběžné opatření spočívající v pozastavení zadávacího řízení či v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení a následně zadavateli uložil nápravné opatření, kterým zruší zadávací řízení na veřejnou zakázku.

II.             Napadené rozhodnutí

6. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0398/2017/VZ-35022/2017/522/KČe ze dne 28. 11. 2017 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval, že zadavatel stanovil při zadávání veřejné zakázky zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když v rozporu s § 36 odst. 3 v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona nestanovil a neposkytl zadávací dokumentaci dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť s ohledem na obsah čl. 1.5.1. Technické zprávy, která je součástí Přílohy č. 5 zadávací dokumentace veřejné zakázky, v němž je uvedeno, že „v rámci modernizace D1 bude realizováno 10 NN přípojek na mýtných branách v úsecích modernizace D1 č. 02, 04, 07, 11, 12, 13, 15, 16, 19 a 20“, dodavatel nemusí zpracovat úplnou nabídku, protože uvedený článek Technické zprávy neobsahuje údaj o tom, že předmětem plnění veřejné zakázky je realizace NN přípojky na mýtné bráně v úseku č. 10 modernizace dálnice D1, ale obsahuje nesprávnou informaci o úseku č. 13, na kterém se mýtná brána nenachází.

7. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel stanovil při zadávání veřejné zakázky zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když v rozporu s § 36 odst. 3 v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona nestanovil a neposkytl zadávací dokumentaci dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť zadávací dokumentace veřejné zakázky obsahuje údaje rozporného charakteru, když z čl. 1.1.2. Technické zprávy a z obsahu položky č. 23 „Soupisu dodávek a služeb“, které jsou součástí Přílohy č. 5 zadávací dokumentace, vyplývá, že dodavatel může k napájení technologie pro „Měření úsekové rychlosti“ umístěné na přenosných zařízeních použít pouze mobilní napájecí systém, který zadavatel specifikuje jako „např. agregát se spalovacím motorem, palivové články, solární napájení ve formě fotovoltaického ostrovního systému, případně hybridní systém“, ačkoliv z další části zadávací dokumentace, konktrétně z čl. 1.5.2. téže technické zprávy vyplývá, že dodavatel může k napájení technologie pro MÚR umístěné na přenosných zařízeních použít také „provizorní přípojky z elektrické sítě“, tedy z hlediska jeho mobility stacionární systém.

8. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel stanovil při zadávání veřejné zakázky zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když v rozporu s § 36 odst. 3 v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona nestanovil a neposkytl zadávací dokumentaci dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť příloha č. 3 zadávací dokumentace „Smlouva o dodání zboží a poskytnutí souvisejících služeb“ obsahuje ustanovení, která jsou ve vzájemném rozporu, neboť zadavatel v článku 7.2 této smlouvy stanovuje celkovou kupní cenu bez DPH za zboží a služby související s dodávkou zboží jako maximální a nepřekročitelnou, ale  čl. 4.8 téže smlouvy v rámci vyhrazeného práva na změnu dislokace plnění v rámci území ČR současně připouští, že dodavatel má právo na navýšení ceny za služby, související s instalací a provozem zboží v jiné lokalitě o 5 %, přičemž realizace tohoto práva by v rámci konstrukce celkové nabídkové ceny nutně vedla k její změně.

9. Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel stanovil při zadávání veřejné zakázky zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když v rozporu s § 36 odst. 3 v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona nestanovil a neposkytl zadávací dokumentaci dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť v rámci vymezení požadavků na prokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona seznamem významných referenčních dodávek, konkrétně v článku 4.3.3. zadávací dokumentace uvádí, že „[p]okud jedna zakázka splňuje zároveň podmínky dle více níže uvedených bodů, může dodavatel tuto zakázku uvést v rámci prokazování splnění kvalifikace dle čl. 4.3. zadávací dokumentace i ve vztahu k různým bodům níže uvedené tabulky… dodavatel může například prokázat splnění bodu b) níže uvedené tabulky i zakázkami, kterými prokazuje splnění bodu a) níže uvedené tabulky apod.“, ale současně v článku 4.3.4. zadávací dokumentace prezentuje ve vztahu k předmětnému kvalifikačnímu kritériu tabulku, vymezující obsah kritéria a minimální úroveň pro jeho splnění, která žádné body a) nebo b) v souvislosti s požadavkem na kvalifikaci neobsahuje.

10. Ve výroku V. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výrocích I. až IV. napadeného rozhodnutí podle § 263 odst. 2 zákona zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

11. Ve výroku VI. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0398/2017/VZ ve věci návrhu navrhovatele zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

12. Ve výroku VII. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

13. K výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné uvedl, že sám zadavatel v technické zprávě uvádí požadavek na ocenění 18 lokalit, přičemž v této souvislosti rozděluje konkrétní úseky se zpracovanými projekty (úseky č. 02, 04, 07, 11, 12, 13, 15, 16, 19 a 20) a úseky typově orientační (úseky č. 03, 06, 18 a 22). Úřad zdůraznil, že teprve až v průběhu správního řízení vyšlo najevo, že v úseku č. 13 modernizace D1 se žádná mýtná brána nenachází, a tudíž logicky nemůže být pro tento úsek zpracována ani technická dokumentace napájecí přípojky a osazení setu MÚR na portál. Tato část předmětu plnění je tedy dle Úřadu pouze fikce, zaviněná pochybením zadavatele při zpracování zadávací dokumentace. Dodavatel měl dle zadavatele při zpracování nabídky v rámci položky č. 9 „NN přípojka pro jednu lokalitu na mýtné bráně“ správně vycházet z technické dokumentace pro mýtnou bránu v km 80,6, která se nachází v úseku č. 10 modernizace D1, tj. konkrétně tedy z příloh č. 055 „D01-80,60-R-0 – umístění zařízení MÚR“ a č. 105 „D01-80,60-R-0 – Kabelová přípojka NN“, což ovšem dodavatel nemohl ze zadávací dokumentace sám zjistit.

14. K výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné uvedl, že je podstatná skutečnost, že dodavatelé nemohli vědět, zda při zpracování nabídky mohou uvažovat s provizorní přípojkou. Úřad sice dovodil, že bez nutnosti větší odborné úvahy lze konstatovat, že za mobilní napájecí systém rozhodně nelze považovat stacionární přípojku z elektrické sítě (a toto řešení rozhodně nelze považovat ani za univerzální, jak předpokládá zadavatel). Zadavatel nicméně dle Úřadu tuto možnost v jedné části zadávací dokumentaci zmínil, ačkoliv bližší specifikace (např. počet přípojek, lokalizace apod.) není v zadávací dokumentaci obsažena. Informace o možnosti využití provizorní přípojky je tedy dle Úřadu matoucí a nekonkrétní, jelikož dodavatel neví, resp. nemá postaveno na jisto, zda při zpracování nabídky může v rámci kalkulace zohlednit i provizorní přípojku.

15. K výroku III. napadeného rozhodnutí se Úřad pozastavil nad tím, jak zadavatel dospěl k závěru, že navýšení ceny dílčí položky v důsledku nepovede ke zvýšení celkové ceny, která je součtem právě dílčích položek. Tento závěr zadavatele postrádá dle Úřadu jakoukoliv racionální úvahu. Oproti tvrzení zadavatele považuje Úřad za logické, že pokud bude navýšena kterákoliv z jednotkových cen „Soupisu dodávek a služeb“, bude tato skutečnost, v rámci konstrukce celkové kupní ceny – která je založena na stanovení jednotkové ceny dílčí položky soupisu, jejím vynásobení počtem jednotek a následnou sumarizací takto stanovených celkových cen za dílčí položku – znamenat i navýšení celkové kupní ceny. Na uvedeném nic nemění dle Úřadu ani to, že inkriminované čl. smlouvy jsou systematicky zařazeny v jiných oddílech. Čl. 4.8. smlouvy je zařazen v rámci oddílu IV. MNOŽSTVÍ, DOBA A MÍSTO DODÁNÍ ZBOŽÍ a čl. 7.2. v rámci oddílu VII. KUPNÍ CENA A ZPŮSOB JEJÍ ÚHRADY. Úřad přitom zdůraznil, že smlouva, resp. obchodní podmínky musí být ve vzájemném souladu a vnitřně nerozporné.

16. K výroku IV. napadeného rozhodnutí Úřad kromě jiného podotkl, že v případě, že jednotlivé části zadávací dokumentace jsou nepochybně v rozporu, vzniká na straně dodavatele aplikační nejistota v tom smyslu, že dodavatel neví, zda v rámci zadávacích podmínek veřejné zakázky nejsou kvalifikační požadavky někde dále upřesněny, tedy zda „splnění bodu a) či b)“ nemá v daném kontextu zadávacích podmínek další smysl či význam pro prokázání kvalifikace dodavatele, což má pro jeho účast v zadávacím řízení zásadní význam.

17. K uložení nápravného opatření výrokem V. napadeného rozhodnutí potom Úřad deklaroval, že pokud zadavatel stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem, je jediným možným nápravným opatřením zrušení zadávacího řízení. Není tedy možné, aby Úřad zrušil jen vadné zadávací podmínky nebo je zadavateli uložil korigovat. V šetřeném případě navíc již byly podány nabídky.

III.           Námitky rozkladu

18. Dne 13. 12. 2017 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 28. 11. 2017. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

19. V úvodu svého rozkladu zadavatel apeluje na potlačení formálnosti procesu zadávání veřejných zakázek (ve smyslu účinnosti nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek), což by vedle jednotlivých zadavatelů měl respektovat i Úřad ve svých rozhodnutích. Dle názoru zadavatele by se Úřad měl zabývat nejen formální stránkou jednotlivých případů, ale zejména i stránkou materiální, tj. věcnou podstatou a jejich vzájemným provázáním. Zadavatel shledává napadené rozhodnutí v zásadě formalistické a bez skutečného posouzení faktického stavu věci.

20. Zadavatel v rozkladu dovozuje účelovost podání návrhu, když dle něj navrhovatel nedisponuje požadovanou profesní způsobilostí a současně slovy zadavatele „ze všech veřejně dostupných zdrojů“ vyplývá, že se navrhovatel předmětem veřejné zakázky (místní úsekové měření) vůbec nezabýval a nezabývá. Dle názoru zadavatele se jedná o šikanózní podání navrhovatele, jehož jediným cílem je právě zmaření zadávacího řízení. Tento svůj závěr zadavatel opírá o přesvědčení, že v rámci veřejné zakázky podali nabídky „prakticky všichni“ relevantní dodavatelé působící na českém trhu, kteří přitom s obsahem zadávací dokumentace problémy ve smyslu námitek či návrhu navrhovatele neměli. Zadavatel se tak neztotožňuje s názorem Úřadu, že v kontextu posuzovaného případu mohla na straně dodavatelů vzniknout interpretační nejistota ohledně údajů obsažených v zadávací dokumentaci.

21. K výroku I. napadeného rozhodnutí zadavatel konstatuje, že v projektové dokumentaci MÚR nejsou jednotlivé mýtné brány označovány podle úseků modernizace D1, ale podle „staničení“ mýtné brány, a že z tohoto důvodu došlo k administrativní chybě při identifikaci jednotlivých úseků. Zadavatel je přesvědčen, že chybné uvedení úseku č. 13 místo úseku č. 10 do soupisu úseků, pro které je zpracována dokumentace realizace nízkonapěťových přípojek, je pouze marginální záležitostí. Žádný z relevantních dodavatelů, kteří se zakázky účastnili, neměl dle zadavatele s výkladem zadávací dokumentace interpretační problém, protože nabídky byly podány v tomto smyslu řádně. Zadavatel se proto neztotožňuje se závěrem Úřadu, že dodavatelé nemohli jednoznačně identifikovat část technické dokumentace, kterou mohl dodavatel potřebovat pro zpracování úplné nabídky. K výtce Úřadu, že zadavatel předmětnou nejasnost neobjasnil, ale naopak prohloubil v rozhodnutí o námitkách navrhovatele, zadavatel uvádí, že jedna z jeho organizačních jednotek v rámci vypořádání námitek poskytla nesprávnou informaci, kterou zrevidovala až na základě následného dotazu Úřadu a že se tedy jedná o individuální administrativní pochybení.

22. Co se týče výroku II. napadeného rozhodnutí, zadavatel zpochybňuje tvrzení Úřadu, že „argumentace zadavatele ‚univerzálním systémem‘ napájení technologie MÚR na přenosném zařízení tedy nevychází z obsahu zadávacích podmínek, a je proto v tomto smyslu irelevantní“, když tvrdí, že již z povahy naceňování a zasmluvnění průměrné jednotkové ceny za 1 ks vyplývá nutnost nacenění univerzálního řešení, jinak takové nacenění není možné provést. Zadavatel má za to, že dodavatelé mohli a měli vědět, že mají nacenit typově univerzální řešení, a tedy nemohou kalkulovat se zmíněnou přípojkou z elektrické sítě. Tudíž tvrzení Úřadu, že „dodavatel neví, resp. nemá postaveno na jisto, zda při zpracování nabídky může v rámci kalkulace zohlednit i provizorní přípojku“, se dle zadavatele nezakládá na skutečnosti.

23. K výroku III. napadeného rozhodnutí zadavatel uvádí, že ve „Smlouvě o dodání zboží a poskytnutí souvisejících služeb“ transparentně stanovil limit celkové ceny, jež bude za předmět plnění uhrazena. Předmětná položka, jíž se možné 5% navýšení týká, přitom spadá do tzv. „Služeb souvisejících s dodávkou“ a její plnění je v dispozici zadavatele, který určí, kdy, kde a případně kolikrát instalace proběhne. Ve smlouvě na plnění předmětu zakázky přesné počty instalací nemohou být dle zadavatele stanoveny na pevno, protože jejich potřeba je v čase proměnlivá (v zásadě v čase stále klesající). Argumentace Úřadu týkající se této části zadávacích podmínek proto neshledává zadavatel relevantní, Úřad dle zadavatele nezkoumal údajný rozpor ustanovení smlouvy ve všech souvislostech. Tato argumentace Úřadu dle názoru zadavatele představuje exces vůči rozhodnutí Nejvyššího správního soudu i Úřadu samotného. V této souvislosti zadavatel poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 21/2013 – 39 ze dne 30. 4. 2014, z něhož vyzdvihuje tyto závěry: „Pokud zadavatel dodrží zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, případně další výslovná omezení zákona o veřejných zakázkách, je na něm, aby určil, za jakých podmínek chce smlouvu uzavřít. (…) Není úkolem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, aby při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci, nejedná-li se o zjevný exces, např. požadavek zadavatele, který je jednoznačně v rozporu s kogentním ustanovením zákona, či požadavek vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky, a nejde-li o pravidlo při posuzování kvalifikace či samotného hodnocení nabídek.“

24. K výroku IV. napadeného rozhodnutí zadavatel uvádí, že dle jeho názoru není uvedený „rozpor“ mezi obecnou návodnou textací (obecnými pokyny v pevně stanovené části vzoru zadávací dokumentace) k prokazování kvalifikace a skutečným výčtem kvalifikačních požadavků způsobilý způsobit jakoukoliv nejasnost či pochybnost. Zadavatel má za to, že se nejedná o chybu zadávací dokumentace či nastavení zadávacích podmínek zakázky. Zadavatel se nemůže ztotožnit s argumentací Úřadu v tom smyslu, že na straně dodavatelů může na základě výše uvedeného textu vzniknout jakákoliv aplikační nejistota, protože kvalifikační předpoklad je vymezen jednoznačně v tabulce pod čl. 4.3.4. „Kritéria technické kvalifikace a jejich prokazování“.

Závěr rozkladu

25. S ohledem na skutečnosti uváděné v rozkladu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, případně věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

26. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele

27. Dne 27. 12. 2017 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k rozkladu zadavatele, v němž se navrhovatel plně ztotožňuje se závěry uvedenými v napadeném rozhodnutí, které shledává po právní i věcné stránce správné.

28. Navrhovatel se ohrazuje proti tvrzením zadavatele, že by se nemohl beztak účastnit zadávacího řízení, neboť nedisponuje příslušnými oprávněními a nikdy se obdobné veřejné zakázky neúčastnil. Navrhovatel uvádí, že se hodlal účastnit zadávacího řízení společně s jiným dodavatelem, a to buď formou podání společné nabídky či prostřednictvím zajištění poddodavatele. Navrhovatel nerozumí tomu, proč by měla být právě jemu takováto možnost ze strany zadavatele odepřena, a to zejména za situace, kdy zadavatel neomezil možnost plnění prostřednictvím poddodavatelů.

