číslo jednací: S0394/2018/VZ-33551/2018/532/VZi

• Instance: I.
• Věc: Dodávka a implementace aplikace Myslivost
• Účastníci:
  1. Lesy České republiky, s. p.
  2. PDS, s. r. o.
  3. COMINT, s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 12. 12. 2018

Č. j.:ÚOHS-S0394/2018/VZ-33551/2018/532/VZi

Brno: 23. listopadu 2018

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 4. 10. 2018 na návrh ze dne 3. 10. 2018, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové,
• navrhovatel – PDS s.r.o., IČO 25523121, se sídlem Viniční 6/20, Židenice, 615 00 Brno,
• vybraný dodavatel – COMINT s.r.o., IČO 24810746, se sídlem Jana Zajíce 939/8, Bubeneč, 170 00 Praha 7,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a implementace aplikace Myslivost“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele dne 7. 6. 2018,

vydává toto

usnesení:     

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – PDS s.r.o., IČO 25523121, se sídlem Viniční 6/20, Židenice, 615 00 Brno – ze dne 3. 10. 2018, na přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a implementace aplikace Myslivost“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele dne 7. 6. 2018, v části návrhu týkající se netransparentního, složitého a nedostatečně odůvodněného nastavení hodnotících kritérií, umožňujícího tak nejednoznačný výklad a nerovné zacházení s účastníky zadávacího řízení, a v části návrhu týkající se stanovení nevhodné kombinace kvalifikačních a hodnotících kritérií, neodůvodněně omezující soutěž, se podle ustanovení § 257 písm. h) citovaného zákona, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely námitky podané řádně a včas ve lhůtě podle ustanovení § 242 odst. 4 citovaného zákona, tj. námitky podané nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, tj. do 25. 6. 2018 do 10:00 hod.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 7. 6. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka a implementace aplikace Myslivost“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V článku 2.2. „Výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, zadávací dokumentace k veřejné zakázce“ (dále jen „zadávací dokumentace“) zadavatel stanovil následující: „Předmětem této veřejné zakázky (dále také jen „VZ“) je zajištění dodávky a implementace aplikace Myslivost. Podrobné vymezení předmětu VZ je uvedeno v příloze č. 1 ZD – Technické podmínky, kde jsou uvedeny podrobné funkční a nefunkční požadavky zadavatele, a v příloze č. 2 ZD – Závazný návrh smlouvy, kde jsou stanoveny závazné obchodní a platební podmínky zadavatele.

Zadavatel zajistí pro potřeby realizace veřejné zakázky všechen potřebný hardware pro vývojové, testovací a produkční prostředí. Účastník ve své nabídce specifikuje požadavky na komponenty HW a SW infrastruktury.

Dále zadavatel zajistí virtualizační prostředí do úrovně operačního systému. Poskytnutí licencí, instalace, konfigurace a zprovoznění aplikační komponenty nabízeného řešení je již povinností dodavatele.“.

3. Zadavatel v článku 10. „Místo a doba pro podání nabídek“ zadávací dokumentace stanovil lhůtu pro podání nabídek do 25. 6. 2018 do 10:00 hod. Z „Protokolu o I. jednání hodnoticí komise ze dne 25. 6. 2018“ vyplývá, že zadavateli byly ve lhůtě pro podání nabídek doručeny 3 nabídky.

4. Zadavatel dne 30. 8. 2018 rozhodl o výběru dodavatele – COMINT s.r.o., IČO 24810746, se sídlem Jana Zajíce 939/8, Bubeneč, 170 00 Praha 7 (dále jen „vybraný dodavatel“). Oznámení o výběru dodavatele ze dne 31. 8. 2018 bylo účastníkovi zadávacího řízení – PDS s.r.o., IČO 25523121, se sídlem Viniční 6/20, Židenice, 615 00 Brno (dále jen „navrhovatel“), doručeno prostřednictvím doporučené zásilky České pošty dne 3. 9. 2018.

5. Navrhovatel podal proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 30. 8. 2018 námitky ze dne 10. 9. 2018, ve kterých mimo jiné uvedl, „(…) že pokud není dle platné právní úpravy možné změnit nabídku v rozsahu hodnotících kritérií, zadavatel (hodnotící komise) byl povinen hodnotit dle bodových sub kritérií osobu [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] a nemohl postupovat nepřidělením žádných bodů (jelikož tímto postupem se fakticky dopustil hodnocení změněné nabídky, kterou ohodnotil nulou, což dle zákona i samotného sdělení zadavatele možné není a v rozsahu hodnotících kritérií měl zadavatel hodnotit nabídku, která byla učiněna do konce lhůty pro podání nabídek), jelikož kvalifikační podmínky jsou vymezeny jako minimální, tj. uchazeč není omezen v možnosti volby počtu lidí na stanovených pozicích, kteří budou splňovat zadavatelem stanovené požadavky.“ (dále jen „námitky“). Zadavatel rozhodl o námitkách rozhodnutím ze dne 25. 9. 2018, kterým podané námitky navrhovatele odmítnul (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval rozhodnutí zadavatele ze dne 25. 9. 2018 o námitkách ze dne 10. 9. 2018 za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 3. 10. 2018, který Úřad obdržel dne 4. 10. 2018.

II.             OBSAH NÁVRHU

7. Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 30. 8. 2018 a částečně proti zadávacím podmínkám. Navrhovatel nejprve uvádí, že v odůvodnění výběru dodavatele obsaženém v oznámení o výběru dodavatele ze dne 31. 8. 2018 je popsán výsledek hodnocení nabídek, dle kterého byla jeho nabídka vyhodnocena na druhém místě se součtem bodů ve výši 88, oproti nabídce vybraného dodavatele, která byla vyhodnocena jako první se součtem bodů ve výši 90,21. Dle názoru navrhovatele zadavatel postupoval při hodnocení nabídek nesprávně, když při hodnocení zkušeností hlavního projektového manažera přidělil 0 bodů osobě [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …]. Dle odůvodnění zadavatele navrhovatel na základě druhé žádosti hodnotící komise o doplnění/objasnění údajů nebo dokladů, učiněné v souladu s § 46 zákona, určil nově hlavním projektovým manažerem namísto [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], který byl uveden jako hlavní projektový manažer v navrhovatelem podané nabídce, právě [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …]. Dále dle odůvodnění zadavatele mohla být nabídka navrhovatele po uplynutí lhůty pro podání nabídek doplněna pouze v souladu s ustanovením § 46 odst. 2 zákona na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona pouze o údaje a doklady, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Současně pak s ohledem na ustanovení článku 8.2. zadávací dokumentace, dle kterého „Po podání nabídky není přípustné doplňovat nové zkušenosti pro účely hodnocení nabídek.“, nemohla dle zadavatele hodnotící komise přihlédnout pro účely hodnocení ke zkušenostem uvedeným v předloženém profesním životopise [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …]. Profesním životopisem [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …], doplněného na základě žádosti hodnotící komise, bylo možné dle zadavatele prokázat pouze technickou kvalifikaci dle čl. 5.3 písm. b) zadávací dokumentace a splnit tak podmínky účasti v zadávacím řízení.

8. Navrhovatel k výše uvedenému dále uvádí, že názor zadavatele na nemožnost změny nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek postupem podle ustanovení § 46 zákona, je obecně správný, přičemž tímto postupem dle navrhovatele došlo pouze ke splnění podmínek účasti navrhovatele v zadávacím řízení tím, že byly doplněny kvalifikační doklady vztahující se k osobě [… PŘÍJMENÍ 2 …]. Nesprávný postup zadavatele dle navrhovatele ovšem spočívá v tom, že pokud nebylo dle platné právní úpravy možné změnit nabídku rovněž v rozsahu hodnotících kritérií, byl zadavatel, resp. hodnotící komise, povinen hodnotit dle příslušných bodových subkritérií jako hlavního projektového manažera osobu [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], jelikož kvalifikační podmínky jsou vymezeny jako minimální a uchazeči tak nejsou omezeni v možnosti volby počtu lidí na stanovených pozicích, kteří budou splňovat zadavatelem stanovené požadavky. Zadavatel se dle názoru navrhovatele fakticky dopustil hodnocení změněné nabídky, což není dle zákona ani dle samotného sdělení zadavatele možné, přičemž v rozsahu hodnotících kritérií měl zadavatel správně hodnotit nabídku, která byla podána do konce lhůty pro podání nabídek. S ohledem na výše uvedené má navrhovatel za to, že osoba [… PŘÍJMENÍ 1 …]měla být v rámci hodnocení daného subkritéria v souladu se zadávacími podmínkami ohodnocena alespoň 4 body a nabídka navrhovatele tak měla být vyhodnocena jako nabídka ekonomicky nejvýhodnější.

9. V této souvislosti se navrhovatel rovněž vyjadřuje ke způsobu, kterým ho zadavatel třikrát vyzval k upřesnění či doplnění nabídky. Tento postup zadavatele dle navrhovatele svědčí o netransparentním nastavení hodnotících kritérií, které je dle něj příliš složité a nedostatečně odůvodněné a které tak umožňuje nejednoznačný výklad a tudíž i nerovné zacházení s uchazeči. Dle názoru navrhovatele se zadavatel u této zakázky dopustil rovněž porušení ustanovení § 6 zákona, tedy povinnosti dodržovat zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Dle navrhovatele byla zásada transparentnosti porušena tím, že zadávací podmínky nebyly transparentní, a to z důvodu nevhodně zvolené kombinace kvalifikačních a hodnotících kritérií, která zcela neodůvodněně omezují soutěž. Navrhovatel k doložení tohoto tvrzení uvádí, že v případě kdyby zadavatel přistoupil k vyloučení uchazeče na základě nesplnění kvalifikačních kritérií, zůstal by tak v zadávacím řízení pouze jediný účastník.

10. Navrhovatel zdůrazňuje, že má zájem na získání a řádném plnění veřejné zakázky. Dle názoru navrhovatele mu v důsledku porušení zákona ze strany zadavatele hrozí újma na jeho právech spočívající ve ztrátě příležitosti plnit veřejnou zakázku pro zadavatele a dosáhnout tak ekonomického prospěchu. S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí o výběru dodavatele.

III.           VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU ZE DNE 15. 10. 2018

11. Zadavatel úvodem rekapituluje obsah návrhu navrhovatele a dále konstatuje, že navrhovatel v návrhu nikterak nereaguje na zadavatelovu argumentaci obsaženou v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel shrnuje, že obsah návrhu je téměř totožný s námitkami navrhovatele podanými zadavateli v souladu s ustanovením § 241 zákona, které zadavatel svým rozhodnutím ze dne 25. 9. 2018 odmítl, a proto i vyjádření zadavatele k návrhu bude obdobné jako jeho odůvodnění uvedené v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel uvádí, že s ohledem na použití vícekriteriálního hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek postupoval (resp. jím jmenovaná komise) v souladu s ustanovením § 39 zákona tak, že nejprve posoudil splnění podmínek účasti jednotlivých účastníků zadávacího řízení, a až následně po vyjasnění této otázky přistoupil k hodnocení nabídek.

12. S ohledem na skutečnost, že účastníci zadávacího řízení neuvedli v podaných nabídkách veškeré informace, které by komisi umožnily učinit jednoznačný závěr o tom, že účastníci splňují požadavky na kvalifikaci požadovanou zadavatelem v zadávacích podmínkách, příp. některé informace poskytli neúplně nebo nepřesně [zadavatel poukazuje zejména na nedostatečný popis služeb, kterými účastníci zadávacího řízení prokazovali splnění požadavku na kvalifikaci dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona], přistoupila hodnotící komise namísto vyloučení účastníků ze zadávacího řízení k vyzvání účastníků, a to i opakovanému, aby ve stanovené lhůtě objasnili předložené údaje nebo doklady, popřípadě aby chybějící údaje či doklady doplnili. Zadavatel ve svém vyjádření zdůraznil, že veškeré tyto výzvy byly učiněny ve fázi posuzování splnění kvalifikace účastníky zadávacího řízení za účelem prokázání splnění kvalifikace těmito účastníky.

13. Zadavatel dále konstatuje, že navrhovatel v návrhu bez dalšího bližšího upřesnění uvádí, že zadavatel byl ve všech třech výzvách k upřesnění/doplnění nabídky, které byly navrhovateli doručeny, věcně nekonzistentní a že takový postup zadavatele svědčí o netransparentním (příliš složitém a dostatečně neodůvodněném) nastavení hodnotících kritérií, které umožňují nejednoznačný výklad, a tudíž i nerovné zacházení s účastníky zadávacího řízení.

14. Zadavatel k tomu uvádí, že ve výzvách učiněných ve vztahu k navrhovateli dle ustanovení § 46 zákona neshledává žádný prvek, který by byť i jen náznakem poukazoval na nekonzistentnost těchto výzev nebo na to, že by takový postup zadavatele mohl svědčit o netransparentním nastavení hodnotících kritérií, které by mohlo umožňovat nejednoznačný výklad či nerovné zacházení s účastníky zadávacího řízení. Tyto výzvy dle zadavatele vždy směřovaly k odstranění nejasností v údajích předložených navrhovatelem k prokázání splnění kvalifikace, popřípadě k ujištění se, že si hodnotící komise z údajů poskytnutých navrhovatelem učinila správný závěr. Z těchto výzev dle vyjádření zadavatele naopak vyplynulo, že navrhovatel neposkytl zadavateli dostatek informací, na jejichž základě by hodnotící komise mohla učinit závěr o splnění kvalifikace navrhovatele a že některé navrhovatelem poskytnuté údaje nejsou způsobilé prokázat splnění požadované kvalifikace (zadavatel příkladem uvádí, že některé z navrhovatelem uvedených „referenčních projektů“ nesplňují minimální úroveň požadovanou zadavatelem v zadávacích podmínkách). K tomuto zadavatel dále dodává, že účastník zadávacího řízení je povinen již v nabídce předložit takové údaje, které jsou způsobilé samy o sobě prokázat splnění kvalifikace, přičemž za předložení údajů, které bez dalších pochybností prokazují splnění kvalifikace, odpovídá jedině účastník a zadavatel nemá zákonnou povinnost vyzývat účastníky k jejich vysvětlení v případě nejasností a nedostatků nabídky. Zadavatel zdůrazňuje, že možnost vyžádání vysvětlení nabídky je právem a ne povinností zadavatele, kterého zadavatel může, ale zároveň nemusí využít. Pokud pak zadavatel svého práva využije a za účelem prokázání splnění kvalifikace se obrátí na účastníka s žádostí o vysvětlení/doplnění nabídky z důvodu, že účastník poskytl zadavateli údaje, které se jeví jako nesprávné, nebo jsou nejednoznačné, nelze takovéto žádosti dle názoru zadavatele považovat za nekonzistentní, či snad takový postup zadavatele při dodržení zásady rovného zacházení se všemi účastníky přičítat k tíži zadavatele.

15. Zadavatel dále vyjadřuje nesouhlas s názorem navrhovatele, že pokud není dle platné právní úpravy možné změnit nabídku v rozsahu hodnotících kritérií, byl zadavatel, resp. jím jmenovaná komise, povinen hodnotit dle stanovených hodnotících subkritérií osobu pana [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], a nemohl postupovat nepřidělením žádných bodů za dané subkritérium hodnocení (čímž by se dle názoru navrhovatele fakticky dopustil hodnocení změněné nabídky), nýbrž měl v rozsahu hodnotících kritérií hodnotit nabídku, která byla navrhovatelem učiněna do konce lhůty pro podání nabídek. Na základě výše uvedeného názoru navrhovatele měl být údajně [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], v rámci hodnocení dotčeného subkritéria ohodnocen minimálně čtyřmi body.

16. K výše uvedenému názoru navrhovatele zadavatel uvádí, že v ustanovení 8.2. zadávací dokumentace je zcela jednoznačně uvedeno, že předmětem hodnocení budou pouze zkušenosti členů realizačního týmu na pozici „Hlavní projektový architekt“, „Systémový architekt“ a „Technik/systémový inženýr“, jejichž prostřednictvím účastník zadávacího řízení prokazuje splnění kvalifikace. Zadavatel dále cituje následující části ustanovení 8.2. zadávací dokumentace:

„Zkušenosti jednotlivých členů týmu budou hodnoceny prostřednictvím počtu a náročnosti řádně dokončených zakázek (projektů), na kterých daná osoba, prostřednictvím které účastník prokázal splnění kvalifikace, podílela v rozhodné době na pozici, na kterou je navržena jako specializovaný člen týmu. (…)

Po podání nabídky není přípustné doplňovat nové zkušenosti pro účely hodnocení nabídek.

(…) Nabídkám, které nezískaly žádné body za relevantní zkušenosti příslušné osoby, bude v rámci subkritéria přiděleno 0 (nula) bodů. (…).“.

17. Dle vyjádření zadavatele zadávací podmínky zcela jednoznačně stanoví, jaké zkušenosti a kterých členů realizačního týmu budou předmětem hodnocení a za jakých podmínek budou těmto osobám přiděleny při hodnocení body, resp. kdy bude členovi realizačního týmu přidělen nulový počet bodů. Dle zadavatele tak předmětem hodnocení v žádném případě nemohou být zkušenosti jiných členů realizačního týmu, přičemž přidělení bodů účastníkům zadávacího řízení za jiné osoby, než stanovené členy realizačního týmu, by činilo celé zadávací řízení zcela netransparentním.

18. Zadavatel dále uvádí, že z povahy dílčího hodnotícího kritéria „Kvalita realizačního týmu“ je zřejmé, že toto dílčí kritérium má úzkou vazbu na kvalifikaci účastníka zadávacího řízení a na osoby, kterými účastník zadávacího řízení prokazuje kvalifikaci. Zadavatel dle svého vyjádření tak nemohl navrhovateli přidělit za zkušenosti [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], který se poté, co jej navrhovatel nahradil na pozici „Hlavní projektový manažer“ [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …], stal zástupcem Hlavního projektového manažera, žádné bodové ohodnocení z důvodu, že [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], není osobou, kterou navrhovatel prokázal splnění požadované části technické kvalifikace ve vztahu k pozici „Hlavní projektový manažer“. Zadavatel shrnuje, že z povahy věci nelze přidělit navrhovateli bodové ohodnocení za zkušenosti osoby, která není k plnění veřejné zakázky pro požadovanou roli v realizačním týmu navrhovatele kvalifikována, a že hodnocení zkušeností [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], jak jej navrhuje navrhovatel, by bylo v rozporu se zadávacími podmínkami i se základními zásadami zákona.

19. K navrhovatelem tvrzenému porušení ustanovení § 6 zákona zadavatelem, konkrétně k domnělému porušení zásady transparentnosti, které mělo spočívat v nevhodně zvolené kombinaci kvalifikačních a hodnotících kritérií, která dle navrhovatele neodůvodněně omezuje soutěž, zadavatel uvádí, že z návrhu není zřejmé, v čem konkrétně navrhovatel spatřuje porušení zásady transparentnosti a v čem má spočívat navrhovatelem tvrzená nevhodná kombinace kvalifikačních a hodnotících kritérií, která by omezovala soutěž. Zadavatel dodává, že ze zadávací dokumentace je zcela zřejmé, jaká je minimální úroveň technické kvalifikace, stejně tak je zcela zřejmé, jak bude zadavatel postupovat, a co bude hodnotit v případě jednotlivých kritérií ekonomické výhodnosti nabídky. Zadavatel rovněž uvedl, že kvalifikační požadavky na jednotlivé členy realizačního týmu považuje za přiměřené, a že mu nemůže být přičítána k tíži skutečnost, že navrhovatel určil na pozici „Hlavní projektový manažer“ osobu, ohledně které neprokázal splnění požadované kvalifikace.

20. Zadavatel rovněž zdůrazňuje, že tvrzené porušení ustanovení § 6 zákona, tedy zvolení nevhodné kombinace kvalifikačních a hodnotících kritérií, která by zcela neodůvodněně omezovala soutěž, navrhovatel nenamítal v podaných námitkách, a zadavatel tak neměl příležitost se k těmto tvrzení navrhovatele vyjádřit. Zadavatel dále uvádí, že i v případě, kdy by navrhovatel uvedené tvrzení v námitkách skutečně namítal, odmítl by zadavatel námitky v této části pro jejich opožděnost s odůvodněním, že se jedná o námitky proti zadávací dokumentaci, které lze v souladu s ustanovením § 242 odst. 4 zákona (zadavatel ve vyjádření odkázal na ustanovení § 242 odst. 3 zákona, jedná se však pravděpodobně o písařskou chybu, pozn. Úřadu) podat nejpozději do konce lhůty pro podání nabídek. S ohledem na tuto skutečnost je zadavatel toho názoru, že předmětné tvrzení navrhovatele by nemělo být ani předmětem přezkumu ze strany Úřadu, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

21. Zadavatel závěrem svého vyjádření navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítnul z důvodu podle ust. § 265 písm. a) zákona, tedy že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

IV.          PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

22. Úřad obdržel návrh dne 4. 10. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

23. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel.

24. Dopisem č. j. ÚOHS-S0394/2018/VZ-28772/2018/532/VZi ze dne 5. 10. 2018 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

25. Usnesením č. j. ÚOHS-S0394/2018/VZ-28814/2018/532/VZi ze dne 8. 10. 2018 Úřad určil navrhovateli lhůtu 3 dnů ode dne doručení tohoto usnesení k provedení úkonu, a to doplnění návrhu ze dne 3. 10. 2018 o doklad o složení kauce podle § 251 odst. 1 zákona. Navrhovatel dne 8. 10. 2018 doplnil návrh ze dne 3. 10. 2018 o potvrzení o provedení platby, potvrzující odeslání kauce ve výši 50 000 Kč na účet Úřadu dne 3. 10. 2018.

26. Výrokem 1. usnesení č. j. ÚOHS-S0394/2018/VZ-31210/2018/532/VZi ze dne 29. 10. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Výrokem 2. citovaného usnesení stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

V.            ZÁVĚRY ÚŘADU

27. Úřad přezkoumal náležitosti návrhu a na základě zjištěných skutečností dospěl k závěru, že správní řízení se v části návrhu týkající se netransparentního, složitého a nedostatečně odůvodněného nastavení hodnotících kritérií, umožňujícího tak nejednoznačný výklad a nerovné zacházení s účastníky zadávacího řízení, a v části návrhu týkající se stanovení nevhodné kombinace kvalifikačních a hodnotících kritérií, neodůvodněně omezující soutěž, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětným částem návrhu nepředcházely námitky podané řádně a včas. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

28. Dle ustanovení § 28 odst. 1 písm. a) bodů 2. a 4. zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení a pravidla pro hodnocení nabídek.

29. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

30. Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti

a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

31. Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

32. Úřad podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

33. Zadavatel v článku 5.3. „Technická kvalifikace dle ust. § 79 zákona“ písm. b) zadávací dokumentace stanovil mimo jiné požadavek dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona na předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci fyzických osob odpovědných za poskytování příslušných služeb, vč. osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci. Dle článku 5.3. písm. b) zadávací dokumentace: „Zadavatel v souvislosti s prokázáním splnění této kvalifikace požaduje u příslušné osoby předložit:

• profesní životopis, z něhož bude vyplývat splnění požadavků zadavatele,
• doklady, z nichž bude vyplývat splnění požadavků zadavatele na odbornou kvalifikaci osoby (zejm. příslušné certifikáty dle požadavků níže).

Dodavatel předloží osvědčení o odborné kvalifikaci osob, které budou odpovědné za plnění předmětu veřejné zakázky, tj.:

1 osoba - Hlavní projektový manažer

-     má praxi v řízení projektů v oblasti ICT minimálně 5 let v posledních 7 letech před zahájením zadávacího řízení (musí vyplynout z profesního životopisu, tzn. v každém požadovaném roce musí být uvedena daná zkušenost),

-     disponuje jazykovou znalostí českého (anebo slovenského) jazyka na úrovni pracovní komunikace,

-     v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení vedl minimálně jeden projekt, který naplňuje požadavky na významnou službu dle odst. 5.3 písm. a) bodu 1. nebo bodu 2. výše v této ZD; nemusí se přitom jednat o identickou významnou službu, jejímž prostřednictvím účastník prokazuje splnění kvalifikace dle odst. 5.3 písm. a) ZD,

-     je držitelem platného mezinárodně uznávaného certifikátu z oblasti projektového řízení – např. PMP (Project Management Professional), PRINCE2, IPMA nebo ekvivalentu uvedených certifikátů, a to alespoň na nejnižší úrovni certifikace.

1 osoba - Systémový architekt webových aplikací

-     má praxi v oblasti návrhu a implementace informačních systémů minimálně 5 let v posledních 7 letech před zahájením zadávacího řízení (z profesního životopisu v jednotlivých letech musí vyplynout, že praxe navržené osoby v každém dokládaném roce spočívala v návrhu a/nebo implementaci informačního systému, přičemž v souhrnu za 5leté období musel architekt mít jak zkušenost s návrhem, tak i zkušenost s implementací informačního systému),

-     disponuje jazykovou znalostí českého (anebo slovenského) jazyka na úrovni pracovní komunikace,

-     podílel se v posledních 5 letech jako systémový architekt webových aplikací na realizaci alespoň jedné zakázky, která naplňuje požadavky na významnou službu dle odst. 5.3 písm. a) bodu 1. nebo bodu 2. výše v této ZD; nemusí se přitom jednat o identickou významnou službu, jejímž prostřednictvím účastník prokazuje splnění kvalifikace dle odst. 5.3 písm. a) ZD.

Technik/systémový inženýr webových aplikací:

-     má praxi v oblasti, ve které má technik/systémový inženýr webových aplikací při plnění předmětu veřejné zakázky působit, minimálně 3 roky v posledních 7 letech před zahájením zadávacího řízení (musí vyplynout z profesního životopisu, tzn. v každém požadovaném roce musí být uvedena daná zkušenost),

-     disponuje jazykovou znalostí českého (anebo slovenského) jazyka na úrovni pracovní komunikace,

-     podílel se v posledních 5 letech jako technik/systémový inženýr webových aplikací na realizaci alespoň jedné zakázky, která naplňuje požadavky na významnou službu dle odst. 5.3 písm. a) výše v této ZD; nemusí se přitom jednat o identickou významnou službu, jejímž prostřednictvím účastník prokazuje splnění kvalifikace dle odst. 5.3 písm. a) ZD.

Alespoň jeden člen realizačního týmu musí dále disponovat certifikátem ITIL V3 Foundation. Pokud tímto certifikátem nebude disponovat žádná z osob navržených na výše uvedené role (tedy buď hlavní projektový manažer, systémový architekt nebo technik/systémový inženýr), uvede dodavatel v nabídce držitele certifikátu ITIL V3 Foundation jako dalšího člena realizačního týmu.

Navržený člen realizačního týmu nemůže plnit současně více než jednu z rolí: hlavní projektový manažer, systémový architekt a technik/systémový inženýr (tedy nemůže být např. hlavním projektovým manažerem a systémovým architektem současně).“.

34. Dle článku 8.2. „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace: „Hodnocení nabídek bude provedeno v souladu s ust. § 114 a násl. zákona podle ekonomické výhodnosti nabídek, na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality, a to dle následujících kritérií hodnocení (s využitím bodovací metody založené na stobodové stupnici):

	Kritéria hodnocení	Váha
A.	Nabídková cena	60%
B.	Kvalita realizačního týmu	40%“

Dále je v článku 8.2. stanoveno: »V rámci kritéria hodnocení B. „Kvalita realizačního týmu“ bude zadavatel hodnotit kvalitu nabídky prostřednictvím zkušeností klíčových osob zapojených do realizace veřejné zakázky. Předmětem hodnocení v rámci tohoto kritéria hodnocení budou zkušenosti níže uvedených členů realizačního týmu, jejichž prostřednictvím účastník zadávacího řízení prokazuje splnění kvalifikace, s problematikou implementace webových aplikací.

Uvedené kritérium hodnocení je rozděleno na následující subkritéria s těmito vahami:

	Subkritéria	Váha
A.	Zkušenosti hlavního projektového manažera	30%
B.	Zkušenosti systémového architekta	40%
C.	Zkušenosti technika/systémového inženýra	30%

Zkušenosti jednotlivých členů týmu budou hodnoceny prostřednictvím počtu a náročnosti řádně dokončených zakázek (projektů), na kterých se daná osoba, prostřednictvím které účastník prokázal splnění kvalifikace, podílela v rozhodné době na pozici, na kterou je navržena jako specializovaný člen týmu.«.

Dále je v článku 8.2 uvedeno: „Body budou uděleny pouze za participaci na relevantních zakázkách uvedených v profesním životopisu příslušného člena realizačního týmu. (Pozn.: profesní životopisy stejných členů realizačního týmu budou rovněž sloužit k prokázání splnění technické kvalifikace dodavatele podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona - blíže viz čl. 5.3 ZD.) Účastník v profesním životopisu příslušného člena týmu vždy označí, jaké zkušenosti/zakázky mají být předmětem hodnocení. Z profesního životopisu musí vždy vyplynout předmět a popis referenční zkušenosti, z něhož bude zřejmé splnění parametrů některé zvýše uvedených kategorií zkušeností (mj. též počet uživatelů), měsíc a rok zahájení a měsíc a rok dokončení relevantních činností a kontaktní údaje objednatele pro možnost ověření.

Každá zkušenost může být dle shora uvedených pravidel bodování zohledněna pouze jedenkrát (a to vždy v rámci kategorie, pro kterou je stanovena nejvyšší bodová hodnota).

Po podání nabídky není přípustné doplňovat nové zkušenosti pro účely hodnocení nabídek.

V případě, že údaje v nabídce nebudou úplné či jednoznačné, příslušná zkušenost nemusí být uznána pro účely hodnocení nabídky.“.

35. Zadavatel rozhodl dne 30. 8. 2018 o výběru dodavatele na veřejnou zakázku, přičemž za ekonomicky nejvýhodnější označil nabídku vybraného dodavatele, což oznámil účastníkům zadávacího řízení prostřednictvím oznámení o výběru dodavatele ze dne 31. 8. 2018. Nabídka navrhovatele byla zadavatelem vyhodnocena jako druhá nejvýhodnější nabídka. Zadavatel nehodnotil jiné nabídky než nabídku vybraného dodavatele a navrhovatele.

Právní posouzení k výroku tohoto usnesení      

36. Úřad předně uvádí, že jednou z podmínek pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele je předcházející podání námitek zadavateli. Platí, že návrh je až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, neboť prvotním nástrojem jsou námitky, jež jsou podávány přímo zadavateli, který tím dostává možnost na námitky dodavatele reagovat. Zákon tak vyžaduje, aby byly veškeré námitky nejprve uplatněny u zadavatele, a to řádně a včas. V situaci, kdy stěžovatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tedy s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.

37. Podání námitek zákon podmiňuje splněním podmínek uvedených v § 241 a následujících ustanovení zákona. V šetřeném případě je relevantní především pravidlo obsažené v § 242 odst. 4 zákona, které stanoví, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

38. V šetřeném případě se tedy Úřad zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro podání návrhu spočívající v povinnosti účastníka podat námitky řádně a včas. Řádnost a včasnost podaných námitek je nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

39. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, námitky navrhovatele ze dne 10. 9. 2018 směřovaly proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele (navrhovatel nesouhlasí s počtem bodů, které mu byly zadavatelem v rámci hodnocení přiděleny), jehož oznámení ze dne 31. 8. 2018 bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím doporučené zásilky České pošty dne 3. 9. 2018; obsahem předmětných námitek je taktéž argumentace týkající se nastavení hodnotících kritérií, které je dle navrhovatele netransparentní, složité a nedostatečně odůvodněné a umožňuje tak nejednoznačný výklad a nerovné zacházení s účastníky zadávacího řízení. Jiné námitky navrhovatel v rámci zadávacího řízení nepodal.

40. V podaném návrhu navrhovatel nad rámec výše uvedeného namítá, že zadavatel porušil ustanovení § 6 zákona, tedy povinnost dodržovat zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Konkrétně se dle navrhovatele zadavatel dopustil porušení zásady transparentnosti tím, že podmínky zadávacího řízení nebyly transparentní, když byla nevhodně zvolena kombinace kvalifikačních a hodnotících kritérií, která zcela neodůvodněně omezuje soutěž.

41. Námitku směřující proti netransparentnímu, složitému a nedostatečně odůvodněnému nastavení hodnotících kritérií, umožňujícímu tak nejednoznačný výklad a nerovné zacházení s účastníky zadávacího řízení, uvedenou v námitkách ze dne 10. 9. 2018, a rovněž pak námitku týkající se stanovení nevhodné kombinace kvalifikačních a hodnotících kritérií, neodůvodněně omezující soutěž, uvedenou poprvé v návrhu ze dne 3. 9. 2018, však Úřad považuje za námitky proti zadávací dokumentaci, neboť požadavky na kvalifikaci jsou v souladu s § 28 odst. 1 písm. a) bodem 2. zákona podmínkami účasti v zadávacím řízení, a stanovená hodnotící kritéria jsou v souladu s § 28 odst. 1 písm. a) bodem 4. zákona pravidly pro hodnocení nabídek.

42. Úřad v této souvislosti uvádí, že výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 7. 6. 2018. Součástí předmětné výzvy byla rovněž zadávací dokumentace, v níž byly informace o stanovení kvalifikačních i hodnotících kritériích uvedeny. Navrhovatel měl tedy možnost se se zadávací dokumentací k veřejné zakázce seznámit a nic mu nebránilo v podání námitek proti zadávací dokumentaci, pakliže nabyl přesvědčení, že některé zadávací podmínky (kombinace kvalifikačních a hodnotících kritérií, či hodnotící kritéria sama o sobě) stanovil zadavatel v rozporu se zákonem.

43. Pokud navrhovatel skutečně považoval zadávací podmínky za netransparentní z důvodu nevhodného zvolení kvalifikačních a hodnotících kritérií, či z důvodu netransparentně stanovených samotných hodnotících kritérií, měl takové námitky uplatnit ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona, tedy nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, tj. do 25. 6. 2018 do 10:00 hod., což však navrhovatel neučinil.

44. Navrhovatel námitku směřující vůči údajnému porušení zákona zadavatelem spočívajícímu v netransparentním, složitém a nedostatečně odůvodněném nastavení hodnotících kritérií, které tak umožňuje nejednoznačný výklad a nerovné zacházení s účastníky zadávacího řízení, uplatnil u zadavatele až v námitkách ze dne 10. 9. 2018. Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že námitka navrhovatele směřující proti samotnému nastavení hodnotících kritérií (které je dle navrhovatele netransparentní, složité a nedostatečně odůvodněné a umožňuje tak nejednoznačný výklad a nerovné zacházení s účastníky zadávacího řízení) nebyla u zadavatele uplatněna včas, tj. do 25. 6. 2018 do 10:00 hod., a navrhovatel tak nesplnil jednu ze základních podmínek pro podání návrhu, kterou je podání námitek řádně a včas.

45. Námitku směřující proti stanovení nevhodné kombinace kvalifikačních a hodnotících kritérií, neodůvodněně omezující soutěž, navrhovatel u zadavatele vůbec neuplatnil a tuto učinil až součástí návrhu ze dne 3. 10. 2018. Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že námitka navrhovatele směřující proti transparentnosti zadávacích podmínek, konkrétně proti nevhodně zvolené kombinaci kvalifikačních a hodnotících kritérií nebyla u zadavatele vůbec uplatněna a navrhovatel tak nesplnil jednu ze základních podmínek pro podání návrhu, kterou je podání námitek řádně a včas.

46. Ve vztahu k právě řečenému lze odkázat i na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“, dříve Evropský soudní dvůr) ze dne 12. 2. 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02), jenž poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminační, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku (či k získání veřejné zakázky). Obdobné závěry jako v citovaném rozsudku SDEU byly učiněny i v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010 – 105 ze dne 25. 1. 2011, kde bylo výslovně uvedeno: „Koncepce citovaných ustanovení zákona o veřejných zakázkách je totiž založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí. Jde o to, že celý proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve. Pokud tedy měl stěžovatel za to, že v zadávací dokumentaci nebyl způsob hodnocení nabídek v rámci jednotlivých kritérií vymezen dostatečně, měl proti tomu brojit již v této fázi řízení.“.

47. Skutečnost, že tyto závěry soud učinil při posuzování dodržení patnáctidenní subjektivní lhůty podle § 110 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, nic nemění na jejich obecné aplikovatelnosti i vzhledem k zákonu, a tedy i na jejich použití pro přezkoumávaný případ, neboť pouze dokreslují obecnou právní zásadu vigilantibus iura scripta sunt (bdělým náležejí práva), a tedy povinnost stěžovatele s uplatněním námitek bezdůvodně neotálet.

48. Vzhledem k tomu, že ve výše vymezené části návrhu, tj. v části návrhu týkající se netransparentního, složitého a nedostatečně odůvodněného nastavení hodnotících kritérií, umožňujícího tak nejednoznačný výklad a nerovné zacházení s účastníky zadávacího řízení, a v části návrhu týkající se stanovení nevhodné kombinace kvalifikačních a hodnotících kritérií, neodůvodněně omezující soutěž, nebyly podány včasné námitky, je Úřad povinen dle § 257 písm. h) zákona správní řízení v této části bez dalšího zastavit, a proto Úřad ve vztahu k těmto částem návrhu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

Poučení

Proti tomuto usnesení lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Lesy České republiky, s.p., Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové

PDS s.r.o., Viniční 6/20, Židenice, 615 00 Brno

COMINT s.r.o., Jana Zajíce 939/8, Bubeneč, 170 00 Praha 7

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy