číslo jednací: R0066/2018/VZ-20181/2018/323/LVa

• Instance: II.
• Věc: Komplexní údržba zeleně ve městě Český Těšín – JŘBU – nové vyhlášení
• Účastníci:
  1. město Český Těšín
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozkladem napadené rozhodnutí změněno
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 20. 7. 2018
• Související rozhodnutí: S0066/2018/VZ-10181/2018/544/MBo; R0066/2018/VZ-20181/2018/323/LVa

Č. j.: ÚOHS-R0066/2018/VZ-20181/2018/323/LVa

Brno 12. července 2018

V řízení o rozkladu ze dne 24. 4. 2017, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 1. 2018 Mgr. Bc. Milanem Konečným, IČO 88144534, se sídlem K Holotovci 1191, 735 11 Orlová – Město,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0066/2018/VZ-10181/2018/544/MBo ze dne 6. 4. 2018 vydaném ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, obviněným v souvislosti s veřejnou zakázkou „Komplexní údržba zeleně ve městě Český Těšín – JŘBU – nové vyhlášení“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022294 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 16. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 155-322252,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

I.

Výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j ÚOHS-S0066/2018/VZ-10181/2018/544/MBo ze dne 6. 4. 2018 podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona

m ě n í m

tak, že se vypouští slova „neboť jmenovaný obviněný zahájil příslušné zadávací řízení formou užšího řízení pouhých 69 dnů před ukončením platnosti původní smlouvy o dílo na realizaci předmětného plnění“.

II.

Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j ÚOHS-S0066/2018/VZ-10181/2018/544/MBo ze dne 6. 4. 2018 podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona

m ě n í m

takto:

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Výrok III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j ÚOHS-S0066/2018/VZ-10181/2018/544/MBo ze dne 6. 4. 2018 podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona

p o t v r z u j i

a

podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“, případně „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním pravidel stanovených ZZVZ a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 ZZVZ, a pro zvláštní postupy podle části šesté ZZVZ, jakož i k projednání správních deliktů podle ZZVZ, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele - město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 1. 2018 Mgr. Bc. Milanem Konečným, IČO 88144534, se sídlem K Holotovci 1191, 735 11 Orlová – Město, (dále jen „zadavatel“, případně „obviněný“) v souvislosti s veřejnou zakázkou „Komplexní údržba zeleně ve městě Český Těšín – JŘBU – nové vyhlášení“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022294 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 16. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 155-322252 (dále jen „veřejná zakázka“).

II.             Napadené rozhodnutí

2. Dne 6. 4. 2018 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0066/2018/VZ-10181/2018/544/MBo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým:

a. ve výroku I. rozhodl, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) postupoval v rozporu s § 63 odst. 5 zákona, když veřejnou zakázku zadal v JŘBU, aniž by k jeho použití byla splněna podmínka stanovená v posledně citovaném ustanovení, a to že postup v JŘBU byl nezbytný v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nezpůsobil, když obviněný vznik krajně naléhavé okolnosti způsobil sám tím, že nezahájil příslušné zadávací řízení na požadované plnění, které bylo předmětem veřejné zakázky, s dostatečnou časovou rezervou, neboť obviněný zahájil příslušné zadávací řízení formou užšího řízení pouhých 69 dnů před ukončením platnosti původní smlouvy o dílo na realizaci předmětného plnění, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný uzavřel dne 11. 8. 2017 s vybraným dodavatelem – Zámecký dvůr, s.r.o., IČO 27834395, se sídlem U Statku 301/1, 736 01 Havířov – (dále jen „vybraný dodavatel“) smlouvu na jmenovanou veřejnou zakázku,

b. ve výroku II. rozhodl, že za spáchání přestupku se obviněnému podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona ukládá pokuta ve výši 100 000 Kč,

c. ve výroku III. rozhodl, že podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“), v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, obviněnému ukládá uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

3. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné uvedl, že JŘBU je výjimečným postupem, který je vázán na splnění zákonem taxativně vymezených podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Úřad poukázal na to, že pro použití JŘBU z důvodu krajně naléhavé okolnosti (dle ustanovení § 63 odst. 5 zákona) je nutné, aby se jednalo o krajně naléhavou okolnost, kterou zadavatel nezpůsobil a ani ji nemohl předvídat (přičemž z časových důvodů není možné veřejnou zakázku zadat v jiném druhu zadávacího řízení). K naplnění podmínky existence krajně naléhavé okolnosti Úřad konstatoval, že se musí objektivně jednat o události výjimečné povahy, které ve svém důsledku vyvolají mimořádné řešení vzniklé situace odchylující se od obecných či standardních postupů souvisejících se zadáním veřejné zakázky. Smyslem ustanovení § 63 odst. 5 zákona je totiž umožnit, aby si zadavatel byl schopen v co nejkratší době zajistit plnění, které nezbytně nutně potřebuje k řešení určitého závažného problému. Obecně půjde o situace, které v sobě zahrnují prvek naléhavosti, tzn. situace, jež jsou svou povahou akutní, havarijní či přímo krizové (tedy zejména případy, kdy může dojít k ohrožení lidského zdraví či života, dochází k možnosti vzniku ekologických katastrof, havárií či hrozí závažné škody), přičemž prvek naléhavosti objektivně dosahuje značné (krajní) intenzity. Dále Úřad uvedl, že podmínka, že zadavatel tuto krajně naléhavou okolnost svým jednáním nezpůsobil, předpokládá, že jednání či opomenutí zadavatele není v příčinné souvislosti s existencí krajně naléhavé okolnosti. Za nepředvídatelné okolnosti tak nelze považovat situace, které vznikly v důsledku jednání zadavatele, nebo pro jejichž vznik zadavatel připravil podmínky. Úřad tak dovodil, že tedy nemůže tohoto druhu zadávacího řízení užít například tehdy, pokud nedojde k zadání veřejné zakázky a zadavatel pouze svým opomenutím zapříčinil, že toto plnění vzhledem k časové limitaci nemůže být zadáno prostřednictvím jiného zadávacího řízení. Vzhledem k okolnostem případu Úřad usoudil, že poslední zmiňovaná podmínka v šetřeném případě nebyla naplněna, neboť zadavatel si vznik krajně naléhavé okolnosti způsobil sám tím, že předcházející zadávací řízení zahájil s nedostatečnou časovou rezervou.

III.           Rozklad zadavatele

4. Dne 24. 4. 2018 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 9. 4. 2018. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

5. Obviněný v rozkladu namítá, že zadávací řízení na veřejnou zakázku zahájil zcela v souladu se zákonem, tedy ve standartních, očekávaných, zákonných lhůtách. Až na základě komplikací vzniklých v průběhu užšího zadávacího řízení byl donucen přistoupit k zadání veřejné zakázky na nezbytně nutnou dobu v JŘBU, přičemž změna zadávacích podmínek (a prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast) byla v předchozím zadávacím řízení vynucena na základě dotazu jednoho z účastníků, kdy se obviněný rozhodl tomuto účastníku vyhovět a za účelem obdržení maximálního počtu žádostí o účast snížit požadavek na prokázání ekonomické kvalifikace. Veřejná zakázka byla na nezbytně nutnou dobu zadána v JŘBU z důvodu krajní naléhavosti spočívající v tom, že kdyby nebyla veřejná zakázka po přechodnou dobu zadána, mohlo by docházet k havarijním stavům při vichřicích, bouřkách, apod., což by mohlo ohrožovat život a zdraví lidí.

6. Dle obviněného veřejná zakázka musí být zadána v takovém časovém rozpětí, aby byla zajištěna aktuální vypovídající hodnota trhu, a není tedy účelné ani možné veřejnou zakázku soutěžit s výrazným časovým předstihem. Obviněný zahájil zadávací řízení údajně tak, aby nabídková cena účastníků řízení co nejvěrněji odpovídala aktuální situaci na trhu (tedy tržním cenám, s účastí relevantních subjektů s přesných odhadem jejich kapacitních a jiných možností).

7. Dále obviněný tvrdí, že zadávací řízení na veřejnou zakázku v užším řízení není do dnešního dne po téměř roce od zahájení řízení stále ukončeno, a potřeba zahájit zadávací řízení v JŘBU by tedy vznikla i za situace, kdy by zadavatel původní zadávací řízení zahájil s větším předstihem. Obviněný přitom nemá žádné vodítko aplikační praxe, kdy měl předchozí zadávací řízení zahájit, když ani Úřad nestanovil, jaká doba pro zahájení zadávacího řízení by byla přiměřená.

8. Obviněný mimo jiné podotýká, že smlouvu nemusel nutně uzavřít do 69 dnů od zahájení předchozího (užšího) zadávacího řízení, neboť tato lhůta mohla být prodloužena o dobu v řádu až několika týdnů, kdy předmětnou službu není nutné vykonávat, nebo by mohla být vykonávána v omezeném mimořádném režimu.

Závěr rozkladu

9. Zadavatel navrhuje napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, případně snížit udělenou pokutu.

Doplnění rozkladu

10. Dne 8. 5. 2018 Úřad obdržel doplnění rozkladu ze dne 6. 5. 2018. Obviněný v něm podrobněji doplňuje argumentaci týkající se výroku I. a II. napadeného rozhodnutí.

11. Obviněný zejména namítá nedostatečné odůvodnění stanovené výše pokuty. To, že Úřad přesně nespecifikoval, o kolik dříve měl obviněný předchozí zadávací řízení zahájit, dle obviněného způsobuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. V této souvislosti obviněný uvádí, že sankci měl Úřad odvodit od hypotetické škody, která se odvíjí od toho, o kolik dní dříve měl obviněný vyhlásit zadávací řízení, které předcházelo předmětnému JŘBU. K tomuto však Úřad nepřistoupil, přestože se zadavatel údajně pohybuje výrazně pod hranicí zakázky malého rozsahu.

12. Obviněný opět poukazuje na to, že mezi údajným pozdním zahájením předchozího zadávacího řízení a následnou potřebou zahájit JŘBU není žádná příčinná souvislost, neboť potřeba zahájit JŘBU by vyvstala, i kdyby zadávací řízení v užším řízení obviněný zahájil s několikanásobným předstihem.

13. Obviněný taktéž zmiňuje, že na dobu nezbytně nutnou mohl veřejnou zakázku v souladu se směrnicí města Český Těšín zadat formou přímé objednávky, ale za účelem dosažení co největší transparentnosti přistoupil k JŘBU, a to i přes přísnější legislativní požadavky a vyšší administrativní náročnost. Obviněný se tak ohrazuje proti tvrzení Úřadu, že zcela vyloučil soutěžní prostředí, když v JŘBU oslovil jednoho ze dvou účastníků, kteří se kvalifikovali do zadávacího řízení v předchozím (užším) řízení.

Závěr doplnění rozkladu

V doplnění rozkladu obviněný oproti rozkladu navrhuje navíc věc vrátit Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

14. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

15. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

16. Úřad tím, že výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. Vzhledem k nadbytečné formulaci v obsahu tohoto výroku jsem nicméně shledal nezbytným přistoupit v rámci správního řízení o rozkladu k jeho změně formou vypuštění formulace „neboť jmenovaný obviněný zahájil příslušné zadávací řízení formou užšího řízení pouhých 69 dnů před ukončením platnosti původní smlouvy o dílo na realizaci předmětného plnění“. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke změně uvedeného výroku napadeného rozhodnutí.

17. Úřad tím, že výrokem II. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je uvedeno výše, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy, neboť uloženou pokutu shledávám příliš vysokou. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke změně uvedeného výroku napadeného rozhodnutí.

18. Úřad tím, že výrokem III. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy.

19. Předně je ovšem nutno předestřít, že ač jsem ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí shledal jisté nedostatky, o kterých bude pojednáno v následujících pasážích odůvodnění tohoto rozhodnutí, závěry napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění, ve kterém Úřad srozumitelně a přezkoumatelně odůvodnil závěr, že se zadavatel dopustil výše uvedeného přestupku, přičemž je z něj plně seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se správní orgán při svém rozhodování řídil, považuji v podstatě za správné a zákonné.

20. V tomto rozhodnutí o rozkladu jsem tedy přistoupil ke změně výroků I. a II. napadeného rozhodnutí, přičemž jsem provedl přezkum všech jeho částí ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu a zabýval se všemi námitkami podaného rozkladu. Změna rozhodnutí pak tedy představuje i ten výsledek řízení o rozkladu, jímž fakticky podaný rozklad z níže uvedených důvodů ve smyslu ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) správního řádu zamítám.

V.            K námitkám rozkladu a ke změně výroků napadeného rozhodnutí

K JŘBU obecně

21. Ačkoli Úřad se v napadeném rozhodnutí k jednotlivým podmínkám pro JŘBU (stejně tak k jejich nenaplnění v šetřeném případě) detailně vyjadřuje (a sice v bodech 40 – 49 odůvodnění napadeného rozhodnutí), považuji za vhodné zde shrnout hlavní podmínky použitelnosti JŘBU.

22. Podle § 63 odst. 5 písm. zákona může zadavatel použít JŘBU, pokud je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, a nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním. JŘBU tedy představuje výjimečný druh zadávacího řízení, neboť ze své podstaty omezuje hospodářskou soutěž tím, že se spíše než zadávacímu řízení podobá běžné soukromoprávní kontraktační proceduře. Proto také důvodová zpráva k § 63-67 zákona stanoví, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění je nejméně transparentním řízením, které by mělo být využíváno v ojedinělých případech a po důkladném posouzení splnění podmínek pro jeho použití“.

23. JŘBU je tedy krajním řešením, které může být použito, neexistuje-li alternativa, což je rovněž v souladu s pravidlem restriktivní aplikace výjimek. Stejný závěr lze doložit i další judikaturou, např. „[p]oužití jednacího řízení bez uveřejnění je jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení, která musí být především v intencích judikatury Soudního dvora EU vykládána restriktivně, a jednací řízení bez uveřejnění se tudíž použije pouze tehdy, nastanou-li výjimečné okolnosti“ [rozsudek Krajského soudu v Brně (dále jen „KS“) č. j. 62 Af 93/2015-357 ze dne 1. 6. 2017]]. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek KS ze dne 9. 4. 2013, č. j. 31 Af 54/2012 – 443, ve kterém KS konstatoval s odkazem na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie, že výklad pro použití JŘBU je třeba vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává, tedy zadavatel; konkrétně KS dovodil, že „[z]ákaz rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z judikatury Soudního dvora Evropské unie (srov. rozsudek ze dne 18. 5. 1995 ve věci C-57/94, Komise proti Italské republice; rozsudek ze dne 28. 10. 2002 ve věci C-385/02, Komise proti Italské republice; nebo rozsudek ze dne 10. 4. 2003 ve spojených věcech C-20/01 a 28/01, Komise proti Německé republice). I z další judikatury Soudního dvora Evropské unie (…) vyplývá povinnost restriktivního výkladu v případě použití jednacího řízení bez uveřejnění. Jedná se o věc C-199/85 (Komise proti Itálii) a věc C-71/92 (Komise proti Španělsku). Z výše uvedené judikatury dále vyplývá, že důkazní břemeno ohledně existence okolností opravňujících k použití jednacího řízení bez uveřejnění leží na tom, kdo se jich dovolává – v daném případě tedy na zadavateli. Je to dáno specifičností a  výjimečností jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel musí být schopen bez sebemenších pochybností prokázat, že jím zvolený postup byl v souladu se zákonem.“ Stejný výklad lze dovodit i z rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) např. z jeho rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012 – 54. Posouzení otázky, zda při realizaci jednací řízení bez uveřejnění nedošlo k porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona, se soustředí zejména na zhodnocení, zda byly naplněny veškeré podmínky pro jeho použití a zda zadavatel jejich splnění bez sebemenších pochybností prokázal.

K neaplikovatelnosti JŘBU v šetřeném případě a k termínům podstatným pro šetřený případ

24. V odůvodnění napadeného rozhodnutí (body 50 – 63) Úřad dle mého názoru zcela dostatečně vysvětlil, z jakých důvodů nebyly v šetřeném případě naplněny podmínky pro realizaci JŘBU, nicméně provedu zde jistou rekapitulaci nejpodstatnějších bodů.

25. Pro přehlednost považuji za vhodné uvést termíny, které jsou podstatné pro šetřený případ:

• dne 1. 8. 2012 – uzavřena původní smlouva na předmětné plnění s platností do 1. 8. 2017
• dne 24. 5. 2017 – zahájeno užší řízení
• dne 19. 6. 2017 – uveřejněna změna zadávací dokumentace v užším řízení, prodloužení lhůt pro doručení žádostí o účast
• dne 26. 6. 2017 – původní termín pro doručení žádostí o účast v užším řízení
• dne 17. 7. 2017 – nový termín pro doručení žádostí o účast v užším řízení
• dne 1. 8. 2017 – konec platnosti původní smlouvy
• dne 2. 8. 2017 – původní termín očekávaného zahájení plnění veřejné zakázky zadávané v užším řízení
• dne 4. 8. 2017 – zahájení JŘBU (výzva)
• dne 7. 8. 2017 – podán návrh Úřadu na přezkum úkonů zadavatele v užším řízení
• dne 9. 8. 2017 – oznámení o zahájení správního řízení o přezkumu úkonů zadavatele v užším řízení doručeno zadavateli
• dne 11. 8. 2017 – uzavřena smlouva v JŘBU
• dne 14. 8. 2017 – oznámení výsledků JŘBU
• dne 10. 10. 2017 – původní rozhodnutí Úřadu o zrušení užšího řízení
• dne 16. 1. 2018 – rozhodnutí o rozkladu proti původnímu rozhodnutí Úřadu o  zrušení užšího řízení
• dne 21. 3. 2018 – nové rozhodnutí Úřadu o zrušení užšího řízení

26. Jak plyne z výše uvedeného, zadavatel zahájil užší řízení pouhých 69 dní před koncem platnosti původní smlouvy. Jinými slovy, dodavatele na potřebné plnění začal shánět 69 dní před tím, než končila platnost původní smlouvy na předmětné plnění.

27. Zadavatel v užším řízení posunul lhůtu k podávání žádostí o účast o 30 dní, a tento jeden posun již měl za následek, že zadavatel již dle svého názoru nebyl schopen dokončit zadávací řízení včas (viz bod 36 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

28. Zadavatel posunul lhůtu k podávání žádostí o účast pouze na základě své úvahy, neboť jak sám tvrdí, námitky stěžovatele neshledal důvodnými, dokonce ani podanými v souladu se zákonem, nicméně se rozhodl stěžovateli de facto vyhovět. Za daných okolností v žádném případě nelze změny zadávacích podmínek označovat za „vynucené“.

29. V šetřeném případě Úřad zjistil, že nebyla naplněna podmínka použití JŘBU dle § 63 odst. 5 písm. b), neboť zadavatel si nastalou situaci způsobil sám. Zadavatel se totiž pozdním zahájením užšího řízení vystavil velkému riziku neuzavření smlouvy na veřejnou zakázku do ukončení platnosti původní smlouvy (bod 52 napadeného rozhodnutí). Zadavatel sám zapříčinil situaci, kdypři realizaci veřejné zakázky zadávané v užším řízení nezohlednil délku možného trvání tohoto zadávacího řízení ve vztahu k ukončení platnosti původní smlouvy o dílo na realizaci předmětného plnění, když zahájil zadávací řízení formou užšího řízení pouhých 69 dnů před ukončením platnosti této smlouvy a vlastním přičiněním se tak dostal do situace, kdy nebylo možné zadat předmět plnění veřejné zakázky prostřednictvím jiného zadávacího řízení než prostřednictvím JŘBU (viz bod 53 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Jak Úřad uvedl v bodu 56 odůvodnění napadeného rozhodnutí, „je sice věcí a případně rizikem zadavatele, jaké termíny harmonogramu zadávacího řízení si předem na začátku zadávacího řízení nastaví, měl by si ovšem počínat tak, aby i v případě různých objektivně předvídatelných zdržení a komplikací byl stále schopen dostát požadavkům zákona“. V bodu 60 odůvodnění napadeného rozhodnutí pak Úřad zcela správně uzavřel, že „zadavatel sice v zadávacím řízení na veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění postupoval ve stavu krajní nouze způsobené skutečností, že původní smlouva o dílo končila k datu 1. 8. 2017 a novou smlouvu nemohl zadavatel v užším řízení do tohoto data uzavřít, avšak současně po přezkoumání případu ve všech vzájemných souvislostech dospěl k závěru, že vzhledem k volbě druhu zadávacího řízení, ukončení platnosti předmětu plnění původní smlouvy o dílo a s ohledem na skutečnost, že zadavatel nezohlednil dostatečným způsobem zákonem stanovené lhůty pro uskutečnění jednotlivých fází použitého užšího řízení a doby, ve které není možné po výběru dodavatele uzavřít smlouvu, zadavatel sám zapříčinil situaci, že nemohla být veřejná zakázka zadána prostřednictvím jiného zadávacího řízení než prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 zákona“.

30. Ustanovení § 59 zákona pro užší řízení stanoví, že

(1) Zadavatel stanoví lhůtu pro podání žádosti o účast na nejméně 30 dnů od zahájení užšího řízení nebo od odeslání výzvy k podání žádosti o účast, pokud je užší řízení zahájeno odesláním předběžného oznámení.

(2) Zadavatel stanoví lhůtu pro podání nabídek na nejméně 25 dnů od odeslání výzvy k podání nabídky. Tato lhůta musí být prodloužena

a) o 5 dnů, jestliže zadavatel neumožní podávat nabídky prostřednictvím elektronického nástroje,

b) o 5 dnů, jestliže zadavatel postupuje podle § 96 odst. 2; to neplatí v případech podle odstavce 5.

(3) Zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. c) až e) může stanovit lhůtu pro podání nabídek tak, aby činila nejméně 10 dnů od odeslání výzvy k podání nabídek; na základě písemného souhlasu všech účastníků zadávacího řízení může být tato lhůta zkrácena.

(4) Lhůta pro podání nabídek může být zkrácena tak, aby činila nejméně 10 dnů od odeslání výzvy k podání nabídek, jestliže zadavatel uveřejnil předběžné oznámení, kterým nezahajoval zadávací řízení a které bylo odesláno k uveřejnění nejméně 35 dnů a nejvýše 12 měsíců přede dnem, kdy bylo odesláno oznámení o zahájení zadávacího řízení.

(5) Jestliže naléhavé okolnosti znemožňují použití lhůty podle odstavce 1, může být lhůta pro podání žádosti o účast zkrácena tak, aby činila nejméně 15 dnů od zahájení zadávacího řízení a lhůta pro podání nabídek nejméně 10 dnů od odeslání výzvy k podání nabídky; naléhavost okolností zadavatel odůvodní v zadávací dokumentaci.

31. Jak tedy plyne z výše uvedeného, zadavatel pro realizaci užšího řízení obecně potřebuje minimálně 30 (lhůta pro podání žádostí) + teoreticky 10 dní (podání nabídek) + zde 5 dní (neumožnění podávat nabídky pomocí elektronického nástroje). V šetřeném případě zadavatel předběžné oznámení neuveřejnil, takže § 59 odst. 4 zákona se neaplikuje. Naléhavé okolnosti dle § 59 odst. 5 zákona zadavatel nenamítal a není důvod se domnívat, že byly v šetřeném případě dány.

32. Výše uvedené lhůty však nepočítají se sebemenší komplikací během zadávacího řízení, ať již se změnou zadávacích podmínek nebo s námitkami účastníků a lhůtami pro jejich vyřízení, natož s případným přezkumem Úřadu. Jak bylo však uvedeno výše, je na zadavateli, aby i v případě možných komplikací byl stále schopen dostát požadavkům zákona, a proto by měl zadávací řízení zahájit s takovým předstihem, aby byl schopen komplikace včas vyřešit, a aby veřejná zakázka mohla být zadána dostatečně včas. V šetřeném případě se tak však nestalo, neboť zadavatel užší řízení zahájil tak pozdě, že jediná změna zadávacích podmínek měla za následek takové prodloužení zadávacího řízení, které pro zadavatele znamenalo nemožnost uzavřít smlouvu v původně předpokládaném termínu. V této souvislosti odkazuji na judikát KS č. j. 30 Af 102/2016 – 99 ze dne 23. 1. 2018 zmiňovaný taktéž v odůvodnění napadeného rozhodnutí (bod 56), dle kterého je odpovědností zadavatele, aby při stanovení zadávacích podmínek bral v potaz, že zadávací řízení nemusí proběhnout pouze hladkým způsobem, a proto by měl stanovovat všechny termíny) s dostatečnou časovou rezervou (podrobněji viz rovněž níže).

K námitkám rozkladu

K námitce, že zadavatel zahájil zadávací řízení v souladu se zákonem a ve standartních lhůtách

33. Z rozkladu není zřejmé, na které zadávací řízení zadavatel v této souvislosti odkazuje. Pokud na užší řízení, pak je za prvé nutno uvést, že zákonnost užšího řízení není předmětem přezkumu v rámci tohoto správního řízení. Užší zadávací řízení je pouze rámcem, resp. okolností rozhodnou pro posouzení oprávněnosti postupu zadavatele v JŘBU, konkrétně pak zda si zadavatel krajně naléhavou situaci nezpůsobil sám. Za druhé zadavateli není vyčítáno, že by užší řízení nezahájil v souladu se zákonem, avšak jak bylo vysvětleno výše (a v odůvodnění napadeného rozhodnutí), užší zadávací řízení nezahájil s dostatečnou časovou rezervou, což mělo za následek, že ho nestihl ukončit včas a tímto nevhodným časovým plánem si zadavatel způsobil, že potřeboval plnění zajistit rychle jinak, a to pomocí JŘBU. JŘBU je zadávacím řízením, které je rychlejší a neformálnější než jiná zadávací řízení. K jeho provedení je však nutno naplnit několik zákonných podmínek (viz § 65 zákona), mimo jiné např. ty, že je dána existence krajně naléhavé okolnosti a že si onu krajně naléhavou okolnost zadavatel nezpůsobí vlastním přičiněním. Tato podmínka však v šetřeném případě naplněna nebyla, když nutnost provést JŘBU byla způsobena nevčasným zahájením předchozího zadávacího řízení.

34. Pokud zadavatel touto námitkou míří na JŘBU, pak to, jak bylo vysvětleno výše, nebylo zahájeno v souladu se zákonem, neboť zadavatel si krajní naléhavost způsobil sám svým předchozím jednáním spočívajícím v pozdním zahájení užšího řízení. Tuto námitku tedy shledávám nedůvodnou.

K námitce, že změna zadávacích podmínek v užším řízení byla vynucena na základě dotazu jednoho z uchazečů

35. V prvé řadě poukazuji na to, že zadavatel v souvislosti s touto námitkou uvádí rozporná tvrzení. V rozkladu na str. 4 tvrdí, že „změna zadávacích podmínek byla vynucena na základě dotazu jednoho z účastníků, kdy se Obviněný rozhodl tomuto účastníku vyhovět a za účelem obdržení maximálního počtu žádostí o účast snížit požadavek na prokázání ekonomické kvalifikace“. V rozhodnutí o námitkách však zadavatel uvádí, že „podané námitky nesplňují obsahové náležitosti“ a že zadavatel „neshledal důvody pro vyhovění námitkám ani i co do stěžovatelem namítaného porušení zákona“. Dále zadavatel uvedl, že požadavek na ekonomickou kvalifikaci stanovil v souladu se zákonem. Pokud tedy zadavatel shledal, že požadavky stanovil v souladu se zákonem, a dokonce, že námitky nesplňují požadavky zákona, nelze vůbec hovořit o tom, že by změna zadávacích podmínek byla vynucena. Zadavatel se na základě vlastního uvážení rozhodl zadávací podmínky změnit způsobem, který rozšiřuje okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku (dne 19. 6. 2017 byla ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněna změna zadávacích podmínek, kterou zadavatel zmírnil požadavky na kvalifikaci), čímž musel přistoupit k prodloužení lhůty k podávání žádostí o účast. Zadavatel na základě vlastní vůle tedy pouze 1,5 měsíce před potřebou plnění určil konečnou podobu zadávacích podmínek, což znemožnilo úspěšné ukončení užšího zadávacího řízení před koncem platnosti předchozí smlouvy na předmětné plnění. I tuto námitku tedy shledávám nedůvodnou.

K námitce, že veřejnou zakázku nelze zadávat s přílišným časovým předstihem, aby mohla být zohledněna situace na trhu a možnosti uchazečů

36. S touto námitkou zadavatele se neztotožňuji, neboť veřejné zakázky je naopak nutno zadávat s takovým předstihem, aby měl zadavatel jistotu, že se neocitne v situaci, kdy nutně potřebuje určité plnění, avšak nemá zasmluvněného dodavatele. Zadávací řízení je nutno připravovat dostatečně včas – zadavatel musí při zadávání počítat s tím, že se mohou vyskytnout jisté komplikace, případně že bude probíhat přezkum u Úřadu. Včasnou přípravou zadávacího řízení se mohou i zájemci o zakázku dostatečně připravit na to, že by se stali dodavateli – měli by mít dostatečný čas na přípravu nabídky a na zkorigování svých možností a plánů, aby byli schopni zakázku plnit. Včasným jednáním lze také zajistit, že o zakázku bude více zájemců, než když zadavatel bude předmětné plnění poptávat na poslední chvíli, neboť dodavatelské subjekty mohou již mít své kapacity naplněny. S touto námitkou se tedy také neztotožňuji.

K námitce, že nezbytnost zahájit zadávací řízení v jednacím řízení bez uveřejnění by vznikla i nezávisle na možném pochybení obviněného

37. Nelze se ztotožnit ani s námitkou zadavatele, že k zadání zakázky v užším řízení by nedošlo včas (tedy před 2. 8. 2017) ani tehdy, pokud by užší řízení zahájil s větším předstihem, neboť postup zadavatele v užším řízení je aktuálně přezkoumáván Úřadem a zakázka stále nebyla zadána, neboť rozhodné v šetřeném případě je, že zadavatel započal s poptáváním nového dodavatele natolik pozdě, že jediná komplikace způsobila, že už zadávací řízení nestíhal provést včas. Zde tedy lze spatřovat zřejmou příčinnou souvislost mezi jednáním zadavatele (spočívajícím v pozdním zahájení užšího řízení) a nutností provést JŘBU. Skutečnost, že následně byl podán k Úřadu návrh na přezkum úkonů zadavatele, což značně oddálilo ukončení zadávacího řízení na veřejnou zakázku (a v konečném důsledku mělo za následek jeho zrušení), je z hlediska toho, zda zadavatel jednal či nejednal protizákonně, zcela irelevantní.

38. Právo podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je dáno zákonem, konkrétně v § 250 zákona a následující. Použití tohoto institutu je legitimním prostředkem ochrany proti postupu zadavatele, jež navazuje na institut námitek (§ 241 zákona). Je pak odpovědností zadavatele, aby zadávací řízení připravil s takovým předstihem, aby ani případný přezkum Úřadu nezpůsobil, že zakázka nemůže být zadána v původně plánovaném termínu, resp. že s plněním může být zahájeno v původně očekávaném termínu. Mohlo by být spíše omluvitelné, pokud by až např. opakované námitky, mající za následek rušení a opětovné činění některých úkonů zadavatele, a následně případný až několikastupňový přezkum zadavatele u Úřadu zadání zakázky zpozdil natolik, že by zakázka nemohla být zadána v původně očekávaném termínu (ačkoli v takovém případě by opět bylo možno polemizovat o tom, zda si komplikace zadavatel nezpůsobil sám nesprávnými zadávacími podmínkami či nezákonností svých úkonů). Každý případ je potřeba posuzovat přiměřeně a zohlednit jednotlivé skutkové okolnosti. V situaci, kdy jediná „komplikace“ a jediný posun lhůty způsobil, že zadávací řízení nebylo už proveditelné, je nepochybné, že zadavatel zadávací řízení zahájil pozdě, a jeho námitka je tak nedůvodná.

K námitce, že zadavatel nemá žádné vodítko aplikační praxe a ani Úřad neřekl, jaký předstih by byl dostatečný

39. K této námitce je třeba uvést, že nelze obecně stanovit, jaká lhůta je pro zadání zakázky (resp. zahájení zadávacího řízení) dostatečná. Dle rozsudku KS č. j. 31 Af 35/2015 – 80 totiž „[n]ení úkolem Úřadu …, aby ve správním řízení o konkrétním správním deliktu dával žalobci jasné pokyny či návod, jak zcela konkrétně postupovat v budoucnu v dané zakázce. …. Dále je třeba konstatovat, že žádný univerzální návod nelze stanovit a zcela jistě ne v jednom konkrétním rozhodnutí, neboť ke každé jednotlivé věci musí být přistupováno individuálně a je na Úřadu, aby skutkové okolnosti každého případu zhodnotil v individuálním rozhodnutí.“ Ve vztahu k šetřenému případu lze konstatovat, že termín zahájení užšího zadávacího řízení nebyl ani hraniční, ale zcela jistě nedostatečný, když pouhá jediná komplikace způsobila, že zadavatel zadávací řízení nestihl ukončit včas. Zcela se tak ztotožňuji s bodem 56 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvedl, že „je sice věcí a případně rizikem zadavatele, jaké termíny harmonogramu zadávacího řízení si předem na začátku zadávacího řízení nastaví, měl by si ovšem počínat tak, aby i v případě různých objektivně předvídatelných zdržení a komplikací byl stále schopen dostát požadavkům zákona“. Zadavatel nemůže počítat s absolutně hladkým průběhem zadávacího řízení a jako záložní variantu mít připraveno JŘBU, kde je zcela vyloučena hospodářská soutěž. Takový postup by odporoval základním zásadám zadávacího řízení. I tuto námitku zadavatele tedy shledávám nedůvodnou.

K námitce, že zadavatel měl k sehnání nového dodavatele více času než 69 dní

40. Zadavatel sice v rozkladu argumentuje tím, že na zadání veřejné zakázky v užším řízení měl více než 69 dní, které zbývaly do uplynutí platnosti původní smlouvy, když uvádí, že plnění až v řádech několika týdnů nepotřeboval {v rozkladu konkrétně uvádí, že „[s]lužba údržby zeleně je službou, která je poskytována jako celoroční údržba a pro potřeby municipality je možnost jejího krátkodobého výpadku [...] a to až v řádu týdnů“}. Toto jeho tvrzení však neodpovídá jeho vlastnímu jednání, když v návaznosti na prodloužení užšího řízení zahájil JŘBU, které odůvodnil existencí krajně naléhavé okolnosti. Konkrétně v Oznámení o výsledku zadávacího řízení ve vztahu k odůvodnění JŘBU uvedl, že:

„(…) Protože je nutné zajistit realizaci předmětu zakázky neprodleně (vzhledem k tomu, že stávající smlouva na poskytování služeb byla ukončena 1. 8. 2017) a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení, zadavatel zadává veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Plnění dotčených služeb musí být poskytováno bez přerušení, a proto jedinou možnou zákonnou cestou je uzavření smlouvy na poskytování předmětu zakázky až do doby podpisu nové smlouvy na základě vyhlášeného zadávacího řízení.“

41. Zjednodušeně řečeno, zadavatel na jedné straně v odůvodnění veřejné zakázky uvádí, že z časových důvodů není možné zadat jiným způsobem než v JŘBU, a na druhé straně v rozkladu tvrdí, že měl více než 69 dní, když rovněž výslovně připustil, že může dojít k výpadku služby na údržbu zeleně, a to v řádu týdnů. S ohledem na uvedené mám za to, že námitka zadavatele je v přímém rozporu s jeho vlastním jednáním, a proto ji jako nedůvodnou zamítám.

K námitce, že zadavatel mohl zakázku zadat dle směrnice města formou přímé objednávky

42. Zadavatel v rozkladu nespecifikuje, o kterou směrnici by se konkrétně mělo jednat, nicméně žádná směrnice města (tedy jakýsi interní předpis vydaný pro potřeby organizace města) nemůže mít přednost před zákonem, a to z níže uvedených důvodů.

43. Nejprve odkazuji na rozsudek č. j. 29 Af 12/2014-51, ve kterém KS dospěl k závěru, že: „Poukazuje-li pak žalobkyně na porušení své samostatné působnosti, považuje soud za nezbytné citovat § 7 odst. 1 zákona o obcích v jeho úplnosti: ‚Obec spravuje své záležitosti samostatně (dále jen ‚samostatná působnost‘). Státní orgány a orgány krajů mohou do samostatné působnosti zasahovat, jen vyžaduje-li to ochrana zákona, a jen způsobem, který zákon stanoví. Rozsah samostatné působnosti může být omezen jen zákonem.‘ Je zřejmé, že sám zákon o obcích počítá s existencí jiných zákonů, jež musí obce dodržovat, a to i při výkonu samostatné působnosti. Jedním z těchto zákonů je zcela nepochybně i zákon o veřejných zakázkách. Dohled nad jeho prováděním pak má žalovaný.“

44. Pokud zákon stanoví, že JŘBU lze provést jen za zákonem přesně vymezených podmínek, nelze tento postup upravit odchylně v interní směrnici města s tím, že by snad tato směrnice měla před zákonem mít přednost, a tvrdit, že zadavatel vůbec v zadávacím řízení postupovat nemusí, a může zakázku zadat „formou přímé objednávky“. Interní předpisy jsou závazné toliko dovnitř veřejné správy a de facto tedy nejde o právní předpisy, které jsou obecně závazné. Nejde vůbec o prameny práva, mají interní charakter. I dle odborné literatury nejsou interní směrnice pramenem práva, natož takovým pramenem práva, který by měl vyšší právní sílu než zákon, viz: „[o]dlišit je třeba i interní normativní akty, které také nejsou pramenem práva, i když mají normativní charakter (tvoří paraprávní systém). Jsou závazné na základě právních předpisů. Jedná se o směrnice, instrukce, statuty, organizační a pracovní řády apod. Typické jsou např. ve veřejné správě, ve služebních vztazích, v pracovních vztazích (jako pokyny zaměstnancům s obecnějším významem). Jsou závazné jen pro toho, kdo je na základě zákona účastníkem určitého vztahu, kterého se týkají – tedy na základě principu personality (…)“ (Gerloch, A.: Teorie práva. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2009, str. 71). Odkaz na směrnici zadavatele tedy považuji za nepřiléhavý a tuto námitku shledávám nedůvodnou.

45. Na základě výše uvedeného se plně ztotožňuji s Úřadem, když ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že byly naplněny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

Ke změně výroku I. napadeného rozhodnutí

46. Výrok I. v napadeném rozhodnutí zněl následovně:

Obviněný – město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Komplexní údržba zeleně ve městě Český Těšín – JŘBU – nové vyhlášení“ v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022294 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 16. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 155-322252, postupoval v rozporu s § 63 odst. 5 citovaného zákona, když zadal jmenovanou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k jeho použití byla splněna podmínka stanovená v posledně citovaném ustanovení, a to že postup v jednacím řízení bez uveřejnění byl nezbytný v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nezpůsobil, když jmenovaný obviněný vznik krajně naléhavé okolnosti způsobil sám tím, že nezahájil příslušné zadávací řízení na požadované plnění, které bylo předmětem jmenované veřejné zakázky, s dostatečnou časovou rezervou, neboť jmenovaný obviněný zahájil příslušné zadávací řízení formou užšího řízení pouhých 69 dnů před ukončením platnosti původní smlouvy o dílo na realizaci předmětného plnění, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a jmenovaný obviněný uzavřel dne 11. 8. 2017 s vybraným dodavatelem – Zámecký dvůr, s.r.o., IČO 27834395, se sídlem U Statku 301/1, 736 01 Havířov – smlouvu na jmenovanou veřejnou zakázku.

47. Při přezkumu rozhodnutí jsem dospěl k závěru, že slova „neboť jmenovaný obviněný zahájil příslušné zadávací řízení formou užšího řízení pouhých 69 dnů před ukončením platnosti původní smlouvy o dílo na realizaci předmětného plnění“ jsou ve formulaci výroku nadbytečná, neboť jsou pouze konkretizací (upřesněním), jednání zadavatele, kterým se dopustil postupu v rozporu se zákonem. Skutečnost, že zadavatel (obviněný) zahájil předchozí zadávací řízení (formou užšího řízení) pouhých 69 dnů před ukončením platnosti původní smlouvy o dílo na realizaci předmětného plnění je spíše předpokladem, příčinou, proč zadavatel následně porušil zákon. Samotným pozdějším zahájením předchozího zadávacího řízení však zadavatel ještě zákon neporušil. K tomu došlo až tím, že zahájil JŘBU, ke kterému nebyly splněny zákonné podmínky, konkrétně ta, že si naléhavou situaci zadavatel sám nezpůsobil. Uvedená formulace je tedy ve výroku nadbytečná a nevhodná.

48. Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se; podle § 36 odst. 3 správního řádu se postupuje, pouze pokud jde o podklady rozhodnutí nově pořízené odvolacím správním orgánem; je-li to zapotřebí k odstranění vad odůvodnění, změní odvolací správní orgán rozhodnutí v části odůvodnění; odvolací správní orgán nemůže svým rozhodnutím změnit rozhodnutí orgánu územního samosprávného celku vydané v samostatné působnosti.

49. Jelikož jsem z výše uvedených důvodů dospěl k závěru, že část výroku I. napadeného rozhodnutí je nadbytečná, měním výrok I. napadeného rozhodnutí způsobem, který je uveden ve výroku I. tohoto rozhodnutí o rozkladu. Výrok I. tohoto rozhodnutí má oporu v celém dosavadním dokazování během správního řízení. Důkazy v tomto správním řízení opatřené plně opodstatňují závěry Úřadu o postupu zadavatele v rozporu s ustanovením § 63 odst. 5 zákona, změnou výroku I. napadeného rozhodnutí tak nedochází ke změně právního posouzení Úřadu. Právní posouzení Úřadu plně odpovídá zjištěnému stavu věci, nedochází tedy k novému právnímu posouzení již zjištěného stavu věci, ani k právnímu posouzení nově zjištěného stavu věci.

50. Ohledně odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí o rozkladu odkazuji na odůvodnění napadeného rozhodnutí s tím, že se s právním posouzením Úřadu uvedeným v odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí ztotožňuji. Nadbytečná formulace ve výroku I. napadeného rozhodnutí přitom nemá vliv na zákonnost výroku I. napadeného rozhodnutí.

51. Změnu výroku I. napadeného rozhodnutí lze provést, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení opravuje nadbytečná formulace ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož žádné další podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly.

K námitce nedostatečného odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí a k nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí v této části

52. V úvodu k odůvodnění pokuty je třeba podotknout, že požadavky soudu na odůvodnění pokuty v rozhodnutích Úřadu jsou poměrně přísné, jak je patrno z rozhodnutí KS sp. zn. 62 Ca 27/2009 ze dne 28. 4. 2011 konstatoval, že „správnímu orgánu je při ukládání pokuty dána volnost správního uvážení, avšak současně je vázán základními principy správního uvážení (…) mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost podle § 3 odst. 4 správního řádu. Správní orgán tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochyby o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu“. Mám za to, že Úřad těmto požadavkům KS dostál, jak dále odůvodňuji níže.

53. Při posuzování uložené pokuty je třeba vycházet z mantinelů, které v tomto směru vymezuje zákon, konkrétně pak § 270 odst. 2 (resp. § 37 a § 38 přestupkového zákona), dle něhož hlavním kritériem rozhodným pro určení výměry pokuty je závažnost spáchaného přestupku. Demonstrativním výčtem pak zákonodárce v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, kdy uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu spáchání přestupku, jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní přestupek. Dle názoru NSS vysloveného v rozsudku č. j. 6 As 34/2008-54 ze dne 30. 4. 2009 „obsahuje-li zákonné ustanovení (v případě tohoto rozsudku se jednalo o § 67 odst. 2 zákona č. 185/2001 Sb., o odpadech) pouze příkladný výčet hledisek, ke kterým je správní orgán při stanovení výše pokuty povinen přihlédnout, pak takováto právní úprava váže správní orgán v tom směru, že právě těmito zákonnými hledisky se musí zabývat vždy.“ Z výše uvedeného tedy jednoznačně vyplývá a tento závěr potvrzuje mimo jiné i další rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 106/2012-45 ze dne 6. 6. 2013, že rozhodnými kritérii pro určení závažnosti přestupku, kterými se správní orgán musí v každém případě zabývat, jsou právě tato tři kritéria stanovená zákonem. Správní orgán je přitom samozřejmě oprávněn nad rámec těchto kritérií přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti přestupku, jak vyplývá z citovaného rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 106/2012-45 ze dne 6. 6. 2013. Případné zohlednění těchto kritérií však spadá do rámce správního uvážení příslušného správního orgánu. 

54. Úřad se nejprve v části odůvodnění napadeného rozhodnutí týkající se pokuty věnoval tomu, zda odpovědnost za přestupek nezanikla, přičemž dospěl k závěru, že nikoli. Dále Úřad určil horní hranici pokuty (vzhledem k tomu, že v šetřeném případě nelze cenu veřejné zakázky určit, horní hranicí je dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona 20 000 000 Kč.

55. Jak je patrno zejména z bodů 76 a následujících napadeného rozhodnutí, Úřad se zabýval danými kritérii závažnosti přestupku. Úřad dospěl k závěru, že následkem jednání zadavatele bylo úplné vyloučení soutěžního prostředí, což dle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona. Úřad uvedl, že potenciální zájemci se o veřejnou zakázku nemohli ucházet, vybraný dodavatel tak nebyl vystaven jakékoli konkurenci a mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Jde tedy o přestupek velmi závažného charakteru.

56. Jako polehčující okolnosti Úřad vzal v úvahu, že zadavatel projevil snahu veřejnou zakázku zadat v rámci užšího řízení, že v JŘBU došlo k zadání služeb pouze na časově omezenou dobu, a že zadavatel byl evidentně při zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění veden prokazatelným vznikem krajní naléhavosti.

57. Dále Úřad zohlednil, že u zadavatele došlo k souběhu několika přestupků, a z toho důvodu v souladu se zásadou absorpce přihlédl k již uložené pokutě a tuto zohlednil při ukládání pokuty za nyní projednávaný přestupek. Úřad rovněž uvážil, zda nejde o sankci likvidační, přičemž dospěl k závěru, že nikoli.

58. Zadavatel sice namítá, že Úřad mohl správně k výši sankce dojít jedině takovým způsobem, že by nejprve určil, kdy měl zadavatel zadávací řízení zahájit, poté určit hypotetickou škodu a od ní odvodit výši sankce. Pro šetřený případ je stěžejní, že se jedná o přestupek ohrožovací. NSS v rozsudku ze dne 13. 10. 2015, č. j. 8 As 50/2015 – 39, konstatoval, že „[p]ro projednávanou věc je podstatné, že delikt, za který byl stěžovatel sankcionován, je svým charakterem deliktem ohrožovacím, tedy takovým, pro jehož spáchání nemusí dojít ke vzniku škody“. Ačkoli se jedná o rozsudek týkající přestupků dle zákona o lesích, lze jeho obecné závěry obdobně použít i v tomto případě. Škoda rovněž není znakem skutkové podstaty přestupku dle zákona. Jestliže lze konstatovat spáchání přestupku, je dále třeba určit horní hranici pokuty a určit konkrétní výměru pokuty. Pravidla pro určení horní hranice pokuty jsou pak dána zákonem § 268 odst. 2 zákona. Z logiky věci plyne, že nejprve je nutno určit horní hranici pokuty a až poté zohledňovat další okolnosti. Přitom škoda ani není výslovně uvedena v demonstrativním výčtu okolností, ke kterým orgán dohledu přihlédne. Se zadavatelem uvedeným způsobem určení výměry pokuty se nelze ztotožnit, neboť pro určení konkrétní výše pokuty dle jím uvedeného způsobu by bylo potřeba zjistit výši způsobené škody. Určení výše způsobené škody však není vůbec možné zjistit, a to s ohledem na celou řadu neznámých faktorů jako je např. potenciální počet uchazečů (a těmto uchazečům vzniklá škoda) a s tím související faktory – jejich nabídkové ceny, ušlý zisk atp. Z uvedeného vyplývá, že ve výsledku škoda nemůže být posuzována v rámci okolností pro určení konkrétní výměry pokuty, neboť určení konkrétní výše škody by bylo velmi složitým a časově náročným procesem, přičemž ani není jisté, zda by k jejímu konkrétnímu určení vůbec mohlo dojít. Z důvodu procesní ekonomie je tedy nadbytečné takové posouzení provádět, neboť je postaveno najisto, že přestupek byl spáchán, a výše pokuty se neodvíjí od skutečnosti, o kolik později zadavatel začal se zadávacím řízením. Je tedy nesprávný argument zadavatele, že první, co měl Úřad zjišťovat, byla výše škody.

59. Ačkoli ohledně své odpovědnosti zadavatel výslovně v rozkladu nic nenamítá, shledávám v návaznosti na výše uvedené vhodným pro úplnost připomenout, že odpovědnost za přestupky podle zákona je založena na objektivním principu, což znamená, že osoba, která svým jednáním naplnila znaky přestupku, odpovídá za škodlivý následek bez ohledu na zavinění. Zavinění coby vnitřní, psychický vztah pachatele k jeho jednání a ke spáchanému následku je tedy pro vznik tohoto druhu odpovědnosti irelevantní okolností. K tomu odkazuji např. na rozsudek NSS č. j. 7 As 7/2016 – 47 ze dne 11. 2. 2016, v němž doplnil: „Odpovědnost za správní delikt podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách je odpovědností objektivní, a z hlediska znaků skutkové podstaty tohoto správního deliktu proto není vůbec podstatné, zda stěžovatel zamýšlel omezit volnou soutěž a diskriminovat některé uchazeče, či nikoliv (…) Opět je přitom nutno poukázat na to, že se zde jedná o objektivní odpovědnost, a není tudíž podstatné, zda o svém pochybení zadavatel při uzavírání smlouvy skutečně věděl.“

60. Této objektivní odpovědnosti se může zadavatel zprostit pouze z důvodů uvedených v § 270 odst. 1 zákona, který uvádí tzv. liberační důvody, a dle něhož zadavatel za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. Zadavatel však neprokázal a ani netvrdil, že by takové liberační důvody existovaly.

61. Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se.

62. Pokud zadavatel namítá nepřezkoumatelnost rozhodnutí o pokutě, pak odkazuji na soudní judikaturu, kterou byla otázka přezkoumatelnosti rozhodnutí opakovaně řešena, například KS ve svém rozsudku č. j. 30 Af 102/2013 - 165 ze dne 10. 12. 2015 mimo jiné konstatoval: „Nepřezkoumatelnost rozhodnutí může nastat z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Obecně lze za nesrozumitelné považovat takové rozhodnutí, z jehož výroku nelze zjistit, jakým způsobem bylo rozhodnuto, jehož výrok je vnitřně rozporný nebo nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, dále takové rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem a kdo byl rozhodnutím zavázán, apod. V případě nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů pak soud posuzuje, zda se žalovaný v rozhodnutí vypořádal se všemi žalobcem uplatněnými okolnostmi a zda srozumitelným způsobem uvedl, jaké skutečnosti vzal při svém rozhodování za prokázané a kterým naopak nepřisvědčil, jakými úvahami byl ve svém rozhodování veden, o které důkazy opřel svá skutková zjištění a které důvody jej vedly k vyslovení závěrů obsažených ve výsledném rozhodnutí.“ Zde citovaný soudní závěr je plně aplikovatelný i na napadené rozhodnutí, které shledávám plně přezkoumatelným, neboť je postaveno na zákonných ustanoveních, obsahuje důkazy pro podporu tvrzených skutečností a úvahy Úřadu v něm obsažené jsou zcela zřejmé, logické a konzistentní. O napadeném rozhodnutí nelze v žádném případě říci, že by z výroku nebylo možno zjistit, jak bylo rozhodnuto, že je výrok vnitřně rozporný, případně že by mělo jakoukoli z výše popsaných vad. Domnívám se tedy, že o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí nic nesvědčí. Z těchto důvodů shledávám i tuto námitku zadavatele nedůvodnou.

Ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí

63. Předem pro úplnost odkazuji na judikaturu NSS, z jehož rozsudku ze dne 26. 1. 2011 č. j. 2 Afs 132/2009-275 nebo č. j. 4 Ads 114/2011-105 ze dne 29. 8. 2012 vyplývá, že rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o rozkladu podaném proti takovému rozhodnutí tvoří jeden celek. Odůvodnění Úřadu, které je uvedeno v rozhodnutí prvního stupně a odůvodnění tohoto druhostupňového rozhodnutí ve stejné souvislosti je tedy nutno posuzovat komplexně a ve vzájemné, širší souvislosti, přičemž je tedy přípustné, aby nedostatky jednoho mohly být zhojeny argumenty druhého. Opětovně nicméně podotýkám, že napadené rozhodnutí netrpí v tomto směru tak závažnými nedostatky, které by zapříčinily jeho nepřezkoumatelnost, když jsou z jeho odůvodnění v části týkající se pokuty postihnuta všechna kritéria, která v takovémto rozhodnutí postihnuta být podle zákona musí.

64. Změnu výroku II. napadeného rozhodnutí lze provést, pokud zadavateli není ukládána žádná nová povinnost. V tomto odvolacím řízení se toliko mění výměra pokuty (ve prospěch obviněného) a rovněž se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje podle § 36 odst. 3 správního řádu, jelikož podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly.

65. V rozkladu zadavatel namítá, že pokuta je nedostatečně odůvodněná a nepřiměřeně vysoká. K dostatečnosti odůvodnění rozhodnutí o pokutě jsem se vyjádřil výše v rámci tohoto rozhodnutí. Ztotožňuji se však se zadavatelem v tom, že uložená pokuta je nepřiměřeně vysoká.

66. Jakkoli neshledávám pochybnosti o tom, že se zadavatel dopustil spáchání přestupku specifikovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, posoudil jsem s ohledem na specifika tohoto případu nad rámec toho, co vzal v potaz Úřad, že zadavatel v JŘBU uzavřel smlouvu se subjektem, který byl jedním ze dvou účastníků užšího řízení, který splnil kvalifikaci. Tato skutečnost mě vedla k rozhodnutí snížit výši pokuty uložené Úřadem ve výroku II. napadeného rozhodnutí.

67. Ohledně odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí o rozkladu odkazuji na jeho body 78 - 80, s nimiž se ztotožňuji, a dále dodávám, že jak jsem uvedl výše, že zadavatel veřejnou zakázku zadal subjektu, který nebyl vybrán zcela náhodně, ale šlo o jednoho z dodavatelů, který prokázal splnění kvalifikace v předcházejícím (užším) zadávacím řízení. Jde tedy o subjekt, který potenciálně (teoreticky i pravděpodobně) mohl být vybrán v řádném zadávacím řízení.

68. I s ohledem na to, co jsem posoudil nad rámec prvostupňového rozhodnutí, musím dát za pravdu Úřadu ohledně funkce právní odpovědnosti. Úřad v bodě 90 napadeného rozhodnutí správně uvedl, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. V bodě 91 napadeného rozhodnutí Úřad navázal tvrzením, že považuje výši pokuty s přihlédnutím k okolnostem případu za přiměřenou. Závěrem také Úřad k výši pokuty konstatoval, že uložená pokuta není likvidační.

69. V důsledku výše uvedeného jsem za spáchání přestupku vymezeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí zadavateli stanovil pokutu ve výši 50 000 Kč, tzn. pokutu při spodní hranici zákonné sazby. Domnívám, že původně uložená pokuta ve výši 100 000 Kč neodpovídá tomu, jaké existují okolnosti spáchaného přestupku, a proto jsem přistoupil ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí. Po zvážení všech okolností a uvážení všech argumentů jsem při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a nově stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující, neboť pokuta ve výši 50 000 Kč naplňuje dostatečně vzhledem ke všem okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

70. Nově stanovenou výměru pokuty v tomto správním řízení považuji za adekvátnější z hlediska tohoto, že jsem oproti napadenému zohlednil další polehčující okolnost. Výměru pokuty ve výši 50 000 Kč přitom v tomto správním řízení považuji za adekvátní skutečnostem vyplývajícím z ustanovení § 37 a 38 přestupkového zákona, i za vyváženou z hlediska preventivní a represivní funkce postihu za spáchání přestupku zadavatelem. Dále uvádím, že ponechávám beze změny veškeré skutečnosti, které ve smyslu přestupkového zákona Úřad zohlednil při určení výměry pokuty, přičemž jsem při novém určení výše pokuty z těchto skutečností vycházel.

71. Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se; podle § 36 odst. 3 správního řádu se postupuje, pouze pokud jde o podklady rozhodnutí nově pořízené odvolacím správním orgánem; je-li to zapotřebí k odstranění vad odůvodnění, změní odvolací správní orgán rozhodnutí v části odůvodnění; odvolací správní orgán nemůže svým rozhodnutím změnit rozhodnutí orgánu územního samosprávného celku vydané v samostatné působnosti.

72. Podle § 90 odst. 5 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán změní nebo zruší napadené rozhodnutí jen zčásti, ve zbytku je potvrdí. Jelikož jsem z výše uvedených důvodů dospěl k závěru, že výrok II. napadeného rozhodnutí je nesprávný, měním výrok II. napadeného rozhodnutí způsobem, který je uveden ve výroku II. tohoto rozhodnutí o rozkladu.

73. Současně jsem dospěl k závěru, že změně výroku II. napadeného rozhodnutí nebrání překážky vymezené v § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení mění (snižuje) výměra pokuty a podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly. Ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí jsem tedy přisvědčil rozkladové námitce, v rámci které zadavatel poukazuje na nepřiměřenou výši pokuty uložené právě ve výroku II. napadeného rozhodnutí.

K výroku III. napadeného rozhodnutí

74. Vzhledem k tomu, že žádné námitky zadavatele vůči výroku III. napadeného rozhodnutí konkrétně nesměřovaly, a ani jsem na základě vlastního přezkoumání neshledal jeho nesprávnost, a proto výrok III. napadeného rozhodnutí potvrzuji.

VI.          Závěr

75. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že odpovědnost obviněného za spáchání přestupků je dána, avšak ve výroku I. napadeného rozhodnutí bylo nadbytečná formulace a pokuta uložená výrokem II. napadeného rozhodnutí byla v daném případě nepřiměřeně vysoká, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí, přičemž výrok III. napadeného rozhodnutí jsem potvrdil.

76. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výrocích tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Mgr. Bc. Milan Konečný, K Holotovci 1191, 735 11 Orlová – Město

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy