číslo jednací: S0177/2018/VZ-14279/2018/542/VHu

• Instance: I.
• Věc: Nakládání s komunálním odpadem ve městě Třinci
• Účastníci:
  1. město Třinec
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 25. 5. 2018

Č. j.: ÚOHS-S0177/2018/VZ-14279/2018/542/VHu

Brno: 15. května 2018

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) téhož zákona obviněným:

• město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 15. 2. 2018 Mgr. Bc. Milanem Konečným, IČO 88144534, se sídlem K Holotovci 1191, 735 11 Orlová – Město,

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Nakládání s komunálním odpadem ve městě Třinci“ v užším řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-034355, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 1. 2018 a dne 12. 1. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 8. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 236-490367, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 003-003897 a dne 12. 1. 2018 pod. ev. č. 2018/S 008-014389,

vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, tento

příkaz:

I.

Obviněný – město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec – se v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Nakládání s komunálním odpadem ve městě Třinci“ v užším řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-034355, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 1. 2018 a dne 12. 1. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 8. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 236-490367, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 003-003897 a dne 12. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 008-014389, dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval při vyřizování námitek ze dne 16. 1. 2018 podaných stěžovatelem – Nehlsen Třinec, s.r.o., IČO 25355996, se sídlem Jablunkovská 392, 739 61 Třinec – v rozporu s § 245 odst. 1 citovaného zákona, neboť se v rozhodnutí ze dne 31. 1. 2018 o námitkách jmenovaného stěžovatele podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, čímž se odůvodnění rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů, když v odůvodnění rozhodnutí o námitkách ze dne 31. 1. 2018 dostatečně podrobně nevypořádal části následujících námitek jmenovaného stěžovatele ohledně:

• namítané skutečnosti, že požadavky na seznam významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení stanovené zadavatelem pro prokázání technické kvalifikace, uvedené v čl. 5 odst. 5.4 písm. a) kvalifikační dokumentace neodpovídají odůvodněným nárokům na zkušenosti dodavatelů v oblasti nakládání s komunálním odpadem, k čemuž stěžovatel poukázal na požadavky k prokázání technické kvalifikace u zakázek „Sběr, svoz a nakládání s objemným odpadem pomocí velkoobjemových kontejnerů a provozování mobilních sběrných dvorů na území hl. m. Prahy“ a „Sběr, svoz a odstranění komunálního odpadu, bioodpadu, využití vytříděných složek komunálního odpadu a správa sběrných dvorů města Prostějova 2017–2024“ z nichž dle stěžovatele vyplývá, že jiní zadavatelé s počtem obyvatel vyšším než město Třinec určují požadavky na seznam významných služeb výrazně mírnější a v zásadě požadují předložení pouze jedné referenční zakázky, přičemž doložení referenční zakázky počtem sběrných míst či údajem na minimální počet obyvatel obce nepodmiňují, což dle stěžovatele dokazuje, že zadavatel stanovil požadavky na prokázání technické kvalifikace výrazně přísněji, než je v obdobných veřejných zakázkách obvyklé;
• požadavku v rámci technické kvalifikace na minimálně 2 členy realizačního týmu na pozici dispečera, jenž má mít dle čl. 5 odst. 5.4 písm. b) kvalifikační dokumentace „zkušenosti s řízením provozu v oblasti poskytování služeb v nakládání s odpady min. 1 rok“, který je dle stěžovatele zcela neodůvodněný ve vztahu k předmětu dané zakázky a k potřebám zadavatele, neboť ze zadávacích podmínek vyplývá, že požadovaná náplň práce dispečerů se týká zcela standardní dispečerské činnosti, tedy práce dispečera v jakékoli oblasti poskytovaných služeb a nikoli jen oblasti nakládání s odpady, přičemž nelze dle stěžovatele dovodit, že by dispečer s minimálně roční zkušeností v oblasti služeb nakládání s odpady byl pro plnění zakázky „Nakládání s komunálním odpadem ve městě Třinci“ více kvalifikovaný než dispečer se zkušenostmi z jiné oblasti poskytovaných služeb či jiných oborů, a za nepřiměřenou považuje stěžovatel též skutečnost, že zkušenosti dispečerů v řízení provozu v oblasti nakládání s odpady byly v zadávací dokumentaci zařazeny mezi kritéria pro hodnocení nabídek (když zadavatel stanovil, že bude hodnotit „aktivní účast v řízení provozu v oblasti nakládání s odpady o celkovém ročním obratu min. 10 mil. Kč bez DPH za rok v posledních 8 letech - bude přidělen 1 bod za každých 10 mil. Kč obratu dosažených v každém z hodnocených 8 let (max. 40 bodů)“), neboť u těchto pracovních pozic nelze dle stěžovatele tvrdit, že by měly významný dopad na kvalitu plnění zakázky a ani že jejich kvalita a zkušenosti by měly být měřitelné finančním obratem plněných zakázek;

a dále, když se jmenovaný zadavatel podrobně nevyjádřil v odůvodnění výše uvedeného rozhodnutí o námitkách k námitce jmenovaného stěžovatele ohledně:

• požadavku na předložení seznamu významných služeb stanoveného v čl. 5 odst. 5.4 písm. a) kvalifikační dokumentace, pro jehož splnění má uchazeč předložit „[a]lespoň 4 zakázky obdobného charakteru jako předmět zadávacího řízení – nakládání s komunálními odpady, jejich sběr, přeprava, doprava, odstranění a využití, a to v minimální roční hodnotě poskytované služby ve výši 17.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku, přičemž minimálně u tří referenčních zakázek musela být služba poskytována klientům minimálně 2 po sobě jdoucí roky, přičemž v každém dotčeném roce musela být minimální roční hodnota poskytované služby ve výši 17.000.000,- Kč bez DPH u každé reference“, kde „[z] celkového počtu 4 referenčních zakázek definovaných výše pak musely aspoň dvě probíhat u subjektů s počtem sběrných míst komunálního odpad[u] větším než 4.000 ks (koše, popelnice, kontejnery, a jiné nádoby)“, který jmenovaný stěžovatel označil za nepřiměřený z pohledu kombinace požadovaných referencí a jejich minimální úrovně, neboť právě kombinace požadavků na počet a hodnotu významných služeb dle jmenovaného stěžovatele omezuje okruh účastníků zadávacího řízení, přičemž není zřejmé, proč byla tato kombinace stanovena, když neodpovídá obsahu a složitosti předpokládané činnosti.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec – podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá:

pokuta ve výši 15 000,- Kč (patnáct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

Odůvodnění

1. Obviněný – město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 15. 2. 2018 Mgr. Bc. Milanem Konečným, IČO 88144534, se sídlem K Holotovci 1191, 735 11 Orlová – Město (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 5. 12. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Nakládání s komunálním odpadem ve městě Třinci“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-034355, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 1. 2018 a dne 12. 1. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 236-490367, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 003-003897 a dne 12. 1. 2018 pod. ev. č. 2018/S 008-014389 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 16. 1. 2018 podal dodavatel – Nehlsen Třinec, s.r.o., IČO 25355996, se sídlem Jablunkovská 392, 739 61 Třinec (dále jen „stěžovatel“) – zadavateli námitky z téhož dne, které směřovaly proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

3. Zadavatel rozhodnutím ze dne 31. 1. 2018 námitky stěžovatele ze dne 16. 1. 2018 odmítl. Uvedené rozhodnutí bylo stěžovateli doručeno dne 31. 1. 2018.

4. Dne 12. 2. 2018 podal stěžovatel k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne.

5. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0054/2018/VZ-08838/2018/542/VHu ze dne 22. 3. 2018 Úřad podle § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 31. 1. 2018 o námitkách stěžovatele z důvodu nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů.

ZÁVĚRY ÚŘADU

6. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Není-li vydání příkazu prvním úkonem v řízení, nemusí příkaz obsahovat odůvodnění.

7. Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

Relevantní ustanovení zákona

8. Dle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma (dále jen "stěžovatel").

9. Dle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek.

10. Dle § 242 odst. 3 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, musí být námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

11. Dle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

12. Dle § 245 odst. 1 zákona odešle zadavatel do 15 dnů od doručení námitek rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

13. Dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4 zákona.

14. Dle § 268 odst. 2 písm. b) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uložit pokutu do 20 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

K výroku I. tohoto příkazu

15. Jak již Úřad uvedl výše, dne 16. 1. 2018 podal stěžovatel zadavateli námitky z téhož dne, které směřovaly proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

16. V šetřeném případě stěžovatel v námitkách ze dne 16. 1. 2018 mj. brojil proti požadavkům na seznam významných služeb, jež zadavatel stanovil v čl. 5 odst. 5.4 písm. a) kvalifikační dokumentace následovně: „[d]odavatel prokáže technickou kvalifikaci předložením:

a) Seznamu významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení vč. uvedení ceny, doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.

Dodavatel splňuje předmětný kvalifikační předpoklad, pokud v seznamu významných služeb uvede:

Alespoň 4 zakázky obdobného charakteru jako předmět zadávacího řízení – nakládání s komunálními odpady, jejich sběr, přeprava, doprava, odstranění a využití, a to v minimální roční hodnotě poskytované služby ve výši 17.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku, přičemž minimálně u tří referenčních zakázek musela být služba poskytována klientům minimálně 2 po sobě jdoucí roky, přičemž v každém dotčeném roce musela být minimální roční hodnota poskytované služby ve výši 17.000.000,- Kč bez DPH u každé reference.

Z celkového počtu 4 referenčních zakázek definovaných výše pak musely aspoň dvě probíhat u subjektů s počtem sběrných míst komunálního odpad[u] větším než 4.000 ks (koše, popelnice, kontejnery, a jiné nádoby).

Všechny výše uvedené požadavky musí vyplývat ze specifikací referencí uvedených v jejich seznamu.“

17. Stěžovatel je o těchto požadavcích přesvědčen, že „požadované reference v daném případě neodpovídají odůvodněným nárokům na zkušenosti dodavatelů v oblasti nakládání s komunálním odpadem“. Tuto skutečnost dle stěžovatele „podporují také požadavky jiných zadavatelů na prokázání kvalifikace v obdobných veřejných zakázkách“. V této souvislosti se stěžovatel pro podporu svých argumentů odkázal nejprve na veřejnou zakázku „Sběr, svoz a nakládání s objemným odpadem pomocí velkoobjemových kontejnerů a provozování mobilních sběrných dvorů na území hl. m. Prahy“, ke které uvedl, že v jejím rámci „zadavatel požaduje pouze jednu obdobnou zakázku na realizaci služeb spočívajících v oblastech shromažďování, sběru, přepravy, třídění, využívání nebo odstraňování komunálního odpadu, a to v minimálním finančním objemu 20 000 000,- Kč bez DPH celkem za požadované tříleté období“ a dále na veřejnou zakázku „Sběr, svoz a odstranění komunálního odpadu, bioodpadu, využití vytříděných složek komunálního odpadu a správa sběrných dvorů města Prostějova 2017–2024“, kde podotkl, že město Prostějov „požadovalo v rámci technických kvalifikačních předpokladů pouze významnou službu, kterou se rozumí svoz, odstranění a využití komunálních odpadů o objemu min. 25 mil. Kč bez DPH/rok; min.1 takovou významnou službu realizovanou za poslední 3 roky v min. délce trvání 1 rok“. Z uvedeného je dle stěžovatele zřejmé, že zadavatel stanovil požadavky na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona výrazně přísnější, než je v obdobných veřejných zakázkách obvyklé, neboť „jiní zadavatelé s počtem obyvatel i výrazně vyšším než Zadavatel [město Třinec, pozn. Úřadu], stanovují výrazně mírnější požadavky na předložení seznamu významných služeb, a požadují v zásadě předložení pouze jedné referenční zakázky, přičemž ani nepodmiňují doložení referenční zakázky počtem sběrných míst či jiným údajem referujícím na minimální počet obyvatelů obce“.

18. K výše uvedené námitce stěžovatele týkající se přísnosti požadavků zadavatele na seznam významných služeb v porovnání s obdobnými veřejnými zakázkami jiných zadavatelů, se však zadavatel obsahově vůbec nevyjádřil. V úvodu předmětné části své argumentace uvedl, že „[v]ýkon dotčené služby na dotčeném území není relevantním argumentem, což dokazuje i situace, kdy Stěžovatel podal se svou mateřskou společností žádost o účast a tohoto výběrového řízení se aktivně účastní“. Zadavatel je přesvědčen, že tento argument by mohl naopak podpořit případné námitky jiného uchazeče, že současní poskytovatelé služeb mají konkurenční výhodu a tedy, že veřejná zakázka je připravována pro současného poskytovatele služeb, což zadavatel odmítá. Zadavatel dále dodává, že jelikož předmětnou službu pro něj nevykonává žádná městská společnost, jak tomu bývalo v minulosti, musí „službu zabezpečit především ve vysokých kvalitativních standardech – proto jsou požadavky definovány v dimenzích zákona tak, aby zadavatel mohl získat poskytovatele dostatečně zkušeného, odborně zdatného a logisticky připraveného. Je jednoznačné, že v rámci takové zakázky se nedá očekávat desítky uchazečů – tomu odpovídá i počet uchazečů v zakázkách, které jako příklad uvedl Stěžovatel ve svých námitkách“. Zadavatel je rovněž toho názoru, že i menší lokální společnosti mají možnost využít společného postupu na bázi spojení a poddodavatelství, čehož sám stěžovatel využil.

19. Zadavatel v reakci na výše uvedenou námitku rovněž podotkl, že na relevantním trhu je nutné „mířit na stabilní subjekty, které unesou náročnost realizace takové zakázky a zároveň odpovědnost za její bezchybnou realizaci. Proto zadavatel stanovil zadávací podmínky tak, aby odpovídal[y] těmto požadavkům a on mohl vybírat jen z kvalifikovaných společností se zárukami zkušeností, kvality,“ personálního, logistického a strojového zabezpečení.

20. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel se v reakci na vznesenou námitku stěžovatele ohledně požadovaných referencí neodpovídajících nárokům na zkušenosti dodavatelů v oblasti nakládání s komunálním odpadem vyjádřil pouze obecně s tím, že zdůraznil svůj záměr v rámci zadávacího řízení dosáhnout plnění vysokých kvalitativních standardů, což má být dle zadavatele též důvod, proč stanovil danou úroveň požadavků. Nicméně k podstatné části této námitky se zadavatel vůbec nevyjádřil, neboť nereagoval na tvrzení stěžovatele, že zadavatelé v obdobných veřejných zakázkách, a to i ti, kteří mají vyšší počet obyvatel než zadavatel, stanovují požadavky na seznam významných služeb podstatně mírnější a požadují tak předložení pouze jedné referenční zakázky, u které nepodmiňují ani minimální výši počtem sběrných míst či obyvateli obce. Ve vztahu k veřejným zakázkám, na něž se stěžovatel v této části námitek odkázal, zadavatel pouze konstatoval, že dokládají fakt, že v daném předmětu plnění nelze očekávat větší množství uchazečů, což však nevysvětluje důvod, proč se zadavatel svými požadavky údajně vzdálil běžné praxi jiných dodavatelů. I v případě, že by zadavatel považoval tuto část námitek stěžovatele za lichou, měl povinnost uvést důvody, proč se tak domnívá. Část námitky stěžovatele tak nebyla ze strany zadavatele vůbec vypořádána.

21. Stěžovatel v podaných námitkách dále rozporoval důvodnost požadavku zadavatele na minimálně 2 členy realizačního týmu v pozici dispečera, kteří mají „zkušenost s řízením provozu v oblasti poskytování služeb v nakládání s odpady min. 1 rok“. Dle stěžovatele ze zadávacích podmínek vyplývá, že „požadovaná náplň práce dispečerů zahrnuje zcela standardní dispečerské činnosti, které tvoří obsah práce dispečera v jakékoliv oblasti poskytovaných služeb, nikoli pouze v oblasti nakládání s odpady“. Stěžovatel je tak přesvědčen, že „nelze v žádném případě dovodit, že by dispečer s minimálně roční zkušenost[í] v oblasti poskytování služeb v nakládání s odpady byl pro plnění Veřejné zakázky více kvalifikovaný než dispečer se zkušenostmi z jiné oblasti poskytovaných služeb či z jiných oborů“. Tím, že zadavatel požaduje zkušenost dispečerů výhradně z oblasti poskytování služeb v nakládání s odpady, vymezil dle stěžovatele nepřiměřenou úroveň technické kvalifikace vzhledem k rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Nepřiměřenost tohoto požadavku na prokázání technické kvalifikace je dle názoru stěžovatele „umocněna tím, že Zadavatel učinil zkušenosti dispečerů v řízení provozu v oblasti nakládání s odpady předmětem hodnocení“, k čemuž se stěžovatel odkázal na část zadávací dokumentace týkající se kritérií pro hodnocení nabídek, kde je stanoveno ve vztahu k profesním zkušenostem obou dispečerů hodnotící subkritérium „aktivní účast v řízení provozu v oblasti nakládání s odpady o celkovém ročním obratu min. 10 mil. Kč bez DPH za rok v posledních 8 letech - bude přidělen 1 bod za každých 10 mil. Kč obratu dosažených v každém z hodnocených 8 let (max. 40 bodů)“. Stěžovatel zastává názor, že ve vztahu k dispečerským pozicím „rozhodně nelze tvrdit, že by se jednalo o pracovní pozice, které mají významný dopad na kvalitu plnění Veřejné zakázky, natož pak to, že by jejich kvalita a zkušenosti měly být měřitelné podle finančního obratu plněných zakázek“.

22. Zadavatel k této námitce stěžovatele předně uvedl, že „[p]ožadavky na dotčené pozice pracovníků poskytovatele dotčené služby jsou adekvátní a přiměřené předmětu zakázky. Bez těchto pozic není možné dotčenou službu vykonávat a požadavky na uvedené pracovníky jsou stanoveny v minimálním rozsahu odpovídajícím minimálnímu personálnímu zajištění základní osy realizačního týmu“. Zadavatel zastává názor, že požadovaná služba v sobě nese výrazný kvalitativní standard „ve formě odborného zajištění celkové logistiky a organizace plněnízakázky, jelikož zajištění nakládání s komunálním odpadem je velice logisticky náročná a nákladná činnost, včetně zajištění lidských zdrojů a vozového parku“. Zadavatel rovněž dodává, že splní-li pracovník veškeré požadavky zadávacích podmínek pro výkon více pozic v realizačním týmu, mohou být tyto vykonávány jedním pracovníkem. Požadavek na 2 alespoň rok zkušené dispečery se jeví zadavateli jako nezbytný, kde jako důvody uvádí pracovní dobu, objem zakázky a zastupitelnost osob. Dle zadavatele u dispečera „záleží na oboru, ve kterém má zkušenosti, jelikož on musí logisticky koordinovat celou realizaci a zajišťovat komunikaci dotčených subjektů“.

23. Úřad konstatuje, že i zde, stejně jako v předchozím případě, zůstala část uvedené námitky nevypořádána, neboť zadavatel se k výhradě stěžovatele týkající se stanovení zkušeností dispečerů součástí jednoho z kritérií pro hodnocení nabídek, vůbec nevyjádřil. K důvodu, proč zadavatel požaduje pro pozici dispečera zkušenost právě v oblasti služeb v nakládání s odpady, zadavatel uvedl, že dle jeho názoru na oboru, ve kterém má zkušenosti záleží, neboť musí logisticky koordinovat celou realizaci a zajišťovat komunikaci dotčených subjektů. Tuto strohou argumentaci však nelze považovat za vyjádření založené na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech, kterým by zadavatel obhájil svůj názor, a to ani ve spojitosti s tvrzením, že pracovníci v pozici dispečerů tvoří základní osu realizačního týmu či, že je zapotřebí odborně zajistit logistiku a organizaci plnění veřejné zakázky, neboť zadavatel ani okrajově nezmínil, v čem konkrétně se činnost dispečera z oblasti poskytování služeb v nakládání s odpady natolik podstatným způsobem liší od činnosti dispečera z oblasti jiných poskytovaných služeb, že není možné zkušenosti dispečerů působících v jiných oblastech považovat za adekvátní pro plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel se tak ani u této námitky stěžovatele dostatečně podrobně k namítaným skutečnostem nevyjádřil.

24. Stěžovatel ve vztahu k požadavkům na seznam významných služeb (blíže viz bod 16. odůvodnění tohoto příkazu) mj. namítal jejich nepřiměřenost vzhledem ke složitosti, rozsahu a technické náročnosti veřejné zakázky, a to z důvodu jejich stanovené minimální úrovně a též z důvodu kombinace požadovaných referencí. V předmětné části námitek stěžovatel uvedl, že „požadavky na kvalifikaci a jejich dopad je nutné hodnotit i v jejich vzájemné kombinaci. Právě kombinace požadavků Zadavatele na počet a hodnotu významných služeb přitom výrazně omezuje okruh dodavatelů připravených takové reference předložit, a tedy účastnit se Veřejné zakázky.“ Stěžovateli není zřejmý důvod, „proč Zadavatel tuto kombinaci stanovil, resp. jaká úvaha vedla Zadavatele k stanovení tak striktních požadavků (…)“.

25. Zadavatel reagoval na tuto námitku stěžovatele tvrzením, že zákonnou povinnost pro stanovení přiměřených a zákonných parametrů u požadavků na prokázání technické kvalifikace spočívající ve vymezení jejich úrovně tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, splnil. Zadavatel dále uvedl, že „i vytýkaná kombinace požadavků na referenční zakázky plně odpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky“. Jako důvod, proč je kombinace požadavků „plně přiměřená předmětu plnění veřejné zakázky“, zadavatel uvedl, že plně odpovídá obsahové náplni předmětu veřejné zakázky, protože samotná zakázka je na sběr, svoz, využití a likvidaci směsného komunálního odpadu, což odpovídá i požadavkům na rozsah referenčních zakázek. K ostatním požadavkům na seznam významných služeb se však zadavatel vyjádřil pouze jednotlivě a navíc zcela úsporně a velmi obecně, když uvedl, že:

„2) Hodnota požadovaných referenčních zakázek je přiměřena předpokládané hodnotě předmětu veřejné zakázky.

3) Požadavek u tří referencí na výkon činnosti aspoň dva roky po sobě plně odpovídá složitosti a druhu předmětu veřejné zakázky, jelikož je vyžadován podpis Smlouvy na dobu neurčitou, tedy dlouhodobý kontrakt na mnoho let, a tedy logicky musí uchazeč prokázat zkušenost s takovým obchodně – právně – výkonovým vztahem.

4) Požadavek na realizaci 2 zakázek obdobného předmětu u subjektů s počtem sběrných míst komunálního odpad[u] větším než 4 000 ks (koše, popelnice, kontejnery, a jiné nádoby) opět nade vší pochybnost odpovídá kvantitativnímu specifiku a obsahové složitosti samotného předmětu dotčené veřejné zakázky.“

26. Z výše uvedeného vyplývá, že ačkoli měl zadavatel alespoň snahu vyjádřit se, proč stanovil předmětnou kombinaci požadavků pro seznam významných služeb, důvody jím sdělené nelze ani zde označit za dostatečně podrobné a konkrétní, neboť se omezuje na obecná konstatování. Zadavatel se musí s námitkami vypořádat dostatečně konkrétně a nikoli pouze v obecné rovině (v tomto případě mohl zadavatel své argumenty podložit výpočtem či úvahami, které jej vedly ke stanovení konkrétních číselných hodnot). Vzhledem k tomu, že se zadavatel podrobně skutečnostmi uvedenými stěžovatelem v námitkách nezabýval a v argumentaci dostatečně podrobně nerozvedl, proč považuje kombinaci stanovených požadavků na seznam významných služeb za adekvátní, nesplnil ani v této části námitek svou povinnost vyhotovit rozhodnutí o námitkách, v jehož odůvodnění se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách.

27. Úřad uzavírá, že účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, tedy nebylo v šetřeném případě dosaženo. K tomu Úřad uvádí, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně spojeno s možností uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Úřad tedy opětovně konstatuje, že pokud má zadavatel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen nikoli pouze obecnými frázemi či tvrzeními nepřiléhavými ke konkrétně vzneseným argumentům stěžovatele, ale podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelně) své stanovisko obhájit. Takové zdůvodnění postupu zadavatele by pak na druhé straně mělo sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správního řízení před Úřadem na základě návrhu.

28. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky postup stanovený pro vyřizování námitek dle zákona, když rozhodnutím o námitkách ze dne 31. 1. 2018 odmítl námitky stěžovatele dle § 245 odst. 2 zákona, a přitom se v odůvodnění výše uvedeného rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, čímž se odůvodnění rozhodnutí o námitkách v daném případě stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

29. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona tím, že postupoval při vyřizování námitek stěžovatele ze dne 16. 1. 2018 v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, když se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách stěžovatele ze dne 31. 1. 2018 podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Vzhledem k výše uvedenému Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. odůvodnění tohoto příkazu.

K výroku II. tohoto příkazu – uložení pokuty

30. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

31. Podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4 zákona.

32. V předmětném případě se obviněný dopustil přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. d) zákona tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 245 odst. 1 zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

33. Podle § 270 odst. 5 zákona činí (objektivní) promlčecí doba u přestupků 5 let.

34. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

35. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku došlo dne 1. 2. 2018, po marném uplynutí lhůty pro odeslání rozhodnutí o námitkách stěžovateli, v jehož odůvodnění by se obviněný podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Úřad se o spáchání přestupku dozvěděl v souvislosti s vedením správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (obviněného). Řízení o přestupcích je zahájeno doručením tohoto příkazu. Z uvedených údajů vyplývá, že promlčecí doba (dle § 270 odst. 5 zákona) ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupek z důvodu uplynutí promlčecí doby tak nezanikla.

36. Podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uložit pokutu do 20 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

37. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

38. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že ze zákona pro zadavatele jednoznačně vyplývá povinnost, jsou-li námitky podány, v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Tato povinnost zadavatele je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným. Zadavatel v šetřeném případě výše uvedenou povinnost nesplnil, neboť v odůvodnění rozhodnutí o námitkách stěžovatele dostatečně podrobně nevypořádal části námitek stěžovatele a podrobně se k částem námitek stěžovatele nevyjádřil.

39. Pochybení, kterého se zadavatel dopustil, v podobě nedostatečného odůvodnění odmítnutí předmětných námitek stěžovatele, je přitom nutné hodnotit vzhledem k účelu, jehož má být institutem námitek dosaženo, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení. Tohoto účelu však nebylo v šetřeném případě dosaženo, neboť obviněný jednotlivé námitky stěžovatele v rámci své argumentace v citovaném rozhodnutí o námitkách v podstatě nereflektoval, když neuvedl konkrétní důvody, které ho vedly k jejich odmítnutí. Právo stěžovatele na to, že veškeré jeho námitky budou ze strany obviněného náležitě a včas vypořádány, tak nebylo v daném případě naplněno. Úkon zadavatele, jenž měl spočívat v řádném vypořádání veškerých námitek, resp. v poskytnutí věcného stanoviska ze strany zadavatele stěžovateli, nelze přitom již vzhledem k marnému uplynutí lhůty pro odeslání rozhodnutí o námitkách stěžovateli, v jehož odůvodnění by se obviněný podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, nikterak zhojit. Úřad rovněž uvádí, že postup zadavatele při vyřízení námitek mohl mít bezprostřední dopad na podaný návrh stěžovatele, a to ať už na jeho podání samotné či na možnost konkrétněji rozvinout argumentaci stran stanovených zadávacích podmínek. K výše uvedenému Úřad dodává, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně spojeno s možností uložit pokutu dle § 268 odst. 2 písm. b) zákona.

40. Úřad má též povinnost přihlédnout k okolnostem, za nichž byl přestupek spáchán. Jako polehčující okolnost při určování výše pokuty Úřad zohlednil skutečnost, že pochybení zadavatele se týkalo jen části námitek stěžovatele podaných dne 16. 1. 2018, a rovněž skutečnost, že zadavatel měl v rozhodnutí o námitkách ze dne 31. 1. 2018 v převážné většině alespoň snahu vyjádřit se, byť obecně, ke vzneseným námitkám stěžovatele, tedy alespoň naznačil, jakým směrem se ubíraly jeho úvahy (i když předmětné odůvodnění nebylo dostatečné).

41. Jako polehčující okolnost Úřad rovněž zohlednil skutečnost, že se zadavatel v rámci dalšího průběhu zadávacího řízení bude muset s námitkami stěžovatele ze dne 16. 1. 2018 s ohledem na povinnost dle § 263 odst. 5 zákona vypořádat, jelikož rozhodnutí zadavatele ze dne 31. 1. 2018, kterým zadavatel předmětné námitky stěžovatele odmítl, Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0054/2018/VZ-08838/2018/542/VHu ze dne 22. 3. 2018, které nabylo právní moci dne 25. 4. 2018, zrušil, přičemž byl v konečném důsledku dopad nedostatečného odůvodnění rozhodnutí o námitkách ve vztahu k zákonem chráněnému zájmu limitován.

42. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl též k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z údajů uvedených v dokumentu „Schválený rozpočet 2017 – tabulky ke stažení“ (veřejně dostupný na adrese http://trinecko.cz/rozpocet-a-nbsp-rozpoctovy-vyhled/d-39212/p1=33251) vyplývá, že objem finančních prostředků, s nimiž zadavatel hospodaří, se pohybuje v řádech stovek milionů korun. Úřad při stanovování výše pokuty naznal, že vzhledem k objemu finančních prostředků, kterými zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, nelze považovat uloženou pokutu za likvidační, popř. v tomto smyslu za nespravedlivou.

43. Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval právě preventivní charakter uložení sankce. Úřad po zohlednění všech výše uvedených okolností ukládá obviněnému pokutu ve výši 15 000 Kč, která je na spodní hranici zákonné sazby, přesto dle Úřadu naplňuje vzhledem k okolnostem případu obě shora zmíněné funkce právní odpovědnosti.

44. Úřad posoudil postup zadavatele a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

45. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Správní orgán vyrozumí podatele o podání nepřípustného nebo opožděného odporu. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Markéta Dlouhá

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Mgr. Bc. Milan Konečný, K Holotovci 1191, 735 11 Orlová - Město

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy