číslo jednací: R0071/2018/VZ-21260/2018/323/PBl

• Instance: II.
• Věc: DODÁVKA SW PRO TECHNOLOGICKOU ZÁKLADNU
• Účastníci:
  1. Česká republika – Finanční analytický úřad
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 19. 7. 2018

Č. j.: ÚOHS-R0071/2018/VZ-21260/2018/323/PBl

Brno: 19. července 2018

V řízení o rozkladu ze dne 4. 5. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• Česká republika – Finanční analytický úřad, IČO 055 75 389, se sídlem Washingtonova 1621/11, 110 00 Praha,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0024/2018/VZ-08466/2018/511/ŠNo ze dne 20. 4. 2018, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 24. 1. 2018 z moci úřední, vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0024/2018/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, při zadávání veřejné zakázky „DODÁVKA SW PRO TECHNOLOGICKOU ZÁKLADNU“ v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném na základě výzvy k jednání ze dne 2. 3. 2017, přičemž oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-008662 a v Úředním věstníku Evropské unie téhož dne pod ev. č. 2017/S 069-130140,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0024/2018/VZ-08466/2018/511/ŠNo ze dne 20. 4. 2018

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a jemu předcházející postup zadavatele

1. Česká republika – Finanční analytický úřad, IČO 055 75 389, se sídlem Washingtonova 1621/11, 110 00 Praha, (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, (dále jen „zákon“, nebo „zákon č. 134/2016 Sb.“)[1] jako zadavatel zahájil odesláním výzvy k jednání ze dne 2. 3. 2017 společnosti TOVEK, spol. s r.o., IČO 496 87 981, se sídlem U Nikolajky 820/4, 150 00 Praha, (dále jen „vybraný dodavatel“) jednací řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) na nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky s názvem „DODÁVKA SW PRO TECHNOLOGICKOU ZÁKLADNU“ (dále jen „veřejná zakázka“), přičemž oznámení o výsledku JŘBU bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-008662 a v Úředním věstníku Evropské unie téhož dne pod ev. č. 2017/S 069-130140. Použití JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona obviněný odůvodnil v listině ze dne 1. 3. 2017 (dále jen „odůvodnění JŘBU“).

2. Obviněný jakožto kupující uzavřel dne 3. 4. 2017 s vybraným dodavatelem jakožto prodávajícím kupní smlouvu, jejíž předmět je shodný s předmětem veřejné zakázky (dále jen „kupní smlouva“).

3. Před zadáním veřejné zakázky v JŘBU si nechal obviněný, resp. jeho právní předchůdce Česká republika – Ministerstvo financí ČR, odbor 24 – Finanční analytický, zpracovat „Informační a komunikační strategii na období 2016-2020“ (dále jen „strategie“), jejíž výsledky jsou uvedeny v závěrečné zprávě ze dne 20. 6. 2016 (dále jen „závěrečná zpráva“) a jejím dodatku č. 1 ze dne 12. 8. 2016 (dále jen „dodatek č. 1 k závěrečné zprávě“). Zpracovatelem strategie, resp. závěrečné zprávy a dodatku č. 1 k závěrečné zprávě, je společnost Tribase Networks, s.r.o., IČO 496 13 774, se sídlem Slunečná 1162, 383 01 Prachatice, (dále jen „zpracovatel strategie, resp. závěrečné zprávy, resp. dodatku č. 1 k závěrečné zprávě“). V průběhu zpracování strategie byl proveden průzkum trhu, v jehož rámci bylo osloveno sedm českých právnických osob sídlících v Praze a jedna německá právnická osoba (dále jen „průzkum trhu“). Jedním z oslovených dodavatelů byla společnost Profinit, s.r.o. (nyní Manta Tools, s.r.o.), IČO 256 50 203, se sídlem Tychonova 2, 160 00 Praha, (dále jen „společnost Profinit“), která zpracovateli strategie zaslala odpověď na poptávku s datem platnosti 25. 8. 2016 (dále jen „odpověď Profinit na poptávku“).

II.             Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 zákona, obdržel dne 2. 11. 2017 podnět k přezkoumání postupu obviněného při zadávání veřejné zakázky.

5. Na základě dokumentů poskytnutých obviněným získal Úřad pochybnosti o tom, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že uzavřel s vybraným dodavatelem kupní smlouvu v JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, aniž by pro to byly splněny zákonem stanovené podmínky.

6. Z uvedeného důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. O zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0024/2018/VZ Úřad informoval obviněného dopisem ze dne 24. 1. 2018.

III.           Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 20. 4. 2018

7. Dne 20. 4. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0024/2018/VZ-08466/2018/511/ŠNo (dále jen „napadené rozhodnutí“).

8. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky v JŘBU zahájeném na základě výzvy k jednání ze dne 2. 3. 2017 nedodržel pravidlo stanovené v § 55 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v JŘBU s odkazem na § 63 odst. 3 písm. b) zákona, aniž by k tomu byly splněny zde stanovené podmínky, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů, v jejichž důsledku neexistuje hospodářská soutěž, realizovat pouze jediný dodavatel, ačkoliv na základě tohoto důvodu předmětnou veřejnou zakázku v JŘBU zadal, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný uzavřel dne 3. 4. 2017 s vybraným dodavatelem kupní smlouvu.

9. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí uložil obviněnému podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 250 000 Kč.

10. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

11. V odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že JŘBU je výjimečný druh zadávacího řízení, který lze použít jen za naplnění zákonem taxativně stanovených podmínek, a že v souladu s judikaturou je tyto podmínky třeba vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně jejich existence leží na zadavateli. V šetřeném případě prokazoval obviněný oprávněnost použití JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona především závěrečnou zprávou, dodatkem č. 1 k závěrečné zprávě, průzkumem trhu a odpovědí Profinit na poptávku. Na základě posouzení těchto dokumentů došel Úřad k závěru, že obviněný důkazní břemeno neunesl, když neprokázal, že veřejná zakázka může být z technických důvodů, v jejichž důsledku neexistuje hospodářská soutěž, splněna pouze vybraným dodavatelem. Dle Úřadu z předložených materiálů naopak vyplývá, že poptávané řešení mohla nabídnout kromě vybraného dodavatele i společnost Profinit. Úřad dále konstatoval, že postup obviněného spočívající v nezákonném použití JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona mohl ovlivnit výběr dodavatele, a že obviněný předmětnou veřejnou zakázku zadal uzavřením kupní smlouvy s vybraným dodavatelem. V návaznosti na to Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

12. V odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že při ukládání pokuty přihlédl k povaze a závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska následků přestupku Úřad konstatoval, že postupem obviněného došlo k nedůvodnému vyloučení hospodářské soutěže, což lze označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších jednání. Jako polehčující okolnost vzal Úřad v potaz, že obviněný veřejnou zakázku nezadal vybranému dodavateli v JŘBU rovnou, ale před jejím zadáním si nechal zpracovat strategii, v rámci které byl proveden průzkum trhu, a ohledně možnosti realizovat veřejnou zakázku bylo osloveno osm dodavatelů. Úřad při stanovení výše pokuty rovněž přihlédnul k ekonomické situaci obviněného.

IV.          Rozklad obviněného ze dne 4. 5. 2018

13. Dne 4. 5. 2018 Úřad obdržel rozklad obviněného z téhož dne proti výroku I. a II. napadeného rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 20. 4. 2018. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) připadl na sobotu 5. 5. 2018. Ve smyslu § 40 odst. 1 písm. c) správního řádu je posledním dnem lhůty nejbližší příští pracovní den, v tomto případě pondělí 7. 5. 2018. Obviněný tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu k výroku I. napadeného rozhodnutí

14. Dle obviněného není pravda, že by nedodržel pravidlo uvedené v § 55 zákona, a že by neprokázal, že veřejnou zakázku mohl z technických důvodů, v jejichž důsledku neexistuje hospodářská soutěž, realizovat pouze jediný dodavatel. Obviněný tvrdí, že oprávněnost použití JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona prokázal provedeným průzkumem trhu, závěrečnou zprávou, dodatkem č. 1 k závěrečné zprávě a odpovědí Profinit na poptávku.

15. Dle obviněného je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné, protože je založené na subjektivním hodnocení Úřadu, že obviněný splnění podmínek dostatečně neprokázal. Dle názoru obviněného se ale musí jednat o jasné a prokazatelné porušení podmínek, založené na jednoznačných a objektivních argumentech a hodnoceních.

16. K tvrzení Úřadu, že obviněný nijak blíže neobjasnil, jakým způsobem byli v rámci průzkumu trhu vybráni dodavatelé, obviněný uvádí, že je tento postup popsán v příslušné části strategie, a že se domnívá, že byl osloven dostatečně reprezentativní vzorek potenciálních dodavatelů.

17. Obviněný namítá, že je výlučným právem každého zadavatele zadat veřejnou zakázku a formulovat její podmínky tak, aby zcela vyhovovala jeho požadavkům, a v tomto konkrétním případě tedy požadovat dodání hotového řešení, které bylo jediným možným pro zajištění toho, aby mohla být plněna primární role obviněného, tj. provádění analýzy podezřelých obchodů.

18. Dle obviněného je absurdní tvrzení Úřadu, že společnost Profinit ke dni podání nabídky v rámci vypracování strategie nedisponovala hotovým řešením, ale toto tvrzení již nemuselo platit ke dni zahájení JŘBU na veřejnou zakázku. Na rozdíl od Úřadu je obviněný přesvědčen, že bylo nezákonné kontaktovat společnost Profinit před zahájením JŘBU.

19. Obviněný rovněž namítá, že Úřad nedává návod, jak by měl obecně zadavatel postupovat, aby byl při použití JŘBU v souladu s příslušnými právními předpisy, ani jak měl obviněný konkrétně postupovat při zadávání veřejné zakázky.

20. Dle obviněného Úřad absolutně opominul specifičnost jeho činnosti, která je blízká činnosti zpravodajských služeb. Vzhledem k tomu má předmět veřejné zakázky strategickou a citlivou povahu.

Námitky rozkladu k výroku II. napadeného rozhodnutí

21. Obviněný v rozkladu uvádí, že Úřad při ukládání pokuty nezohlednil polehčující okolnost spočívající v tom, že obviněný poskytl Úřadu v celém průběhu řízení o přestupku řádnou součinnost, ačkoliv v jiných obdobných případech Úřad takovou skutečnost do své úvahy zahrnul – viz rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0317/2017/VZ-29169/2017/531/VNe ze dne 9. 10. 2017, rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0169/2017/VZ-36177/2017/323/LVa ze dne 12. 12. 2017, a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0329/2017/VZ-30310/2017/531/MHo ze dne 18. 10. 2017.

22. Dle obviněného Úřad při ukládání pokuty nezohlednil polehčující okolnost spočívající v tom, že obviněný dosud nespáchal žádný přestupek na úseku veřejných zakázek, a ani v souvislosti s činností jeho právního předchůdce, Finančního analytického úřadu Ministerstva financí ČR, žádný takový přestupek spáchán nebyl, ačkoliv v jiných případech takovou skutečnost do své úvahy zahrnul – viz rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S169/2010/VZ-8695/2010/520/ABr ze dne 20. 10. 2010, a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S1698/2012/VZ-7307/2012/520/ABr ze dne 25. 5. 2012.

23. Obviněný dále v rozkladu uvádí, že Úřad při ukládání pokuty nezohlednil polehčující okolnost spočívající ve zvláštní povaze činností obviněného, a rovněž nedostatečně zohlednil polehčující okolnosti popsané v napadeném rozhodnutí.

24. Obviněný namítá, že Úřad v jiném obdobném případě řešeném rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S0458/2017/VZ-09252/2018/544/MPr ze dne 26. 3. 2018, uložil pokutu ve výši 16 % horní hranice možné pokuty, zatímco v případě řešeném napadeným rozhodnutím ve výši 24 % horní hranice možné pokuty, a to přesto, že v tomto případě svědčí ve prospěch obviněného opomenuté polehčující okolnosti, a žádná přitěžující okolnost, na rozdíl od případu uvedeného výše.

Závěr rozkladu

25. Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí zrušil.

V.            Řízení o rozkladu

26. Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

27. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, (dále jen „zákon o přestupcích“) přezkoumal napadené rozhodnutí v plném rozsahu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

28. Úřad tím, že nedostatečně zjistil a posoudil skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, rozhodl v rozporu s § 3 ve spojení s § 50 odst. 2 a 3 správního řádu.

29. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

VI.          K rozhodnutí o zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání

30. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, dle kterého se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

31. Úřad spatřoval nedodržení pravidla stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky, jakožto prvního znaku spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, v tom, že obviněný zadával veřejnou zakázku v JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, aniž by prokázal, že byly splněny podmínky pro použití tohoto druhu zadávacího řízení. V šetřeném případě je tedy stěžejní zhodnocení otázky, zda obviněný dodržel podmínky pro to, aby mohl zadat veřejnou zakázku v JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, resp. zda splnění těchto podmínek dostatečně prokázal.

K podmínkám použití JŘBU

32. Úřad v návaznosti na rozsáhlou rozhodovací praxi Úřadu a soudů v bodech 55 až 57 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedl, že JŘBU je druhem zadávacího řízení, při němž je podstatným způsobem omezena či zcela vyloučena hospodářská soutěž. Z toho důvodu by mělo být použití JŘBU krajním a výjimečným řešením tam, kde plnění požadované zadavatelem není možné zajistit v jiném otevřenějším druhu zadávacího řízení.

33. V bodě 60 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad správně zdůraznil, že z rozhodovací praxe národních soudů, ale i Soudního dvora Evropské unie (dále jen „Soudní dvůr“) vyplývá, že podmínky, které zákon pro použití JŘBU v daném případě stanoví, musí být vykládány restriktivně, „tj. zužujícím způsobem, který dosah jednotlivých podmínek zúží a použití JŘBU tak bude dopadat na méně případů, než by tomu bylo při doslovném slovním výkladu.“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv.Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Komentář k § 63 zákona. Systém Beck-online).

34. V neposlední řadě Úřad správně uvedl, že na zadavateliležídůkazní břemeno ohledně naplnění důvodů pro použití JŘBU. O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost, a je tedy jeho povinností, aby svůj postup spočívající v zadání veřejné zakázky v JŘBU odůvodnil a doložil relevantními podklady. Skutečnost, že oprávněnost použití JŘBU neprokazuje Úřad, ale zadavatel (dochází k tzv. obrácení důkazního břemene), vyplývá z celé řady judikátů. Na některé z nich Úřad odkázal v bodech 59 a 60 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Stejný závěr lze doložit např. i rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012 – 54 ze dne 11. 1. 2013, dle kterého v JŘBU „důkazní břemeno ohledně naplnění zákonných podmínek nese zadavatel“, rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 149/2014 – 68 ze dne 31. 8. 2015, anebo rozsudkem Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 35/2015-80 ze dne 28. 6. 2017. Tato konstrukce mimo jiné pramení i z toho, že je to právě zadavatel, který je nejlépe seznámen se specifiky veřejné zakázky, a má k dispozici nejucelenější podklady, které prokazují oprávněnost jeho postupu v JŘBU.

35. Všechna zmíněná specifika JŘBU shrnul Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 As 256/2015 – 95 ze dne 12. 5. 2016, kde uvedl, že „Soudní dvůr ve své judikatuře opakovaně konstatoval, že jednací řízení bez uveřejnění by mělo být používáno ve zcela výjimečných případech, neboť je to jediný způsob, jak zabránit zneužití ze strany zadavatelů a zohlednit cíl sledovaný směrnicí v oblasti veřejných zakázek, a sice rozvoj hospodářské soutěže. Zásadní je v tomto ohledu rozsudek ve věci C-199/85, Komise v. Itálie, ve kterém Soudní dvůr dovodil přísně restriktivní charakter všech podmínek použití tohoto řízení, jakož i existenci důkazního břemene k ospravedlnění podmínek použití na straně subjektu, který se na tyto podmínky odvolává (rozsudek ze dne 10. března 1987, Komise v. Itálie, 199/85, Recueil, s. 1039, bod 14; obdobně rovněž rozsudek ze dne 28. března 1996, Komise v. Německo, C-318/94, Recueil, s. I- 949, bod 13)“.

36. Dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona může zadavatel použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž.

37. Dle § 63 odst. 4 zákona podmínky podle odstavce 3 písm. b) a c) jsou splněny pouze v takovém případě, že nelze využít jiného postupu a že zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž.

38. Rovněž za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, (dále jen „ZVZ“) zadavatelé měli v souladu s § 23 odst. 4 písm. a) možnost zadat veřejnou zakázku v JŘBU, jestliže z technických důvodů mohla být splněna pouze určitým dodavatelem. Vzhledem k tomu lze při výkladu § 63 odst. 3 písm. b) zákona použít relevantní komentáře a judikaturu vztahující se k § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ.

39. Dle komentáře k § 63 odst. 3 zákona „[s]pecifikem těchto důvodů opravňujících zadavatele k postupu v rámci jednacího řízení bez uveřejnění tedy je, že veřejná zakázka může být na základě některého ze stanovených důvodů splněna pouze jediným dodavatelem, který disponuje určitými vlastnostmi, kterými nedisponuje žádný jiný dodavatel. Musí tedy být dána prokazatelná objektivní nemožnost ostatních dodavatelů poskytnout zadavateli jím požadované plnění a pro zadavatele tedy neexistuje jiné řešení než veřejnou zakázku zadat pouze jednomu konkrétnímu dodavateli. Objektivní nemožnost v uvedeném smyslu je pak třeba zkoumat k okamžiku zahájení tohoto (druhu) jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž zadavatel musí nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. … Zadavatel by měl při zkoumání toho, zdali jsou splněny podmínky pro užití tohoto druhu zadávacího řízení, vycházet nejen ze stavu dodavatelského portfolia existujícího na území České republiky, ale též ze stavu na celém území Evropské unie (aby nedošlo k omezení vnitřního trhu Evropské unie) a teprve potom zhodnotit, zda jsou skutečně naplněny podmínky pro tento postup“. (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016. Systém ASPI).

40. V komentáři k § 63 odst. 4 zákona je mj. uvedeno, že „[n]aplnění první podmínky, tedy že plnění není možné pořídit jinak než prostřednictvím JŘBU, lze primárně spatřovat v tom, že neexistuje přiměřená alternativa nebo náhrada zadavatelem poptávaného plnění. Zadavatel z technických důvodů nemůže poptávat jiné než právě požadované plnění, resp. jiné plnění by požadovat mohl, ovšem za cenu podstatně vyšších nákladů, příp. jiné plnění je způsobilé vyvolat u zadavatele závažné technické obtíže“. (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv.Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Systém Beck-online). Lze souhlasit s tím, že ve vztahu k podmínce, že „nelze využít jiného postupu“, se musí zadavatel především zabývat tím, zda vedle plnění, které je schopné splnit pouze jeden dodavatel, neexistuje ještě jiné alternativní plnění, které uspokojí potřebu zadavatele stejným nebo obdobným způsobem, a které je schopné splnit více dodavatelů.

41. Z výše uvedeného plyne, že JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) ve spojení s § 63 odst. 4 zákona lze použít, pokud jsou současně (kumulativně) splněny tyto podmínky, které musí být vykládány restriktivně:

a. veřejnou zakázku lze z technických důvodů zadat pouze jednomu konkrétnímu dodavateli; kromě tohoto jediného konkrétního dodavatele neexistuje na území Evropské unie žádný jiný dodavatel schopný předmět veřejné zakázky splnit;

b. zadavatel nemohl využít jiného postupu, zejména neexistuje přiměřená alternativa nebo náhrada zadavatelem poptávaného plnění;

c. zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž.

Zadavatel je povinen nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že ke dni zahájení JŘBU byly všechny výše uvedené podmínky splněny.

K zásadě materiální pravdy a zásadě vyšetřovací

42. Dle § 3 správního řádu nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2.

43. Dle § 50 odst. 2 správního řádu podklady pro vydání rozhodnutí opatřuje správní orgán. Jestliže to nemůže ohrozit účel řízení, může na požádání účastníka správní orgán připustit, aby za něj podklady pro vydání rozhodnutí opatřil tento účastník. Nestanoví-li zvláštní zákon jinak, jsou účastníci povinni při opatřování podkladů pro vydání rozhodnutí poskytovat správnímu orgánu veškerou potřebnou součinnost.

44. Dle § 50 odst. 3 správního řádu správní orgán je povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu. V řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena.

45. V § 3 správního řádu je zakotvena tzv. zásada materiální pravdy, která spočívá v tom, že za zjištění skutkového stavu věci je primárně odpovědný správní orgán. Tato zásada je konkretizována v § 50 odst. 2 správního řádu, dle kterého podklady pro vydání rozhodnutí opatřuje správní orgán, a v § 50 odst. 3 správního řádu, v němž je zakotvena tzv. zásada vyšetřovací, dle které v řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena.

46. Jak vyplývá z rozsudku Nejvyšší správního soudu č. j. 4 Ads 44/2010 - 132 ze dne 30. 12. 2010 „[z]vláštní důraz na důkladné zjištění skutkového stavu je pak třeba klást v rámci řízení o uložení pokuty za správní delikt, zahajovaného z úřední povinnosti (ex officio), jako jedné ze základních forem správního trestání. Poukázat zde lze rovněž na významnou úlohu zásady vyšetřovací (vyhledávací) ve smyslu ustanovení § 50 odst. 3 věty druhé správního řádu …“. Nejvyšší správní soud v této souvislosti v rozsudku č. j. 5 As 32/2008 - 51 ze dne 28. 8. 2008 rovněž uvedl, že „[d]ůkazní břemeno k prokázání, že jednání majícího znaky skutkové podstaty přestupku se dopustil obviněný z přestupku, nese správní orgán“.

Dílčí shrnutí

47. Pokud tedy národní soudy s odkazem na judikaturu Soudního dvora dospěly k závěru, že je to právě zadavatel, kdo musí prokázat naplnění podmínek, na základě kterých je zadání veřejné zakázky postupem v JŘBU oprávněné, je třeba se těmito závěry řídit. To však neznamená, že Úřad může rezignovat na zjištění skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Úřad je povinen (se zvláštním důrazem v řízení o uložení pokuty) opatřovat podklady pro vydání rozhodnutí a zjišťovat veškeré relevantní skutečnosti, ať již svědčící ve prospěch či neprospěch obviněného, tedy postupovat v souladu se zásadou materiální pravdy a zásadou vyšetřovací. Těmito zásadami ve vztahu k JŘBU se zabýval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 31 Af 35/2015 – 80 ze dne 28. 6. 2017, v němž uvedl, že „[s] ohledem na takto výjimečnou povahu JŘBU je princip materiální pravdy modifikován rozložením důkazního břemene mezi zadavatele veřejné zakázky a Úřad, … a … důkazní břemeno žalovaného (v posuzované věci byl žalovaným Úřad – pozn. předsedy Úřadu) stíhá tehdy, pokud chce zpochybnit skutečnosti, u kterých unesl své důkazní břemeno zadavatel“.

48. Tedy i přesto, že na obviněného přešlo důkazní břemeno ohledně naplnění důvodů pro použití JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, Úřad byl povinen zjistit a posoudit stav věci do té míry, že o něm nejsou důvodné pochybnosti. V právě posuzované věci jsem z důvodů, které jsou rozvedeny v další části tohoto rozhodnutí, dospěl k závěru, že Úřad tuto povinnost nesplnil, čímž porušil § 3 ve spojení s § 50 odst. 2 a 3 správního řádu.

K předmětu veřejné zakázky a hotovému řešení vybraného dodavatele

49. Úřad použil jako poklady pro vydání napadeného rozhodnutí (ve smyslu § 50 a následujících správního řádu) zejména závěrečnou zprávu a dodatek č. 1 k závěrečné zprávě. Z pohledu napadeného rozhodnutí se jednalo o stěžejní podklady, když zejména závěrečnou zprávu Úřad podrobil analýze a vyvodil z ní závěry o tom, že předmět veřejné zakázky mohla kromě vybraného dodavatele splnit i společnost Profinit (viz např. bod 72 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

50. Konkrétně pak Úřad v bodě 67 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že zpracovatelé závěrečné zprávy provedli základní rozdělení vhodných řešení na homogenní a složená s tím, že pro každou z těchto kategorií definovali dvě řešení, která nejlépe splňují potřeby obviněného. V navazujícím bodě 7.1 „Homogenní řešení“ obsahuje závěrečná zpráva popis dvou variant spadajících pod homogenní řešení – varianty nabídnuté vybraným dodavatelem a varianty nabídnuté společností Profinit.

51. U řešení nabídnutého vybraným dodavatelem (dále jen „řešení vybraného dodavatele“) je v bodě 7.1.1 závěrečné zprávy uvedeno: „Toto řešení v kombinaci použitých komponent dle našeho názoru nejlépe splňuje definici Standardů provozního prostředí. Jedná se o řešení, které je již kompletně hotové a pro které nejsou potřeba žádné rozsáhlejší úpravy mimo rámec implementace. Nasazení v obou prostředích je možné ve velmi krátkém čase. Implementační procesy se budou týkat pouze správného nastavení databázových konektorů, napojení na příslušné zdroje, správné interpretace dat, automatizace některých vyhledávacích procesů, definice vybraných entit, apod. Z homogenních řešení byla tato varianta zvolena jako optimální.“

52. U varianty nabídnuté společností Profinit (dále jen „řešení Profinit“) je v bodě 7.1.2 závěrečné zprávy uvedeno: „Toto řešení plně splňuje definici Standardů provozního prostředí. Řešení je složeno částečně open-source produktů, částečně z vlastního vyvinutého produktu. Všechny části jsou vzájemně integrovány. Je zde poměrně obsáhlá část, která bude muset být vyvinuta na míru. Dopad je zejména v oblasti úlohy U1 – Vyhledávání ve vnitřních zdrojích. Plánovaný časový fond na realizaci je deklarován jako 450 MD, což takto uvedeno značně přesahuje vyhrazený časový rámec pro realizaci. Nicméně dodavatel ujišťuje, že toto bude eliminovat dostatečným vývojovým teamem, aby se vše stihlo včas a celý projekt byl řádně dokončen. Řešení pro úlohy U2 – prohledávání vnějších zdrojů a U4 – vizualizace je již hotové a jejich nasazení by mělo být stejně bezproblémové jako u varianty č. 1.“ (tj. varianty nabídnuté vybraným dodavatelem – pozn. předsedy Úřadu).

53. Z výše uvedeného, ale i dalších částí závěrečné zprávy a ostatních podkladů (odpovědi Profinit na poptávku a vyjádření obviněného) Úřad dovodil, že pro naplnění potřeby obviněného bylo vhodné nejen řešení vybraného dodavatele, ale i řešení Profinit. Hlavní rozdíl mezi těmito dvěma variantami měl spočíval v tom, že řešení vybraného dodavatele bylo kompletně hotové, zatímco řešení Profinit sestávalo částečně z hotového řešení a částečně z řešení, které by muselo být vyvinuto na míru (blíže viz body 68, 69 a 71 odůvodnění napadeného rozhodnutí). V návaznosti na toto zjištění Úřad vyzval obviněného k zaslání vysvětlení a jednoznačné specifikaci technického důvodu, pro který nemohla společnost Profinit plnit veřejnou zakázku. Obviněný ve vyjádření ze dne 1. 12. 2017 uvedl: „Zadavatel při svém rozhodování postupoval tak, že požadoval dodávku hotového řešení, které bude přímo implementovatelné. Dodávku softwaru na zakázku formou vývoje, nepovažoval zadavatel za vhodnou a možnou. Vývoj softwaru na zakázku není a nebyl pro zadavatele přijatelný, neboť výsledek uvedeného vývoje byl nejistý a nedostatečně určitý a zároveň i časově náročný“.

54. Úřad k vyjádření obviněného ze dne 1. 12. 2017 v bodě 73 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „v případě nejistého a nedostatečně určitého výsledku a časové náročnosti plnění se nejedná o technické důvody, pro které nemůže být zakázka plněna určitým dodavatelem, ale jedná se pouze o výčet rizik, která obviněný ve vztahu k nabídce Profinit shledal. Úřad je toho názoru, že obviněný jako důvod, proč nemůže Profinit plnit veřejnou zakázku, uvedl pouze souhrn rizikových aspektů, kterým by musel obviněný čelit, pokud by plnění Profinitu připustil. V takovém případě se však nejedná o technický důvod zakládající neexistenci hospodářské soutěže, a nelze tak těmito riziky opravňovat použití JŘBU“. Úřad tedy argumentaci obviněného uvedenou v dopise ze dne 1. 12. 2017 odmítl a dospěl k závěru, že veřejnou zakázku mohla splnit kromě vybraného dodavatele také společnost Profinit (viz bod 72 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

55. Závěrečná zpráva shrnuje postup zpracovatele strategie v rámci naplňování strategie – zpracovatel strategie nejdříve definoval „informační“ potřeby obviněného (resp. jeho právního předchůdce), a z nich vyplývající požadavky na budoucí informační systémy obviněného. Následně zpracovatel strategie s těmito požadavky oslovil osm dodavatelů, kteří se měli uvedenou problematikou zabývat. Na základě obdržených podkladů upravil, resp. zúžil původní požadavky na budoucí předmět plnění, a poté srovnal řešení nabídnutá oslovenými dodavateli ve vztahu k těmto požadavkům (blíže viz bod 22 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Ze závěrečné zprávy jednoznačně vyplývá, že výsledkem tohoto srovnání není doporučení konkrétního dodavatele. Závěr této zprávy je otevřený s tím, že např. bylo ponecháno na posouzení obviněného, zda se přikloní k homogennímu či složenému řešení – k tomu viz např. úvod článku 7 závěrečné zprávy, kde její zpracovatel ke srovnání homogenních a složených řešení uvedl: „V úvahu jsme vzali i skutečnost, zda je opravdu nutné mít homogenní prostředí od jednoho dodavatele jak pro vnitřní síť, tak i pro vnější síť. Obě sítě (prostředí) jsou v organizaci provozovány jako oddělené a přímé propojení technologií na vnitřní síti a vnější síti se především z důvodu zaručení vysokého standardu zabezpečení nepředpokládá. Navíc z bezpečnostního hlediska by pro organizaci bylo vhodné, aby dodavatel, který přijde do styku s vnitřními daty, neřešil spojení do vnějšího světa a naopak. Toto však necháme na posouzení samotné organizace.“

56. Ze závěrečné zprávy tedy plyne, že účelem strategie a na ní navazující závěrečné zprávy bylo zjistit, jak nejlépe naplnit potřeby obviněného a definovat parametry budoucí veřejné zakázky, a že autoři strategie v závěrečné zprávě nedoporučili obviněnému konkrétního dodavatele, a už vůbec neposuzovali řešení nabídnuté vybraným dodavatelem z hlediska splnění podmínek použití JŘBU. Lze tedy říci, že se obviněný při definování svých potřeb a jejich řešení rozhodl využít postupu, který je blízký předběžným tržním konzultacím ve smyslu § 33 zákona. Obviněný měl případně možnost využít i jiného zákonem předvídaného postupu, a to např. řízení se soutěžním dialogem ve smyslu § 68 zákona s cílem nalézt řešení způsobilá splnit jeho potřeby. Obviněný tak mohl naplnění svých potřeb vyřešit bez použití JŘBU a nutnosti následně prokazovat splnění podmínek dle § 63 odst. 3 písm. b) a odst. 4 zákona. To však není postup, který by byl obviněnému v tomto řízení vytýkán (toto je uváděno pouze „obiter dictum“).

57. Obviněný odůvodnil použití JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona tak, že veřejnou zakázku je z technických důvodů schopen splnit pouze vybraný dodavatel. Z článků 5 a 7 závěrečné zprávy, ale i vyjádření obviněného ze dne 27. 11. 2017 (viz bod 23 odůvodnění napadeného rozhodnutí) vyplývá, že vybraný dodavatel v návaznosti na požadavky uvedené v rámci průzkumu trhu nabídl hotové řešení, které dodává pod obchodním názvem ARMS (dále jen „systém ARMS“), a že právě tento systém byl autory strategie v rámci jejího zpracování srovnán s  řešeními ostatních oslovených dodavatelů. Z toho lze tedy dovodit, že schopnost splnit veřejnou zakázku pouze vybraným dodavatelem spočívala dle obviněného v tom, že pouze systém ARMS jako hotové řešení splňoval všechny požadavky definované v technických podmínkách veřejné zakázky.

58. V první řadě se měl tedy Úřad zabývat předmětem veřejné zakázky. V této souvislosti bylo na obviněném, aby identifikoval konkrétní technické požadavky, které byl dle jeho názoru schopen splnit pouze vybraný dodavatel, resp. jím dodávaný systém ARMS, a prokázal, že tyto konkrétní technické parametry nebyl v době zahájení JŘBU schopen kromě vybraného dodavatele splnit žádný jiný dodavatel působící na trhu Evropské unie např. proto, že systém ARMS, resp. jeho části, jsou unikátní a chráněné patentem. Z hlediska posouzení postupu obviněného v JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona tedy bylo podstatné identifikování a odborné posouzení technických parametrů systému ARMS nabídnutého vybraným dodavatelem. Ve vztahu k těmto unikátním požadavkům měl obviněný odůvodnit jejich potřebu, aby bylo postaveno najisto, že nebyla porušena první podmínka uvedená v § 63 odst. 4 zákona, tedy že nešlo využít jiného postupu, resp. že nešlo o kritérium záměrně stanovené ve prospěch vybraného dodavatele (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012 – 53 ze dne 11. 1. 2013 a č. j. 1 As 256/2015 – 95 ze dne 12. 5. 2016). Pokud obviněný prokáže jedinečnost systému ARMS, musí být následně doloženo, že jediným dodavatelem tohoto systému byl opravdu pouze vybraný dodavatel, jak uvedl obviněný ve vyjádření ze dne 27. 11. 2017 (viz bod 23 odůvodnění napadeného rozhodnutí). K prokazování oprávněnosti použití JŘBU ze strany obviněného podotýkám, že příslušné důkazy musí být z doby, kdy obviněný zvažoval zadání veřejné zakázky v JŘBU. V té době totiž volil druh zadávacího řízení a již v té době měl mít postaveno najisto, že postupuje v souladu se zákonem.

59. Úřad rovněž pochybil tím, že odůvodnění napadeného rozhodnutí založil především na tom, že kromě vybraného dodavatele mohla veřejnou zakázku splnit i společnost Profinit, aniž by měl pro tento závěr dostatek podkladů. Vzhledem k tomu, že se Úřad nezabýval předmětem veřejné zakázky a nezjistil konkrétní technické důvody, pro které mohl dle obviněného splnit veřejnou zakázku pouze vybraný dodavatel prostřednictvím systému ARMS, neměl informace pro to, aby mohl dojít k závěru, že veřejnou zakázku mohla splnit i společnost Profinit. Na druhou stranu Úřad odůvodnil napadené rozhodnutí odpovědí Profinit na poptávku (např. viz bod 72 odůvodnění napadeného rozhodnutí), dle které byla společnost Profinit schopna splnit veřejnou zakázku částečně formou hotového řešení a částečně vývojem řešení na míru. Úřad odpověď Profinit bez dalšího zařadil mezi stěžejní důkazy. Tímto se však Úřad může zabývat až tehdy, kdy bude mít najisto postaven předmět plnění a jeho specifika. Teprve až potom může dovozovat, zda existoval další dodavatel způsobilý splnit veřejnou zakázku. K argumentu obviněného, proč nemohla společnost Profinit splnit veřejnou zakázku, tedy že „dodávku softwaru na zakázku formou vývoje, nepovažoval zadavatel za vhodnou a možnou. Vývoj softwaru na zakázku není a nebyl pro zadavatele přijatelný, neboť výsledek uvedeného vývoje byl nejistý a nedostatečně určitý a zároveň i časově náročný.“, Úřad pouze konstatoval, že se nejedná o technické důvody, pro které nemůže být zakázka plněna určitým dodavatelem, ale jedná se pouze o výčet rizik, aniž by to dále jakkoliv odůvodnil.

60. V návaznosti na uvedené shrnuji, že Úřad pochybil tím, že jako stěžejní poklad pro odůvodnění napadeného rozhodnutí použil závěrečnou zprávu, která nebyla zpracována za účelem prokázání podmínek použití JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, místo toho, aby se zabýval předmětem veřejné zakázky a ve vztahu k němu konkrétními technickými důvody, resp. unikátními požadavky, pro něž dle obviněného mohl splnit veřejnou zakázku v rámci Evropské unie pouze vybraný dodavatel prostřednictvím systému ARMS, a jejich odůvodněním ze strany obviněného, které musí být podloženo odbornými podklady zpracovanými před zahájením JŘBU na veřejnou zakázku. Úřad rovněž pochybil tím, že došel k závěru, že veřejná zakázka mohla být splněna společností Profinit, aniž by znal technické důvody (unikátní parametry), pro něž dle názoru obviněného mohla být veřejná zakázka splněna pouze vybraným dodavatelem, resp. aniž by měl pro takové posouzení dostatečné podklady.

61. Ačkoli jsem zrušil napadené rozhodnutí z výše uvedených důvodů, vyjádřím se i k dalším stěžejním otázkám napadeného rozhodnutí.

K průzkumu trhu

62. V bodě 5.1 závěrečné zprávy je uvedeno: „Na základě našich znalostí a provedeného průzkumu trhu jsme navrhli skupinu možných dodavatelů, kteří se uvedenou problematikou dlouhodobě zabývají. Tyto potencionální dodavatele jsme v prvním kole oslovili prostřednictvím úvodního dopisu, ve kterém jsme nastínili výše uvedené závěry a požádali jsme je, zda zde vidí možný průnik s jejich portfoliem, zda mají zájem se tohoto našeho projektu zúčastnit a pokud ano, zda by pro nás nemohli připravit materiály pro základní seznámení. Prakticky všechny oslovené společnosti, až na jednu výjimku, se spoluprací souhlasily a zaslaly základní materiály pro úvodní seznámení. Následně proběhly pracovní schůzky, na kterých jsme se detailněji seznámili s nabízenými produkty a dále precizovali technické specifikace a požadavky. V dalším kroku bylo provedeno základní otestování nabízených produktů a požadovaných klíčových vlastností“.

63. V bodě 3.2 dodatku č. 1 k závěrečné zprávě je uvedeno: „- z provedené analýzy matice parametrů potencionálních řešení uvedených v závěrečné zprávě vyplývá, že při splnění výše uvedeného požadavku na sjednocení plnění úloh 1, 2 a 3 a následném předávání výsledků činnosti nejen orgánům spolupracujícím na odhalování legalizace výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, existuje jediný možný dodavatel v České republice, jakož i na území EU, schopný plnit veřejnou zakázku v požadovaném rozsahu“.

64. Obviněný ve vyjádření ze dne 16. 11. 2017 uvedl: „Na základě průzkumu trhu, uskutečněného v rámci zpracování předmětné Strategie, bylo osloveno celkem sedm vnitrostátních i zahraničních subjektů. Na základě podrobné analýzy jejich nabídek došel tým expertů k jednoznačnému závěru, že na trhu existuje pouze jediné řešení, vyhovující veškerým požadavkům zadavatele a tím je řešení nabízené společností TOVEK spol. s r.o. Na základě výše uvedených skutečností bylo v souladu s § 63 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, bylo přistoupeno k zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. K doložení výše uvedených tvrzení nabízíme zprostředkování součinnosti zhotovitelů Strategie, ohledně detailů k provádění výše uvedeného průzkumu trhu.“ (pozn. předsedy Úřadu: dle závěrečné zprávy bylo osloveno osm dodavatelů, a obviněný veřejnou zakázku zadával v JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona – viz např. odůvodnění JŘBU).

65. Z napadeného rozhodnutí a správního spisu vyplývá, že zpracovatel strategie provedl průzkum trhu, na jehož základě oslovil osm dodavatelů – sedm českých právnických osob sídlících v Praze a jednu právnickou osobu sídlící v Německu. Jedna z oslovených osob zpracovateli strategie sdělila, že žádný produkt z její nabídky není pro předmět plnění vhodný, zbylých sedm mu zaslalo požadované materiály. Zpracovatel strategie s těmito sedmi dodavateli jednal, otestoval jejich produkty a na základě následné analýzy jejich řešení dospěl k závěru, že jediným možným dodavatelem v České republice, jakož i na území Evropské unie, schopným plnit veřejnou zakázku, je vybraný dodavatel.

66. V případě, že by i v rámci nového projednání věci byla prokazována oprávněnost použití JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona srovnáním řešení vybraného dodavatele, resp. systému ARMS s řešeními zbylých šesti dodavatelů, bude třeba odpovědět na otázku, jakým způsobem byl proveden průzkum trhu, na jehož základě bylo osm dodavatelů osloveno. Jak vyplývá z bodu 75 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Úřad to nezjišťoval, a spokojilse pouze s konstatováním, že „obviněný nijak blíže neobjasnil, jakým způsobem byli v rámci tohoto průzkumu trhu vybráni dodavatelé, se kterými bylo jednáno a kteří byli osloveni, aby zaslali svou nabídku na poptávané řešení. To, že bylo osloveno osm potenciálních dodavatelů, ze kterých dle obviněného pouze vybraný dodavatel je schopen realizovat veřejnou zakázku v souladu s požadavky obviněného, ještě dle Úřadu nemusí znamenat, že na trhu neexistuje jiný dodavatel, který nebyl v rámci průzkumu trhu osloven, ale je schopen předmětnou veřejnou zakázku realizovat“.

67. Zjištění, jakým způsobem byl proveden průzkum trhu, v jehož rámci bylo vybráno osm oslovených dodavatelů, je důležité z hlediska posouzení toho, zda lze na základě takto provedeného průzkumu trhu dojít k závěru, že kromě osmi oslovených dodavatelů neexistoval na trhu Evropské unie žádný další dodavatel způsobilý splnit veřejnou zakázku. Pouze v takovém případě by bylo možné uvažovat o srovnání parametrů systému ARMS s řešeními zbylých šesti dodavatelů. V této souvislosti by však bylo rovněž důležité posoudit, zda zadávací podmínky odpovídají požadavkům, které obdrželi dodavatelé v rámci průzkumu trhu.

VII.        Závěr

68. Úřad v rámci nového projednání věci doplní zjištění skutkového stavu obstaráním důkazních prostředků a provedením důkazů v souladu s tímto rozhodnutím. Úřad je při tom vázán zde vysloveným právním názorem.

69. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí trpí vadami, které mají vliv na jeho zákonnost. Protože nebylo možné tento rozpor s právními předpisy napravit přímo v řízení o rozkladu změnou napadeného rozhodnutí podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, dospěl jsem k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání ve smyslu § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.

70. Vzhledem k tomu, že je napadené rozhodnutí nezákonné, nezabýval jsem se všemi námitkami obviněného uvedenými v rozkladu. Při novém projednání věci bude Úřad vycházet z řádně zjištěného skutkového stavu a své úvahy podepře důkazními prostředky a vypořádá se plně s veškerými námitkami obviněného uvedenými v rozkladu, včetně námitek k výroku II. napadeného rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika – Finanční analytický úřad, Washingtonova 1621/11, 110 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, ve vztahu k posouzení zadávacího řízení na veřejnou zakázku se jedná o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení (v daném případě jednacího řízení bez uveřejnění dle § 67 odst. 1 zákona v návaznosti na § 273 zákona). Ve vztahu k posouzení odpovědnosti za přestupek a určení druhu a výměry sankce, resp. správního trestu, se ve smyslu § 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v návaznosti na § 112 odst. 1 a 3 téhož zákona, jedná o znění zákona č. 134/2016 Sb. účinné ke dni spáchání přestupku (v šetřeném případě k datu uzavření kupní smlouvy), ledaže by pro obviněného bylanová právní úprava výhodnější. Ve vztahu k posouzení zániku odpovědnosti za přestupek se znění zákona č. 134/2016 Sb. určí podle § 112 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.