číslo jednací: R0091/2014/VZ-15630/2018/323/LVa

• Instance: II.
• Věc: Nemocnice Znojmo – rekonstrukce a dostavba, II. etapa – 1. část
• Účastníci:
  1. Nemocnice Znojmo, příspěvková organizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 29. 5. 2018

Č. j.: ÚOHS-R0091/2014/VZ-15630/2018/323/LVa

Brno: 29. května 2018

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 27. 3. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a doplněném podáním ze dne 1. 8. 2014, doručeném rovněž téhož dne, podaném zadavatelem –

• Nemocnice Znojmo, příspěvková organizace, IČO 00092584, se sídlem MUDr. Jana Janského 11, 669 02 Znojmo, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 24. 9. 2014 advokátní kanceláří Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č. j. ÚOHS-S682/2013/VZ-5453/2014/524/ZKu ze dne 12. 3. 2014, ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Nemocnice Znojmo – rekonstrukce a dostavba, II. etapa – 1. část“ zadávané v otevřeném zadávacím řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 18. 8. 2008 pod evidenčním číslem 60014811,

jsem podle § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řádu, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 4 a s § 152 odst. 5 téhož zákona, na základě závazného právního názoru vyjádřeného Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 31 Af 45/2016-123 ze dne 24. 1. 2018, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č. j. ÚOHS-S682/2013/VZ-5453/2014/524/ZKu ze dne 12. 3. 2014

r u š í m

a správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Nemocnice Znojmo – rekonstrukce a dostavba, II. etapa – 1. část“ zadávané v otevřeném zadávacím řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 18. 8. 2008 pod evidenčním číslem 60014811

zastavuji,

neboť podle ustanovení § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 téhož zákona.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, po prošetření obdrženého podnětu k přezkoumání postupu zadavatele – Nemocnice Znojmo, příspěvková organizace, IČO 00092584, se sídlem MUDr. Jana Janského 11, 669 02 Znojmo, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 24. 9. 2014 advokátní kanceláří Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno (dále jen „zadavatel“) získal pochybnosti, zda zadavatel nejednal v rozporu s ustanovením § 44 odst. 1 zákona a se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 zákona při vymezení předmětu veřejné zakázky „Nemocnice Znojmo – rekonstrukce a dostavba, II. etapa – 1. část“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 18. 8. 2008 pod evidenčním číslem 60014811 (dále jen „veřejná zakázka“), a zda zadavatel stanovil způsob hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria č. 1 „Nabídková cena vč. DPH“ v souladu s ustanovením § 44 odst. 3 písm. f) zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, a proto dne 11. 12. 2013 zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem při zadávání veřejné zakázky. Za účastníka správního řízení Úřad označil zadavatele.

II.             Napadené rozhodnutí

2. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 12. 3. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S682/2013/VZ-5453/2014/524/ZKu (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým konstatoval ve výroku I. spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem tím, že tento jednal v rozporu s ustanovením § 44 odst. 1 zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona, když požadoval různé druhy plnění, které spolu vzájemně nesouvisejí, čímž vymezil předmět veřejné zakázky příliš široce a diskriminoval tak dodavatele, kteří by byli schopni dodat jen některá z požadovaných plnění, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Ve výroku II. Úřad rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v zadávací dokumentaci nestanovil transparentně způsob hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria „Nabídková cena vč. DPH“, a jednal tak v rozporu s ustanovením § 44 odst. 3 písm. f) zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem III. byla uložena zadavateli pokuta za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II napadeného rozhodnutí ve výši 200.000 Kč.

3. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad k výroku I. konstatoval, že zadavatel příliš široce vymezil předmět veřejné zakázky a požadoval plnění, která spolu vzájemně nesouvisí, v důsledku čehož se zadávacího řízení mohli účastnit jen někteří dodavatelé, přičemž byli diskriminováni ti dodavatelé, kteří s ohledem na široký předmět plnění nebyli schopni podat nabídku, přestože na některá plnění by ji podat mohli. Vzhledem k tomu, že zadavatel vyloučil možnost rozdělení veřejné zakázky na části ve smyslu § 98 zákona a z toho důvodu pak dodavatel, který nebyl schopen zajistit realizaci stavebních prací spolu s dodávkami zcela odlišného charakteru (např. lékařských technologií či technologií stravovacího provozu) se zadávacího řízení nemohl účastnit jako jednotlivec prakticky vůbec, neboť lze jen těžko nalézt na trhu dodavatele, jenž by byl schopen zajistit dodávky takto diametrálně odlišných plnění, o čemž svědčí i fakt, že v zadávacím řízení podal nabídku pouze jeden uchazeč. Účastnit se tak dodavatelé mohli de facto pouze ve spolupráci se subdodavateli, čímž rovněž není zajištěna efektivní hospodářská soutěž.

4. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že z popisu způsobu hodnotícího kritéria nabídkové ceny vč. DPH není zřejmé, jakým způsobem bude uvedené dílčí hodnotící kritérium vyhodnoceno. Dodal, že ze zadávací dokumentace k veřejné zakázce jednoznačně nevyplývá, zda bude v rámci dílčího hodnotícího kritéria nabídkové ceny vč. DPH hodnocena celková výše nabídkové ceny, tedy nabídková cena za celý předmět plnění veřejné zakázky podle výkazu výměr pro část A i část B včetně uvedených cen v jednotlivých subkritériích nebo zda budou hodnoceny celkové výše cen jednotlivých stanovených subkritérií tohoto dílčího hodnotícího kritéria. Nevyplývá z ní ani to, zda měl zadavatel v úmyslu hodnotit kombinace variant jednotlivých subkritérií nabídkové ceny vč. DPH.

5. Dle Úřadu zadávací dokumentace musí být jednoznačná, stejně jako jednotlivá dílčí kritéria a jejich hodnocení. Nemůže proto obstát zadávací dokumentace v níž uvedené požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota.

6. Co se týče uložené pokuty, Úřad postupoval v souladu se zásadou absorpce uplatňovanou při postihu souběhu správních deliktů (poena maior absorbet minorem). Proto se nejdříve zabýval otázkou, jaký delikt je v šetřeném případě závažnější, resp. za který z nich je možno uložit přísnější sankci. Vzhledem k tomu, že oba správní delikty jsou z pohledu zákona stejně trestné, neboť u obou je stanovena stejná výše pokuty, tj. pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10.000.000 Kč nebyla-li cena zakázky nabídnuta, Úřad přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí a ke správnímu deliktu jmenovanému ve výroku II. napadeného rozhodnutí přihlédl jako k přitěžující okolnosti. Při posuzování výše pokuty vzal Úřad v úvahu jak skutečnost, že zadavatel jednal v rozporu se zásadou diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 zákona a současně v rozporu s § 44 odst. 3 písm. f) zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, přičemž oba postupy mohly mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, tak polehčující okolnost spočívající ve snaze zadavatele vyhnout se případným sporům ve věcech odpovědnosti za vady a škody, pokud by předmět veřejné zakázky plnilo více dodavatelů. Dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele zjištěné z účetní závěrky zadavatele za rok 2012 a k obecné znalosti o nedostatku finančních prostředků ve zdravotnictví. Na základě toho Úřad uložil zadavateli za spáchání správních deliktů pokutu ve výši 200.000 Kč.

III.           Rozklad zadavatele

7. Dne 27. 3. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 12. 3. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

8. Zadavatel nesouhlasí s konstatováním Úřadu, že požadoval různá plnění, která spolu vzájemně nesouvisí, naopak se domnívá, že vzájemné souvislosti a podmíněnost jednotlivých plnění je zcela zahrnuta a zdůvodněna v projektové dokumentaci, podle níž bylo dílo zhotoveno. Dle názoru zadavatele je kritériem pro hodnocení toho, zda spolu určitá plnění souvisejí či nikoli, pokud jde o zhotovení stavby, její účel, což nebylo v napadeném rozhodnutí vůbec zmíněno. Důvodem pro uzavření smlouvy na zhotovení stavby včetně technologií s jedním subjektem je snaha získat takové právní postavení ve vztahu objednatel – zhotovitel, které umožní, aby byl objekt s co nejmenšími náklady uveden do provozu včas a aby odpovědnost za vady díla nesl jediný zhotovitel, stejně jako aby započal běh záruční doby v jeden okamžik pro celé dílo. Zadavateli se naopak jeví nevhodné rozdělovat související plnění různým dodavatelům, které znamená řadu negativních dopadů na zadavatele, jež spočívají v řešení sporů o odpovědnost, možné smluvní pokuty, průběžné doby ke zhotovení dílčích částí díla apod. Zadavatel proto namítá, že požadované plnění i přes svou různorodou povahu, bylo plněním vzájemně souvisejícím a nezbytné pro naplnění účelu výstavby objektu. V ostatním zadavatel odkazuje na své vyjádření ze dne 19. 12. 2013.

9. V rozkladu zadavatel napadá závěr Úřadu týkající se netransparentně stanoveného způsobu hodnocení nabídek v dílčím hodnotícím kritériu nabídková cena vč. DPH. Zadavatel poukazuje na dokument s názvem „Krycí list nabídkové ceny“, který Úřad při posuzování popisu způsobu hodnocení nabídek pominul, přestože byl součástí zadávací dokumentace. Krycí list nabídkové ceny logicky tabulkově stanovuje, co má nabídková cena pro jednotlivá dílčí subkritéria obsahovat, čímž dokresluje způsob hodnocení nabídek, který je popsán v zadávací dokumentaci. Zadavatel, s ohledem na uvedené, namítá, že Úřad dospěl k nesprávnému závěru, když konstatoval možnost dvojího výkladu způsobu hodnocení dílčího hodnotícího kritéria nabídkové ceny vč. DPH, neboť při posuzování věci nevzal v úvahu všechny součásti zadávací dokumentace, které se k předmětné otázce vztahovaly.

10. Na základě argumentace a zdůvodnění svého postupu zadavatel namítá, že uložení pokuty Úřadem se jeví jako nezákonné.

Závěr rozkladu

11. Zadavatel s ohledem na výše uvedené navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a správní řízení v této věci zastavil.

IV.          Původní rozhodnutí o rozkladu a soudní přezkum

12. Dne 21. 1. 2015 předseda Úřadu vydal rozhodnutí Č. j.: ÚOHS-R91/2014/VZ-1883/2015/321/KKř, kterým výroky I. a II. napadeného rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl a výrok III. napadeného rozhodnutí změnil tak, že snížil uloženou pokutu na 50 000 Kč (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“).

13. Následně zadavatel podal žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterou se domáhal zrušení napadeného rozhodnutí a rozhodnutí předsedy Úřadu.

14. Dne 24. 1. 2018 vydal krajský soud rozsudek č. j. 31 Af 45/2016-123 (dále jen „rozsudek krajského soudu“), jímž zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

15. Krajský soud se v rozsudku v prvé řadě zabýval otázkou, zda došlo v důsledku novelizace právní úpravy novelou zákona o veřejných zakázkách č. 40/2015 k zániku deliktní odpovědnosti zadavatele, přičemž dospěl k závěru, že ano. Zmíněnou novelou došlo ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, kterým je stanovena prekluzivní lhůta. Nově zákon o veřejných zakázkách zkrátil lhůtu pro zánik odpovědnosti právnické osoby za správní delikt, jestliže o něm nebylo zahájeno řízení do 3 let (z původních 5 let) ode dne, kdy se o něm správní orgán dozvěděl, nejpozději však do 5 let (z původních 10 let) ode dne, kdy byl spáchán.

16. Dále se krajský soud věcně zabýval otázkou, zda na daný případ dopadá § 44 odst. 1 zákona a jestli žalobce mohl svým postupem toto ustanovení porušit. Ačkoli krajský soud souhlasil s Úřadem v tom, že zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky příliš široce, zadavatel se dle krajského soudu nemohl svým jednáním dopustit porušení ustanovení § 44 odst. 1 zákona, neboť to pouze ukotvuje požadavky na zpracování zadávací dokumentace v nejobecnější rovině. Uvedením tohoto ustanovení ve výroku rozhodnutí, zatížil žalovaný rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti, neboť existuje rozpor mezi výrokem a jeho odůvodněním (výrok co do vymezení porušení ustanovení § 44 odst. 1 zákona nekoresponduje s odůvodněním).

17. Dále krajský soud v rozhodnutí uvedl, že ve spise nejsou obsaženy podklady, z nichž žalovaný v odůvodnění rozhodnutí dovodil své závěry, konkrétně chybí krycí list nabídkové ceny, což činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným. Skutkový stav, který vzal Úřad za základ svého rozhodnutí, nemá oporu ve správním spisu a řízení je stiženo vadou, pro kterou je třeba napadené rozhodnutí zrušit.

Další řízení o rozkladu

18. Po vrácení správního spisu krajským soudem Úřadu pokračuje předseda Úřadu v řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Předseda Úřadu je v dalším řízení zavázán právním názorem vysloveným v rozsudku krajského soudu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19. Vzhledem k závazným právním názorům vyjádřeným vrozsudku krajského soudu jsem v dalším řízení o rozkladu dospěl k následujícímu závěru.

20. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, jež mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a vázán právním názorem krajského soudu s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k závěru uvedenému ve výrokové části tohoto rozhodnutí, který v podrobnostech odůvodňuji níže.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení

21. Podle čl. 10 Ústavy, vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána, jsou součástí právního řádu; stanoví-li mezinárodní smlouva něco jiného než zákon, použije se mezinárodní smlouva.

22. Mezinárodní pakt o občanských a politických právech publikovaný ve Sbírce zákonů jako vyhláška ministra zahraničních věcí č. 120/1976 Sb. (dále jen „Mezinárodní pakt o občanských a politických právech“) je pak mezinárodní smlouvou, jíž je Česká republika vázána. Jeho čl. 15 odst. 1 přitom stanoví, že nikdo nesmí být potrestán za čin, který nebyl trestný podle zákona v době, kdy byl spáchán. Pachateli nelze uložit vyšší trest, než dovoluje uložit zákon účinný v době, kdy byl trestný čin spáchán. Nový zákon má zpětnou působnost pouze tehdy, jestliže je pro pachatele příznivější.

23. Na vnitrostátní úrovni úpravy ochrany základních lidských práv je nutno upozornit na čl. 40 odst. 6 ústavního zákona - usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Listina“), kde je stanoveno, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

24. V Listině uvedený pojem „trestnost“ činu se v doktríně českého trestního práva vykládá jako souhrn všech podmínek, které jsou trestněprávně relevantní pro výrok o vině a trestu. Mezi  takové podmínky patří například okolnosti vylučující protiprávnost či podmínky promlčení trestného činu (Jelínek, J. a kol.: Trestní právo hmotné. 2. Vydání. Praha: Leges, 2010, 912 s., s. 61). Byť se ve správním právu obvykle neužívá pojem trestnost, lze dovodit, že ustanovení výše uvedených lidskoprávních pramenů dopadají přímo i na úpravu odpovědnosti za správní delikty.

25. „Evropská úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod v čl. 6 odst. 1 větě první uvádí, že každý má právo na to, aby jeho záležitost byla spravedlivě, veřejně a v přiměřené lhůtě projednána nezávislým a nestranným soudem, zřízeným zákonem, který rozhodne o jeho občanských právech a závazcích nebo o oprávněnosti jakéhokoli trestního obvinění proti němu. Zároveň z judikatury Evropského soudu pro lidská práva vyplývá, že pod pojem „trestní obvinění“ nelze zařadit pouze taková jednání, která jsou trestným činem ve smyslu vnitrostátní právní úpravy. Trestním obviněním, které projednává a rozhodne o něm soud v plné jurisdikci, jsou i jednání, která jsou podle vnitrostátní úpravy přestupkem. Plnou jurisdikci je podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva třeba chápat tak, že čl. 6 odst. 1 nerozlišuje skutkové okolnosti a právní otázky; stejně jako právní otázky mají i skutkové okolnosti význam pro výsledek řízení. Právo na soud a na jurisdikční řešení sporu platí jak pro právní, tak i pro skutkové otázky (Rozsudek ve věci Le Compte et al. z roku 1961)“. Výše uvedené nalezneme v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2005, č. j. 3 As 57/2004-42, a podstatný je pro nyní šetřenou věc závěr, že pokud se hovoří o trestním obvinění, lze pod tento pojem podřadit i přestupky. Pokud lze pod pojem trestního obvinění podřadit přestupky, tím spíše pod tento pojem bude možno podřadit i tzv. jiné správní delikty, potažmo správní delikty podle § 120 a násl. zákona.

26. Ve stejném duchu se vyslovil i Nejvyšší správní soud např. ve svém rozsudku ze dne 13. 6. 2008 č. j. 2 As 9/2008-88, kde konstatoval, že „jakkoliv totiž Listina výslovně hovoří pouze o trestných činech, stejně jako český překlad Mezinárodního paktu, podle ustálené judikatury českých soudů a mezinárodních soudních orgánů, stejně jako podle převažujících doktrinálních názorů, lze aplikovat zásady trestního práva i pro účely správního práva trestního. V současné doktríně sice existují i názory odmítající použití analogie v případě norem správního práva trestního v otázce posuzování viny a trestu, nicméně většina autorů se na přípustnosti takového použití analogie (za předpokladu, že jde o analogii ve prospěch pachatele) shodne. Toto stanovisko potvrzuje i judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu (viz např. nálezy Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 611/01 a II. ÚS 192/05 nebo rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 A 126/2002, 2 A 1018/2002-OL-29 a 2 As 69/2003)“.

27. Z časového hlediska je nutné v rámci správního trestání považovat za stěžejní pravidlo, že trestnost správního deliktu se posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl spáchán; podle pozdějšího zákona se posuzuje pouze tehdy, jestliže je to pro pachatele příznivější, jak vyplývá z výše uvedených lidskoprávních pramenů práva.

28. Důvodem uplatňování pravidla použití pozdější právní úpravy v případě, že je pro pachatele (v tomto správním řízení pro zadavatele) správního deliktu příznivější, je závazek České republiky vyplývající z Mezinárodního paktu o občanských a politických právech, a tomu odpovídající základní právo pachatele dle Listiny, řídit se v případě, že pozdější právní úprava hodnotí správní delikt příznivěji než úprava dřívější, právě touto pozdější právní úpravou a nikoli trvat na předchozím přísnějším posouzení. Úřad je tedy nejprve povinen čin zadavatele subsumovat pod relevantní ustanovení zákona a zjistit, zda nedošlo k jejich změně či zrušení. Pokud došlo ke změně právní úpravy, je třeba porovnat, která úprava je pro zadavatele příznivější. Příznivější pro zadavatele bude vždy ta právní úprava, která  stanoví kratší dobu pro zánik odpovědnosti za správní delikt, přičemž je třeba vzít v úvahu délku lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt.

29. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném v době spáchání předmětného správního deliktu (dále jen „dřívější právní úprava“), odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

30. Dne 6. 3. 2015 vešla v účinnost novela zákona č. 40/2015 Sb., která mimo jiné změnila délky lhůt u odpovědnosti za správní delikt v § 121 odst. 3 zákona.

31. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném ke dni vydání tohoto rozhodnutí (dále jen „pozdější právní úprava“), odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

32. Zákon v případě dřívější i pozdější úpravy rozlišuje tzv. subjektivní a objektivní lhůtu pro zánik odpovědnosti právnické osoby za správní delikt. Dle ustálené rozhodovací praxe národních soudů jsou prekluzivní lhůty pro uložení správní sankce považovány za lhůty hmotněprávní (viz např. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 9. 2012, č. j. 7 Afs 14/2011 - 115). Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 9. 2013, č. j. 7 As 95/2011-108 „[n]estanoví-li zákon něco jiného o běhu a počítání hmotněprávní prekluzívní lhůty pro uložení sankce za jiný správní delikt, nelze aplikovat předpis upravující běh lhůt procesních [zde ust. § 40 odst. 1 písm. a) a c) správního řádu]. Z judikatury Ústavního soudu lze sice dovodit možnou aplikovatelnost § 40 odst. 1 správního řádu i na běh lhůt hmotněprávních (srovnej např. nález Ústavního soudu ze dne 25. 9. 1998, sp. zn. IV. ÚS 365/97), nicméně v daném případě je podle Nejvyššího správního soudu třeba se v souladu se zásadou in dubio mitius přiklonit k výkladu, který lhůtu neprodlužuje, tj. k výkladu příznivějšímu pro sankcionovaný subjekt. Běh předmětné lhůty je tedy třeba počítat podle přirozeného běhu času (a momento ad momentum), proto se neposouvá okamžik jejího počátku ani se tato lhůta neprodlužuje, připadá-li její poslední den na sobotu, neděli či státní svátek (srovnej rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 8. 1998, č. j. 6 A 69/96 - 34, publikován pod č. 939/2002 SJS).“

33. Z uvedeného vyplývá, že u lhůt spojených s ukládáním sankcí za správní delikty, resp. obecně tam, kde nejde o uplatnění práva jeho subjektem, ale o výkon pravomoci správního orgánu (výkon veřejné moci) se uplatní zásada a momento ad momentum, tedy počítání lhůty podle přirozeného běhu času se neprodlužuje, připadá-li její poslední den na sobotu, neděli nebo svátek.

34. Subjektivní lhůta podle obou právních úprav počíná běžet dnem, kdy se Úřad dozvěděl o možném spáchání správního deliktu. Naproti tomu objektivní lhůta podle obou právních úprav počíná běžet dnem, kdy došlo ke spáchání správního deliktu. Z logiky věci vyplývá, že délka subjektivní lhůty je nutně limitována délkou lhůty objektivní a za žádných okolností nemůže být delší. Dřívější uplynutí byť jen jediné z těchto lhůt zákon spojuje se zánikem odpovědnosti za správní delikt.

35. Jelikož podle pozdější (současné) právní úpravy je subjektivní lhůta pro zánik deliktní odpovědnosti zkrácena z 5 let na 3 roky a objektivní lhůta z 10 let na 5 let, konstatuji, že  za  úpravu pro zadavatele příznivější je nutno považovat úpravu pozdější. Při její aplikaci totiž nemůže být Úřadem ani rozhodnuto o spáchání správního deliktu, ani uložena pokuta (viz dále). Je tedy nepochybně pro eventuálního pachatele příznivější, neboť tak nemůže dojít újmy ve své majetkové sféře.

36. Úřad v rámci napadeného rozhodnutí konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že jednal v rozporu s ustanovením § 44 odst. 1 zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, když požadoval různé druhy plnění, které spolu vzájemně nesouvisejí, čímž vymezil předmět veřejné zakázky příliš široce a diskriminoval tak dodavatele, kteří by byli schopni dodat jen některá z požadovaných plnění, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

37. Z pohledu přezkumné činnosti Úřadu je okamžikem spáchání správního deliktu okamžik dokonání správního deliktu uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, přičemž tento den je určující pro počátek běhu objektivní lhůty, po jejímž uplynutí zanikne odpovědnost za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil v této lhůtě řízení. Je tedy třeba posoudit, zda podle pozdější právní úpravy neuběhla subjektivní či objektivní lhůta, po jejímž uplynutí zaniká odpovědnost zadavatele za správní delikt. Pro toto zjištění je stěžejní stanovení začátku a konce běhu těchto lhůt.

38. Dle obecného pravidla počítání času určeného podle týdnů, měsíců nebo let končí lhůta uplynutím toho dne, který se svým označením shoduje se dnem, kdy došlo ke skutečnosti určující její počátek.

39. V případě smlouvy na veřejnou zakázku je za den určující počátek běhu objektivní lhůty považován den 13. 10. 2008, tedy den uzavření smlouvy, přičemž tento den lze označit za nejpozději možný den spáchání předmětného správního deliktu.

40. Úřad správní řízení zahájil dne 10. 12. 2013 a napadené rozhodnutí vydal dne 12. 3. 2014 (přičemž předseda Úřadu ho dne 20. 1. 2015 potvrdil). V době správního řízení platila dřívější právní úprava, dle které odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, pokud Úřad o něm nezahájí řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad tedy napadeným rozhodnutím rozhodl správně (a předseda Úřadu napadené rozhodnutí správně potvrdil), neboť v době rozhodování Úřadu (a jeho předsedy) deliktní odpovědnost zadavatele nezanikla. V době správního řízení předmětná novela ještě účinná nebyla.

41. Podle pozdější právní úpravy, která vešla v účinnost formou novely zákona č. 40/2015 Sb. dne 6. 3. 2015 (během soudního řízení), nicméně již odpovědnost zadavatele za správní delikt zanikla, neboť novela zkrátila objektivní lhůtu na 5 let, ale Úřad nezahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele do 5 let ode dne, kdy byl delikt spáchán. Podle pozdější právní úpravy objektivní lhůta, v souladu se zásadou a momento ad momentum, skončila uplynutím dne 13. 10. 2013. S ohledem na výše uvedené prokazatelně uplynula objektivní pětiletá lhůta, neboť za jejího běhu nebylo zahájeno správní řízení. Podle pozdější právní úpravy mohl Úřad zahájit správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nejpozději do uplynutí dne 13. 10. 2013, přičemž po uplynutí této lhůty již zanikla odpovědnost zadavatele za předmětný správní delikt. V duchu zásad nullum crimen sine lege a nulla poena sine lege tak nelze konstatovat vinu a uložit trest za správní delikt, který již uplynutím lhůty pozbyl podle zákona trestnosti, neboť takové rozhodnutí by bylo nezákonné a v rozporu se základními zásadami legality a právního státu. Nezbývá tedy než konstatovat, že jelikož uplynula lhůta uvedená v § 121 odst. 3 zákona, zanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt v důsledku právní úpravy pro zadavatele příznivější a napadené rozhodnutí je třeba zrušit a správní řízení bez dalšího zastavit podle § 90 odst. 4 správního řádu.

42. Důsledkem aplikace pozdější právní úpravy je zánik odpovědnosti za správní delikt, tj. skutečnost, že Úřad již nemůže vést správní řízení a rozhodnout o tom, zda se zadavatel dopustil správního deliktu, a je tak vyloučeno i uložení případné pokuty, resp. vzhledem k tomu, že později nabyla účinnosti příznivější právní úprava, už nemůže být jednání zadavatele považováno za správní delikt. Jak uvedl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 20. 4. 2017, č. j. 4 As 6/2017-50 k nové úpravě zániku odpovědnosti za správní delikt, pro posouzení trestnosti určitého správního deliktu je rozhodující právní úprava účinná v okamžiku rozhodování krajského soudu. Podle Nejvyššího správního soudu zkrácení prekluzivní lhůty pro projednání určitého deliktu z 10 let na 5 let poukazuje na záměr zákonodárce určité jednání dekriminalizovat, respektive po uplynutí určité lhůty netrvat na jeho potrestání. Taková právní úprava je pro osobu, která se měla vytýkaného jednání dopustit, dle názoru Nejvyššího správního soudu, příznivější. K příznivější právní úpravě má krajský soud povinnost přihlédnout v souladu se závěry uvedenými v usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013 – 46.

43. Z povahy věci nemůže být předmětem tohoto rozhodnutí přezkum toho, zda se zadavatel dopustil či nedopustil předmětného správního deliktu, jelikož odpovědnost za správní delikt zanikla.

44. Dle § 90 odst. 4 správního řádu jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

45. Co se týče věcného posouzení, neztotožňuji se se závěrem krajského soudu, že se zadavatel svým jednáním nemohl dopustit porušení ustanovení § 44 odst. 1 zákona (neboť to dle krajského soudu pouze ukotvuje požadavky na zpracování zadávací dokumentace v nejobecnější rovině), a to v prvé řadě proto, že ve výroku napadeného rozhodnutí bylo uvedeno rovněž porušení ustanovení § 6 zákona. Pokud tedy v rozsudku krajského soudu bylo odkazováno na jeho dřívější rozsudek ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Af 7/2010-135, pak krajský soud nyní nezohlednil, že v odkazovaném rozsudku Úřadu vytýkal právě neuvedení § 6 ve výroku. Upozorňuji, že situace v odkazovaném případě byla odlišná. Porušení § 6 tedy v nyní napadeném rozhodnutí uvedeno bylo, což by dle měřítek odkazovaného rozhodnutí mělo být považováno za dostatečné. Krajský soud se ztotožnil s právním posouzením věci (tedy že k porušení zákona ze strany zadavatele došlo), a pouze konstatoval nesoulad výroku a odůvodnění. Nadále se tedy domnívám, že pokud zadavatel nesprávně vymezil předmět veřejné zakázky, a to tak, že jej specifikoval příliš široce, jelikož požadoval vzájemně nesouvisející plnění, čímž diskriminoval dodavatele, jež by byli schopni dodat jen některá z požadovaných plnění, pochybil, a došlo k naplnění objektivní odpovědnosti ve smyslu druhé věty § 44 odst. 1 ve spojení s § 6 zákona. Rovněž jsem toho názoru, že napadené rozhodnutí nebylo zatíženo nepřezkoumatelností z důvodu absence krycího listu nabídkové ceny ve správním spise. Ačkoli totiž krycí list nabídkové ceny stanovuje, co má nabídková cena obsahovat, není možné z něj jednoznačně určit způsob hodnocení nabídkových cen. Ani z krycího listu nabídkové ceny tedy nevyplývá jednoznačný výklad způsobu hodnocení dílčího hodnotícího kritéria nabídkové ceny vč. DPH a jeho absence ve správním spise tedy nezpůsobuje nepřezkoumatelnost rozhodnutí, neboť na tomto dokumentu dle mého rozhodnutí Úřadu nestálo a stát nemohlo. Nicméně existence pozdější příznivější právní úpravy v šetřené věci dána je, a tak nezbývá než ji na věc aplikovat a napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

VI.          Závěr

46. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

47. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helferova 2040/13, 613 00 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona, není-li dále uvedeno jinak.