29. K apelu zadavatele na méně „formalistický“ postup Úřadu, navrhovatel uvádí, že i přes volnější právní úpravu procesu zadávání veřejných zakázek obsaženou v zákoně (oproti předchozí právní úpravě) se nelze oprostit od skutečnosti, že zadávání veřejných zakázek je přísně formalizovaný proces, kdy i dílčí chyba ze strany zadavatele či dodavatele může znamenat negativní důsledky pro zadavatele či dodavatele. V této souvislosti navrhovatel upozorňuje, že i dle stávajícího zákona je to právě zadavatel, kdo nese plnou odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek, přičemž jakákoliv nejasnost či chyba zadávacích podmínek nemůže jít k tíži dodavatelů.

30. Navrhovatel setrvává na svém přesvědčení, že se zadavatel při zpracování zadávacích podmínek dopustil takových chyb a porušení relevantních ustanovení zákona, která ve svém důsledku vedla k omezení okruhu dodavatelů schopných splnit předmět veřejné zakázky. Z těchto důvodů tedy Úřad dle navrhovatele správně a v souladu se zákonem rozhodl o zrušení předmětného zadávacího řízení.

31. Ve zbylé části své argumentace navrhovatel odkazuje na svá předchozí vyjádření podaná v rámci zadávacího řízení zadavateli či v průběhu přezkumného řízení Úřadu, zejména na jím podaný návrh, a navrhuje, aby předseda Úřadu potvrdil napadené rozhodnutí a podaný rozklad zamítl.

Stanovisko předsedy Úřadu

32. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu zadavatele a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

33. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

34. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

35. Nejprve konstatuji, že rozkladové námitky navrhovatele obsahově odpovídají jeho argumentaci uplatněné již ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Rozklad tedy nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci.

K námitce formalistického postupu Úřadu a účelovosti podání návrhu

36. Úvodem předesílám, že nesouhlasím s námitkou zadavatele, že Úřad při posuzování jeho pochybení v napadeném rozhodnutí postupoval příliš formalisticky a bez skutečného posouzení faktického stavu věci. Naopak Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně podrobně popsal skutkový stav věci, ať už v důkladném shrnutí obsahu návrhu navrhovatele, a obou vyjádření zadavatele na stranách 5 až 11 napadeného rozhodnutí, tak i v rámci odůvodnění každého výroku I. až IV. napadeného rozhodnutí, kde vždy dostatečně ozřejmil věcnou podstatu z postupu zadavatele, který vedl ke konkrétnímu porušení zákona. Úřad tedy v odůvodnění napadeného rozhodnutí vhodně provázal stránku skutkovou s příslušnými právními normami zákona, které vhodně doplnil i jim odpovídající judikaturou.

37. K údajnému striktně formalistickému přístupu Úřadu doplňuji, že postup Úřadu je pouze formální (neboť se striktně drží zákona, případně rovněž zavedené relevantní judikatury), nikoli formalistický. Dle nálezu Ústavního soudu č. j. IV. ÚS 128/06-1 ze dne 11. 11. 2009 „formální v právu musí sledovat materiální účel, není-li tomu tak, stává se formalistickým“. V šetřeném případě Úřad naplnil podmínku předestřenou v právě citovaném judikátu Ústavního soudu, neboť sleduje materiální účel, kterým je transparentnost zadávacích řízení za účelem ochrany otevřené hospodářské soutěže.

38. Zadavatelem plédovanou nižší míru formálnosti procesu zadávání veřejných zakázek (ve smyslu účinnosti nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek) nelze v žádném případě vykládat tak, že zadavatele zbavuje jeho povinnosti stanovit zadávací podmínky zcela transparentně a bez výkladových nesrovnalostí. Tato základní povinnost zadavatele je zcela kontinuálně s předchozí právní úpravou vyžadována v nezměněné míře i v zákoně současném. Je tedy nepochybné, že ustanovení § 6 zákona obsahující základní zásady zadávání veřejných zakázek má zcela klíčový význam. Zásady zadávání veřejných zakázek prostupují celým zadávacím procesem a fungují rovněž jako vodítko pro výklad ostatních ustanovení zákona. Těmito zásadami se zadavatel musí řídit při všech činnostech souvisejících se zadáváním veřejných zakázek. Jde o zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatelé by měli být schopni všechny své kroky vůči těmto zásadám obhájit.

39. Vždyť i komentářová literatura k současnému zákonu klade velký důraz na dodržování základních zásad zákona zadavatelem, mezi něž je i nadále řazena zásada transparentnosti: „Zásadu transparentnosti a povinnosti vztahující se k jejímu naplňování lze identifikovat v podstatě ve všech fázích zadávacích řízení. Zejména se jedná o poskytování informací o veřejné zakázce prostřednictvím zadávací dokumentace, plnění uveřejňovacích povinností a povinnosti ve vztahu k uchovávání dokumentace veřejné zakázky. Účelem této zásady je, aby na příslušnou veřejnou zakázku mohlo být, zejména z pohledu dodavatelů, nazíráno jako na čitelnou a předvídatelnou a rovněž aby tato zakázka mohla podléhat efektivní veřejné kontrole a správnímu přezkumu.“ (viz JUDr. Vilém PODEŠVA, LLM, Mgr. Lukáš SOMMER, JUDr. Jiří VOTRUBEC, JUDr. Martin FLAŠKÁR, Mgr. Jiří HARNACH, Mgr. Jan MĚKOTA, JUDr. Martin JANOUŠEK aj. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer).

40. K zásadě transparentnosti shrnuji, že jejím účelem je, aby na příslušnou veřejnou zakázku mohlo být, zejména z pohledu dodavatelů, nazíráno jako na čitelnou a předvídatelnou a rovněž aby tato zakázka mohla podléhat efektivní veřejné kontrole a zpětnému přezkumu. Pro dodržení zásady transparentnosti musí zadavatel mimo jiné zdokumentovat své postupy tak, aby jeho postupy byly přezkoumatelné. V této souvislosti odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010, v němž se Nejvyšší správní soud ztotožňuje s obecným výkladem zásady transparentnosti Krajským soudem v Brně, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak vyplývá, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“  V mnohých případech tak zásada transparentnosti (nebo jiné zásady) de facto konkretizuje jiná zákonná ustanovení, kdy je při jejich aplikaci nutno klást si otázku, jak má být ten který úkon učiněn, aby byla dodržena zásada transparentnosti (a ostatní zásady).

41. Zásada transparentnosti má dva hlavní aspekty. První aspekt se projevuje zajištěním odpovídajícího stupně zveřejnění, které má zajistit otevření trhu hospodářské soutěži ve prospěch každého potenciálního uchazeče (viz rozsudek Soudního Dvora Evropské unie C-324/98 Teleaustria Verlags GmbH, případně C-458/03 Parking Brixen). Druhý aspekt odpovídá povinnosti zajistit provedení kontroly nestrannosti postupů zadavatele v zadávacím řízení. Kromě povinnosti vedení dostatečné dokumentace o výběrovém řízení se tento druhý aspekt projevuje povinností zadavatele dodržovat předem stanovená pravidla postupu. Veškeré kroky zadavatele (pokud mají odpovídat zásadě transparentnosti) by měly být přehledné, vysledovatelné a kontrolovatelné, aby nevzbuzovaly pochybnosti o tom, co bylo pravým důvodem jednotlivých kroků zadavatele (srov. Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 46).

42. Citované závěry soudních rozhodnutí i komentářové literatury týkající se předchozí právní úpravy lze vztáhnout i na právní posouzení dle stávajícího zákona, neboť požadavek na dodržení zásady transparentnosti je základním předpokladem zákonnosti zadávacího řízení a výklad požadavků na dodržení této zásady je dlouhodobě konstantní, bez ohledu na konkrétní právní předpis v oblasti zadávání veřejných zakázek, jak též správně konstatoval Úřad v bodě 49 napadeného rozhodnutí.

43. Jak tedy vyplývá z výše uvedeného, všechny úkony zadavatele musí být vždy poměřitelné zásadou transparentnosti. Té přitom není učiněno zadost, pokud lze v postupu zadavatele nalézt cosi nepřehledného, nečitelného, či hůře kontrolovatelného, jak nastalo v přezkoumávaném případě.

44. K námitce zadavatele dovozujícího účelovost podání návrhu, když dle něj navrhovatel nedisponuje požadovanou profesní způsobilostí a „ze všech veřejně dostupných zdrojů“ vyplývá, že se navrhovatel předmětem veřejné zakázky nezabývá, uvádím, že tato námitka zadavatele je neurčitě formulovaná a výrazně spekulativní, stejně jako tvrzení zadavatele, že nabídku podali „prakticky všichni“ relevantní dodavatelé působící na českém trhu a problémy s obsahem zadávací dokumentace neměli.

45. Úřad se s touto námitkou zadavatele vypořádal již v bodech 105 až 109 napadeného rozhodnutí, kde neshledal pochybnost o aktivní legitimaci navrhovatele k podání návrhu, s kterýmžto závěrem Úřadu plně souhlasím a dodávám následující.

46. Zákon na navrhovatele klade v souvislosti s podáním návrhu ve smyslu § 250 zákona celou řadu formálních požadavků, které je třeba naplnit a za důvodnost následného návrhu navrhovatel „ručí“ prostřednictvím kauce podle § 255 zákona, která v případě, že Úřad neshledá důvody pro uložení nápravného opatření a návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítne, připadá státu a stává se příjmem státního rozpočtu. Právě právní institut kauce podle § 255 zákona patří k významným zvláštním právním nástrojům, jejichž prostřednictvím má být zabráněno podávání obstrukčních nebo šikanózních návrhů.

47. Ustanovení § 251 odst. 1 zákona stanovuje nikoliv povinnost tvrdit či prokázat reálnou nebo hrozící újmu, ale toliko povinnost tvrdit porušení zákona, v důsledku něhož účastníkovi vznikla nebo hrozí újma. Na základě námitky vznesené zadavatelem jsem přezkoumal obsah návrhu podaného navrhovatelem, přičemž jsem nedospěl k závěru, že by podaný návrh trpěl vadou, kterou mu vytýká zadavatel. Mám za to, že navrhovatel v návrhu vznášel tvrzení o porušení zákona tak, jak je stanoveno v § 251 odst. 1 zákona. Námitka zadavatele tedy neobstojí, neboť zadavatel nesprávně interpretuje povinné náležitosti návrhu stanovené tímto zákonným ustanovením.

K výrokům I. až IV. napadeného rozhodnutí

48. V další části rozkladu zadavatel rozporuje jmenovitě výroky I. až IV. napadeného rozhodnutí, v nichž Úřad konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 3 v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nestanovil a neposkytl zadávací dokumentaci dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť chybně specifikoval realizaci přípojky na mýtné bráně v úseku č. 13 na místo úseku č. 10 (výrok I.), stanovil údaje rozporného charakteru týkající se technologie napájení (výrok II.) a údaje rozporného charakteru ohledně maximální celkové kupní ceny (výrok III.) a poskytl zmatečný údaj týkající se kvalifikačních požadavků (výrok IV.).

49. Komentářová literatura k § 36 odst. 3 zákona uvádí: „Vzhledem ke skutečnosti, že zadávací podmínky jsou klíčovým dokumentem, na základě něhož se dodavatelé účastní zadávacího řízení, je nezbytné, aby zadavatel věnoval jejich kvalitnímu zpracování nezbytnou pozornost. Zadávací podmínky (ve svém souhrnu) by tak měly obsahovat vymezení veškerých skutečností, které jsou pro dodavatele nezbytné k tomu, aby se mohl kvalifikovaně rozhodnout pro účast a následně se i účastnit zadávacího řízení. (…) Zadavatel má povinnost nastavit takové zadávací podmínky, aby všichni potenciální dodavatelé měli jasnou představu o tom, jak připravit své nabídky (předběžné nabídky, žádosti o účast) a jak bude předmětné zadávací řízení probíhat. S výše uvedeným souvisí i skutečnost, že zadávací podmínky musí být určité a jednoznačné. Zadavatel by při jejich přípravě neměl připustit, aby si tyto podmínky mohli různí dodavatelé vykládat různě, případně aby vznikaly pochybnosti o výkladu určitého požadavku zadavatele. Komentovaný odstavec dále stanoví, že v případě, kdy by se vyskytla jakákoliv nejasnost či neurčitost v zadávacích podmínkách, nelze tuto nejasnost v žádném případě vykládat k tíži dodavatele, neboť takový postup by byl v rozporu se zásadami transparentnosti a rovného zacházení dle § 6. Jediným subjektem, který je zcela odpovědný za správnost a úplnost zadávacích podmínek, je vždy pouze zadavatel.“ (viz JUDr. Vilém PODEŠVA, LLM, Mgr. Lukáš SOMMER, JUDr. Jiří VOTRUBEC, JUDr. Martin FLAŠKÁR, Mgr. Jiří HARNACH, Mgr. Jan MĚKOTA, JUDr. Martin JANOUŠEK aj. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer) Zcela v duchu zde citovaného komentáře se k zadávacím podmínkám vyjádřil i Úřad v bodě 45 napadeného rozhodnutí, v němž zdůraznil nutnost jejich určitosti a srozumitelnosti, za které plně odpovídá zadavatel.

50. Zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka. K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009, kde tento soud zdůraznil požadavek, aby byla zadávací dokumentace „jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky ‚soutěžit‘. Rovněž jednotlivá dílčí kritéria a jejich hodnocení musí být natolik konkrétní, přesné a jednoznačné, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu a aby bylo následně zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota. Pokud pak zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného. Je třeba zdůraznit, že je to zadavatel, kdo zadávací dokumentaci vyhotovuje, případně nechává vyhotovovat, a kdo také za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá (§ 44 odst. 1 ZVZ).“

51. Rovněž v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 87/2008-234 ze dne 26. 3. 2009 byl akcentován důraz na jasnost zadávacích podmínek i s ohledem na zásadu transparentnosti: „Jsou-li zadávací podmínky natolik nejasné, že objektivně připouštějí rozdílný výklad ohledně zadavatelových požadavků na zpracování nabídek či následně konkrétního způsobu hodnocení nabídek, je postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky fakticky nekontrolovatelným; to vylučuje, aby byla dodržena zásada transparentnosti zadávacího řízení (…), a tedy aby postup zadavatele byl považován za souladný se ZVZ.“

52. V daném případě je opět třeba zdůraznit, že právní úprava kladoucí důraz na jednoznačnost a transparentnost zadávacích podmínek je zcela konstantní jak podle předchozí, tak i stávající právní úpravy, a proto rovněž judikatura pojednávající o zadávacích podmínkách podle předchozího zákona je plně aplikovatelná i za účinnosti zákona stávajícího.

53. V návaznosti na výše citovanou judikaturu a komentář k zákonu jsem přezkoumal zadavatelem zpochybněné výroky I. až IV. napadeného rozhodnutí a jejich odůvodnění a dospěl jsem ke stejnému závěru jako Úřad, že tedy zadavatel při vymezení předmětných zadávacích podmínek nepostupoval v souladu s § 36 odst. 3 v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona.

54. Konkrétně potom výrok I. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil podrobně v bodech 50 až 74 napadeného rozhodnutí. Z tohoto odůvodnění je zřejmé, že zadavatel v technických podmínkách chybně specifikoval realizaci přípojky na mýtné bráně v úseku č. 13, když ze zadávací dokumentace je patrné, že se v úseku č. 13 žádná mýtná brána nenachází, a tudíž nemůže být pro tento úsek zpracována ani technická dokumentace napájecí přípojky a osazení setu MÚR na portál. Tímto pochybením zadavatel vytvořil v zadávací dokumentaci zřejmou nejasnost, kterou neopravil po celou dobu průběhu zadávacího řízení. Tato nejasnost v zadávací dokumentaci tak potenciálním dodavatelům mylně naznačovala, že tedy zřejmě bude třeba realizovat pouze devět kabelových přípojek na místo avizovaných deseti. Až teprve v průběhu správního řízení před Úřadem zadavatel přišel s novou informací, že se přípojka měla realizovat v úseku č. 10, který však v zadávací dokumentaci vůbec uveden nebyl.

55. Zadavatel nepopírá, že se dopustil v tomto aspektu chyby v zadávacích podmínkách, ale považuje ji za marginální záležitost administrativního charakteru, což podporuje přesvědčením, že relevantní dodavatelé podali nabídku řádně. S tímto náhledem na chybu v zadávací dokumentaci nesouhlasím, jelikož nelze vyloučit, že někteří dodavatelé mohli být touto nesrovnalostí v zadávacích podmínkách odrazeni svou nabídku vůbec podat. Jak správně Úřad pojednal v bodě 68 napadeného rozhodnutí, zadávací dokumentace je jediným relevantním zdrojem požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky pro dodavatele, a proto zavádějící, nejasné a chybné informace v zadávacích podmínkách nelze bagatelizovat. Zadavatel si všechny zadávací podmínky vykládá ve svém souhrnu a nesprávná informace v zadávacích podmínkách může implikovat podání chybné nabídky, v důsledku čehož může dodavateli hrozit vyřazení takové nabídky a jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Hrozba, že energie dodavatele na zpracování nabídky, u níž si nemusí být jist vlivem vadných zadávacích podmínek její správností, by mohla být vynaložena marně, může mít negativní dopad na zvažování účasti potenciálního dodavatele v zadávacím řízení vůbec, což může vést k omezení otevřené hospodářské soutěže dodavatelů o danou zakázku. Nadto plně souhlasím s pojetím Úřadu v bodě 69 napadeného rozhodnutí, že tedy pochybení zadavatele při formulaci zadávacích podmínek je nepochybné, a proto zde Úřad s odkazem na § 263 odst. 3 zákona ani nezkoumá, zda vada zadávacích podmínek měla či mohla mít vliv na výběr dodavatele.

56. Technickými podmínkami se ve vztahu k předmětu veřejné zakázky zabýval Nejvyšší správní soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 7/2010 – 135 ze dne 2. 3. 2010, který uvádí: „Bližší vymezení charakteristik a požadavků na toto zboží zadavatel provádí prostřednictvím technických podmínek. V technických podmínkách tedy zadavatel popíše předmět veřejné zakázky, jakož i jeho jednotlivých částí a dílčích položek. Tento popis musí být proveden srozumitelně, objektivně a tak, aby žádného dodavatele nezvýhodňoval nebo naopak negativně nediskriminoval. Požadavky a charakteristiky předmětu veřejné zakázky musí být vymezeny jednoznačně s důrazem na účel využití požadovaného plnění. Předmětem veřejné zakázky je tedy dodávka určitého zboží (např. osobních automobilů) a technickými podmínkami jsou pak vymezeny bližší charakteristiky a požadavky na toto zboží (např. rozměry, výkon motoru, velikost zavazadlového prostoru, barva). (…) Technické podmínky tedy blíže konkretizují (charakterizují) předmět veřejné zakázky.“ Technické podmínky jakožto specifická část zadávacích podmínek tedy musí být stanoveny správně a jednoznačně, což v daném případě nenastalo.

57. Výše řečené k výroku I. napadeného rozhodnutí, u něhož zadavatel svou chybu připouští, byť ji zároveň bagatelizuje, platí i pro výroky II. až IV. napadeného rozhodnutí, ohledně kterých zadavatel chyby v zadávacích podmínkách popírá.

58. Výrok II. Úřad odůvodnil v bodech 75 až 81 napadeného rozhodnutí, s jejichž závěry se ztotožňuji. Po dodavatelích bylo zadavatelem požadováno použití mobilního napájecího systému, ale zároveň na jiném místě v zadávací dokumentaci zadavatel předestřel možnost použití provizorní přípojky z elektrické sítě, o které se ale ve správním řízení i v řízení o rozkladu vyjádřil, že ji však pro nacenění jako řešení „neuniverzální“ odmítá. Dodavatelé však těmito protichůdnými informacemi v zadávacích podmínkách mohli být uvedeni v omyl a z jazykového výkladu těchto dvou různých požadavků vyplývá, že nemuseli mít postaveno na jisto, že při zpracování nabídky nemohou v rámci kalkulace zohlednit i provizorní přípojku.

59. Na závěru uvedeném v předchozím bodě tohoto rozhodnutí nemůže ničeho změnit ani námitka zadavatele, že mezi ním a navrhovatelem nebylo sporu o povaze provizorní přípojky z elektrické sítě, že tuto úvahu provedl až Úřad, tedy že argumentace navrhovatele směřovala k neporovnatelnosti nabídek a obecně k nemožnosti typového nacenění předmětu plnění z důvodu odlišných podmínek v rámci různých lokalit instalace technologie MÚR. Naopak mám za to, že závěr Úřadu o nejednoznačnosti zadávacích podmínek týkajících se použití mobilního napájecího systému vs. provizorní přípojky zcela koresponduje i s obsahem návrhu v tomto aspektu, jelikož navrhovatel namítal neporovnatelnost nabídek z důvodu neúplné technické specifikace požadovaného plnění i s odůvodněním, že „je např. značný finanční rozdíl mezi použitím agregátu se spalovacím motorem (tj. mobilním napájecím systémem, pozn. předsedy Úřadu) a provizorní přípojkou z elektrické sítě. Tyto rozdíly mají pak zásadní dopad na celkovou nabídkovou cenu, což vede k vzájemné neporovnatelnosti nabídek jednotlivých dodavatelů.“ Ze zde citovaného tvrzení navrhovatele v návrhu je patrné, že navrhovatel neměl jasno v tom, že z hlediska nacenění předmětu plnění musí dodavatel kalkulovat pouze mobilní napájecí systém, jak tvrdí zadavatel. Navrhovatel totiž výslovně zmiňuje i kalkulaci provizorní přípojky z elektrické sítě, jejíž využití je levnější, a nastiňuje situaci možné neporovnatelnosti nabídek, když někteří dodavatelé budou kalkulovat pouze mobilní napájecí systém, který je dražší, a jiní i levnější provizorní přípojku. Je tedy zřejmé, že si navrhovatel nevyložil zadávací podmínky tak, že při zpracování nabídky nemůže v rámci kalkulace vůbec zohlednit i provizorní přípojku, k čemuž právě směřovala argumentace Úřadu v napadeném rozhodnutí.

60. K domněnce zadavatele, že „dodavatelé mohli a měli vědět, že mají nacenit typově univerzální řešení, a tedy nemohou kalkulovat se zmíněnou přípojkou z elektrické sítě“ si dovoluji odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 131/2007-131 ze dne 12. 5. 2008: „(zásada transparentnosti, pozn. předsedy Úřadu) implikuje, že všechny podmínky a pravidla zadávacího řízení jsou jasně, přesně a jednoznačně stanoveny ve vyhlášení zakázky nebo v zadávací dokumentaci. Zásada transparentnosti tedy rovněž předpokládá, že všechny technické informace významné pro správné pochopení vyhlášení zakázky nebo zadávací dokumentace, jsou co možná nejdříve poskytnuty všem subjektům, které se účastní řízení o zadání veřejné zakázky, a to způsobem, který jednak umožňuje všem přiměřeně informovaným uchazečům, kteří postupují s běžnou řádnou péčí, pochopit jejich přesný rozsah a vykládat je stejným způsobem, a který dále umožňuje zadavateli skutečně ověřit, zda nabídky uchazečů splňují kritéria, kterými se řídí dotčená zakázka. (…) K porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení může dojít tehdy, pokud by v zadavatelově postupu byly shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným nebo nepřehledným, případně jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Vzhledem ke zmatečnosti předmětného požadavku zadavatele lze mít oprávněnou obavu, že by „přiměřeně informovaní“ dodavatelé mohli vnímat jeho protichůdnost jako nesrovnalost v zadávacích podmínkách.

61. Nesrovnalost v zadávacích podmínkách spatřuji rovněž v jednoznačném stanovení celkové kupní ceny jako maximální a nepřekročitelné na jednom místě návrhu smlouvy a na jiném místě návrhu smlouvy (v rámci vyhrazeného práva na změnu dislokace plnění v rámci území ČR) připuštění navýšení ceny za služby, související s instalací a provozem zboží v jiné lokalitě o 5 %, jak Úřad konstatoval ve výroku III. a bodech 82 až 93 napadeného rozhodnutí. Pokud zadavatel připustil navýšení ceny dílčí položky, musí tato skutečnost nutně implikovat, že zároveň připouští navýšení celkové kupní ceny, což však zadavatel v rozporu s běžným logickým uvažováním popírá. Na rozdíl od tvrzení navrhovatele v rozkladu mám tedy za to, že Úřad správně dovodil vzájemný rozpor výše specifikovaných obchodních podmínek týkajících se kupní ceny předmětné zakázky.

62. V argumentaci Úřadu v rámci odůvodnění výroku III. napadeného rozhodnutí nespatřuji na rozdíl od zadavatele žádný exces vůči rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 21/2013 – 39 ze dne 30. 4. 2014 konstatujícímu, že Úřadu nepřísluší hodnotit vhodnost či přiměřenost soukromoprávní podmínky v zadávací dokumentaci. Úřad sám tímto rozsudkem argumentuje v bodě 92 napadeného rozhodnutí na podporu svých závěrů, kdy nepopírá, že mu běžně nepřináleží zkoumat obchodní podmínky zadavatele právě s výjimkou, kdy mohou mít dopad na hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, když zadavatel jejich rozpornou formulací nastolil nejistotu ohledně ceny plnění veřejné zakázky, když navíc nejnižší nabídková cena je jediným hodnotícím kritériem této zakázky.

63. Konečně i ohledně výroku IV. napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění v bodech 94 až 103 napadeného rozhodnutí musím souhlasit s Úřadem, že zadavatel vymezil své požadavky na prokázání splnění technické kvalifikace seznamem významných referenčních dodávek zmatečně, jelikož vztahoval splnění podmínek kvalifikace k „bodům a)“ a „b)“, ale tyto body a) ani b) nikde dále v kvalifikační dokumentaci specifikovány nebyly. Nesouhlasím proto se zadavatelem, který popírá, že by na straně dodavatelů mohla na základě výše uvedeného textu vzniknout jakákoliv aplikační nejistota, protože kvalifikační předpoklad je vymezen jednoznačně v tabulce pod čl. 4.3.4. „Kritéria technické kvalifikace a jejich prokazování“. V této tabulce právě žádné body a) ani b) uvedeny vůbec nejsou, ačkoli na ně zadavatel na jiném místě kvalifikační dokumentace odkazuje, a proto odvolávání se na řečenou tabulku nemohu ze strany zadavatele považovat za ozřejmění či vyjasnění tohoto jeho požadavku. Musím tedy setrvat na závěru, že možnosti prokázání předmětného kvalifikačního předpokladu vymezil zadavatel nejasně, a tedy netransparentně.

64. Zadavatel sice rozporoval napadené rozhodnutí jako celek, ale už nevznášel žádné konkrétní námitky proti výrokům V. až VII. napadeného rozhodnutí, přezkoumal jsem proto tyto výroky, které jsou pouze právně nevyhnutelným důsledkem výslovně přezkoumaných a mnou plně aprobovaných výroků I. až IV. napadeného rozhodnutí, ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu z pohledu jejich zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jejich vydání předcházel.

65. Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, které jeho vydání předcházelo, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, že se zadavatel dopustil porušení zákona. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Napadené rozhodnutí je tedy zákonné a věcně správné.

VI.          Závěr

66. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu zadavatele.

67. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

2. Zdeněk Šimberský, V Rádle 465, 468 03 Rádlo

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku, v daném případě ve smyslu § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na § 273 zákona.