číslo jednací: S0394/2018/VZ-34710/2018/532/VZi

• Instance: I.
• Věc: Dodávka a implementace aplikace Myslivost
• Účastníci:
  1. Lesy České republiky, s. p.
  2. PDS, s. r. o.
  3. COMINT, s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 12. 12. 2018

Č. j.: ÚOHS-S0394/2018/VZ-34710/2018/532/VZi

Brno: 23. listopadu 2018

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 4. 10. 2018 na návrh ze dne 3. 10. 2018, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové,
• navrhovatel – PDS s.r.o., IČO 25523121, se sídlem Viniční 6/20, Židenice, 615 00 Brno,
• vybraný dodavatel – COMINT s.r.o., IČO 24810746, se sídlem Jana Zajíce 939/8, Bubeneč, 170 00 Praha 7,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a implementace aplikace Myslivost“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele dne 7. 6. 2018,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a implementace aplikace Myslivost“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele dne 7. 6. 2018,  postup stanovený v § 46 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 citovaného zákona, když prostřednictvím „Žádosti o doplnění/objasnění údajů nebo dokladů“ ze dne 25. 7. 2018 výslovně umožnil navrhovateli – PDS s.r.o., IČO 25523121, se sídlem Viniční 6/20, Židenice, 615 00 Brno – doplnění a změnu nabídky v údajích, které jsou předmětem kritéria hodnocení „Kvalita realizačního týmu“, subkritéria „Zkušenosti projektového manažera“ dle čl. 8.2 zadávací dokumentace, ačkoliv tento postup citovaný zákon výslovně zakazuje, v důsledku čehož je tak postup jmenovaného zadavatele při objasňování a doplňování údajů a následném posuzování a hodnocení nabídek netransparentním, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkon zadavatele spočívající v „Žádosti o doplnění/objasnění údajů nebo dokladů“ ze dne 25. 7. 2018 učiněné vůči navrhovateli– PDS s.r.o., IČO 25523121, se sídlem Viniční 6/20, Židenice, 615 00 Brno – a současně ruší i všechny následující úkony učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Dodávka a implementace aplikace Myslivost“, zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele dne 7. 6. 2018,a tovčetně rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 30. 8. 2018 a oznámení zadavatele o výběru dodavatele – COMINT s.r.o., IČO 24810746, se sídlem Jana Zajíce 939/8, Bubeneč, 170 00 Praha 7 – ze dne 31. 8. 2018.

III.

Zadavateli – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0394/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele – PDS s.r.o., IČO 25523121, se sídlem Viniční 6/20, Židenice, 615 00 Brno – ze dne 3. 10. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Dodávka a implementace aplikace Myslivost“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele dne 7. 6. 2018.   

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, se zadavateli – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

    ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 7. 6. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka a implementace aplikace Myslivost“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V článku 2.2. „Výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, zadávací dokumentace k veřejné zakázce“ (dále jen „zadávací dokumentace“) zadavatel stanovil následující: „Předmětem této veřejné zakázky (dále také jen „VZ“) je zajištění dodávky a implementace aplikace Myslivost. Podrobné vymezení předmětu VZ je uvedeno v příloze č. 1 ZD – Technické podmínky, kde jsou uvedeny podrobné funkční a nefunkční požadavky zadavatele, a v příloze č. 2 ZD – Závazný návrh smlouvy, kde jsou stanoveny závazné obchodní a platební podmínky zadavatele.

Zadavatel zajistí pro potřeby realizace veřejné zakázky všechen potřebný hardware pro vývojové, testovací a produkční prostředí. Účastník ve své nabídce specifikuje požadavky na komponenty HW a SW infrastruktury.

Dále zadavatel zajistí virtualizační prostředí do úrovně operačního systému. Poskytnutí licencí, instalace, konfigurace a zprovoznění aplikační komponenty nabízeného řešení je již povinností dodavatele.“.

3. Zadavatel v článku 10. „Místo a doba pro podání nabídek“ zadávací dokumentace stanovil lhůtu pro podání nabídek do 25. 6. 2018 do 10:00 hod. Z „Protokolu o I. jednání hodnoticí komise ze dne 25. 6. 2018“ vyplývá, že zadavateli byly ve lhůtě pro podání nabídek doručeny 3 nabídky.

4. Zadavatel dne 30. 8. 2018 rozhodl o výběru dodavatele – COMINT s.r.o., IČO 24810746, se sídlem Jana Zajíce 939/8, Bubeneč, 170 00 Praha 7 (dále jen „vybraný dodavatel“). Oznámení o výběru dodavatele ze dne 31. 8. 2018 bylo účastníkovi zadávacího řízení – PDS s.r.o., IČO 25523121, se sídlem Viniční 6/20, Židenice, 615 00 Brno (dále jen „navrhovatel“), doručeno prostřednictvím doporučené zásilky České pošty dne 3. 9. 2018.

5. Navrhovatel podal proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 30. 8. 2018 námitky ze dne 10. 9. 2018, ve kterých mimo jiné uvedl, „(…) že pokud není dle platné právní úpravy možné změnit nabídku v rozsahu hodnotících kritérií, zadavatel (hodnotící komise) byl povinen hodnotit dle bodových sub kritérií osobu [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] a nemohl postupovat nepřidělením žádných bodů (jelikož tímto postupem se fakticky dopustil hodnocení změněné nabídky, kterou ohodnotil nulou, což dle zákona i samotného sdělení zadavatele možné není a v rozsahu hodnotících kritérií měl zadavatel hodnotit nabídku, která byla učiněna do konce lhůty pro podání nabídek), jelikož kvalifikační podmínky jsou vymezeny jako minimální, tj. uchazeč není omezen v možnosti volby počtu lidí na stanovených pozicích, kteří budou splňovat zadavatelem stanovené požadavky.“ (dále jen „námitky“). Zadavatel rozhodl o námitkách rozhodnutím ze dne 25. 9. 2018, kterým podané námitky navrhovatele odmítnul (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval rozhodnutí zadavatele ze dne 25. 9. 2018 o námitkách ze dne 10. 9. 2018 za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 3. 10. 2018, který Úřad obdržel dne 4. 10. 2018.

OBSAH NÁVRHU

7. Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 30. 8. 2018 a částečně proti zadávacím podmínkám. Navrhovatel nejprve uvádí, že v odůvodnění výběru dodavatele obsaženém v oznámení o výběru dodavatele ze dne 31. 8. 2018 je popsán výsledek hodnocení nabídek, dle kterého byla jeho nabídka vyhodnocena na druhém místě se součtem bodů ve výši 88, oproti nabídce vybraného dodavatele, která byla vyhodnocena jako první se součtem bodů ve výši 90,21. Dle názoru navrhovatele zadavatel postupoval při hodnocení nabídek nesprávně, když při hodnocení zkušeností hlavního projektového manažera přidělil 0 bodů osobě [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …]. Dle odůvodnění zadavatele navrhovatel na základě druhé žádosti hodnotící komise o doplnění/objasnění údajů nebo dokladů, učiněné v souladu s § 46 zákona, určil nově hlavním projektovým manažerem namísto [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], který byl uveden jako hlavní projektový manažer v navrhovatelem podané nabídce, právě [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …]. Dále dle odůvodnění zadavatele mohla být nabídka navrhovatele po uplynutí lhůty pro podání nabídek doplněna pouze v souladu s ustanovením § 46 odst. 2 zákona na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona pouze o údaje a doklady, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Současně pak s ohledem na ustanovení článku 8.2. zadávací dokumentace, dle kterého „Po podání nabídky není přípustné doplňovat nové zkušenosti pro účely hodnocení nabídek.“, nemohla dle zadavatele hodnotící komise přihlédnout pro účely hodnocení ke zkušenostem uvedeným v předloženém profesním životopise [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …]. Profesním životopisem [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …], doplněného na základě žádosti hodnotící komise, bylo možné dle zadavatele prokázat pouze technickou kvalifikaci dle čl. 5.3. písm. b) zadávací dokumentace a splnit tak podmínky účasti v zadávacím řízení.

8. Navrhovatel k výše uvedenému dále uvádí, že názor zadavatele na nemožnost změny nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek postupem podle ustanovení § 46 zákona, je obecně správný, přičemž tímto postupem dle navrhovatele došlo pouze ke splnění podmínek účasti navrhovatele v zadávacím řízení tím, že byly doplněny kvalifikační doklady vztahující se k osobě [… PŘÍJMENÍ 2 …]. Nesprávný postup zadavatele dle navrhovatele ovšem spočívá v tom, že pokud nebylo dle platné právní úpravy možné změnit nabídku rovněž v rozsahu hodnotících kritérií, byl zadavatel, resp. hodnotící komise, povinen hodnotit dle příslušných bodových subkritérií jako hlavního projektového manažera osobu [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1  …], jelikož kvalifikační podmínky jsou vymezeny jako minimální a uchazeči tak nejsou omezeni v možnosti volby počtu lidí na stanovených pozicích, kteří budou splňovat zadavatelem stanovené požadavky. Zadavatel se dle názoru navrhovatele fakticky dopustil hodnocení změněné nabídky, což není dle zákona ani dle samotného sdělení zadavatele možné, přičemž v rozsahu hodnotících kritérií měl zadavatel správně hodnotit nabídku, která byla podána do konce lhůty pro podání nabídek. S ohledem na výše uvedené má navrhovatel za to, že osoba [… PŘÍJMENÍ 1 …]měla být v rámci hodnocení daného subkritéria v souladu se zadávacími podmínkami ohodnocena alespoň 4 body a nabídka navrhovatele tak měla být vyhodnocena jako nabídka ekonomicky nejvýhodnější.

9. V této souvislosti se navrhovatel rovněž vyjadřuje ke způsobu, kterým ho zadavatel třikrát vyzval k upřesnění či doplnění nabídky. Tento postup zadavatele dle navrhovatele svědčí o netransparentním nastavení hodnotících kritérií, které je dle něj příliš složité a nedostatečně odůvodněné a které tak umožňuje nejednoznačný výklad a tudíž i nerovné zacházení s uchazeči. Dle názoru navrhovatele se zadavatel u této zakázky dopustil rovněž porušení ustanovení § 6 zákona, tedy povinnosti dodržovat zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Dle navrhovatele byla zásada transparentnosti porušena tím, že zadávací podmínky nebyly transparentní, a to z důvodu nevhodně zvolené kombinace kvalifikačních a hodnotících kritérií, která zcela neodůvodněně omezují soutěž. Navrhovatel k doložení tohoto tvrzení uvádí, že v případě kdyby zadavatel přistoupil k vyloučení uchazeče na základě nesplnění kvalifikačních kritérií, zůstal by tak v zadávacím řízení pouze jediný účastník.

10. Navrhovatel zdůrazňuje, že má zájem na získání a řádném plnění veřejné zakázky. Dle názoru navrhovatele mu v důsledku porušení zákona ze strany zadavatele hrozí újma na jeho právech spočívající ve ztrátě příležitosti plnit veřejnou zakázku pro zadavatele a dosáhnout tak ekonomického prospěchu. S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí o výběru dodavatele.

VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU ZE DNE 15. 10. 2018

11. Zadavatel úvodem rekapituluje obsah návrhu navrhovatele a dále konstatuje, že navrhovatel v návrhu nikterak nereaguje na zadavatelovu argumentaci obsaženou v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel shrnuje, že obsah návrhu je téměř totožný s námitkami navrhovatele podanými zadavateli v souladu s ustanovením § 241 zákona, které zadavatel svým rozhodnutím ze dne 25. 9. 2018 odmítl, a proto i vyjádření zadavatele k návrhu bude obdobné jako jeho odůvodnění uvedené v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel uvádí, že s ohledem na použití vícekriteriálního hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek postupoval (resp. jím jmenovaná komise) v souladu s ustanovením § 39 zákona tak, že nejprve posoudil splnění podmínek účasti jednotlivých účastníků zadávacího řízení, a až následně po vyjasnění této otázky přistoupil k hodnocení nabídek.

12. S ohledem na skutečnost, že účastníci zadávacího řízení neuvedli v podaných nabídkách veškeré informace, které by komisi umožnily učinit jednoznačný závěr o tom, že účastníci splňují požadavky na kvalifikaci požadovanou zadavatelem v zadávacích podmínkách, příp. některé informace poskytli neúplně nebo nepřesně [zadavatel poukazuje zejména na nedostatečný popis služeb, kterými účastníci zadávacího řízení prokazovali splnění požadavku na kvalifikaci dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona], přistoupila hodnotící komise namísto vyloučení účastníků ze zadávacího řízení k vyzvání účastníků, a to i opakovanému, aby ve stanovené lhůtě objasnili předložené údaje nebo doklady, popřípadě aby chybějící údaje či doklady doplnili. Zadavatel ve svém vyjádření zdůraznil, že veškeré tyto výzvy byly učiněny ve fázi posuzování splnění kvalifikace účastníky zadávacího řízení za účelem prokázání splnění kvalifikace těmito účastníky.

13. Zadavatel dále konstatuje, že navrhovatel v návrhu bez dalšího bližšího upřesnění uvádí, že zadavatel byl ve všech třech výzvách k upřesnění/doplnění nabídky, které byly navrhovateli doručeny, věcně nekonzistentní a že takový postup zadavatele svědčí o netransparentním (příliš složitém a dostatečně neodůvodněném) nastavení hodnotících kritérií, které umožňují nejednoznačný výklad, a tudíž i nerovné zacházení s účastníky zadávacího řízení.

14. Zadavatel k tomu uvádí, že ve výzvách učiněných ve vztahu k navrhovateli dle ustanovení § 46 zákona neshledává žádný prvek, který by byť i jen náznakem poukazoval na nekonzistentnost těchto výzev nebo na to, že by takový postup zadavatele mohl svědčit o netransparentním nastavení hodnotících kritérií, které by mohlo umožňovat nejednoznačný výklad či nerovné zacházení s účastníky zadávacího řízení. Tyto výzvy dle zadavatele vždy směřovaly k odstranění nejasností v údajích předložených navrhovatelem k prokázání splnění kvalifikace, popřípadě k ujištění se, že si hodnotící komise z údajů poskytnutých navrhovatelem učinila správný závěr. Z těchto výzev dle vyjádření zadavatele naopak vyplynulo, že navrhovatel neposkytl zadavateli dostatek informací, na jejichž základě by hodnotící komise mohla učinit závěr o splnění kvalifikace navrhovatele a že některé navrhovatelem poskytnuté údaje nejsou způsobilé prokázat splnění požadované kvalifikace (zadavatel příkladem uvádí, že některé z navrhovatelem uvedených „referenčních projektů“ nesplňují minimální úroveň požadovanou zadavatelem v zadávacích podmínkách). K tomuto zadavatel dále dodává, že účastník zadávacího řízení je povinen již v nabídce předložit takové údaje, které jsou způsobilé samy o sobě prokázat splnění kvalifikace, přičemž za předložení údajů, které bez dalších pochybností prokazují splnění kvalifikace, odpovídá jedině účastník a zadavatel nemá zákonnou povinnost vyzývat účastníky k jejich vysvětlení v případě nejasností a nedostatků nabídky. Zadavatel zdůrazňuje, že možnost vyžádání vysvětlení nabídky je právem a ne povinností zadavatele, kterého zadavatel může, ale zároveň nemusí využít. Pokud pak zadavatel svého práva využije a za účelem prokázání splnění kvalifikace se obrátí na účastníka s žádostí o vysvětlení/doplnění nabídky z důvodu, že účastník poskytl zadavateli údaje, které se jeví jako nesprávné, nebo jsou nejednoznačné, nelze takovéto žádosti dle názoru zadavatele považovat za nekonzistentní, či snad takový postup zadavatele při dodržení zásady rovného zacházení se všemi účastníky přičítat k tíži zadavatele.

15. Zadavatel dále vyjadřuje nesouhlas s názorem navrhovatele, že pokud není dle platné právní úpravy možné změnit nabídku v rozsahu hodnotících kritérií, byl zadavatel, resp. jím jmenovaná komise, povinen hodnotit dle stanovených hodnotících subkritérií osobu pana [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], a nemohl postupovat nepřidělením žádných bodů za dané subkritérium hodnocení (čímž by se dle názoru navrhovatele fakticky dopustil hodnocení změněné nabídky), nýbrž měl v rozsahu hodnotících kritérií hodnotit nabídku, která byla navrhovatelem učiněna do konce lhůty pro podání nabídek. Na základě výše uvedeného názoru navrhovatele měl být údajně [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], v rámci hodnocení dotčeného subkritéria ohodnocen minimálně čtyřmi body.

16. K výše uvedenému názoru navrhovatele zadavatel uvádí, že v ustanovení 8.2. zadávací dokumentace je zcela jednoznačně uvedeno, že předmětem hodnocení budou pouze zkušenosti členů realizačního týmu na pozici „Hlavní projektový architekt“, „Systémový architekt“ a „Technik/systémový inženýr“, jejichž prostřednictvím účastník zadávacího řízení prokazuje splnění kvalifikace. Zadavatel dále cituje následující části ustanovení 8.2. zadávací dokumentace:

„Zkušenosti jednotlivých členů týmu budou hodnoceny prostřednictvím počtu a náročnosti řádně dokončených zakázek (projektů), na kterých daná osoba, prostřednictvím které účastník prokázal splnění kvalifikace, podílela v rozhodné době na pozici, na kterou je navržena jako specializovaný člen týmu. (…)

Po podání nabídky není přípustné doplňovat nové zkušenosti pro účely hodnocení nabídek.

(…) Nabídkám, které nezískaly žádné body za relevantní zkušenosti příslušné osoby, bude v rámci subkritéria přiděleno 0 (nula) bodů. (…).“.

17. Dle vyjádření zadavatele zadávací podmínky zcela jednoznačně stanoví, jaké zkušenosti a kterých členů realizačního týmu budou předmětem hodnocení a za jakých podmínek budou těmto osobám přiděleny při hodnocení body, resp. kdy bude členovi realizačního týmu přidělen nulový počet bodů. Dle zadavatele tak předmětem hodnocení v žádném případě nemohou být zkušenosti jiných členů realizačního týmu, přičemž přidělení bodů účastníkům zadávacího řízení za jiné osoby, než stanovené členy realizačního týmu, by činilo celé zadávací řízení zcela netransparentním.

18. Zadavatel dále uvádí, že z povahy dílčího hodnotícího kritéria „Kvalita realizačního týmu“ je zřejmé, že toto dílčí kritérium má úzkou vazbu na kvalifikaci účastníka zadávacího řízení a na osoby, kterými účastník zadávacího řízení prokazuje kvalifikaci. Zadavatel dle svého vyjádření tak nemohl navrhovateli přidělit za zkušenosti [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], který se poté, co jej navrhovatel nahradil na pozici „Hlavní projektový manažer“ [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …], stal zástupcem Hlavního projektového manažera, žádné bodové ohodnocení z důvodu, že [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], není osobou, kterou navrhovatel prokázal splnění požadované části technické kvalifikace ve vztahu k pozici „Hlavní projektový manažer“. Zadavatel shrnuje, že z povahy věci nelze přidělit navrhovateli bodové ohodnocení za zkušenosti osoby, která není k plnění veřejné zakázky pro požadovanou roli v realizačním týmu navrhovatele kvalifikována, a že hodnocení zkušeností [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], jak jej navrhuje navrhovatel, by bylo v rozporu se zadávacími podmínkami i se základními zásadami zákona.

19. K navrhovatelem tvrzenému porušení ustanovení § 6 zákona zadavatelem, konkrétně k domnělému porušení zásady transparentnosti, které mělo spočívat v nevhodně zvolené kombinaci kvalifikačních a hodnotících kritérií, která dle navrhovatele neodůvodněně omezuje soutěž, zadavatel uvádí, že z návrhu není zřejmé, v čem konkrétně navrhovatel spatřuje porušení zásady transparentnosti a v čem má spočívat navrhovatelem tvrzená nevhodná kombinace kvalifikačních a hodnotících kritérií, která by omezovala soutěž. Zadavatel dodává, že ze zadávací dokumentace je zcela zřejmé, jaká je minimální úroveň technické kvalifikace, stejně tak je zcela zřejmé, jak bude zadavatel postupovat, a co bude hodnotit v případě jednotlivých kritérií ekonomické výhodnosti nabídky. Zadavatel rovněž uvedl, že kvalifikační požadavky na jednotlivé členy realizačního týmu považuje za přiměřené, a že mu nemůže být přičítána k tíži skutečnost, že navrhovatel určil na pozici „Hlavní projektový manažer“ osobu, ohledně které neprokázal splnění požadované kvalifikace.

20. Zadavatel rovněž zdůrazňuje, že tvrzené porušení ustanovení § 6 zákona, tedy zvolení nevhodné kombinace kvalifikačních a hodnotících kritérií, která by zcela neodůvodněně omezovala soutěž, navrhovatel nenamítal v podaných námitkách, a zadavatel tak neměl příležitost se k těmto tvrzení navrhovatele vyjádřit. Zadavatel dále uvádí, že i v případě, kdy by navrhovatel uvedené tvrzení v námitkách skutečně namítal, odmítl by zadavatel námitky v této části pro jejich opožděnost s odůvodněním, že se jedná o námitky proti zadávací dokumentaci, které lze v souladu s ustanovením § 242 odst. 4 zákona (zadavatel ve vyjádření odkázal na ustanovení § 242 odst. 3 zákona, jedná se však pravděpodobně o písařskou chybu, pozn. Úřadu) podat nejpozději do konce lhůty pro podání nabídek. S ohledem na tuto skutečnost je zadavatel toho názoru, že předmětné tvrzení navrhovatele by nemělo být ani předmětem přezkumu ze strany Úřadu, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

21. Zadavatel závěrem svého vyjádření navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítnul z důvodu podle ustanovení § 265 písm. a) zákona, tedy že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

22. Úřad obdržel návrh dne 4. 10. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

23. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

o zadavatel,

o navrhovatel,

o vybraný dodavatel.

24. Dopisem č. j. ÚOHS-S0394/2018/VZ-28772/2018/532/VZi ze dne 5. 10. 2018 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

25. Usnesením č. j. ÚOHS-S0394/2018/VZ-28814/2018/532/VZi ze dne 8. 10. 2018 Úřad určil navrhovateli lhůtu 3 dnů ode dne doručení tohoto usnesení k provedení úkonu, a to doplnění návrhu ze dne 3. 10. 2018 o doklad o složení kauce podle § 251 odst. 1 zákona. Navrhovatel dne 8. 10. 2018 doplnil návrh ze dne 3. 10. 2018 o potvrzení o provedení platby, potvrzující odeslání kauce ve výši 50 000 Kč na účet Úřadu dne 3. 10. 2018.

26. Výrokem 1. usnesení č. j. ÚOHS-S0394/2018/VZ-31210/2018/532/VZi ze dne 29. 10. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Výrokem 2. citovaného usnesení stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

ZÁVĚRY ÚŘADU

27. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, návrhu navrhovatele, stanoviska zadavatele předloženého ve správním řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel nepostupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

28. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

29. Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

30. Podle § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

31. Podle § 79 odst. 1 zákona stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

32. Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona zadavatel může k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

33. Podle § 114 odst. 1 zákona zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti.

34. Podle § 114 odst. 2 zákona se ekonomická výhodnost nabídek hodnotí na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality včetně poměru nákladů životního cyklu a kvality. Zadavatel může ekonomickou výhodnost nabídek hodnotit také podle nejnižší nabídkové ceny nebo nejnižších nákladů životního cyklu.

35. Podle § 116 odst. 1 zákona je zadavatel pro hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky podle kvality povinen stanovit kritéria, která vyjadřují kvalitativní, environmentální nebo sociální hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky.

36. Podle § 116 odst. 2 písm. e) může být kritériem kvality organizace, kvalifikace nebo zkušenost osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění má významný dopad kvalita těchto osob.

37. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. 

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

38. Zadavatel v článku 5.3. „Technická kvalifikace dle ust. § 79 zákona“ písm. b) zadávací dokumentace stanovil požadavek dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona na předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci fyzických osob odpovědných za poskytování příslušných služeb, vč. osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci. Dle článku 5.3. písm. b) zadávací dokumentace: „Zadavatel v souvislosti s prokázáním splnění této kvalifikace požaduje u příslušné osoby předložit:

o profesní životopis, z něhož bude vyplývat splnění požadavků zadavatele,

o doklady, z nichž bude vyplývat splnění požadavků zadavatele na odbornou kvalifikaci osoby (zejm. příslušné certifikáty dle požadavků níže).

Dodavatel předloží osvědčení o odborné kvalifikaci osob, které budou odpovědné za plnění předmětu veřejné zakázky, tj.:

1 osoba - Hlavní projektový manažer

-     má praxi v řízení projektů v oblasti ICT minimálně 5 let v posledních 7 letech před zahájením zadávacího řízení (musí vyplynout z profesního životopisu, tzn. v každém požadovaném roce musí být uvedena daná zkušenost),

-     disponuje jazykovou znalostí českého (anebo slovenského) jazyka na úrovni pracovní komunikace,

-     v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení vedl minimálně jeden projekt, který naplňuje požadavky na významnou službu dle odst. 5.3 písm. a) bodu 1. nebo bodu 2. výše v této ZD; nemusí se přitom jednat o identickou významnou službu, jejímž prostřednictvím účastník prokazuje splnění kvalifikace dle odst. 5.3 písm. a) ZD,

-     je držitelem platného mezinárodně uznávaného certifikátu z oblasti projektového řízení – např. PMP (Project Management Professional), PRINCE2, IPMA nebo ekvivalentu uvedených certifikátů, a to alespoň na nejnižší úrovni certifikace.

1 osoba - Systémový architekt webových aplikací

-     má praxi v oblasti návrhu a implementace informačních systémů minimálně 5 let v posledních 7 letech před zahájením zadávacího řízení (z profesního životopisu v jednotlivých letech musí vyplynout, že praxe navržené osoby v každém dokládaném roce spočívala v návrhu a/nebo implementaci informačního systému, přičemž v souhrnu za 5leté období musel architekt mít jak zkušenost s návrhem, tak i zkušenost s implementací informačního systému),

-     disponuje jazykovou znalostí českého (anebo slovenského) jazyka na úrovni pracovní komunikace,

-     podílel se v posledních 5 letech jako systémový architekt webových aplikací na realizaci alespoň jedné zakázky, která naplňuje požadavky na významnou službu dle odst. 5.3 písm. a) bodu 1. nebo bodu 2. výše v této ZD; nemusí se přitom jednat o identickou významnou službu, jejímž prostřednictvím účastník prokazuje splnění kvalifikace dle odst. 5.3 písm. a) ZD.

Technik/systémový inženýr webových aplikací:

-     má praxi v oblasti, ve které má technik/systémový inženýr webových aplikací při plnění předmětu veřejné zakázky působit, minimálně 3 roky v posledních 7 letech před zahájením zadávacího řízení (musí vyplynout z profesního životopisu, tzn. v každém požadovaném roce musí být uvedena daná zkušenost),

-     disponuje jazykovou znalostí českého (anebo slovenského) jazyka na úrovni pracovní komunikace,

-     podílel se v posledních 5 letech jako technik/systémový inženýr webových aplikací na realizaci alespoň jedné zakázky, která naplňuje požadavky na významnou službu dle odst. 5.3 písm. a) výše v této ZD; nemusí se přitom jednat o identickou významnou službu, jejímž prostřednictvím účastník prokazuje splnění kvalifikace dle odst. 5.3 písm. a) ZD.

Alespoň jeden člen realizačního týmu musí dále disponovat certifikátem ITIL V3 Foundation. Pokud tímto certifikátem nebude disponovat žádná z osob navržených na výše uvedené role (tedy buď hlavní projektový manažer, systémový architekt nebo technik/systémový inženýr), uvede dodavatel v nabídce držitele certifikátu ITIL V3 Foundation jako dalšího člena realizačního týmu.

Navržený člen realizačního týmu nemůže plnit současně více než jednu z rolí: hlavní projektový manažer, systémový architekt a technik/systémový inženýr (tedy nemůže být např. hlavním projektovým manažerem a systémovým architektem současně).“.

39. Dle článku 8.2. „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace: „Hodnocení nabídek bude provedeno v souladu s ust. § 114 a násl. zákona podle ekonomické výhodnosti nabídek, na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality, a to dle následujících kritérií hodnocení (s využitím bodovací metody založené na stobodové stupnici):

	Kritéria hodnocení	Váha
A.	Nabídková cena	60%
B.	Kvalita realizačního týmu	40%“

Dále je v článku 8.2. stanoveno: »V rámci kritéria hodnocení B. „Kvalita realizačního týmu“ bude zadavatel hodnotit kvalitu nabídky prostřednictvím zkušeností klíčových osob zapojených do realizace veřejné zakázky. Předmětem hodnocení v rámci tohoto kritéria hodnocení budou zkušenosti níže uvedených členů realizačního týmu, jejichž prostřednictvím účastník zadávacího řízení prokazuje splnění kvalifikace, s problematikou implementace webových aplikací.

Uvedené kritérium hodnocení je rozděleno na následující subkritéria s těmito vahami:

	Subkritéria	Váha
A.	Zkušenosti hlavního projektového manažera	30%
B.	Zkušenosti systémového architekta	40%
C.	Zkušenosti technika/systémového inženýra	30%

Zkušenosti jednotlivých členů týmu budou hodnoceny prostřednictvím počtu a náročnosti řádně dokončených zakázek (projektů), na kterých se daná osoba, prostřednictvím které účastník prokázal splnění kvalifikace, podílela v rozhodné době na pozici, na kterou je navržena jako specializovaný člen týmu.

Zkušenosti hlavního projektového manažera, systémového architekta a technika/systémového inženýra budou ohodnoceny dle níže uvedených tabulek, ve kterých jsou specifikovány parametry zakázek relevantních pro hodnocení a počty bodů pro účely hodnocení:

Zakázky realizované v posledních 7 letech před zahájením zadávacího řízení (či po jeho zahájení) relevantní pro účely hodnocení zkušenosti hlavního projektového manažera (subkritérium A)	Počet bodů (pro následnou kvantifikaci)
Hlavní projektový manažer vedl implementaci webové aplikace, jejíž celkový finanční objem (odměna za poskytnuté služby/dílo) činil minimálně 1,5 mil. Kč bez DPH	1
Hlavní projektový manažer vedl implementaci webové aplikace, jejíž celkový finanční objem (odměna za poskytnuté služby/dílo) činil minimálně 3 mil. Kč bez DPH*	2
Hlavní projektový manažer vedl implementaci webové aplikace, jejíž celkový finanční objem (odměna za poskytnuté služby/dílo) činil minimálně 5,5 mil. Kč bez DPH*	3
* Každá ze shora uvedených zakázek označených symbolem „*“ musela umožnit přístup do implementované webové aplikace alespoň pro 500 uživatelů. Nebude-li tento požadavek splněn, není příslušná zakázka z pohledu hodnocení relevantní.
Umožnila-li některá zakázka, splňující výše uvedené parametry, přístup do implementované webové aplikace alespoň pro 1500 uživatelů, bude za příslušný podíl (vedení) hlavního projektového manažera na dané zakázce za tuto zakázku přidělen vždy 1 bod navíc.«.

Dále je v článku 8.2. uvedeno:„Body budou uděleny pouze za participaci na relevantních zakázkách uvedených v profesním životopisu příslušného člena realizačního týmu. (Pozn.: profesní životopisy stejných členů realizačního týmu budou rovněž sloužit k prokázání splnění technické kvalifikace dodavatele podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona – blíže viz čl. 5.3 ZD.) Účastník v profesním životopisu příslušného člena týmu vždy označí, jaké zkušenosti/zakázky mají být předmětem hodnocení. Z profesního životopisu musí vždy vyplynout předmět a popis referenční zkušenosti, z něhož bude zřejmé splnění parametrů některé zvýše uvedených kategorií zkušeností (mj. též počet uživatelů), měsíc a rok zahájení a měsíc a rok dokončení relevantních činností a kontaktní údaje objednatele pro možnost ověření.

Každá zkušenost může být dle shora uvedených pravidel bodování zohledněna pouze jedenkrát (a to vždy v rámci kategorie, pro kterou je stanovena nejvyšší bodová hodnota).

Po podání nabídky není přípustné doplňovat nové zkušenosti pro účely hodnocení nabídek.

V případě, že údaje v nabídce nebudou úplné či jednoznačné, příslušná zkušenost nemusí být uznána pro účely hodnocení nabídky.“.

40. S ohledem na zjištění hodnotící komise učiněná v průběhu zadávacího řízení zadavatel dne 16. 7. 2018 vyzval navrhovatele „Žádostí o doplnění/objasnění údajů nebo dokladů“ (dále jen „1. žádost o doplnění/objasnění“), mimo jiné, „(…) aby za účelem prokázání splnění technické kvalifikace dle čl. 5.3 písm. b) zadávací dokumentace v souladu s požadavky na způsob prokázání splnění dané kvalifikace (…)

• předložil profesní životopis[… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], z něhož vyplyne, že [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] má praxi v řízení projektů v oblasti ICT minimálně 5 let v posledních 7 letech před zahájením zadávacího řízení, a tato praxe bude doložena pro každý rok danou zkušeností;
• předložil Certifikát PRINCE2[… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …].“.

Ve vztahu k projektu „IPPD“ (Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – Integrovaná podpůrná a provozní data), kterým navrhovatel dle své nabídky (údaje o projektu „IPPD“ byly v nabídce uvedeny jednak v seznamu významných služeb, jednak v profesním životopisu [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], Hlavního projektového manažera, pozn. Úřadu) prokazuje kvalifikaci Hlavního projektového manažera [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], podle čl. 5.3 písm. b) zadávací dokumentace, přičemž právě tento projekt je zároveň navrhovatelem navržen pro účely hodnocení nabídky ve vztahu k [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], zadavatel v 1. žádosti o doplnění/objasnění, dále uvádí následující: „Komise identifikovala následující nedostatky a nejasnosti:

• Z poskytnutých informací nevyplývá, zda projekt IPPD je webovou aplikací (tato informace není v popisu projektu uvedena)
• Z poskytnutých informací nevyplývá, jaká byla hodnota implementace (odměna za realizované a implementované dílo), případně jaká byla hodnota následného rozvoje aplikace po jejím dodání a v jakém časovém období spadajícím do období posledních 3 let před zahájením zadávacího řízení byl tento rozvoj poskytnut.

Z poskytnutých informací lze spíše usuzovat, že dodavatelem uvedený finanční objem zahrnuje realizaci, implementaci, další vývoj i podporu.“.

Následně zadavatel prostřednictvím 1. žádosti o doplnění/objasnění vyzval navrhovatele, aby za účelem prokázání splnění technické kvalifikace dle čl. 5.3 písm. a) zadávací dokumentace v  souladu s požadavky na způsob prokázání splnění dané kvalifikace „(…) předložil seznam významných služeb, který bude obsahovat významné služby, z jejichž popisu bude vyplývat, že dodavatel v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení poskytl významné služby v rozsahu minimální úrovně požadované zadavatelem v čl. 5.3 písm. a)             zadávací dokumentace.

V tomto seznamu významných služeb dodavatel odstraní shora popsané nejasnosti.

Pro úplnost zadavatel uvádí, že dodavatel je oprávněn za účelem prokázání předmětné kvalifikace případně uvést do seznamu významných služeb i další realizované zakázky splňující požadavky zadavatele na kvalifikaci stanovené v čl. 5.3 písm. a) zadávací dokumentace.“.

41. Navrhovatel odpověděl zadavateli na 1. žádost o doplnění/objasnění údajů dne 23. 7. 2018 prostřednictvím e-mailové zprávy. V této odpovědi uvedl navrhovatel mimo jiné vysvětlení, že „(…) projekt IPPD je projekt webové aplikace. Finanční objem uvedený v nabídce se vztahuje pouze k fázi implementace aplikace (vývoj aplikace a implementace u odběratele).“.

Navrhovatel dále v této odpovědi předložil „(…) opravený a doplněný profesní životopis (jedná se o profesní životopis [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], pozn. Úřadu) a přehled jeho aktivit v oblasti IT v roli projektového manažera v posuzovaném období: (…).“.

42. S ohledem na další zjištění hodnotící komise pak učinil zadavatel dne 25. 7. 2018 „Druhou žádost o doplnění/objasnění údajů nebo dokladů“ dle § 46 odst. 1 zákona (dále jen „2. žádost o doplnění/objasnění“). V této žádosti zadavatel ve vztahu ke splnění podmínek zadávací dokumentace na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona prostřednictvím [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], uvádí následující: „Bez dalších podrobných informací komise nemůže učinit závěr, že do zadavatelem požadované 5leté praxe v řízení projektů v oblasti ICT [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] lze zahrnout i období roku 2012.

Komise je naopak toho názoru, že funkce/pozice [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] na projektu EONFMO (Project team leader) neodpovídá svým zaměřením pozici Project manager, resp. že jejím obsahem nebylo řízení projektu v oblasti ICT ve smyslu zadávacích podmínek, a jaké odpovídá pozici Project manager.

Komise vyzývá dodavatele, aby za účelem prokázání splnění technické kvalifikace dle čl. 5.3 písm. b) zadávací dokumentace v souladu s požadavky na způsob prokázání splnění dané kvalifikace

• předložil profesní životopis [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], z něhož vyplyne, že [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] má praxi v řízení projektů v oblasti ICT minimálně 5 let v posledních 7 letech před zahájením zadávacího řízení, a tato praxe bude doložena pro každý rok danou zkušeností;

Pro úplnost komise uvádí, že předmětnou část technické kvalifikace je dodavatel oprávněn prokázat též jinou osobou, jejímž prostřednictvím doposud kvalifikaci neprokazoval.“.

43. Navrhovatel odpověděl zadavateli na 2. žádost o doplnění/objasnění údajů dne 30. 7. 2018 prostřednictvím e-mailové zprávy. Jako reakci na výzvu zadavatele k předložení profesního životopisu [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], uvedl navrhovatel následující: „Uchazeč v dobré víře uvedl v prvním doplnění podrobnější popis projektu, o kterém je zadavatel přesvědčen, že neodpovídá požadovaným kritériím. Uchazeč je i nadále přesvědčen, že uvedená praxe v roce 2012 je doložena vedením týmu rozporovaného projektu, přesto je rozhodnut vyhovět vyhlášenému kritériu výměnou projekt manažera pro nabídkový projekt.

Uchazeč se rozhodl rozšířit realizační tým o Projekt manažera ze společnosti Deepview, s.r.o. pana [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …]. Uchazeč má zkušenosti se spoluprací jak se společností Deepview, tak přímo s panem [… PŘÍJMENÍ 2 …], se kterým se na několika projektech potkal realizační tým uchazeče a spolupracoval s ním. Pan [… PŘÍJMENÍ 2 …]se účastní na projektech způsobem, jako osoba vyslaná vlastní společností do realizačního týmu jiné společnosti. Touto cestou je také začleněn do týmu uchazeče. Uchazeč se rozhodl jít touto cestou v nabídce také proto, aby vyhověl bezpodmínečně všem požadovaným kritériím a to bezezbytku, pan [… PŘÍJMENÍ 2 …]je odborníkem v požadované roli, certifikovaný a účastnil se v roli projekt manažera mnoha projektů a to i řádově vyšších co do finančního objemu, než je požadováno v zadávací dokumentaci.

Pan [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] přesto zůstává v realizačním týmu jako zástupce projekt manažera a koordinátor a nahradí tak pana [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 3 …] (uveden v této pozici v první verzi nabídky).“.

Spolu s odpovědí ze dne 30. 7. 2018 navrhovatel doručil zadavateli elektronický dokument označený jako „PDS_Nabidka_LCR-Myslivost-2018-D2-V1_2.pdf“, obsahující mimo jiné profesní životopis [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …].

44. Zadavatel rozhodl dne 30. 8. 2018 o výběru dodavatele na veřejnou zakázku, přičemž za ekonomicky nejvýhodnější označil nabídku vybraného dodavatele, což oznámil účastníkům zadávacího řízení prostřednictvím oznámení o výběru dodavatele ze dne 31. 8. 2018. Nabídka navrhovatele byla zadavatelem vyhodnocena jako druhá nejvýhodnější nabídka. Zadavatel nehodnotil jiné nabídky než nabídku vybraného dodavatele a navrhovatele.

45. Ze „Zprávy o hodnocení nabídek“ vyhotovené dne 28. 8. 2018 vyplývá, že nabídka navrhovatele byla ohodnocena celkem 88 body, přičemž nabídka vybraného dodavatele byla ohodnocena celkem 90,21 body. Jiná nabídka nebyla hodnocena. Z „Popisu hodnocení v rámci kritéria hodnocení B. „Kvalita realizačního týmu“, který tvoří přílohu „Zprávy o hodnocení nabídek“, dále vyplývá, že za subkritérium hodnocení „Zkušenosti hlavního projektového manažera“ bylo nabídce navrhovatele přiděleno 0 bodů. Tento postup byl odůvodněn následovně: »Účastník zadávacího řízení k druhé žádosti komise o doplnění/objasnění údajů nebo dokladů, učiněné v souladu s § 46 zákona1, určil nově hlavním projektovým manažerem namísto [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], který byl uveden jako hlavní projektový manažer v účastníkem podané nabídce, [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …].

S ohledem na skutečnost, že v souladu s ustanovením § 46 odst. 2 zákona po uplynutí Ihůty pro podání nabídek může byt nabídka doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje a doklady, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení, a současně s ohledem na ustanovení článku 8.2 zadávací dokumentace „Po podání nabídky není přípustné doplňovat nové zkušenosti pro účely hodnocení nabídek“, nemohla komise přihlédnout pro účely hodnocení ke zkušenostem uvedeným v předloženém profesním životopise [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …]. Profesním životopisem [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …] bylo možné prokázat pouze technickou kvalifikaci dle čl. 5.3 písm. b) zadávací dokumentace a splnit tak podmínky účasti v zadávacím řízeni. „Referenční zakázky“ uvedené v profesním životopise však již nemohou s ohledem na shora uvedené být předmětem hodnocení.«.

V poznámce pod čarou pod označením „1“ je dále uvedeno: „Komise z informací poskytnutých účastníkem neměla za prokázanou praxi [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] v rozsahu potřebném k prokázání předmětné části technické kvalifikace dle čl. 5.3 písm. b) zadávací dokumentace.“.

K výroku I. tohoto rozhodnutí – právní posouzení

K problematice změny a doplnění nabídky

46. Úřad nejprve uvádí, že předmět správního řízení je vymezen obsahem návrhu navrhovatele, v němž navrhovatel tvrdí, že zadavatel postupoval při hodnocení jeho nabídky v rozporu se zákonem, když po doplnění/objasnění údajů a dokladů podle § 46 odst. 1 zákona hodnotil údaje a doklady, které byly navrhovatelem na základě této žádosti doplněny, čímž zadavatel porušil § 46 odst. 2 zákona a následně tak hodnotil změněnou nabídku; pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a hodnotil údaje a doklady, které byly v nabídce navrhovatele obsaženy původně, obdržel by navrhovatel dle svého názoru v rámci hodnocení nabídek vyšší bodové ohodnocení a stal by se tak vybraným dodavatelem. Pro úplnost Úřad doplňuje, že o částech návrhu, v nichž navrhovatel namítá nezákonné nastavení zadávacích podmínek, bylo rozhodnuto v rámci usnesení č. j. ÚOHS-S0394/2018/VZ-33551/2018/532/VZi.

47. K možnosti zadavatele požadovat po dodavatelích objasnění nebo doplnění jejich nabídky Úřad uvádí, že na základě § 46 odst. 1 zákona je zadavatel oprávněn pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat po účastnících zadávacího řízení, aby v přiměřené lhůtě objasnili předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnili další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Z citovaného ustanovení zároveň vyplývá, že zadavatel může účastníky vyzývat k doplnění a předložení požadovaných údajů a dokumentů opakovaně, přičemž je oprávněn jím stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání. Jedná se o právo zadavatele, kterého nemusí využít; pokud však zadavatel takového oprávnění využije, musí jednak postupovat v souladu se základními zásadami zadávacího řízení (v tomto ohledu zejména v souladu se zásadou rovného zacházení), jednak je pak limitován ustanovením § 46 odst. 2 zákona.

48. Zákonodárce v ustanovení § 46 odst. 2 zákona stanovil základní pravidlo, a to, že nabídka po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být měněna, nestanoví-li zákon jinak; zákon však v § 46 odst. 2 stanovuje, že nabídka můžebýt účastníky na základě žádosti zadavatele dle § 46 odst. 1 zákona doplňována o údaje, doklady, vzorky nebo modely, kterénebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se dle § 46 odst. 2 zákona doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Uplatnění žádosti podle § 46 odst. 1 zákona tak prolamuje obecné pravidlo, dle kterého po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna; ovšem pouze za předpokladu, že údaje, doklady, vzorky nebo modely, k jejichž doplnění zadavatel dodavatele vyzve, nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení.

49. Výše uvedené ustanovení zákona tedy upravuje možnost nejen objasnit předložené doklady, ale i doplnit další údaje, doklady, vzorky nebo modely (vždy se však musí jednat o takové údaje, které nebudou předmětem hodnocení) a odstranit tak vady v nabídce po stránce věcné nebo formální za předpokladu, že se zadavatel rozhodne toto ustanovení aplikovat. Z citovaného ustanovení zákona tudíž explicitně vyplývá, že doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti se za změnu nabídky nepovažují, pokud nebudou hodnoceny dle kritérií hodnocení.

50. V této souvislosti lze odkázat též na komentář k citovanému ustanovení § 46 odst. 2 zákona uvedený v Systému ASPI – stav k 1. 7. 2017 [pozn. Úřadu: jedná se o komentář -  Podešva V. a kol., Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář, Wolters Kluwer (ČR), Praha: 2016], kde je uvedeno, že „(…) nabídka nemůže být sice měněna, nicméně může být doplněna o údaje, doklady, vzorky nebo modely podle komentovaného odstavce 1, a to za předpokladu, že takto doplněné údaje, doklady, vzorky nebo modely nebudou předmětem hodnocení dle zadavatelem stanovených kritérií hodnocení. Zadavatel tak je oprávněn požadovat doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů do nabídky účastníka zadávacího řízení, musí se však jednat pouze o doplnění takových údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, které následně nebude na základě kritérií hodnocení hodnotit. Zákon výslovně stanoví, že v případě, kdy zadavatel požaduje doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, přičemž tyto nejsou/nebudou předmětném hodnocení, se za změnu nabídky nepovažuje doplnění údajů, které se týkají prokázání splnění podmínek účasti v zadávacím řízení (zejm. podmínky kvalifikace, ale i další podmínky účasti dle § 37). Autoři tohoto komentáře připomínají, že pokud se zadavatel rozhodne požadovat doplnění údajů, které se týkají splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, nesmí tyto doplněné údaje být současně předmětem hodnocení dle kritérií hodnocení stanovených zadavatelem pro účely zadávacího řízení veřejné zakázky.“ (zvýraznění provedeno Úřadem, pozn. Úřadu).

51. Z výše uvedeného zcela explicitně vyplývá, že pokud nastane situace, ve které by měl účastník zadávacího řízení doplnit údaje, které budou relevantní například pro prokázání kvalifikace a zároveň budou takové údaje také předmětem hodnocení, jedná se o situaci, kterou § 46 odst. 2 zákona zapovídá. Tytéž závěry obsahuje i další komentářová literatura, kde je uvedeno, že „(…) jediným zákonným limitem je, aby doplnění nezasahovalo do hodnocení nabídek; to znamená, že nabídku lze na základě žádosti zadavatele dle komentovaného ustanovení doplnit o údaje, doklady, vzorky či modely, které nebudou a nemají být předmětem hodnocení dle kritérií hodnocení.“ [§ 46 (Objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů). In: DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr; a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 283]. Předseda Úřadu pak k uvedené problematice v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0097/2018/VZ-25296/2018/321/OMa ze dne 30. 8. 2018 uvádí, že „Z citované komentářové literatury vyplývá, že zadavatel dokonce ani nemůže vyzvat účastníka k doplnění údajů, které jsou předmětem hodnocení.“. Je tedy zřejmé, že pokud by se případně doplňované údaje měly týkat skutečností, jež budou hodnoceny podle kritérií hodnocení, pak zadavatel vyzvat k doplnění takových údajů nemůže, neboť navrhovatel nemůže v rámci nabídky měnit a doplňovat údaje, doklady, vzorky nebo modely, které jsou předmětem kritérií hodnocení.

52. Ustanovení § 46 odst. 2 zákona tedy po uplynutí lhůty pro podání nabídek zapovídá doplňování údajů, jež budou hodnoceny v rámci kritérií hodnocení. Při postupu zadavatele dle § 46 odst. 1 zákona je tak nutné odlišit údaje, jež nemají s hodnocením v rámci kritérií hodnocení „nic společného“, a údaje, které budou hodnoceny. První ze dvou zmíněných kategorií zákon umožňuje doplňovat (pokud tedy zadavatel sám na základě své výzvy toto doplnění umožní), druhou z nich pak nemůže doplňovat za žádných okolností. Neexistuje tudíž žádná „střední“ varianta, např. že by zadavatel vyžádal doplnění údajů (takových, které jsou relevantní jak pro posouzení kvalifikace, tak pro hodnocení nabídek) pouze pro účely posouzení kvalifikace, avšak dále by takto doplněné údaje nezohlednil při hodnocení nabídek; takový postup možný není, neboť i přesto, že by byly doplněné údaje využity pouze pro posouzení kvalifikace, pak by v případě, že by takové údaje byly rozhodné i pro hodnocení nabídek, došlo doplněním těchto údajů logicky k doplnění údajů, které jsou předmětem hodnocení, což však zákon nedovoluje. Navíc by takovým postupem docházelo ke znepřehlednění (snížení transparentnosti) celého zadávacího řízení. Ostatně právě tento „pokus – využití střední varianty“ učinil zadavatel ve zde posuzovaném případě. Takový postup je však nutno shledávat jako rozporný se zákonem, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí. Na závěrech Úřadu ničeho nemění ani postup zadavatele, který své kroky v průběhu zadávacího řízení popsal [viz např. informace zaznamenané v dokumentu nazvaném „Popis hodnocení kritéria B – Kvalita realizačního týmu“, který tvoří přílohu zprávy o hodnocení nabídek a kde je uvedeno „S ohledem na skutečnost, že v souladu s § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje a doklady, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení, a současně s ohledem na ustanovení článku 8.2 zadávací dokumentace (…), nemohla hodnotící komise přihlédnout pro účely hodnocení ke zkušenostem uvedeným v předloženém profesním životopise [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …]. Profesním životopisem [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …] bylo možno prokázat pouze technickou kvalifikaci dle čl. 5.3 písm. b) zadávací dokumentace a splnit tak podmínky účasti v zadávacím řízení.“]. Jak totiž Úřad uvedl, v případě, kdy jsou údaje z kvalifikace současně i kritériem hodnocení, nelze doplňovat ani údaje vztahující se ke kvalifikaci; nehledě na skutečnost, že zadavatelem v této situaci učiněný úkon má pak dopad i do transparentnosti procesu hodnocení takto doplněné nabídky a tedy i jistoty účastníka zadávacího řízení, tu navrhovatele, jak bude s nově doplněnými údaji v rámci procesu posuzování a hodnocení nabídek nakládáno, resp. jaký bude dopad na samotné hodnocení, pakliže pro účely kvalifikace budou doplněny údaje po lhůtě pro podání nabídek.

53. Obecně totiž není možné nahlížet na procesy hodnocení nabídek a posouzení kvalifikace na jako zcela oddělené. V situaci, ve které budou kritéria hodnocení spočívat v posouzení jiných kvalit nabídky, než těch, které nabídka vyjadřuje čísly, lze si těžko představit, že by zadavatel, resp. hodnotící komise, dokázal zcela abstrahovat od informací, které získá v rámci posuzování kvalifikace. Mohlo by tedy docházet k ovlivnění hodnocení nabídek na základě podkladů, které by je ovlivňovat neměly, popř. by docházelo, jako je tomu ve zde posuzovaném případě, k popření původně stanovených podmínek zadavatelem, který hodlal v rámci hodnocení nabídek dle předem stanovených kritérií hodnocení hodnotit zkušenosti členů týmů, jimiž byla prokazována kvalifikace; mělo se tedy vždy jednat o totožnou osobu – osoba, kterou je prokazována kvalifikace, je rovněž osobou, která je následně hodnocena dle stanovených kritérií hodnocení. O uvedeném, dle názoru Úřadu, svědčí i znění čl. 8.2 zadávací dokumentace (viz např. citace v bodu 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

54. Úřad dospívá k závěru, že z důvodu aby bylo zamezeno vzniku nepřehledných situací, je nutné ustanovení § 46 odst. 2 zákona vykládat tak, že nabídka může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou a ani nemají být předmětem hodnocení dle hodnotících kritérií, a to ani částečně, neboť v rámci veřejného zadávání by mohla vzniknout jakási šedá zóna, v níž by se překrývaly doklady prokazující splnění zadávacích podmínek a doklady obsahující údaje, které jsou předmětem hodnocení. V této zóně by mohlo docházet ke změnám nabídek, což by mělo vliv na proces hodnocení, a nastala by tedy situace, které má dané ustanovení zabránit. Výše uvedené lze shrnout rovněž tak, že dle teleologického výkladu daného ustanovení je zřejmé, že účelem daného ustanovení je zakázat doplňování údajů, které by byly předmětem hodnocení v rámci kritérií hodnocení, a to absolutně (tytéž závěry vyplývají rovněž z již výše citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0097/2018/VZ-25296/2018/321/OMa ze dne 30. 8. 2018).

55. Dalším argumentem, proč nelze ze strany zadavatele vyzývat k takovému doplnění nabídky, které by měnilo i údaje, které jsou současně hodnocenými údaji a současně údaji, kterými účastník plní další podmínky zadávací dokumentace, je existence ustanovení § 39 odst. 4 zákona. Ustanovení § 39 odst. 4 umožňuje zadavateli provést nejprve hodnocení nabídek a sestavení pořadí účastníků a teprve poté se zabývá tím, zda vybraný dodavatel splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení. Při takovém postupu zadavatele pak zcela jednoznačně nepřipadá v úvahu, že by zadavatel při prvním kroku, tedy v rámci hodnocení nabídek, vyzýval účastníka dle § 46 zákona k tomu, aby doplňoval chybějící údaje či dokumenty, neboť zadavatel se zatím zabýval toliko údaji nezbytnými k hodnocení nabídek, které až na výjimky uvedené v § 46 zákona doplnit nelze. Závěry plynoucí z tohoto výkladu pak zcela jistě platí i pro případy, kdy zadavatel provádí nejprve posouzení jednotlivých nabídek a teprve následně proběhne jejich hodnocení.

56. Jak již bylo naznačeno výše, po předložení sporných údajů či dokumentů by se zadavatel navíc snadno ocitl v situaci, kdy by musel striktně rozlišovat, pro jaké účely a v jakém rozsahu je má využít, což by mělo dopad do transparentnosti postupu při zadávání takové veřejné zakázky. Lze si představit, že účastník, který svou nabídku na základě výzvy zadavatele doplní o sporné údaje, bude rozlišení, jak má být který doplněný údaj v zadávacím řízení použit, dále znepřehledňovat (jako je tomu ostatně i v šetřené věci, kdy obsahem návrhu navrhovatele je právě otázka toho, které údaje měl zadavatel hodnotit, zda údaje v nabídce původně obsažené, nebo údaje doplněné). Taková situace je však nežádoucí jak z hlediska zadavatele, tak i ostatních účastníků a vzniká v důsledku toho, že zadavatel napravuje nedostatky nabídky účastníka.

57. Úřad uzavírá výklad ustanovení § 46 zákona tím, že nelze zaměňovat doplnění údajů, které slouží pouze pro posouzení splnění podmínek kvalifikace dle § 46 odst. 1 zákona, a doplnění takových údajů, které mají zároveň potenciál být využity v rámci hodnocení nabídek, což zapovídá § 46 odst. 2 zákona. Nelze doplňovat či měnit údaje, které mohou být předmětem hodnocení, a to ani v případě, pokud by jimi byla splněna jiná část zadávacích či zákonných podmínek účasti v zadávacím řízení.

58. Úřad dále v souvislosti s věcným přezkumem návrhu konstatuje, že v souladu se zákonem zadavatel v šetřené věci hodnotil nabídky podle jejich ekonomické výhodnosti, tzn. na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality, přičemž jak připouští § 116 odst. 2 písm. e) zákona jako kritérium kvality v šetřeném případě zvolil zkušenosti osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky (viz body 38. a 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

59. Ve vztahu k řešenému případu zjistil Úřad z článku 5.3. „Technická kvalifikace dle ust. § 79 zákona“ písm. b) zadávací dokumentace, že zadavatel v rámci kritérií technické kvalifikace požadoval mimo jiné [dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona] předložení profesního životopisu Hlavního projektového manažera, ze kterého bude mimo jiné vyplývat, že tato osoba „(…) v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení vedl[a] minimálně jeden projekt, který naplňuje požadavky na významnou službu dle odst. 5.3 písm. a) bodu 1. nebo bodu 2. výše v této ZD; nemusí se přitom jednat o identickou významnou službu, jejímž prostřednictvím účastník prokazuje splnění kvalifikace dle odst. 5.3 písm. a) ZD, (…).“. V čl. 5.3 „Technická kvalifikace dle ust. § 79 zákona“ písm. a) zadávací dokumentace bodu 1. a 2. zadavatel stanovil požadavky na významnou službu následovně: „1. jedna implementace nebo rozvoj webové aplikace, jejíž celkový finanční objem (odměna za poskytnuté služby/dílo) činil minimálně 3 mil. Kč bez DPH/implementace, rozvoj, která současně umožnila přístup do implementované webové aplikace alespoň pro 250 uživatelů, 2. dvě další implementace nebo rozvoj webové aplikace, jejichž finanční objem (odměna za poskytnuté služby/dílo) činil vždy minimálně 1,5 mil. Kč bez DPH/implementace, rozvoj, (….).“. Z nabídky navrhovatele vyplývá, že požadavek na kvalifikaci dle čl. 5.3 písm. b) zadávací dokumentace měl navrhovatel v úmyslu prokázat předložením profesního životopisu Hlavního projektového manažera [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …]; předmětný profesní životopis obsahoval i údaje týkající se projektu Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – Integrovaná podpůrná a provozní data (IPPD) (dále jen „IPPD“), tímto projektem tedy navrhovatel zároveň prokazoval kvalifikaci [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], jakožto Hlavního projektového manažera v předmětné veřejné zakázce.

60. Úřad z dokumentace o předmětném zadávacím řízení dále zjistil, že zadavatel v rámci hodnocení nabídek zavedl dílčí kritérium hodnocení „Kvalita realizačního týmu“. Předmětem hodnocení v rámci tohoto dílčího kritéria hodnocení měly být dle článku 8.2. „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace mimo jiné zkušenosti Hlavního projektového manažera, jejichž prostřednictvím účastník zadávacího řízení prokazoval splnění kvalifikace, s problematikou implementace webových aplikací. Bodové hodnocení pak mělo být uděleno výhradně za participaci na relevantních zakázkách uvedených v profesním životopisu Hlavního projektového manažera, přičemž účastník měl v tomto profesím životopisu označit zkušenosti, které měly být předmětem tohoto hodnocení. Ze zadávací dokumentace dále vyplývá, že z doloženého profesního životopisu musí vždy vyplynout předmět a popis referenčních zkušeností, z něhož bude zřejmé splnění parametrů uvedených kategorií zkušeností a dále též měsíc a rok zahájení a měsíc a rok dokončení relevantních činností a kontaktní údaje objednatele. Z nabídky navrhovatele vyplývá, že pro účely hodnocení zkušeností Hlavního projektového manažera předložil navrhovatel informace o projektu „IPPD“ obsažené v profesním životopise [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …].

61. Úřad podotýká, že v šetřeném zadávacím řízení tak zadavatel stanovil úzce spolu související kombinaci podmínek kvalifikace a kritérií hodnocení, kdy se splnění kvalifikace Hlavního projektového manažera mělo prokazovat totožným dokladem, který následně podléhal hodnocení, tzn. profesních životopisů vybraných členů realizačního týmu. Požadavky na kvalifikaci a údaje, které budou hodnoceny, se tedy v tomto případě překrývaly mimo jiné v osobě Hlavního projektového manažera, u jehož osoby jednak muselo být posouzeno splnění kvalifikace, přičemž jedna z významných zakázek, na nichž tato osoba participovala, a která byla zároveň předpokladem pro prokázání kvalifikace této osoby, pak byla zároveň i předmětem hodnocení. V šetřené věci se tudíž kvalifikace a hodnocení překrývaly v osobě [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], Hlavního projektového manažera, a projektu IPPD, kterým navrhovatel zároveň prokazoval kvalifikaci [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], a který pak měl být hodnocen v rámci dílčího hodnotícího kritéria „Kvalita realizačního týmu“, a jeho subkritéria „Zkušenosti hlavního projektového manažera“. Ve světle výše uvedeného výkladu ustanovení § 46 zákona však takto stanovenými zadávacími podmínkami zadavatel sám sebe do budoucna „připravil“ o možnost doplňování údajů obsažených v těchto profesních životopisech pro účely posouzení splnění podmínek kvalifikace v souladu s ustanovením § 46 zákona, a to minimálně v těch částech, ve kterých měly být údaje rozhodné pro kvalifikaci zároveň i hodnoceny; pokud tedy navrhovatel označil projekt IPPD jako projekt, který má být následně hodnocen, nebylo možné tyto informace dále doplnit (zadavatel si případně byl oprávněn vyjasnit zde uvedené informace), neboť by tím došlo k doplnění údajů, které budou hodnoceny; zároveň bylo zcela vyloučeno měnit/doplňovat nabídku v tom smyslu, že by byla změněna/nahrazena osoba [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], Hlavního projektového manažera, neboť tato osoba a její zkušenosti byly předmětem hodnocení. Jak již bylo uvedeno v bodě 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ustanovení § 46 odst. 2 zákona je nutné vykládat tak, že nabídka může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou a ani nemají být předmětem hodnocení dle hodnotících kritérií, a to ani částečně, aby se zamezilo vzniku situací, kdy by se překrývaly doklady prokazující splnění zadávacích podmínek a doklady obsahující údaje, které jsou předmětem hodnocení, přičemž tento stav by zákonitě musel vést k netransparentnosti procesu hodnocení nabídek zadavatelem, resp. hodnotící komisí.

62. Úřad z dokumentace o předmětném zadávacím řízení přitom zjistil, že zadavatel dne 16. 7. 2018 učinil navrhovateli 1. žádost o doplnění/objasnění (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tímto způsobem byl navrhovatel vyzván mimo jiné k opětovnému předložení profesního životopisu [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], dle článku 5.3. zadávací dokumentace, z něhož vyplyne, že [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], má praxi v řízení projektů v oblasti ICT minimálně 5 let v posledních 7 letech před zahájením zadávacího řízení, a dále rovněž k předložení seznamu významných služeb, ve kterém navrhovatel uvede informace o tom, zda je projekt „IPPD“ webovou aplikací, a jaká byla hodnota implementace tohoto projektu, případně jaká byla hodnota následného rozvoje aplikace po jejím dodání a v jakém časovém období. Úřad konstatuje, že z důvodu, že projekt IPPD měl následně podléhat hodnocení v rámci hodnotícího kritéria „Kvalita realizačního týmu“ (navrhovatel tento projekt explicitně označil, jako projekt, jež má být předmětem hodnocení), mohly být údaje týkající se tohoto projektu v souladu s ustanovením § 46 zákona vyjasňovány, popř. doplňovány, avšak ve významu doplnění informací, které jsou již v nabídce (životopisu) obsaženy. Vzhledem k tomu, že informace vztahující se k osobě a zkušenostem [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], jsou posuzovány nejen pro účely kvalifikace, ale současně představují i kritérium hodnocení, nemohou být tyto údaje ve smyslu § 46 zákona doplňovány o nové skutečnosti (např. další referenční zkušenosti apod.), mohou být pouze doplněny (vyjasněny) zadavateli již předložené údaje.

63. Úřad tedy výše uvedené shrnuje tak, že myslitelný případ, kdy by zadavatel mohl v souladu s ustanovením § 46 vyzvat navrhovatele k podání objasnění údajů uvedených v profesních životopisech členů realizačního týmu (tedy těch údajů, které měly být zároveň hodnoceny), by byl případ, kdy by se zadavatel pouze dotazoval, zda účastníkem předložené údaje správně interpretoval, popř. odkud údaje, které potřebuje zadavatel znát, vyplývají apod. Jedná se tedy o jakési „dovyjasnění“ předložených informací (údajů) v nabídce, tzn. jako tomu bylo v případě 1. žádosti o doplnění/objasnění.

64. Úřad však z dokumentace o předmětném zadávacím řízení rovněž zjistil, že zadavatel dále dne 25. 7. 2018 učinil navrhovateli 2. žádost o doplnění/objasnění (k podrobnostem viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tímto způsobem byl navrhovatel mimo jiné opětovně vyzván k předložení dalších informací vztahujících se k profesnímu životopisu [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], z něhož mělo vyplynout, že [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], má praxi v řízení projektů v oblasti ICT minimálně 5 let v posledních 7 letech před zahájením zadávacího řízení. Obsahem této 2. žádosti o doplnění/objasnění však byla rovněž informace, že předmětnou část kvalifikace je navrhovatel oprávněn prokázat též jinou osobou, jejímž prostřednictvím dosud kvalifikaci neprokazoval. Zadavatel tudíž navrhovatele opětovně vyzval k doplnění údajů, které měly být předmětem hodnocení, tu dokonce ke změně v osobě Hlavního projektového manažera, přičemž tato pozice a zkušenosti osoby na dané pozici měly být předmětem hodnocení. Osoba [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], jakožto Hlavního projektového manažera měla být hodnocena v kritériu „Kvalita realizačního týmu“, a je tudíž nemyslitelné, aby tato osoba mohla být nahrazena osobou jinou, neboť by tím došlo ke změně v údajích/dokladech, které měly být hodnoceny. Navrhovatel na tuto žádost zadavatele reagoval dne 30. 7. 2018 tak, že osobu [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], nahradil jinou osobou, a to osobou [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …] (viz bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

65. S ohledem na výše uvedený rozbor ustanovení § 46 zákona Úřad konstatuje, že zadavatel vyzváním navrhovatele k případnému předložení jiné osoby, jejímž prostřednictvím dosud kvalifikaci neprokazoval, postupoval v rozporu s výše učiněnými závěry Úřadu o možnostech a rozsahu aplikace citovaného ustanovení zákona. Na uvedeném ničeho nemění ani skutečnost, že zadavatel ve 2. žádosti o doplnění/objasnění uvedl, že „(…) předmětnou část kvalifikace je dodavatel oprávněn prokázat též jinou osobou, jejímž prostřednictvím doposud kvalifikaci neprokazoval.“. Tento postup zadavatele totiž zcela popírá původní podstatu toho, jak zadavatel nastavil zadávací podmínky a je tedy nerozhodné, že zadavatel ve výzvě (2. žádosti o doplnění/objasnění) výslovně uvedl, že takto může navrhovatel učinit za účelem prokázání kvalifikace, neboť jak již Úřad uvedl výše, v daném případě jsou údaje týkající se prokazování kvalifikace pevně spjaty s údaji určenými k hodnocení nabídek, a tedy nelze aplikovat ustanovení § 46 zákona tak, jak to učinil zadavatel. Tímto postupem zároveň zadavatel do zadávacího řízení vnesl prvek netransparentnosti zde přezkoumávané veřejné zakázky, neboť to byl sám zadavatel, kdo nabádal navrhovatele k tomu, aby případně doplnil nabídku o nový subjekt – osobu Hlavního projektového manažera. Lze mít za legitimní úvahu, že navrhovatel, aby vyhověl výzvě zadavatele, již dále nevysvětloval informace vztahující se k osobě [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], a v dobré víře předložil životopis[… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …]; avšak ani sám navrhovatel nemohl tušit, jakým způsobem následně zadavatel přistoupí k hodnocení podaných nabídek, o čemž svědčí mj. i argumentace navrhovatele. Z postupu zadavatele, zachyceného v dokumentaci o zadávacím řízení, je přitom zjevné, že si byl vědom limitů ustanovení § 46 odst. 2 zákona, avšak přesto vyzval navrhovatele k předložení dalších údajů, které v nabídce navrhovatele v době jejího podání nebyly, i přestože se „chtě nechtě“ informace (údaje) předkládané navrhovatelem v souvislosti s prokazováním kvalifikace musely odrazit v samotném hodnocení. Zadavatel tak de facto vyzval navrhovatele k doplnění nabídky v části, která následně měla podléhat hodnocení (tj. informací z profesního životopisu Hlavního projektového manažera navrhovatele) a tedy k nedovolené změně/doplnění nabídky, která je v rozporu s ustanovením § 46 odst. 2 zákona.

66. Úřad k výše řečenému uvádí, že pokud má být v rámci dílčího hodnotícího kritéria „Kvalita realizačního týmu“ přidělováno bodové hodnocení za zkušenosti jednotlivých členů týmu, a to konkrétně za participaci na relevantních zakázkách uvedených v profesních životopisech těchto členů týmu, pak jakýkoliv pozdější zásah do těchto profesních životopisů v části, která má následně podléhat hodnocení, či dokonce nahrazování jedné osoby druhou, je nutno vnímat jako doplnění nabídky o údaje, které budou následně hodnoceny podle stanovených kritérií hodnocení; je přitom nerozhodné, zda zadavatel hodlal takto doplněné údaje použít pouze pro posouzení kvalifikace, neboť i takový postup je v rozporu se zákonem za situace, kdy mají být tytéž údaje zároveň hodnoceny (podrobněji viz výše), jako tomu bylo v šetřené věci. Takovéto doplnění nabídky, byť na výzvu zadavatele učiněnou podle § 46 odst. 1 zákona není v souladu s ustanovením § 46 odst. 2 zákona. Lze tedy aprobovat postup zadavatele, který si prostřednictvím institutu ve smyslu § 46 zákona ověřuje informace obsažené v nabídce, tzn. ověří si, že tyto předložené údaje jsou způsobilé k prokázání kritéria kvalifikace, popř. jakým způsobem je možno je hodnotit, a jestli správně interpretoval zde prezentované informace. Nelze však připustit postup zadavatele, kterým dojde k doplnění nabídky v rozporu s § 46 odst. 2 zákona, jako tomu bylo ve zde posuzovaném případě, kdy zadavatel prostředním 2. žádosti o doplnění/objasnění de facto navrhovatele k takovému nezákonnému doplnění nabídky vyzval; z pohledu Úřadu je tak zcela vyloučena navrhovatelem provedená a zadavatelem „povolená“ změna v osobě Hlavního projektového manažera ([… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], byl nahrazen [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …]), kdy zkušenosti konkrétní osoby uvedené v nabídce na pozici Hlavního projektového manažera byly jedním ze subkritérií hodnocení; právě informace týkající se osoby Hlavního projektového manažera, jsou skutečnostmi a údaji zcela zásadními mimo jiné i z pohledu hodnocení nabídky.

67. Úřad tedy výše uvedené shrnuje tak, že zadavatel se dopustil porušení zákona tím, že vyzval a výslovně umožnil doplnění nabídky navrhovatele v rozporu s ustanovením § 46 odst. 2 zákona. Zadavatel porušil ustanovení § 46 odst. 2 zákona tím, že navrhovatele vyzval k doplnění nabídky o údaje, které byly navrhovatelem v rámci nabídky uvedeny v profesním životopisu Hlavního projektového manažera, přičemž tyto údaje měly následně podléhat hodnocení hodnotící komisí podle dílčího hodnotícího kritéria „Kvalita realizačního týmu“, resp. zadavatel dokonce umožnil změnu v osobě Hlavního projektového manažera. Současně nelze přehlédnout, že doložení jiné osoby na pozici Hlavního projektového manažera navrhovatel učinil na základě výslovné žádosti zadavatele, přičemž uvedený postup zadavatele atakuje i zásadu transparentnosti vyjádřenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť je zjevné, že ani účastníci zadávacího řízení (zejm. pak navrhovatel) nemohl vědět, jakým způsobem zadavatel přistoupí k následnému hodnocení nabídek a jaký dopad pro něj z hlediska hodnocení bude mít změna osoby Hlavního projektového manažera. Je totiž zjevné, že navrhovatel má za to a je přesvědčen o tom, že prostřednictvím [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], by požadavky na kvalifikaci prokázal a oprávněně se domníval, že právě zkušenosti [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], měly být předmětem hodnocení v rámci kritéria „Kvalita realizační týmu“, subkritéria „Zkušenosti hlavního projektového manažera“ dle čl. 8.2 zadávací dokumentace. Skutečnost, že navrhovatel využil výslovně řečené možnosti ve 2. žádosti o doplnění/objasnění změnit osobu Hlavního projektového manažera, ačkoliv zadavatel toto učinil v rozporu se zákonem, nemůže jít k tíži navrhovatele, a to ani v tom smyslu, že by takový dodavatel měl být vyloučen ze zadávacího řízení z důvodu nedovolené změny nabídky, popř. že by byl následně znevýhodněn při hodnocení nabídek v podobě přidělení 0 bodů z důvodu, že byla změněna osoba, kterou je prokazována kvalifikace, jak to učinil zadavatel. Navrhovatel tedy ani nemohl vědět, jaký dopad do hodnocení nabídek, bude mít „využitá šance“, kterou mu zadavatel, v rozporu se zákonem, nabídl.

68. Úřad pro úplnost ve vztahu k postupu zadavatele při posuzování nabídky navrhovatele akcentuje, že v „Protokolu o II. jednání hodnoticí komise ze dne 29. 6. 2018“ je v části týkající se „TECHNICKÉ KVALIFIKACE DLE ČL. 5.3 PÍSM. B) ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – REALIZAČNÍ TÝM“ uvedeno, že „Z předloženého profesního životopisu [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] je zřejmé, že požadavek zadavatele, aby hlavní projektový manažer v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení vedl minimálně jeden projekt, který naplňuje požadavky na významnou službu dle odst. 5.3 písm. a) bodu 1. nebo bodu 2. zadávací dokumentace, dodavatel prokazuje projektem IPPD (Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – Integrovaná podpůrná a provozní data). Jak je uvedeno již výše v této žádosti, z informací poskytnutých dodavatelem nevyplývá, zda projekt IPPD je webovou aplikací a dále z poskytnutých informací nevyplývá, jaká byla hodnota implementace (odměna za realizované a implementované dílo), případně jaká byla hodnota následného rozvoje aplikace po jejím dodání a v jakém časovém období.“. V „Protokolu o IV. jednání hodnotící komise ze dne 23. 7. 2018“ opět v části týkající se „TECHNICKÉ KVALIFIKACE DLE ČL. 5.3 PÍSM. B) ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – REALIZAČNÍ TÝM“ je uvedeno: „Komise identifikovala nedostatky a nejasnosti u role Hlavní projektový manažer.“, a dále, že „Z informací doposud poskytnutých dodavatelem však komise nemá praxi [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] za prokázanou.“. Hodnotící komise k tomuto dále uvedla, že „Do požadované 5leté praxe spočívající v řízení projektů v oblasti ICT zahrnuje dodavatel též praxi [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] v období leden-prosinec roku 2012, kdy [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] pracoval u Hewlett-Packard s.r.o. jako vedoucí oddělení Customer Service Czech Republic, a tuto praxi dokládá projektem EON FMO. V nově předloženém profesním životopise je uvedeno, že [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] se na projektu podílel jako Project team leader, a v profesním životopise předloženém v nabídce je dokonce uvedeno, že [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] se na projektu podílel na pozici Team member, Senior konzultant.

Bez dalších podrobných informací komise nemůže učinit závěr, že do zadavatelem požadované 5leté praxe v řízení projektů v oblasti ICT [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] lze zahrnout i období roku 2012.

Komise je naopak toho názoru, že funkce/pozice [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] na projektu EON FMO (Project team leader) neodpovídá svým zaměřením pozici Project manager, resp. že jejím obsahem nebylo řízení projektu v oblasti ICT ve smyslu zadávacích podmínek, a jak odpovídá pozici Project manager.“    

V návaznosti na závěry učiněné v „Protokolu o IV. jednání hodnotící komise ze dne 23. 7. 2018“ zadavatel navrhovateli zaslal 2. žádost o doplnění/objasnění (viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž navrhovatel reagoval tak, že pozici Hlavního projektového manažera nahradil jinou osobou, a to [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …] (viz bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí), avšak učinil tak na základě výslovného umožnění ze strany zadavatele.

69. Ze záznamu o posouzení kvalifikace účastníka zadávacího řízení pak vyplývá, že k prokázání kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona na pozici Hlavního projektového manažera zadavatel posuzoval informace vztahující se k osobě [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …], prostřednictvím kterého tak navrhovatel prokázal kvalifikaci. Z dokumentu označeného „Popis v rámci kritéria hodnocení B – kvalita realizačního týmu“ pak vyplývá, že zadavatel nabídku navrhovatele hodnotil v daném subkritériu vztahujícímu se k pozici Hlavního projektového manažera 0 body, a to ve vztahu k osobě [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …], a to z důvodu, že došlo ke změně nabídky navrhovatele, neboť v nabídce původně uváděný [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], na pozici Hlavního projektového manažera byl nově nahrazen [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2 …] (v podrobnostech viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí); takový postup, jak již bylo Úřadem výše uvedeno, je však v rozporu se zákonem. Vzhledem ke skutkovým okolnostem byl zadavatel povinen posuzovat, příp. i následně hodnotit nabídku navrhovatele, a to s údaji vztahujícími se k osobě [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], neboť nebyl oprávněn umožnit navrhovateli doplnění nabídky. Pakliže by zadavatel dospěl k závěru, že navrhovatel kvalifikaci prostřednictvím [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], neprokázal, měl úměrně této skutečnosti činit relevantní úkony. Úřad tedy konstatuje, že zadavatel postupoval v rozporu s § 46 odst. 2 zákona a zásadou transparentnosti, když prostřednictvím 2. žádosti o doplnění/objasnění výslovně umožnil navrhovateli doplnění a změnu nabídky v údajích, které jsou předmětem kritéria hodnocení „Kvalita realizačního týmu“, subkritéria „Zkušenosti projektového manažera“ dle čl. 8.2 zadávací dokumentace, ačkoliv tento postup zákon výslovně zakazuje, v důsledku čehož je tak postup zadavatele při objasňování a doplňování údajů a následném posuzování a hodnocení nabídek netransparentním.

70. Po vyřešení stěžejní otázky v šetřeném případě, že postup zadavatele v rámci zadávacího řízení je v rozporu se zákonem, Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka vlivu na výběr dodavatele. V této souvislosti Úřad uvádí, že ačkoliv se níže citované rozsudky týkají případů, kdy bylo rozhodováno na základě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jenž pozbyl platnosti i účinnosti dne 1. 10. 2016, a také v těchto případech bylo rozhodováno o spáchání správního deliktu zadavatelem, lze z nich plynoucí závěry analogicky aplikovat i na řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, v němž je rozhodováno o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, neboť i v tomto případě je uložení nápravného opatření Úřadem podmíněno nedodržením pravidel ze strany zadavatele stanovených pro zadání veřejné zakázky, kdy tento postup současně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele.

71. K této otázce se například vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 120/2013-156 ze dne 26. 3. 2015, když uvedl, že „(…) dospěje-li tedy žalovaný k závěru, že zadavatel ZVZ porušil, pak je dále rozhodující, zda takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. zda v příčinné souvislosti s porušením ZVZ ze strany zadavatele došlo nebo alespoň mohlo dojít k výběru jiné nabídky, než jak by bylo učiněno, pokud by zadavatel zákon neporušil. Podstatnost ovlivnění pořadí je tu třeba v zásadě dovozovat z výsledku posouzení skutečnosti, zda existuje alespoň potenciální možnost, že v důsledku porušení ZVZ zadavatelem se může stát vítězem zadávacího řízení jiná osoba, než by se jím stala za situace, pokud by zadavatel ZVZ neporušil.“. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění. Lze tedy shrnout, že v případě, kdy zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, postačuje k uložení nápravného opatření potenciální možnost, že k podstatnému ovlivnění výběru dodavatele mohlo dojít.

72. Dále pak předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. R128/2014/VZ-19203/2014/321/MMl ze dne 12. 9. 2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Obdobně předseda konstatoval již v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009, kde je uvedeno, že „[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost „mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“.

73. Nejvyšší správní soud pak v odůvodnění rozsudku č. j. 4 As 61/2016-34 ze dne 28. 6. 2016 konstatoval, že v případě, že správní orgán shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Podle názoru Nejvyššího správního soudu: „Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, (...) takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“.

74. K podmínce vlivu na výběr dodavatele, resp. k jeho potencialitě tedy Úřad s ohledem na výše uvedenou rozhodovací praxi soudů a jeho vlastní rozhodovací činnost uvádí, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele. Nezákonný postup zadavatele spočívající v nesprávné aplikaci ustanovení § 46 zákona má za následek, že byly posuzovány a zejména pak hodnoceny údaje, které být posuzovány, resp. hodnoceny neměly. Zadavatel měl v daném případě posoudit, příp. hodnotit údaje, které byly obsaženy v nabídce navrhovatele. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel takto neučinil, nelze vyloučit, že by mohl být výsledek zadávacího řízení odlišný, pakliže by bylo prokázání kritéria technické kvalifikace posouzeno ve vztahu k osobě [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], a stejně tak hodnoceny údaje vztahující se k osobě [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …]. Tu Úřad podotýká, že nepřehlédl argumentaci zadavatele, stejně tak poznámku pod čarou obsaženou v příloze zprávy o hodnocení nabídek (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí) o možném neprokázání kvalifikace prostřednictvím [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], aniž by dokumentace o zadávacím řízení obsahovala ve vztahu k takovému závěru relevantní zdůvodněné informace. Avšak zadavatel postupoval tak, že navrhovatel ani nemohl případně proti takovému závěru zadavatele (proti neprokázání kvalifikace prostřednictvím [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …]) řádně brojit příp. námitkami či návrhem, což je i jeden z důsledků netransparentního postupu zadavatele v rámci předmětné veřejné zakázky. Úřad tak má za to, že nelze vyloučit, že by navrhovatel mohl kvalifikaci v dané části prokázat prostřednictvím osoby [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …] (pokud by ho zadavatel „nenabádal“ k výměně této osoby za jinou osobu, která je však dle § 46 odst. 2 zákona nepřípustná), kdy za takových okolností by byly zadavatelem následně hodnoceny údaje, které byly již v nabídce navrhovatele, a nelze tudíž vyloučit, že navrhovatel se mohl stát (za situace, že by kvalifikaci[… JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1 …], prokázal) vybraným dodavatelem.

75. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele.

76. Pokud jde o poslední podmínku pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, pak Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

77. Jak vyplývá z výše uvedeného, Úřad v intencích vymezeného předmětu správního řízení na základě podaného návrhu navrhovatele dospěl k závěru, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem při zadávání předmětné veřejné zakázky tím, že nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 46 odst. 2 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, když prostřednictvím 2. žádosti o doplnění/objasnění výslovně umožnil navrhovateli doplnění a změnu nabídky v údajích, které jsou předmětem kritéria hodnocení „Kvalita realizačního týmu“, subkritéria „Zkušenosti projektového manažera“ dle čl. 8.2 zadávací dokumentace, ačkoliv tento postup zákon výslovně zakazuje, v důsledku čehož je tak postup zadavatele při objasňování a doplňování údajů a následném posuzování a hodnocení nabídek netransparentním, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

78. S ohledem na výše uvedené Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení nápravného opatření

79. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

80. Při rozhodování podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace účastníků zadávacího řízení.

81. Úřad výše konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 46 odst. 2 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když prostřednictvím 2. žádosti o doplnění/objasnění výslovně umožnil navrhovateli doplnění a změnu nabídky v údajích, které jsou předmětem kritéria hodnocení „Kvalita realizačního týmu“, subkritéria „Zkušenosti projektového manažera“ dle čl. 8.2 zadávací dokumentace, ačkoliv tento postup zákon výslovně zakazuje, v důsledku čehož je tak postup zadavatele při objasňování a doplňování údajů a následném posuzování a hodnocení nabídek netransparentním.

82. Nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele přitom mohlo ovlivnit výběr dodavatele, jak bylo Úřadem blíže popsáno v bodě 7474. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

83. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínek dle § 263 odst. 2 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření. Úřad jako opatření k nápravě zvolil zrušení úkonu zadavatele spočívajícího ve 2. žádosti o doplnění/objasnění a všech následujících úkonů učiněných v předmětném zadávacím řízení, vč. rozhodnutí a oznámení zadavatele o výběru dodavatele, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť právě 2. žádost o doplnění/objasnění „odstartovala“ nezákonnost postupu zadavatele.

K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

84. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

85. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

86. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonu zadavatele, a to 2. žádosti o doplnění/objasnění a všech následujících úkonů učiněných v předmětném zadávacím řízení, vč. rozhodnutí a oznámení zadavatele o výběru dodavatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku. 

K uložení úhrady nákladů řízení

87. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

88. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonu zadavatele souvisejícím se 2. žádostí o doplnění/objasnění a všech následujících úkonů učiněných v předmětném zadávacím řízení, vč. rozhodnutí a oznámení zadavatele o výběru dodavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

89. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000394.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Lesy České republiky, s.p., Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové

2. PDS s.r.o., Viniční 6/20, Židenice, 615 00 Brno

3. COMINT s.r.o., Jana Zajíce 939/8, Bubeneč, 170 00 Praha 7

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy