číslo jednací: S0282/2018/VZ-02998/2019/533/LHl

Instance I.
Věc Revitalizace historického centra města Litovel - náměstí Přemysla Otakara
Účastníci
  1. Město Litovel
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 120 odst. 1 písm. a) zákona
Rok 2018
Datum nabytí právní moci 6. 5. 2019
Související rozhodnutí S0282/2018/VZ-02998/2019/533/LHl
R0035/2019/VZ-12347/2019/323/PBl
Dokumenty file icon 2018_S0282.pdf 637 KB

Č. j.: ÚOHS-S0282/2018/VZ-02998/2019/533/LHl

 

Brno: 30. ledna 2019

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 20. 7. 2018, jehož účastníkem je:  

  • obviněný – Město Litovel, IČO 00299138, se sídlem Nám. Př. Otakara 778/1b, 784 01 Litovel,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Revitalizace historického centra města Litovel - náměstí Přemysla Otakara“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2014 a uveřejněno dne 5. 3. 2014 pod ev. č. 373842,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Město Litovel, IČO 00299138, se sídlem Nám. Př. Otakara 778/1b, 784 01 Litovel – se při zadávání veřejné zakázky „Revitalizace historického centra města Litovel - náměstí Přemysla Otakara“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2014 a uveřejněno dne 5. 3. 2014 pod ev. č. 373842, dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 60 odst. 1 citovaného zákona, když nevyloučil z další účasti v zadávacím řízení uchazeče – Stavební firma Vymětal s.r.o., IČO 25385615, se sídlem Pavlínka 4/5, 784 01 Litovel – který neprokázal splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. d) citovaného zákona požadovaný v čl. 9.2 písm. a) zadávací dokumentace, podle kterého dodavatel prokáže splnění předmětného profesního kvalifikačního předpokladu pomocí předložení osvědčení o autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, pro obor „Dopravní stavby“ a technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) a c) citovaného zákona požadované v čl. 10.1 písm. a) a b) zadávací dokumentace, podle kterých dodavatel prokáže splnění předmětných technických kvalifikačních předpokladů pomocí předložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly stavební práce provedeny řádně a odborně, přičemž seznam musel obsahovat minimálně tři dokončené stavby, které byly realizovány v památkové zóně nebo památkové rezervaci v intravilánu obce a jejichž součástí byla realizace inženýrských sítí a zpevněných ploch s povrchem z přírodního kamene o výměře minimálně 3 000 m2, a kde finanční objem každé z těchto staveb dosáhl minimálně 15 000 000 Kč bez DPH a dále pomocí předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací ve vztahu k osobě stavbyvedoucího, kde požadoval autorizaci v oboru „Dopravní stavby“, 10 let praxe při řízení provádění staveb a řízení realizace minimálně 1 stavby, která byla realizována v památkové zóně nebo památkové rezervaci v intravilánu obce a jejíž součástí byla realizace inženýrských sítí a zpevněných ploch s povrchem z přírodního kamene o výměře 3 000 m2, a kde finanční objem stavby dosáhl minimálně 15 000 000 Kč bez DPH, když tento uchazeč prokazoval profesní a technickou kvalifikaci ve výše uvedeném rozsahu prostřednictvím subdodavatele STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, dle § 51 odst. 4 citovaného zákona, přičemž ale nepředložil smlouvu uzavřenou s jmenovaným subdodavatelem, z níž by vyplýval jednoznačný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 54 písm. d) a § 56 odst. 3 písm. a) a c) citovaného zákona, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel dne 2. 5. 2014 smlouvu na veřejnou zakázku s uchazečem Stavební firma Vymětal s.r.o., IČO 25385615, se sídlem Pavlínka 4/5, 784 01 Litovel.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Město Litovel, IČO 00299138, se sídlem Nám. Př. Otakara 778/1b, 784 01 Litovel – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

                                   pokuta ve výši 50.000,- Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – Město Litovel, IČO 00299138, se sídlem Nám. Př. Otakara 778/1b, 784 01 Litovel (dále „obviněný“ nebo rovněž i „zadavatel“) – zahájil odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení dne 4. 3. 2014 otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Revitalizace historického centra města Litovel - náměstí Přemysla Otakara“, přičemž formulář „Oznámení o zakázce“ byl odeslán do Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2014 a uveřejněn dne 5. 3. 2014 pod ev. č. 373842 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V bodě II.1.5) „Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů)“ Oznámení o zakázce obviněný vymezil předmět veřejné zakázky následovně: „Projekt řeší komplexní revitalizaci veřejného prostranství náměstí Přemysla Otakarav v centru města Litovel. V rámci stavby dojde k rekonstrukci pochůzných i pojížděných komunikací, rekonstrukci veřejného osvětlení, revitalizaci zeleně i doplnění chybějícího mobiliáře.“.

3.             Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 7. 4. 2014 vyplývá, že hodnotící komise vyhodnotila jako nejvhodnější nabídku uchazeče – Stavební firma Vymětal s.r.o., IČO 25385615, se sídlem Pavlínka 4/5, 784 01 Litovel (dále jen „vybraný uchazeč“). Obviněný následně uzavřel s vybraným uchazečem dne 2. 5. 2014 smlouvu o dílo, ve znění dodatku č. 1 smlouvy o dílo ze dne 23. 7. 2014 a dodatku č. 2 smlouvy o dílo ze dne 16. 9. 2014 (dále jen „smlouva“). „Oznámení o zadání zakázky“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2014.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

4.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním předmětné veřejné zakázky, přičemž v rámci šetření podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce.

5.             Po přezkoumání předložených podkladů, jež jsou součástí spisu vedeného v této věci pod sp. zn. S0282/2018/VZ, Úřad získal pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 59 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona, když posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, ačkoliv neměl postaveno najisto, zda vybraný uchazeč splnil v plném rozsahu požadavky na prokázání profesních a technických kvalifikačních předpokladů, neboť smlouva se subdodavatelem neobsahovala konkrétní závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

6.             Účastníkem řízení o přestupku je podle § 116 zákona obviněný.

7.             Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému dopisem č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-21309/2018/533/LHl ze dne 19. 7. 2018 (dále jen „oznámení zahájení řízení o přestupku“), v němž seznámil obviněného se skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, a uvedl popis skutku, o kterém má být v řízení rozhodováno, a jeho předběžnou právní kvalifikaci.

8.             Shora citované oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno dne 20. 7. 2018 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona, v návaznosti na § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“), zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

9.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-21368/2018/533/LHl ze dne 23. 7. 2018 Úřad stanovil obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.

Vyjádření obviněného ze dne 30. 7. 2018

10.         Dne 30. 7. 2018 obdržel Úřad vyjádření obviněného z téhož dne. Obviněný ve svém vyjádření cituje relevantní kvalifikační podmínky ze zadávací dokumentace a text subdodavatelské smlouvy z nabídky vybraného uchazeče. Obviněný konstatuje, že při posuzování kvalifikace uchazečů vycházela hodnotící komise z tehdy (tj. duben roku 2014) ustálené rozhodovací praxe a v tomto smyslu odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu vydaném pod sp. zn. 5 Afs 78/2010, ze kterého cituje: »Podmínky prokazování části kvalifikace (a sice splnění technických kvalifikačních předpokladů) subdodavatelsky, obsažené v ustanovení § 51 odst. 4 ZVZ, nejsou vázány na míru, v níž se subdodavatel bude podílet na realizaci veřejné zakázky, popř. na vztah požadované kvalifikace k případnému dílčímu subdodavatelskému úkolu na straně dodavatele. Skutečnost, zda se příslušný zadavatelův požadavek váže „k podstatné části veřejné zakázky“ či nikoli, není podmínkou aplikovatelnosti ustanovení § 51 odst. 4 ZVZ o možnosti prokazovat část kvalifikace subdodavatelsky. To je vázáno na objektivní neschopnost dodavatele prokázat splnění určité části kvalifikace. Oprávnění uchazeče prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele není dále limitováno. Je na uchazeči, aby si rozdělení činností na straně dodavatele organizoval tak, aby mohl nést ve vztahu k zadavateli odpovědnost za řádnou a včasnou realizaci plnění, a je též na něm, aby si ,byt‘ i subdodavatelsky, zajistil k řádnému a včasnému plnění ve prospěch zadavatele podmínky.«. Závěry v uvedeném rozsudku pak dle obviněného byly aplikovány i Úřadem v rozhodnutí vydaném pod sp. zn. R54/2013/VZ.

11.         Obviněný rovněž odkazuje na stanovisko expertní skupiny Ministerstva pro místní rozvoj ČR (dále jen „MMR“) publikované v prosinci roku 2013 (pozn. Úřadu: dostupné na http://portal-vz.cz/cs/Jak-na-zadavani-verejnych-zakazek/Metodiky-stanoviska/Stanoviska/Stanoviska-expertni-skupiny-MMR-k-ZVZ/Prokazovani-kvalifikace-subdodavatelem; ve správním spisu je předmětné stanovisko vedeno jako položka číslo 34 obsahu spisu), v němž je k rozsahu závazku subdodavatele mj. uvedeno: „(…) ten musí odpovídat alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Z toho je opět zřejmé, že závazek subdodavatele reflektovaný ve smlouvě dle § 51 odst. 4 nemůže mít pouze formální povahu, ale že musí být využitelný při vlastní realizaci zakázky, a to v rozsahu, v jakém byla chybějící část kvalifikace dodavatele subdodavatelem nahrazena.“.

12.         Dle názoru obviněného není podle rozhodovací praxe v subdodavatelské smlouvě nezbytná detailní úprava subdodavatelského vztahu. Smyslem tohoto způsobu prokazování kvalifikace je umožnění kompetentnímu dodavateli doplnit vlastní kvalifikaci dílčí kvalifikací v určitých specifických segmentech, které splňuje jeho subdodavatel. Obviněný dále uvádí, že hodnotící komise konstatovala, že dle čl. II. odstavce 2. subdodavatelské smlouvy disponuje vybraný uchazeč chybějícím plněním po celou dobu realizace předmětné veřejné zakázky. Doplnění chybějících zkušeností vybraného uchazeče jsou garantovány v čl. III. subdodavatelské smlouvy.

13.         Obviněný rovněž odkazuje na životopis stavbyvedoucího, který obsahuje dle obviněného jasně formulovaný závazek. Obviněný konstatuje, že je následně zřetelně deklarována skutečnost, že práce, se kterými nemá dodavatel dostatečné zkušenosti, aby mohl sám prokázat splnění příslušného kvalifikačního předpokladu, budou plněny subdodavatelem tak, že za dozorování odborných pracovníků subdodavatele je schopen dodavatel realizovat vlastními pracovníky. Přičemž závazek poskytnutí odborných pracovníků subdodavatele je garantován v čl. II. odstavce 2. subdodavatelské smlouvy. Dle obviněného hodnotící komise neposuzovala předloženou smlouvu izolovaně, ale v kontextu všech dokumentů a informací obsažených v nabídce vybraného uchazeče. 

14.         Obviněný odkazuje i na rozsudek Nejvyššího správního soudu vydaný pod sp. zn. 3 As 204/2014 ze dne 14. 5. 2015, který byl publikován až po ukončení předmětného zadávacího řízení a ze kterého vyplývá, že je třeba – pokud ze subdodavatelské smlouvy má vyplývat „závazek subdodavatele“ – aby subdodavatelská smlouva vůbec nějakou kvalifikační schopnost obsahovala a reálný platný závazek k jejímu plnění. Kromě obecných požadavků na platnost právního úkonu musí být subdodavatelská smlouva dostatečně určitá a srozumitelná a formulace v ní by měly být konkrétní. Zcela detailní úprava subdodavatelského vztahu však není nezbytná. Dle obviněného ve smyslu uvedeného rozsudku je v subdodavatelské smlouvě v rámci článku II. závazek dostatečně definován.

Další průběh správního řízení

15.         Dne 2. 8. 2018 podal obviněný rozklad směřující proti usnesení č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-21368/2018/533/LHl ze dne 23. 7. 2018. Předseda Úřadu následně rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0136/2018/VZ-29089/2018/323/PMo ze dne 10. 10. 2018 usnesení Úřadu potvrdil a podaný rozklad zamítl.

16.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-23960/2018/533/LHl ze dne 20. 8. 2018 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Obviněný se ve stanovené lhůtě k podkladům rozhodnutí ani později nevyjádřil.

17.         Dne 23. 8. 2018 nahlédli zástupci obviněného do správního spisu sp. zn. S0282/2018 VZ, a to na základě plné moci ze dne 20. 8. 2018; protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

18.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření obviněného, dokumentace o šetřené veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-26151/2018/533/LHl ze dne 6. 9. 2018 (dále jen „původní rozhodnutí“) konstatoval ve výroku I., že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 59 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona, když posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, ačkoliv neměl postaveno najisto, zda vybraný uchazeč splnil v plném rozsahu profesní kvalifikační předpoklad dle § 54 písm. d) zákona požadovaný v čl. 9.2 písm. a) zadávací dokumentace, podle kterého dodavatel prokáže splnění předmětného profesního kvalifikačního předpokladu pomocí předložení osvědčení o autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, pro obor „Dopravní stavby“ a technické kvalifikační předpoklady dle § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona požadované v čl. 10.1 písm. a) a b) zadávací dokumentace, podle kterých dodavatel prokáže splnění předmětných technických kvalifikačních předpokladů pomocí předložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly stavební práce provedeny řádně a odborně, přičemž seznam musel obsahovat minimálně tři dokončené stavby, které byly realizovány v památkové zóně nebo památkové rezervaci v intravilánu obce a jejichž součástí byla realizace inženýrských sítí a zpevněných ploch s povrchem z přírodního kamene o výměře minimálně 3 000 m2, a kde finanční objem každé z těchto staveb dosáhl minimálně 15 000 000 Kč bez DPH a dále pomocí předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací ve vztahu k osobě stavbyvedoucího, kde požadoval autorizaci v oboru „Dopravní stavby“, 10 let praxe při řízení provádění staveb a řízení realizace minimálně 1 stavby, která byla realizována v památkové zóně nebo památkové rezervaci v intravilánu obce a jejíž součástí byla realizace inženýrských sítí a zpevněných ploch s povrchem z přírodního kamene o výměře 3 000 m2, a kde finanční objem stavby dosáhl minimálně 15 000 000 Kč bez DPH, když tento uchazeč prokazoval profesní a technickou kvalifikaci ve výše uvedeném rozsahu prostřednictvím subdodavatele STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „subdodavatel“), dle § 51 odst. 4 zákona, přičemž ale nepředložil smlouvu uzavřenou s tímto subdodavatelem, z níž by vyplýval jednoznačný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 54 písm. d) a § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, přičemž zadavatel již uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem a výrokem II. původního rozhodnutí uložil obviněnému podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 50.000,- Kč.

Řízení o rozkladu

19.         Proti původnímu rozhodnutí podal obviněný dne 21. 9. 2018 rozklad ze dne 20. 9. 2018 (dále jen „rozklad“), kterým se domáhal zrušení původního rozhodnutí. Předseda Úřadu o rozkladu zadavatele rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0159/2018/VZ-36401/2018/322/PJe ze dne 7. 12. 2018 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým původní rozhodnutí zrušil a věc Úřadu vrátil k novému projednání.

20.         V prvé řadě se předseda Úřadu podrobně zabýval subdodavatelskou smlouvou z hlediska konkrétnosti jejího obsahu. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl ke shodnému  závěru jako prvostupňový orgán, a to v tom smyslu, že subdodavatelská smlouva nedostála požadavkům na ni kladených [viz např. závěr předsedy Úřadu v bodu 24 odůvodnění druhostupňového rozhodnutí kde je uvedeno „V prvé řadě je třeba zdůraznit, že se předseda ztotožňuje se závěry Úřadu v tom smyslu, že ze subdodavatelské smlouvy uzavřené mezi vybraným uchazečem a jeho subdodavatelem nevyplývá v zákonem požadovaném rozsahu jednoznačný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky (…) a že subdodavatelská smlouva tedy nesplňuje požadavky na ni kladené zákonem (…)“]. Předseda Úřadu ve druhostupňovém rozhodnutí dále v tomto ohledu poukázal na judikaturu správních soudů, a to konkrétně na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 57/2013-90 ze dne 6. 10. 2014, rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 204/2014-46 ze dne 14. 5. 2015 a rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 119/2015-23 ze dne 27. 8. 2018.

21.         Předseda Úřadu naopak v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že Úřad nesprávně identifikoval právní ustanovení, které měl obviněný porušit, a tedy se dopustil nesprávné právní kvalifikace jednání obviněného, když obviněný nemohl porušit ustanovení § 59 odst. 1 zákona, nýbrž že porušil § 60 odst. 1 zákona, k čemuž předseda Úřadu uvedl, že „Ve zdejším případě je najisto postaveno, že splnění kvalifikace vybraným uchazečem nebylo prokázáno, a to ani prostřednictvím subdodavatele, protože nebyla prokázána existence závazku ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) zákona smlouvou, kterou by bylo prokázáno, že subdodavatel se bude na plnění veřejné zakázky reálně podílet. Proto měl obviněný uzavřít, že vybraný uchazeč kvalifikaci nesplnil. Rovněž je najisto postaveno, že obviněný vybraného uchazeče ze zadávacího řízení nevyloučil, ale naopak, že s ním uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Závěr, který Úřad pojal do výroku napadeného rozhodnutí, tedy že obviněný neměl postaveno na jisto, zda vybraný uchazeč kvalifikaci splňuje, či nikoliv, proto není případný. Naopak je jisté, že obviněný vybraného uchazeče nevyloučil, ačkoliv měl.“. Předseda Úřadu dále konstatoval, že pochybení spočívající v nevyloučení nekvalifikovaného uchazeče lze obecně považovat za závažnější než pouhý nesprávný úsudek zadavatele o splnění kvalifikace, přičemž i předchozí rozhodovací praxe Úřadu v obdobných věcech uplatňovala jako stěžejní normu ustanovení § 60 odst. 1 zákona a jako příklad předseda Úřadu uvedl rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S490/2012/VZ-4157/2013/514/MDl ze dne 6. 3. 2013 či rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S679/2012/VZ-10343/2013/531/AZa ze dne 6. 6. 2013.

22.         Jak již bylo uvedeno výše, předseda Úřadu se však ztotožnil se závěry Úřadu v tom smyslu, že ze subdodavatelské smlouvy uzavřené mezi vybraným uchazečem a jeho subdodavatelem nevyplývá v zákonem požadovaném rozsahu jednoznačný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a že subdodavatelská smlouva tedy nesplňuje požadavky na ni kladené zákonem ve světle rozhodovací praxe a je třeba přijmout závěr, že předložená subdodavatelská smlouva neobstojí před požadavky § 51 odst. 4 písm. b) zákona, protože není způsobilá doložit, že veřejnou zakázku bude nakonec plnit kvalifikovaná osoba.

23.         Dále dle předsedy Úřadu má Úřad v novém rozhodnutí vypořádat i ty z rozkladových námitek obviněného, které nebyly vypořádány rozhodnutím předsedy Úřadu, tedy zejména námitku nejednoznačného vymezení stíhaného skutku. Předseda Úřadu rovněž dodal, aby v souvislosti s vytýkanou nesprávnou právní kvalifikací Úřad neopomněl zvážit, zda není třeba změnit oznámení o zahájení řízení o přestupku.

Nové projednání věci Úřadem

24.         Dopisem č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-37490/2018/533/LHl ze dne 17. 12. 2018 Úřad vyrozuměl obviněného o pokračování v předmětném řízení o přestupku. Současně v dané písemnosti upozornil obviněného na právní kvalifikaci stíhaného skutku, k čemuž mimo jiného odkázal na bod 59 a násl. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí týkající se nesprávné kvalifikace skutku Úřadem a nově s ohledem na druhostupňové rozhodnutí Úřad změnil právní kvalifikaci jednání obviněného vymezenou v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-21309/2018/533/LHl ze dne 19. 7. 2018 v tom smyslu, že Úřad získal pochybnost, zda se obviněný svým postupem nedopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když v souladu s ustanovením § 60 odst. 1 zákona nevyloučil vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace.

25.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-37803/2018/533/LHl ze dne 18. 12. 2018 Úřad určil obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

26.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-38252/2018/533/LHl ze dne 21. 12. 2018 Úřad prodloužil obviněnému na jeho žádost ze dne 21. 12. 2018 lhůtu určenou usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-37803/2018/533/LHl ze dne 18. 12. 2018.

27.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-00621/2019/533/LHl ze dne 9. 1. 2019 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

28.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření obviněného, na základě vlastního zjištění a při zohlednění závěrů předsedy Úřadu konstatuje, že obviněný při zadávání předmětné veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení obviněného jako zadavatele

29.         Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

30.         Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

31.         Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že obviněnému svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť je územním samosprávným celkem.

Relevantní ustanovení zákona

32.         Podle § 44 odst. 6 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby uchazeč ve své nabídce specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům, a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele. Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit požadavek, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem; v takovém případě je zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést, že má v úmyslu si tento požadavek vyhradit. Zadavatel však nesmí zcela vyloučit možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele.

33.         Dle § 50 odst. 1 zákona kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky je dodavatel, který

            a)         splní základní kvalifikační předpoklady podle § 53,

            b)         splní profesní kvalifikační předpoklady podle § 54,

            c)         předloží čestné prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou                   zakázku a

            d)         splní technické kvalifikační předpoklady podle § 56.

34.         Podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona.

35.         Podle § 54 zákona splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží

a)      výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán,

b)      doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci,

c)      doklad vydaný profesní samosprávnou komorou či jinou profesní organizací prokazující jeho členství v této komoře či jiné organizaci, je-li takové členství nezbytné pro plnění veřejné zakázky na služby podle zvláštních právních předpisů,

d)      doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky nezbytná podle zvláštních právních předpisů a

e)      doklad prokazující schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací podle příslušného druhu zajištění ochrany utajované informace při plnění veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti, odpovídající požadavkům na opatření, která stanovil zadavatel v zadávacích podmínkách.

36.         Podle § 56 odst. 3 zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat

a)             seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně,

b)             seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli,

c)             osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací,

d)             opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí, která bude dodavatel schopen použít při plnění veřejné zakázky, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

e)             přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele či jiných osob podílejících se na plnění zakázek podobného charakteru a počtu vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení za poslední 3 roky, nebo

f)              přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

37.         Dle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem.

38.         Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

39.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

40.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 120 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

41.         Podle § 274 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, nebo podle zákona č. 139/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se postupuje v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele a řízení o správních deliktech zahájených Úřadem po dni nabytí účinnosti tohoto zákona, jestliže se týkají zadávání veřejných zakázek nebo rámcových smluv podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

42.         Podle § 112 odst. 1 přestupkového zákona na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.

43.         Podle § 112 odst. 2 přestupkového zákona ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

44.         Současně s účinností přestupkového zákona (od 1. 7. 2017) nabyl účinnosti zákon č. 183/2017 Sb., změny zákonů v souvislosti s přijetím přestupkového zákona (dále jen „doprovodný změnový zákon“), kterým bylo nahrazeno dosavadní znění § 270 ZZVZ, účinného od 1. 10. 2016, zněním novým.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

45.         V čl. 2.3. „Popis předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedeno, že stavba zahrnuje tyto stavební a inženýrské objekty: STAVEBNÍ OBJEKTY DOPRAVNÍ: SO 101 – Příprava území, SO 102 – Zpevněné plochy pojížděné, SO 103 – Zpevněné plochy pochůzí. STAVEBNÍ OBJEKTY OSTATNÍ TECHNICKÉ INFRASTRUKTURY: SO 01 – Drobná architektura, mobiliář, SO – 02 Sadové úpravy, SO 03 – Veřejné osvětlení, SO 04 – Připravenost elektro pro mobilní aplikace, SO 05 – Ochrana vedení a zařízení VN a NN, SO 06 – Ochrana vedení slp rozvodů. STAVEBNÍ OBJEKTY VODOHOSPODÁŘSKÉ: SO 07 – Kanalizace vč. olk.

46.         V čl. 9.2. „Doklady prokazující splnění profesních kvalifikačních předpokladů“ zadávací dokumentace je uvedeno:

»Dodavatel jako doklady osvědčující jeho odbornou způsobilost předloží:

            a)         osvědčení o autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání                                     autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků                    činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, pro obor „Dopravní stavby“                                pro osoby, jejímž prostřednictvím zabezpečuje vybrané činnosti ve výstavbě«.

47.         V čl. 10.1. „Splnění technických kvalifikačních předpokladů“ zadávací dokumentace je uvedeno:

»Zadavatel požaduje prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56          odst. 3 písm. a), c), e), f) zákona, tzn. že požadavky řádně prokáže dodavatel, který předloží:

            a)         seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a                                               osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto                                              stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo                                      provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly stavební                              práce provedeny řádně a odborně; minimální úroveň pro splnění                                                           kvalifikačníhopředpokladu je stanovena na

                        -           nejméně tři stavby obdobného charakteru tj. tři dokončené stavby, které                                byly realizovány v památkové zóně nebo památkové rezervaci v intravilánu                            obce ajejichž             součástí byla realizace inženýrských sítí a zpevněných ploch                               s povrchem z přírodního kamene o výměře minimálně 3 000 m2, a kde                                          finanční objem každé z těchto staveb dosáhl minimálně 15 000 000,- Kč bez                                DPH,

            b)         osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců                  dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení                              realizace příslušných stavebních prací; minimální úroveň pro splnění tohoto                                  kvalifikačního             předpokladu je stanovena:

                        pro osobu stavbyvedoucího

                        -           autorizace v oboru „Dopravní stavby“,

                        -           10 let praxe při řízení provádění staveb,

                        -           řízení realizace min. 1 stavby obdobného charakteru tj. stavby, která byla                                 realizována v památkové zóně nebo památkové rezervaci v intravilánu obce                              a jejíž součástí byla realizace inženýrských sítí a zpevněných ploch                                             s povrchem z přírodního kamene o        výměře 3 000 m2, a kde finanční objem                              stavby dosáhl minimálně 15 000 000,- Kč bez DPH«.

48.         V čl. 19.3 „Vymezení částí veřejné zakázky, která nesmí být splněna subdodavatelem“ zadávací dokumentace je uvedeno:

            „Zhotovitel nesmí prostřednictvím subdodavatele realizovat kladení dlažby ve stavebních         objektech SO 102 a SO 103.“.

49.         Vybraný uchazeč prokazoval splnění profesního kvalifikačního předpokladu ve smyslu čl. 9.2 písm. a) zadávací dokumentace a technických kvalifikačních předpokladů dle čl. 10.1 písm. a) a b) zadávací dokumentace prostřednictvím subdodavatele. Za tímto účelem učinil součástí své nabídky „SMLOUVU o spolupráci při prokazování splnění kvalifikace a o smlouvě o uzavření budoucí smlouvy“ ze dne 23. 3. 2014 (dále jen „subdodavatelská smlouva“).

50.         V subdodavatelské smlouvě obsažené v nabídce vybraného uchazeče, která byla uzavřena mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „subdodavatel“) je v části nadepsané jako „Smlouva o spolupráci při prokazování splnění kvalifikace“ v článku II. uvedeno:

»1.         Dodavatel prohlašuje, že není schopen prokázat splnění části kvalifikace podle ust. § 50 odst. 1 písm. b) a d) zák. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon") v plném rozsahu, konkrétně pak část kvalifikace spočívající ve:

                        a.         splnění profesních kvalifikačních předpokladů

                                   -           osvědčení o autorizaci v oboru „Dopravní stavby“

                                   uvedenu v čl. 9.2 zadávací dokumentace

                        b.         splnění technických kvalifikačních předpokladů

-           doložením seznamu stavebních prací za posledních 5let včetně osvědčení objednatelů pro min. 3 dokončené stavby, které byly realizovány v památkové zóně nebo památkové rezervaci v intravilánu obce a jejichž součástí byla realizace inženýrských sítí a zpevněných ploch z povrchem z přírodního kamene o výměře min. 3000m2, a kde finanční objem každé z těchto staveb dosáhl min. 15 000 000,- Kč bez DPH

-           pro osobu stavbyvedoucího splnění min. úrovně (autorizace v oboru „Dopravní stavby“, 10 let praxe v řízení při provádění staveb a řízení realizace min. 1 stavby obdobného charakteru viz výše

uvedenu v čl. 10.1 a) a b) zadávací dokumentace

            Dodavatel je podle ust. § 51 odst. 4 zákona oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím    rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele.

2.         Subdodavatel prohlašuje, že splňuje kvalifikační předpoklady k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí a práv (dále jen „plnění“), s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plněné veřejné zakázky, a to v rozsahu prokázání splnění části kvalifikace subdodavatelem a současně se zavazuje, že poskytne toto plnění, s nímž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky uvedené v čl. I. této smlouvy.

3.         Subdodavatel souhlasí ve smyslu § 51 odst. 4 zákona s tím, aby dodavatel prokázal jeho prostřednictvím a v rozsahu převzatých dokladů a této smlouvy část kvalifikace dodavatele požadované zadavatelem v rámci zadávacího řízení na zakázku.

4.         Subdodavatel současně přikládá k prokázání této části kvalifikace, resp. chybějící části kvalifikace dodavatele následující listiny:

-           Výpis z obchodního rejstříku

-           Čestné prohlášení dle §53odst. 1

-           Výpis z rejstříku osob se zákazem plnění veřejných zakázek

-           Čestné prohlášení o ekonomické a finanční způsobilosti plnit veřejnou zakázku

-           Osvědčení pro 3 stavby splňující podmínky zadávací dokumentace

-           Profesní životopis stavbyvedoucího splňující podmínky zadávací dokumentace

-           Osvědčení o autorizaci v oboru „Dopravní stavby“

-           Čestné prohlášení o průměrném počtu zaměstnanců

-           Přehled nástrojů a pomůcek«.

51.         V subdodavatelské smlouvě je v části nadepsané jako „Smlouva o uzavření budoucí smlouvy“ v článku III. uvedeno:

»1.         S ohledem na závazek subdodavatele poskytnout dodavateli plnění podle čl. II. odst. 2 této a za účelem splnění tohoto závazku smlouvy uzavírají dodavatel jako budoucí objednatel a subdodavatel jako budoucí zhotovitel tuto dále uvedenou smlouvu o uzavření budoucí smlouvy (dále jen „budoucí smlouva“)

2.           Předmětem budoucí smlouvy je plnění určené k plnění veřejné zakázky uvedené v čl. I. této smlouvy, a to v rozsahu, v jakém budoucí objednatel prokázal splnění kvalifikace podle čl. II této smlouvy budoucím zhotovitelem jako jeho subdodavatelem, tedy realizaci objektu SO102 – Zpevněné plochy pojížděné – odkopávky a podkladní vrstvy«.

52.         V protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 7. 4. 2014 v části označené „Splnění profesních kvalifikačních předpokladu podle §54 zákona“ je v rámci údajů ve vztahu k posouzení kvalifikace uvedeno, že vybraný uchazeč předložil doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky nezbytná podle zvláštních právních předpisů: „Osvědčení o autorizaci ČKAIT 1201724 – [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ…] – autorizovaný technik v oboru dopravní stavby“. V části „Splnění technických kvalifikačních předpokladu podle §56 zákona“ výše specifikovaného protokolu o posouzení kvalifikace je uveden seznam staveb: „Město v hradbách – revitalizace centrálního náměstí MPZ“, „Rekonstrukce náměstí Komenského a ulic Jana Palacha, Studentské a Kovářské ve Znojmě“ a „Dolní náměstí rekonstrukce“ a dále v rámci osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací dle § 56 odst. 3 písm. c) zákona: „Profesní životopis – [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ…]“. V rámci údajů ve vztahu k „Prokazování kvalifikace postupem podle §51 odstavec 4 zákona“ je uveden název dokladu: „Smlouva o spolupráci při prokazování kvalifikace a o smlouvě o uzavření budoucí smlouvy, 23.3.2014“, jejíž přílohou je mj. „Osvědčení o autorizaci ČKAIT 1201724 – [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ…] – autorizovaný technik v oboru dopravní stavby“ a „Profesní životopis – [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ…]“. V závěru je k údajům prokazujícím kvalifikaci vybraného uchazeče uvedeno, že vybraný uchazeč prokázal splnění kvalifikace a že u žádné z nabídek komise nezjistila nedostatky při prokazování kvalifikace.

K výroku I. rozhodnutí

53.         Před samotným posouzením řešeného případu Úřad konstatuje, že pro posouzení zákonnosti postupu obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky je rozhodná právní úprava zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku, tj. ke dni 4. 3. 2014, a to s přihlédnutím ke shora citovanému přechodnému ustanovení § 274 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

54.         Úřad v prvé řadě uvádí, že při novém posouzení případu je vázán právním názorem předsedy Úřadu uvedeným v jeho rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0159/2018/VZ-36401/2018/322/PJe ze dne 7. 12. 2018. Jak vyplývá z vedeného správního řízení, předmětem přezkumu ze strany Úřadu je mj. skutečnost, zda vybraný uchazeč prokázal kvalifikaci v souladu se zákonem, když část kvalifikace prokazoval prostřednictvím subdodavatele, a zda subdodavatelská smlouva dostála nárokům, které jsou na ni zákonem, zejm. ustanovením § 51 odst. 4 písm. b) zákona kladeny. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí shodně s názorem Úřadu vyjádřeným v původním rozhodnutí konstatoval, že v daném případě vybraný uchazeč kvalifikaci neprokázal. Současně však předseda Úřadu ve svém rozhodnutí upozornil, že je najisto postaveno, že obviněný vybraného uchazeče ze zadávacího řízení nevyloučil, ale naopak s ním uzavřel smlouvu a tedy je potřeba jednání obviněného posuzovat z pohledu dodržení povinnosti ve smyslu § 60 odst. 1 zákona, nikoliv z pohledu ustanovení § 59 odst. 1 zákona (viz zejména body 55 a následující odůvodnění druhostupňového rozhodnutí). Vzhledem ke skutečnosti, že i nadále stěžejní otázkou v posuzovaném případě zůstalo splnění náležitostí subdodavatelské smlouvy a „její vliv na osud nabídky vybraného uchazeče v zadávacím řízení“ upřesnil Úřad obviněnému v oznámení o pokračování v předmětném řízení o přestupku (viz bod 24 odůvodnění tohoto rozhodnutí) kvalifikaci skutku, o němž je řízení vedeno. Dle názoru Úřadu nemohou na straně obviněného vznikat pochybnosti o tom, co je předmětem vedeného řízení o přestupku. Vzhledem ke skutečnosti, že druhostupňovým rozhodnutím bylo zrušeno původní rozhodnutí Úřadu, v němž byly zachyceny závěry Úřadu týkající se (ne)prokázání kvalifikace vybraným uchazečem prostřednictvím subdodavatele, byť s tímto závěrem se předseda Úřadu ztotožnil, Úřad se níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí opětovně nejprve vyjadřuje ke způsobu prokazování kvalifikace vybraným uchazečem, resp. částí kvalifikace (profesního a technických kvalifikačních předpokladů), kterou vybraný uchazeč prokazoval prostřednictvím subdodavatele a za tímto účelem předložil v nabídce subdodavatelskou smlouvu. Úřad bude nejprve posuzovat, zda tato smlouva uzavřená se subdodavatelem dostála požadavkům uvedeným v ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona a tedy byla řádně prokázána kvalifikace vybraného uchazeče v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele.

55.         Ustanovení § 51 odst. 4 zákona obecně připouští, pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované zadavatelem v plném rozsahu, aby splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázal prostřednictvím subdodavatele. Zákon pak dále stanoví podmínky, které musí dodavatel v případě, že chybějící kvalifikaci prokazuje prostřednictvím subdodavatele, splnit. Jednou z těchto podmínek je požadavek na obsahové náležitosti smlouvy, kterou mezi sebou uchazeč a subdodavatel uzavřou a kterou je uchazeč povinen v rámci své nabídky předložit. Ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona určuje, že uchazeč v takovém případě předloží zadavateli smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Úřad dodává, že smyslem prokázání splnění kvalifikace dodavatelem, popř. za splnění zákonných podmínek subdodavatelem, je obecně vzato to, aby byla osoba, která bude předmět plnění veřejné zakázky realizovat, vybírána z okruhu těch dodavatelů, kteří prokáží, že jsou po technické a profesní stránce schopni zajistit kvalitní provedení předmětu veřejné zakázky (např. tím, že mají zkušenost s obdobným druhem plnění) a že se jedná o dodavatele, kteří jsou zkušení, stabilní a spolehliví z hlediska plnění svých závazků. S ohledem na posledně uvedené lze tedy uvést, že pokud dodavatel konkrétní kvalifikací nedisponuje sám, nepostačí, když si tuto kvalifikaci obstará prostřednictvím subdodavatele, nýbrž je nezbytné, aby tento dodavatel zadavateli prokázal, jakým konkrétním způsobem se tento „kvalifikovaný“ subdodavatel bude na plnění dané zakázky podílet, a to takovým způsobem, aby si mohl zadavatel učinit jasný úsudek o tom, zda je zajištěno, že veřejná zakázka bude plněna opravdu tím, kdo danou schopností disponuje, nikoliv tím, kdo si ji pro účely zadávacího řízení pouze „koupil“.

56.         Úřad k tomu dále dodává, že vymezení kvalifikačních předpokladů je výlučnou pravomocí zadavatele, přičemž zadavatel je povinen po uchazečích požadovat splnění základních kvalifikačních předpokladů a profesních kvalifikačních předpokladů, oproti technickým kvalifikačním předpokladům, jejichž splnění má zadavatel po uchazečích možnost požadovat. Za situace, kdy ale zadavatel požaduje prokázat technickou kvalifikaci, je s ohledem na základní zásady nezbytné, aby na těchto požadavcích trval a rovněž dostatečným způsobem ověřoval jejich naplnění. Tedy zadavatelé v zadávacích podmínkách stanovují požadavky na kvalifikaci a vždy musí řádně posoudit, zda uchazeči tyto požadavky splňují a jsou pro případné plnění veřejné zakázky kvalifikováni.

57.         Ze související judikatury správních soudů (viz dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že již v rámci tzv. subdodavatelské smlouvy (která je v případě otevřeného řízení předkládána jako součást nabídky) je třeba jednoznačně vymezit závazek subdodavatele, tj. vymezit v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele. Smyslem předmětného požadavku je mimo jiné to, aby byl zadavatel schopen kvalifikaci reálně posoudit, jelikož jen dostatečně určité vymezení participace subdodavatele na plnění veřejné zakázky poskytuje zadavateli možnost učinit si úsudek o tom, zda je kvalifikace skutečně prokázána, resp. zda schopnosti subdodavatele naleznou v rámci plnění předmětu veřejné zakázky i faktické uplatnění. Pouze v takové situaci lze říct, že se jedná o situaci rovnocennou s tím, kdy by danými schopnostmi disponoval v rámci kvalifikace sám dodavatel. Požadavek, aby v případě prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele byly předkládány subdodavatelské smlouvy, které obsahují konkrétní závazek subdodavatele podílet se na plnění předmětu veřejné zakázky, má tedy zabránit tomu, aby byla kvalifikace pouze formálně prokazována subjektem, který se na plnění předmětu veřejné zakázky fakticky podílet nebude, případně se bude podílet v určitém marginálním poměru oproti činnostem, které deklaruje v rámci prokázání kvalifikace. Jinými slovy, smyslem a účelem zákona je v této souvislosti zabránění stavu, kdy je „kvalifikace kupována“ prostřednictvím subdodavatele toliko pro účely formálního prokazování, přičemž tento kvalifikovaný subdodavatel se ve skutečnosti nebude dostatečným způsobem podílet na plnění předmětu veřejné zakázky. Takto formálně „koupená“ kvalifikace zcela logicky nemůže prokazovat způsobilost uchazeče plnit předmět veřejné zakázky. Pokud je tedy subdodavatelská smlouva neurčitá a neplyne z ní natolik konkrétní závazek, který by reflektoval právě činnosti, které za dodavatele prokazuje subdodavatel, nelze vzít za prokázané, jak, a zda vůbec se subdodavatel na veřejné zakázce bude podílet a zda je tedy uchazeč jako takový kvalifikován pro plnění předmětu veřejné zakázky.

58.         Nároky na subdodavatelskou smlouvu byly dále rozpracovány v judikatuře správních soudů, jejichž závěry zevrubně popsal předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí a došel k závěru, že z uvedené judikatury správních soudů (nejdůležitější závěry správních soudů Úřad cituje níže) lze dovodit obecný závěr, že subdodavatelská smlouva podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona musí především naplnit dva účely, a sice musí jednak právně zavázat subdodavatele vůči dodavateli k poskytnutí určitého plnění, věcí či práv potřebných k plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, neboť participace subdodavatele nesmí být toliko formální, ale musí být skutečná; jednak také musí být subdodavatelská smlouva způsobilá jednoznačně prokázat existenci takového závazku, aby mohl zadavatel snadno a s přehledem vyhodnotit, zda takový závazek existuje, a zda tedy ve výsledku bude zakázku plnit kvalifikovaná osoba či nikoliv. Lze hovořit například o důkazní funkci subdodavatelské smlouvy.

59.         Jak bylo judikováno Krajským soudem v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 57/2013 ze dne 6. 10. 2014 (rozhodnutí dostupné online na webové adrese http://www.nssoud.cz), aby smlouva mezi uchazečem a subdodavatelem vyhověla požadavku § 51 odst. 4 písm. b) zákona „musel by z ní tedy vyplynout konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno posoudit skutečný podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem.“.

60.         V témže rozsudku pak Krajský soud v Brně dále uvedl, že „je tedy na uchazeči, aby zvolil způsob, jakým splnění kvalifikace prokáže. K tomu může zčásti využít i kvalifikace svědčící jinému subjektu, avšak hodlá-li jej využít jako subdodavatele (a splnění ‚své‘ kvalifikace prokazovat jejím splněním ‚u svého subdodavatele‘), je na něm, aby reálnou míru participace subdodavatele na veřejné zakázce s ohledem na charakter konkrétního kvalifikačního předpokladu, jehož splnění má být takto prokazováno a jenž vyjadřuje skutečnou odbornost, zkušenost, zdroje, osoby či jiné zázemí, jež bude uchazeči k plnění veřejné zakázky k dispozici, zadavateli prokázal. (…) Splnění kvalifikace coby obecnou způsobilost předmět veřejné zakázky podle požadavků zadavatele splnit si tedy z pohledu uchazeče nestačí toliko formálně smluvně ‚koupit‘ (neboť takto formálně ‚koupená‘ kvalifikace uchazečovu způsobilost předmět veřejné zakázky splnit fakticky nemůže prokazovat), nýbrž je zapotřebí spolehlivě doložit, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude taková participace spočívat, popř. v jakých ohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele, a o jaké věci či o jaká práva půjde. Jen tak může mít zadavatel najisto postaveno, že jeho požadavky, které se promítly do zadávacích podmínek, ať už jde o požadavky odborného charakteru či charakteru ekonomického, uchazeč ve skutečnosti splňuje a je tak dle představ zadavatele také skutečně způsobilý předmět veřejné zakázky splnit. Požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ tedy vyhoví takový závazek subdodavatele, podle něhož bude subdodavatel část veřejné zakázky sám ve skutečnosti plnit.“. Pro úplnost pak Úřad uvádí, že citované rozhodnutí Krajského soudu v Brně bylo potvrzeno rozsudkem Nejvyššího správního soudu (dále rovněž „NSS“) sp. zn. 3 As 204/2014 ze dne 14. 5. 2015.

61.         Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 27. 8. 2015, č. j. 2 As 119/2015-23 dále rozvedl, že »Subdodavatelská smlouva proto vždy musí splňovat minimálně obecné požadavky na platnost právních jednání a musí být dostatečně určitá a srozumitelná. Stěžovatel tak při zkoumání splnění povinnosti dodavatele předložit smlouvu v souladu § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách musí v první řadě učinit závěr, zda se vůbec jedná o „smlouvu“ (tj. právní institut soukromého práva); teprve poté se může věnovat hodnocení, zda z ní vyplývá dostatečně konkrétní závazek ve smyslu shora citované judikatury. Stěžovatel přitom standardně postupuje podle § 113 a násl. zákona o veřejných zakázkách a je tak právně irelevantní, z jakého konkrétního důvodu (tj. zda se tak stalo z důvodu, že dodavatel předložil smlouvu s nedostatečně konkretizovaným závazkem nebo že předložil dokument, který se za smlouvu ve smyslu soukromého práva vůbec považovat nedá) případně shledá porušení povinnosti stanovené v § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. Stěžovatel tedy svým postupem nijak nenahrazuje činnost obecných soudů a autoritativně nevyslovuje, zda je subdodavatelská smlouva platná (účinná). Pokud stěžovatel namítal, že mu ze zákona o veřejných zakázkách neplyne oprávnění posuzovat náležitosti smluv podle občanského zákoníku, pak je takové oprávnění dáno již tím, že zákonodárce v § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách užil termín „smlouva“.«.

62.         Požadavek, aby subdodavatelská smlouva alespoň obecně konkretizovala poskytované plnění, dovodil i Úřad ve své rozhodovací praxi a to konkrétně již ve svém rozhodnutí ze dne 6. 6. 2013, č. j. Úřad ÚOHS-S679/2012/VZ-10343/2013/531/AZa, potvrzeném následně rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 4. 4. 2014, č. j. ÚOHS-R181/2013/VZ-7195/2014/310/PMo. V rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 3. 2013, č. j. ÚOHS-S490/2012/VZ-4157/2013/514/MDl, pak Úřad řešil obdobnou situaci a podrobně rozvedl, jaké formulace způsobují neurčitost subdodavatelské smlouvy.

63.         Úřad se tak při reflektování výše citovaných závěrů judikatury zabýval posouzením otázky, zda v šetřeném případě ze subdodavatelské smlouvy uzavřené mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem lze identifikovat konkrétní závazek ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) zákona, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Pouze subdodavatelská smlouva, ze které vyplývá takový závazek, může naplnit předpoklady stanovené v § 51 odst. 4 písm. b) zákona a blíže upřesněné v rámci výše citované judikatury. Před aplikací výše uvedených závěrů Úřad shrne skutečnosti vyplývajících z dokumentace o veřejné zakázce.

64.         Jak vyplývá z čl. 9.2. písm. a) zadávací dokumentace, obviněný požadoval pro splnění profesního kvalifikačního předpokladu předložení osvědčení o autorizaci v oboru „Dopravní stavby“ ve smyslu § 54 písm. d) zákona (viz bod 46 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V čl. 10.1. písm. a) a b) zadávací dokumentace (viz bod 47 odůvodnění tohoto rozhodnutí) obviněný dále požadoval splnění mj. technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona, a to pomocí předložení seznamu stavebních prací a předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací. V čl. 19.3. zadávací dokumentace si obviněný vyhradil požadavek ve smyslu § 44 odst. 6 zákona, že zhotovitel nesmí prostřednictvím subdodavatele realizovat kladení dlažby ve stavebních objektech SO 102 a SO 103 (viz bod 48 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z pohledu obviněného tedy bylo rozhodné ve vztahu k požadavku na doklady prokazující odbornost a reference ověřit, zda uchazeč má zkušenost s realizací obdobných staveb v památkových zónách (resp. zkušenosti s kompletní revitalizací historických center), včetně pokládky dlažby, na což obviněný kladl důraz svým požadavkem pokládky dlažby přímo zhotovitelem s odkazem na vyhrazené plnění dle § 44 odst. 6 zákona. Jednotlivé stavební objekty, z jejichž realizace sestával předmět plnění veřejné zakázky na stavební práce, jsou uvedeny v čl. 2.3. zadávací dokumentace (viz bod 45 odůvodnění tohoto rozhodnutí). 

65.         Vzhledem k tomu, že vybraný uchazeč nebyl schopen samostatně prokázat splnění profesního kvalifikačního předpokladu ve smyslu § 54 písm. d) zákona požadovaného v čl. 9.2 písm. a) zadávací dokumentace týkajícího se předložení osvědčení o autorizaci v oboru „Dopravní stavby“ a dále nebyl schopen samostatně prokázat splnění technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona uvedených v čl. 10.1 písm. a) a b) zadávací dokumentace týkajících se předložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců, prokazoval tuto část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele. Výše uvedené vyplývá z obsahu nabídky vybraného uchazeče (která obsahuje doklady k prokázání výše uvedeného profesního a technického, resp. technických kvalifikačních předpokladů vážících se k osobě subdodavatele) ve spojení s údaji zaznamenanými v protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 7. 4. 2014, ve kterém jsou tyto kvalifikační doklady vážící se k osobě subdodavatele uvedeny pod částmi označenými „Splnění profesních kvalifikačních předpokladu podle §45 zákona“ a „Splnění technických kvalifikačních předpokladu podle §56 zákona“ (doklad o autorizaci ve smyslu § 54 zákona, seznam referenčních staveb podle § 56 zákona, doklad o osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci podle § 56 zákona a subdodavatelská smlouva; viz bod 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a taktéž je zde uveden závěr, že vybraný uchazeč prokázal splnění kvalifikace a že u jeho nabídky komise nezjistila nedostatky při prokazování kvalifikace. Z uvedeného lze dovodit, že obviněný posuzoval a uznal kvalifikaci vybraného uchazeče za prokázanou mj. na základě dokladů vážících se k osobě subdodavatele a na základě subdodavatelské smlouvy. Ve vztahu k povaze kvalifikačních požadavků, které vybraný uchazeč v chybějící části prokazoval prostřednictvím subdodavatele, Úřad uvádí, že se jednalo ve vztahu k profesnímu kvalifikačnímu předpokladu o předložení dokladu o zabezpečení odborné způsobilosti – osvědčení o autorizaci v oboru „Dopravní stavby“ a ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům o 3 reference na stavební práce a o požadavky na odbornou způsobilost stavbyvedoucího, tj. obecně se svou povahou jednalo o doplnění části kvalifikace (prostřednictvím subdodavatele) potřebné k zaštítění technické odbornosti při realizaci veřejné zakázky.

66.         Vzájemná práva a povinnosti mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem byla upravena v subdodavatelské smlouvě, která je rozdělena do dvou částí a to do části s názvem „Smlouva o spolupráci při prokazování splnění kvalifikace“ a části s názvem „Smlouva o uzavření budoucí smlouvy“.

67.         V článku II. odst. 1. „Smlouvy o spolupráci při prokazování splnění kvalifikace“ subdodavatelské smlouvy (viz bod 50 odůvodnění tohoto rozhodnutí) vybraný uchazeč prohlašuje, že není schopen prokázat splnění části kvalifikace podle ustanovení § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona v plném rozsahu, a to konkrétně požadavky na kvalifikaci uvedené v čl. 9.2. a čl. 10.1. písm. a) a b) zadávací dokumentace. Úřad uvádí, že v tomto článku subdodavatelské smlouvy je pouze uveden prostý přepis výše uvedených kvalifikačních požadavků ze zadávací dokumentace, tj. je uveden rozsah části kvalifikace vymezené obviněným, kterou má subdodavatel dle subdodavatelské smlouvy prokázat. V článku II. odst. 2. subdodavatelské smlouvy subdodavatel prohlašuje, »že splňuje kvalifikační předpoklady k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí a práv (dále jen „plnění“), s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plněné veřejné zakázky, a to v rozsahu prokázání splnění části kvalifikace subdodavatelem a současně se zavazuje, že poskytne toto plnění, s nímž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky uvedené v čl. I. této smlouvy.«. Na uvedený čl. II. odst. 2 subdodavatelské smlouvy odkazuje rovněž obviněný (viz body 12 a 13 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž uvádí, že na základě tohoto článku disponuje vybraný uchazeč chybějícím plněním a je zde i vyjádřen závazek poskytující odborného pracovníka. Úřad uvádí, že tyto skutečnosti v čl. II. odst. 2. subdodavatelské smlouvy nejsou konkretizovány. Tento článek subdodavatelské smlouvy obsahuje pouze obecnou a neurčitou formulaci, že subdodavatel splňuje kvalifikační předpoklady v rozsahu prokázání kvalifikace (které označuje jako „plnění“; pozn. Úřadu), a toto plnění poskytne k dispozici. V čl. II. odst. 3. subdodavatelské smlouvy je uveden souhlas subdodavatele s prokázáním kvalifikace v rozsahu poskytnutých kvalifikačních dokladů. V čl. II. odst. 4. subdodavatelské smlouvy subdodavatel uvádí prostý seznam listin, které přikládá k prokázání výše uvedených kvalifikačních požadavků.

68.         V předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad učinil mj. závěr, že z čl. II. odst. 2 subdodavatelské smlouvy nevyplývá konkrétní závazek ve vztahu k odbornému pracovníkovi, kterým byla prokazována kvalifikace. Pro úplnost Úřad dodává, že není pochyb o tom, že kvalifikace [ve smyslu čl. 9.2. písm. a) a čl. 10.1. písm. b) zadávací dokumentace] byla prokazována subdodavatelem, a to zaměstnancem subdodavatele, avšak předmětem vedeného správního řízení je posouzení toho, zda byly splněny zákonné podmínky pro uznání kvalifikace prokazované tímto způsobem. Právě uvedené pak platí obdobně i ve vztahu k prokazování technických kvalifikačních předpokladů dle čl. 10.1. písm. a) zadávací dokumentace. Úřad výše vyslovený nesouhlas s argumentací obviněného zdůvodňuje následovně. Obviněný v souvislosti s prokázáním kvalifikace zjevně odkazuje na „Profesní životopis stavbyvedoucího splňující podmínky kvalifikace“ (dále jen „profesní životopis“), jak je tento dokument označen v čl. II. odst. 4 subdodavatelské smlouvy. Úřad uvádí, že tento profesní životopis obsahuje základní informace o osobě stavbyvedoucího včetně informace, že tato osoba od roku 1997 pracuje u subdodavatele. Dále v profesním životopisu stavbyvedoucí čestně prohlašuje, že je mj. v „pracovním poměru u uchazeče“, je držitelem autorizace pro obor dopravní stavby, specializace nekolejová doprava, že údaje uvedené v profesním životopise jsou pravdivé a taktéž je zde obsažen závazek cit.: „Bude-li uchazeč vybrán zadavatelem pro realizaci shora uvedené veřejné zakázky, prohlašuji, že jsem připraven se na realizaci této zakázky jakožto stavbyvedoucí uchazeče podílet, a že mi nejsou známy žádné překážky tohoto mého závazku budoucí spolupráce.“. K tomuto Úřad předně uvádí, subdodavatelská smlouva neobsahuje žádný výslovný seznam příloh, které by byly nedílnou součástí subdodavatelské smlouvy; čl. II. odst. 4. Subdodavatelské smlouvy pouze odkazuje na existenci dalších dokumentů sloužících k prokázání kvalifikace. Úřad pak při posuzování věci reflektuje i tyto další dokumenty, které byly ze strany vybraného uchazeče, popř. subdodavatele předloženy. Obviněný, jak je patrno z jeho vyjádření (viz bod 13 odůvodnění tohoto rozhodnutí), odkazuje na subdodavatelský závazek vyjádřený v profesním životopisu. Úřad má za to, že nelze argumentaci obviněného o jednoznačnosti zde vyjádřeného závazku přijmout. Ve vztahu k části kvalifikace prokazované prostřednictvím zaměstnance subdodavatele není v samotné subdodavatelské smlouvě uveden žádný výslovný závazek týkající se požadované autorizace, příp. činnosti osoby stavbyvedoucího. Subdodavatelská smlouva v čl. II. 4. obsahuje prostý odkaz na profesní životopis; neobsahuje formulaci ve vztahu k závazku, ale formulaci ve vztahu jako k dokumentu určenému k prokázání kvalifikace (cit. čl. II. odst. 4. subdodavatelské smlouvy: „Subdodavatel současně přikládá k prokázání této části kvalifikace (…)“ k tomu srov. znění čl. III. subdodavatelské smlouvy, které pak obsahuje ustanovení týkající se závazku subdodavatele v návaznosti na prokazovanou kvalifikaci). V samotném profesním životopise je pak v posledním odstavci uveden, jak bylo výše v tomto bodu odůvodnění rozhodnutí citováno, obecný závazek [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ…] o připravenosti vykonávat pozici stavbyvedoucího. V předmětné větě, která do určité míry obsahuje závazek o budoucí činnosti, však není nikde specifikována veřejná zakázka a není tedy zřejmé, ve vztahu k jaké veřejné zakázce se čestné prohlášení stavbyvedoucího váže. Není tedy z uvedeného závazku zjevné, zda je připraven tuto činnost vykonávat v rámci zde posuzované veřejné zakázky. Dále Úřad uvádí, že ze znění profesního životopisu vyplývá, že čestné prohlášení stavbyvedoucího v profesním životopise je učiněno vůči subdodavateli (který je zde označen jako „uchazeč“), jelikož stavbyvedoucí mj. čestně prohlašuje, že je v pracovním poměru u „uchazeče“ a vůči „uchazeči“ činí toto čestné prohlášení, přičemž vybraný uchazeč není v životopise vůbec zmíněn. Nelze tedy přehlédnout, že profesní životopis se potýká i s tímto nedostatkem, který snižuje konkrétnost závazku, resp. vůči komu a k jaké veřejné zakázce se váže. Jinými slovy řečeno z předložených listin nelze zjistit, zda a případně v jakém rozsahu je zajištěn závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem, s nímž bude dodavatel (tzn. vybraný uchazeč) oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Úřad dále upozorňuje, že  samotné znění subdodavatelské smlouvy vnáší do věci další nejasnosti o případném rozsahu činností subdodavatele, resp. v jakém rozsahu by byl stavbyvedoucí, jímž byla prokazována kvalifikace, „propůjčen“ vybranému uchazeči. Nelze totiž v tomto ohledu ignorovat znění čl. III. odst. 2. subdodavatelské smlouvy, v němž je stanoven rozsah plnění subdodavatele na realizaci objektu SO102 – Zpevněné plochy pojížděné – odkopávky a podkladní vrstvy. V subdodavatelské smlouvě tak není konkrétně uvedeno, že stavbyvedoucí, jímž je pomocí subdodavatele prokazován profesní a technický kvalifikační předpoklad, je poskytnut vybranému uchazeči i pro ostatní části stavby. Za této situace tak lze, dle názoru Úřadu, mít za to, že není naplněna dikce ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona, dle kterého ze subdodavatelské smlouvy musí vyplývat závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona. Pro úplnost Úřad uvádí, že závazek subdodavatele k poskytnutí plnění [ve vztahu k osobě [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ…], kterým byla prokazována kvalifikace dle požadavků v čl. 9.2 písm. a) a čl. 10.1. písm. b) zadávací dokumentace] určeného k plnění veřejné zakázky nevyplývá ani ze zmiňovaného prohlášení v profesním životopise stavbyvedoucího (jak Úřad výše dovodil), kde je konstatována pouze připravenost samotného stavbyvedoucího k účasti na veřejné zakázce, ale již zde není uvedeno, o jakou veřejnou zakázku se jedná a taktéž zde absentuje faktické ohraničení v jaké části, resp. v jakém rozsahu se bude tato osoba na takovéto veřejné zakázce podílet. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že závazek (dostatečně konkrétní a úměrný rozsahu prokazované kvalifikace) subdodavatele dle zákona ve vztahu k osobě [… JMÉNO A PŘÍJMENÍ…] z výše uvedených podkladů z nabídky vybraného dodavatele nevyplývá. Výše zmiňované ustanovení čl. III. subdodavatelské smlouvy má pak vliv i na posouzení způsobu prokázání technické kvalifikace dle čl. 10.1. písm. a) zadávací dokumentace, jak je rozebráno níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

69.         V čl. III. odst. 1. „Smlouva o uzavření budoucí smlouvy“ subdodavatelské smlouvy je definována budoucí spolupráce mezi smluvními stranami, tedy mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem. Úřad uvádí, že tento článek však neobsahuje konkrétní specifikaci závazku, ale odkazuje na závazek stanovený pro plnění podle čl. II. subdodavatelské smlouvy, který, jak Úřad uvedl v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, nelze považovat za určitý [v čl. II. odst. 2. subdodavatelské smlouvy je pouze uvedena obecná konstatace »Subdodavatel prohlašuje, že splňuje kvalifikační předpoklady k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí a práv (dále jen „plnění“), s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plněné veřejné zakázky, a to v rozsahu prokázání splnění části kvalifikace subdodavatelem a současně se zavazuje, že poskytne toto plnění, s nímž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky uvedené v čl. I. této smlouvy.«]. V článku III. odst. 2. subdodavatelské smlouvy pak následně strany konkretizují předmět plnění, resp. účel této smlouvy slovy „Předmětem budoucí smlouvy je plnění určené k plnění veřejné zakázky uvedené v čl. I. této smlouvy, a to v rozsahu, v jakém budoucí objednatel prokázal splnění kvalifikace podle čl. II této smlouvy budoucím zhotovitelem jako jeho subdodavatelem, tedy realizaci objektu SO102 – Zpevněné plochy pojížděné – odkopávky a podkladní vrstvy. Z článku III. odst. 2. subdodavatelské smlouvy pak vyplývá, že tato „budoucí smlouva“ se uzavírá pro účely samotného „plnění určeného k plnění veřejné zakázky“, dále je odkázáno na rozsah prokázání splnění kvalifikace a následně je specifikován podíl subdodavatele na realizaci veřejné zakázky v rozsahu „realizace objektu SO102 – Zpevněné plochy pojížděné – odkopávky a podkladní vrstvy“. Žádné další informace o rozsahu participace subdodavatele na předmětné veřejné zakázce nejsou obsaženy. K obsahu čl. III. subdodavatelské smlouvy obviněný uvádí, že je zde garantováno doplnění chybějících zkušeností (viz bod 12 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tedy právě zde by s ohledem na formulaci uvedeného článku subdodavatelské smlouvy a i tvrzení obviněného měl být vyjádřen skutečný závazek, resp. participace subdodavatele na plnění veřejné zakázky.

70.         S ohledem na výše popsaný obsah subdodavatelské smlouvy Úřad uvádí, že konkretizace rozsahu plnění určeného pro plnění veřejné zakázky, resp. závazku dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona pouze na realizaci objektu „SO102 – Zpevněné plochy pojížděné – odkopávky a podkladní vrstvy“ (tedy pouze na realizaci činností obsahující odkopávky a podkladní vrstvy v rámci objektu SO102 – Zpevněné plochy) tak, jak je uvedeno v článku III. odst. 2. části s názvem „Smlouva o uzavření budoucí smlouvy“ subdodavatelské smlouvy, je podstatně užší než rozsah prokazované kvalifikace, kdy se de facto rozsah závazku, resp. podílu subdodavatele na plnění omezuje jen na určitou část realizace předmětu plnění pouze ve vztahu k objektu SO102 a na pouze přímo uvedené činnosti. Dle názoru Úřadu je tak nutno dovodit, že na realizaci ostatního plnění závazek subdodavatele tedy nedopadá, resp. obviněným tvrzené nemá oporu ve znění subdodavatelské smlouvy, ačkoliv vybraný uchazeč technický kvalifikační předpoklad dle čl. 10.1. písm. a)  zadávací dokumentace prokazoval výlučně prostřednictvím subdodavatele, stejně tak profesní kvalifikační předpoklad dle čl. 9.2. písm. a) a technický kvalifikační předpoklad dle čl. 10.1. písm. b) zadávací dokumentace. Uvedenou argumentaci obviněného, že závazek subdodavatele na podílení se na budoucím plnění je širší než výše dovodil Úřad nelze činit na základě výkladu části věty uvedené v citovaném čl. III. odst. 2. subdodavatelské smlouvy, kde je uvedeno „(…) v rozsahu v jakém budoucí objednatel prokázal splnění kvalifikace podle čl. II této smlouvy (…)“. Důvodem je, že tato část věty je vytržena z kontextu celého znění daného článku subdodavatelské smlouvy, neboť dále je v předmětné větě uvedeno a výslovně specifikováno, že subdodavatel se bude podílet na „realizaci objektu SO102 – Zpevněné plochy pojížděné – odkopávky a podkladní vrstvy. Stejně tak výše uvedený závěr obviněného není možno dovozovat pouze z obecné proklamace obsažené v čl. II odst. 2. subdodavatelské smlouvy. Subdodavatelská smlouva, dle názoru Úřadu, obsahuje pouze jediný blíže konkretizovaný závazek týkající se poskytnutého plnění subdodavatelem vybranému uchazeči, s nímž bude vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci předmětu plnění veřejné zakázky, a to právě výše citovaný závazek obsažený v čl. III. odst. 2. subdodavatelské smlouvy, který však výlučně dopadá pouze na část stavebního objektu SO102 a neodpovídá pak svým rozsahem prokazované kvalifikaci.

71.         Úřad dále uvádí, že jestliže obviněný požadoval v rámci prokázání profesního a technických kvalifikačních předpokladů zkušenosti se zakázkou, resp. stavbou, jejíž součástí byla realizace inženýrských sítí a zpevněných ploch s povrchem z přírodního kamene o výměře 3 000 m2, a kde finanční objem stavby dosáhl minimálně 15 000 000,- Kč bez DPH a taktéž stejné zkušenosti obviněný požadoval i u osoby stavbyvedoucího a k tomu požadoval i osvědčení o autorizaci pro „Dopravní stavby“, tedy se jedná o technické zkušenosti a odbornosti, které jsou zásadní a podstatné pro realizaci předmětu plnění veřejné zakázky, kterým je revitalizace historického náměstí, je nutné, aby ze subdodavatelské smlouvy vyplýval právě závazek participace na plnění v tomto rozsahu. Pro rozptýlení pochybností Úřad dodává, že pojem participace subdodavatele tu není použit ve smyslu, že by veškeré stavební práce musely být vykonány subdodavatelem, ale má být zřejmé, jakým způsobem bude zajištěno naplnění dikce § 51 odst. 4 písm. b) zákona; tedy jak bude naplněn zákonem požadovaný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky či k poskytnutí věcí či práv. Případný konkrétní subdodavatelský závazek byl však vymezen pouze ve vztahu k určitým dílčím činnostem (odkopávky a podkladní vrstvy) v rámci jednoho stavebního objektu. Skutečnost, že subdodavatel bude participovat na SO102 v rozsahu odkopávek a podkladních vrstev pak ostatně vyplývá i z předloženého seznamu subdodavatelů ve smyslu § 44 odst. 6 zákona, tzn. z uvedeného vyplývá, že vybraný uchazeč počítá s tím, že dokonce tuto část předmětu plnění veřejné zakázky bude subdodavatel fakticky realizovat. Ve vztahu k dalším činnostem v rámci realizace předmětu veřejné zakázky však není zachycena žádná participace subdodavatele, ačkoliv prostřednictvím něj je prokazován profesní a technický kvalifikační předpoklad dle čl. 9.2 písm. a) zadávací dokumentace a čl. 10.1 písm. a) a b) zadávací dokumentace. Úřad je toho názoru, že ani při zohlednění všech listin, které měl obviněný k dispozici a z jejichž znění, dle jeho vyjádření, v souhrnu při posouzení kvalifikace vycházel, nelze dojít k závěru, že by byl řádně konkretizován závazek subdodavatele tak, aby odpovídal rozsahu jím prokazované kvalifikace a byl dostatečně konkrétní. Úřad v dalším uvádí, že samotné obecné formulace v subdodavatelské smlouvě vytváří pochybnosti, v jakém rozsahu co do konkrétních činností se subdodavatel bude podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména za předpokladu, kdy vybraný uchazeč prokazoval pomocí subdodavatele kvalifikační předpoklady prostřednictvím referenčních staveb subdodavatele.

72.         Jednotlivé stavební objekty z jejichž realizace sestává předmět plnění veřejné zakázky na stavební práce jsou uvedeny v čl. 2.3. zadávací dokumentace (viz bod 45 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Konkrétní vymezení realizovaných činností je obsaženo v dokumentu „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb“, který je přílohou zadávací dokumentace, kde v části týkající se objektu „SO 102/II Zpevněné plochy pojížděné“ jsou mj. práce označené jako „Kladení dlažby“, „Odkopávky“ a „Podklad“ vymezeny jako samostatné položky. Ze subdodavatelské smlouvy, kde je výslovně subdodavatelský závazek vztažen pouze na realizaci objektu SO102 a činnosti týkající se odkopávek a podkladních vrstev tak vyplývá, že činnosti související s kladením dlažby tento závazek nepostihuje. Tato skutečnost dle názoru Úřadu pak odpovídá tomu, že obviněný v čl. 19.3. zadávací dokumentace učinil výhradu ve smyslu § 44 odst. 6 zákona, kde určil, které činnosti nesmí být realizovány prostřednictvím subdodavatele. Tu nelze ostatně ani přehlédnout skutečnost, že z předložených referenčních listin vyplývá, že je to subdodavatel, který disponuje zkušenostmi s pokládkou povrchu z přírodního kamene, resp. pokládkou žulové dlažby (viz osvědčení objednatelů na referenční zakázky), přičemž právě tyto práce spadají do vyhrazeného plnění, které následně nesmí, v intencích čl. 19.3. zadávací dokumentace dodavatel realizovat prostřednictvím subdodavatele.

73.         Jak bylo dovozeno výše, uchazeč v případě, kdy část kvalifikace prokazuje prostřednictvím subdodavatele, je povinen zadavateli předložit subdodavatelskou smlouvu, z níž vyplývá konkrétní závazek subdodavatele, kterak a jakou měrou se bude podílet na plnění předmětu veřejné zakázky, přičemž tento závazek má, jak výslovně vyplývá z § 51 odst. 4 písm. b) zákona, být alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona. V šetřeném případě vybraný uchazeč prostřednictvím subdodavatele prokazoval profesní kvalifikační předpoklad ve smyslu čl. 9.2. písm. a) zadávací dokumentace a technické kvalifikační předpoklady dle čl. 10.1. písm. a) a b) zadávací dokumentace v plném rozsahu, přičemž subdodavatelská smlouva neobsahuje konkrétní závazek úměrný tomu, v jakém rozsahu byla kvalifikace subdodavatelem prokazována. Závazek v subdodavatelské smlouvě musí obsahovat natolik přesný popis, aby bylo možno posoudit skutečný podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem, přičemž ve spojení s předmětem budoucího plnění (vymezeného v subdodavatelské smlouvě) zúženého pouze na objekt „SO102 – Zpevněné plochy pojížděné – odkopávky a podkladní vrstvy“ a bez další specifikace závazku, nelze určit konkrétní plnění či věci a práva, s nimiž by měl možnost vybraný uchazeč disponovat v rámci plnění částí veřejné zakázky, pro niž vybraný uchazeč prokazoval profesní a technické kvalifikační předpoklady pomocí subdodavatele. Úřad v tomto ohledu akcentuje, jak vyplývá z již uvedeného, že nepřehlédl skutečnost, že vybraný uchazeč počítá s reálnou participací subdodavatele v rámci SO102, jak vyplývá ze seznamu subdodavatelů, který v rámci zadávacího řízení předložil. Nicméně právě uvedené ničeho nemění na závěru Úřadu, že závazek subdodavatele neodpovídá mírou tomu, v jakém rozsahu byla subdodavatelem za vybraného uchazeče prokazována kvalifikace.

74.         Jinými slovy v subdodavatelské smlouvě je potřeba vymezit v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat participací (a v jakém ohledu) svého subdodavatele. Lze tedy uzavřít, že závazek v subdodavatelské smlouvě směřuje pouze na úzce vymezené činnosti v rámci realizace jednoho stavebního objektu a v dalším z takto obecně formulovaného závazku nevyplývají vůbec činnosti, na kterých by se měl subdodavatel podílet v rámci plnění. Z pohledu formulace závazku dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona je tak subdodavatelská smlouva v dalších částech nekonkrétní a není zřejmé, jak konkrétně a v jakém rozsahu by se měl subdodavatel na plnění veřejné zakázky podílet, vyjma specifikace činností v rámci SO102, a to i ve spojení s informacemi obsaženými v seznamu subdodavatelů. Úřad uvádí, že shora poukázal na problematické aspekty subdodavatelské smlouvy, které vyplývají dílem z její neurčitosti a dílem z úzce specifikovaného subdodavatelského závazku a ve svém důsledku vedou k tomu, že z této smlouvy nelze bez pochybností dovodit, jak konkrétně by se měl subdodavatel na plnění veřejné zakázky podílet, resp. nelze odstranit pochybnost, že takto subdodavatelem doplněná kvalifikace nebude promítnuta do realizace veřejné zakázky, což je právě účelem formulace subdodavatelského závazku.

75.         Jak uvádí Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 3 As 204/2014-16 ze dne 14. 5. 2015, že „Zcela detailní úprava celého subdodavatelského vztahu ve smlouvě, jíž se prokazuje splnění části kvalifikace subdodavatelsky, není nezbytná. To však neznamená, že není třeba trvat na tom, aby závazky v subdodavatelské smlouvě byly konkretizovány alespoň do té míry, aby vyhověly výše dovozeným kritériím a vždy také podmínkám konkrétní veřejné zakázky.“. Úřad uvádí, že je nutné při určování míry konkretizace závazku v subdodavatelské smlouvě přihlédnout k podmínkám konkrétní veřejné zakázky, jejímu účelu a realizovaným činnostem. Nedodržení vyšší míry konkretizace by znamenalo nenaplnění smyslu prokazování kvalifikace, jakožto institutu zjišťujícího, zda je nabídka dodavatele právně, technicky a ekonomicky podložena, tedy zda je dodavatel způsobilý splnit předmět veřejné zakázky. Právě např. v situacích, kdy zadavatel využije § 44 odst. 6 zákona, přičemž uchazeč prokazuje kvalifikaci i na takto vymezenou část předmětu plnění veřejné zakázky pomocí subdodavatele, je potřeba dbát vyšší míry konkretizace závazku mezi subdodavatelem a uchazečem v subdodavatelské smlouvě, aby bylo zřetelné čím, a v jakém rozsahu může uchazeč závazkem subdodavatele disponovat, jelikož subdodavatel nemůže sám aktivně plnit předmět veřejné zakázky v takto vymezených částech, ale není vyloučeno, aby pro toto plnění subdodavatel poskytl např. určitou osobu která je nositelem odborných znalostí, či propůjčil nástroje či pomůcky nutné pro realizaci veřejné zakázky. Předmětná subdodavatelská smlouva je však v tomto ohledu zcela nejasná. 

76.         Úřad uvádí, že pro naplnění požadavků na subdodavatelskou smlouvu dle § 51 odst. 4 písm.  b) zákona nepostačí, že je platná a srozumitelná jejím smluvním stranám. Je nezbytné, aby tato smlouva byla dostatečně určitá a srozumitelná zadavateli, a to ve vztahu ke splnění požadavků dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona, zejména tedy co se týče vztahu mezi sjednaným plněním subdodavatele a rozsahem subdodavatelem prokazované kvalifikace. Obdobně je tento názor obsažen v rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 204/2014 ze dne 14. 5. 2015, kde je uvedeno, že »mimo těchto minimálních požadavků je však třeba trvat také na tom, aby formulace takové smlouvy byla natolik konkrétní, že z ní bude zřejmé, jaká část kvalifikačních předpokladů bude za dodavatele prokázána prostřednictvím subdodavatele. Uvedený požadavek je dán tím, že subdodavatelská smlouva tvoří právní základ pro doplnění kvalifikace dodavatele v chybějícím rozsahu subdodavatelem. To jasně vyplývá i z dikce shora citovaného § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, podle které ze subdodavatelské smlouvy má vyplývat závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem (případně k poskytnutí věcí či práv), a to „alespoň v rozsahu v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d)“.«. Úřad však konstatuje, že v tomto smyslu subdodavatelská smlouva zpracována není, neboť její obsah ve vztahu k formulaci závazku je zjevně vztažen pouze na část plnění veřejné zakázky a rovněž samotný závazek na plnění je uveden jako „realizace objektu SO102 – Zpevněné plochy pojížděné - odkopávky a podkladní vrstvy“, přičemž z tohoto nevyplývá, jaké činnosti by měl v rámci realizace této části díla subdodavatel vykonávat a příp. jak a čím se bude podílet na dalších činnostech v rámci plnění předmětné veřejné zakázky, tak aby závazek odpovídal rozsahu prokazované kvalifikace.

77.         Úřad s ohledem na výše uvedené dospěl k závěru, že vymezení předmětu plnění v subdodavatelské smlouvě neodpovídá požadavkům kladeným na subdodavatelskou smlouvu ustanovením § 51 odst. 4 písm. b) zákona, jelikož z ní nevyplývá konkrétní závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona. Vzhledem ke skutečnosti, že vybraný uchazeč neprokázal kvalifikaci „sám za sebe“, ale naopak přistoupil k prokázání části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, přičemž ani tento způsob prokazování kvalifikace nebyl způsobilý k prokázání předmětných kritérií kvalifikace (v podrobnostech viz výše odůvodnění tohoto rozhodnutí), je v takové situaci nutno dospět k závěru, že vybraný uchazeč neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu. Podle § 60 odst. 1 zákona platí, že dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu, musí být vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Obviněný měl tedy vzhledem ke skutkovému stavu věci – neprokázání splnění kvalifikace – povinnost vybraného uchazeče vyloučit ze zadávacího řízení. Obviněný této povinnosti nedostál, naopak s vybraným uchazečem, který neprokázal kvalifikaci v  požadovaném rozsahu, uzavřel smlouvu.

78.         Úřad, jak vyplývá z výše uvedeného, opětovně posoudil postup zadavatele v intencích závazného právního názoru předsedy Úřadu, a s ohledem na výše uvedené konstatuje, že obviněný postupoval v rozporu s ustanovením § 60 odst. 1 zákona, když nesplnil povinnost vyplývající z citovaného ustanovení zákona, a to vyloučit z účasti v zadávacím řízení uchazeče (v šetřeném případě vybraného uchazeče), který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, neboť způsob prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele nebyl shledán za souladný se zákonem. Úřad má tedy za prokázané, že obviněný nedodržel postup stanovený v ustanovení § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, když ze smlouvy uzavřené mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem nevyplývá jednoznačný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 54 písm. d) zákona a § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona.

79.         Úřad má za to, že v šetřeném případě byla naplněna skutková podstata přestupku tak, jak je vymezena v § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Obviněný nedodržel postup stanovený zákonem [obviněný nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče, který neprokázal splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle čl. 9.2 písm. a) zadávací dokumentace a technických kvalifikačních předpokladů dle čl. 10.1 písm. a) a b) zadávací dokumentace]. Současně tento postup obviněného měl vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť obviněný měl za daných skutkových okolností povinnost vyloučit vybraného uchazeče ze zadávacího řízení a tedy ani neměla být vybrána nabídka vybraného uchazeče jakožto nejvýhodnější. Obviněný však místo toho, aby tohoto uchazeče vyloučil ze zadávacího řízení, uzavřel s ním smlouvu na veřejnou zakázku. Právě popsaným jednáním obviněného byl naplněn poslední znak skutkové podstaty přestupku, a to, že již byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku.

80.         Úřad se v dalším nad rámec výše přijatého závěru z procesní opatrnosti vyjadřuje ke vznesené argumentaci obviněného v průběhu vedeného řízení o přestupku; Úřad se i již částečně k argumentaci obviněného vyjádřil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 30. 7. 2018 konstatuje, že konal v rámci zadávacího řízení v souladu stanoviskem MMR publikovaným v prosinci roku 2013. K tomu Úřad uvádí, že obsah zmíněného stanoviska je v souladu se závěry, ke kterým Úřad výše dospěl. Ve zmíněném stanovisku se uvádí, že prokázání chybějící části kvalifikace subdodavatelem nemůže být čistě formální, ale musí být podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona podloženo závazkem subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem, nebo věcí, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky.

81.         Dále Úřad uvádí, že odkaz obviněného na rozhodnutí Úřadu vydané pod sp. zn. R54/2013/VZ není relevantní, neboť zmíněné rozhodnutí Úřadu bylo zrušeno rozsudkem Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 57/2013 ze dne 6. 10. 2014, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 204/2014 ze dne 14. 5. 2015. Navíc ve zmíněném případě obsahovala subdodavatelská smlouva podstatně podrobnější úpravu povinností subdodavatele. Přesto soud konstatoval, že subdodavatelská smlouva před požadavky § 51 odst. 4 písm. b) zákona neobstojí. Obdobně k odkazu obviněného na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 78/2010 ze dne 30. 9. 2011 Úřad předně uvádí, že předmětný rozsudek se zabýval skutkově značně odlišnou situací, kdy v případě řešeném Nejvyšším správním soudem zadavatel (obecně) nepřipustil prokázání technického kvalifikačního předpokladu prostřednictvím subdodavatele postupem podle § 51 odst. 4 zákona a rovněž zde byl řešen význam správného zařazení požadavků zadavatele v rámci zadávacích podmínek.

82.         Pro úplnost Úřad konstatuje, že odkazuje-li obviněný ve svém vyjádření na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 204/2014 ze dne 14. 5. 2015, je třeba uvést, že zmiňovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu potvrzoval rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 57/2013 ze dne 6. 10. 2014, jehož závěry jsou rozvedeny výše (viz bod 57 a 60 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a taktéž se shodoval se závěry krajského soudu v otázce nároků na subdodavatelskou smlouvu. Obviněný pak pouze dezinterpretuje závěry Nejvyššího správního soudu, když argumentuje pouze částí výše uvedeného rozhodnutí vytrženou z kontextu celého rozhodnutí, kdy přestože ve zmiňovaném rozhodnutí Nejvyšší správní soud konstatuje (a právě tento argument obviněný používá ve svém vyjádření), že „Zcela detailní úprava celého subdodavatelského vztahu ve smlouvě, jíž se prokazuje splnění části kvalifikace subdodavatelsky, není nezbytná.“, tak zároveň Nejvyšší správní soud v další větě dodává, že „To však neznamená, že není třeba trvat na tom, aby závazky v subdodavatelské smlouvě byly konkretizovány alespoň do té míry, aby vyhověly výše dovozeným kritériím a vždy také podmínkám konkrétní veřejné zakázky.“. Druhou citovanou větu však obviněný již ve svém vyjádření neužívá, přestože obě věty spolu souvisí a pouze dohromady utváří konečný závěr Nejvyššího správního soudu k řešenému případu. Úřad se ostatně k této otázce již vyjádřil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí (viz bod 75 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

83.         Úřad se dále vyjadřuje i k námitkám  obsažených v rozkladu obviněného, které nebyly vypořádány druhostupňovým rozhodnutím a dle předsedy Úřadu je má Úřad při novém projednání věci vypořádat.

84.         V nevypořádaných námitkách obviněný namítal, že Úřad v oznámení o zahájení správního řízení nevymezil jednoznačně a nezaměnitelně skutek, kterého se obviněný dopustil. Úřad k této námitce uvádí, že v oznámení o zahájení řízení o přestupku v prvé řadě vymezil obviněného, jakožto jediného účastníka řízení, společně s identifikací zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku. Dále Úřad uvedl výčet relevantních ustanovení zákona, přestupkového zákona, správního řádu a skutečností vyplývajících ze zadávací dokumentace, přičemž za tímto výčtem Úřad uvedl, že získal pochybnosti, zda obviněný postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem, tedy zda obviněný nepostupoval v rozporu s § 59 odst. 1 zákona v návaznosti na § 51 odst. 4 písm. b) zákona, když posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, ačkoli neměl postaveno na jisto, zda vybraný uchazeč splnil v plném rozsahu požadavky na prokázání profesních a technických kvalifikačních předpokladů, neboť smlouva se subdodavatelem neobsahovala konkrétní závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky, a proto Úřad zahájil správní řízení z moci úřední. Úřad taktéž uvedl, že řízení o přestupku vede ve věci přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a současně uvedl, jaká pokuta obviněnému hrozí. Obviněný tak nemohl mít pochybnosti o tom, co je předmětem vedeného řízení. Stejně tak, Úřad opakuje, obviněný nemůže mít pochybnost o tom, co je i nadále předmětem vedeného řízení, o čemž byl obviněný výslovně Úřadem spraven, s ohledem na vyslovený právní názor předsedy Úřadu (viz bod 54 odůvodnění tohoto rozhodnutí). S ohledem na výše uvedené je evidentní, že Úřad řádně vymezil skutek, o němž je řízení vedeno a jsou tak naplněny i požadavky kladené na vymezení skutku v rozsudku NSS ze dne 20. 11. 2003, sp. zn. 5 A 73/2002, v němž je konstatováno, že „vymezení skutku, pro který je řízení zahájeno, musí mít určitý stupeň konkretizace, stejně tak jako musí být z oznámení o zahájení řízení zřejmé, co bude jeho předmětem a o čem bude v řízení rozhodováno; v sankčním řízení i to, jaký postih za dané jednání hrozí (…)“.

85.         Dále obviněný namítal, že Úřad v oznámení o zahájení správního řízení nepoučil obviněného dostatečně o jeho právech a povinnostech v řízení o přestupku a u přestupkového zákona neuvedl číslo právního předpisu. Úřad k tomuto argumentu obviněného v prvé řadě uvádí, že obviněný toto své konstatování blíže nekonkretizuje. Dále Úřad uvádí, že v oznámení o zahájení řízení o přestupku v rámci své poučovací povinnosti, pokud jde o podklady pro rozhodnutí ve věci, odkázal na obsah předmětného správního spisu, dále obviněného poučil o tom, že Úřad nenařídil ústní jednání ve smyslu § 80 přestupkového zákona, a rovněž jej poučil o tom, že ostatní práva obviněného upravuje kromě zákona i správní řád a přestupkový zákon. S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že Úřad obviněného poučil o jeho právech a povinnostech, přičemž obviněnému i s ohledem na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-21368/2018/533/LHl ze dne 23. 7. 2018 muselo být zřejmé, že je oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit své stanovisko v řízení. Co se týká neuvedení čísla přestupkového zákona, Úřad uvádí, že obviněnému muselo být naprosto jasné, o jaký zákon se jedná, jelikož v předešlém odstavci oznámení zahájení řízení o přestupku je tento zákona napsán v plném znění tedy včetně svého čísla, ale pro další užití Úřad zavedl zkratku, když zde Úřad zcela smysluplně uvedl »§ 80 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákona o odpovědnosti za přestupky“)«.

86.         Dále Úřad uvádí, že obě nevypořádané námitky tj. námitku „nejednoznačného a nezměnitelného vymezení skutku“ a námitku „nepoučení obviněného o jeho právech a povinnostech“ obviněný obsáhl i v jím podaném rozkladu proti usnesení č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-21368/2018/533/LHl ze dne 23. 7. 2018, přičemž se k těmto námitkám vyjádřil předseda Úřadu v rámci svého rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0136/2018/VZ-29089/2018/323/PMo ze dne 10. 10. 2018 (viz bod 15 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předseda Úřadu v citovaném rozhodnutí dal Úřadu zapravdu, když konstatoval, že Úřad vymezil v oznámení o zahájení řízení o přestupku skutek, kterého se obviněný dopustil, zcela jednoznačně a nezaměnitelně, resp. že Úřad v oznámení zahájení řízení o přestupku jednoznačně specifikoval konkrétní právní předpisy a rovněž příslušná ustanovení, dle nichž je dané přestupkové řízení vedeno.

87.         Zadavatel se podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustí přestupku pouze tehdy, pokud nedodržení postupu stanoveného zákonem podstatně ovlivní nebo může ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. V šetřeném případě zadavatel uzavřel dne 2. 5. 2014 smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem, který neprokázal splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. d) zákona uvedeného v čl. 9.2 písm. a) zadávací dokumentace a technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona požadovaných v čl. 10.1 písm. a) a b) zadávací dokumentace. Výše uvedený postup zadavatele tak prokazatelně podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel měl v souladu s § 60 odst. 1 zákona vyloučit vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení, a nikoliv s ním uzavřít smlouvu k plnění veřejné zakázky. V takovém případě by se nemohl stát vybraným uchazečem, avšak takovým postupem zadavatele se jím stal a tedy došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

88.         Úřad rovněž při posouzení případu reflektoval skutečnost, že dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (ZZVZ). Úřad se proto v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba jednání obviněného posuzovat. Uplatnění principu vyjádřeného v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod v rámci správního trestání vyplývá rovněž z judikatury NSS, konkrétně pak např. z rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, v jehož rámci NSS dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro pachatele příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013). Úřad tedy bude zkoumat, zda by shora popsaný postup obviněného představoval nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky rovněž i podle ZZVZ.

89.         V této souvislosti lze uvést, že i podle ustanovení § 83 odst. 1 ZZVZ může dodavatel prokázat určitou část profesní a technické kvalifikace prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli mj. předložit písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele [srov. § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ]. Podle ustanovení § 48 odst. 8 ZZVZ vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v  zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 [přičemž v tomto odstavci je pod písm. a) uvedeno, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil] nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c) ZZVZ. Zadavatel má tedy i dle ZZVZ stále povinnosti vybraného dodavatele (dle terminologie zákona vybraného uchazeče) vyloučit v případě, že vybraný dodavatel nesplní zadávací podmínky. Podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku. S ohledem na posledně odkazované ustanovení ZZVZ lze dovodit, že jednání obviněného je přestupkem podle obou právních předpisů [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ], přičemž obviněnému by při ukládání sankce dle ZZVZ hrozila i stejně vysoká pokuta [srov. ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] jako dle právní úpravy aplikované v šetřeném případě. Za tohoto stavu věci není dle Úřadu pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ pro obviněného příznivější, a proto jednání obviněného Úřad posuzoval v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku.

90.         Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že obviněný nedodržel postup stanovený v ustanovení § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, který neprokázal v plném rozsahu profesní kvalifikační předpoklad dle § 54 písm. d) zákona požadovaný v čl. 9.2 písm. a) zadávací dokumentace a technické kvalifikační předpoklady dle § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona požadované v čl. 10.1 a) a b) zadávací dokumentace, ačkoliv vybraný uchazeč prokazoval profesní a technickou kvalifikaci ve výše uvedeném rozsahu prostřednictvím subdodavatele dle § 51 odst. 4 zákona, přičemž ale nepředložil smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž by vyplýval jednoznačný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 54 písm. d) a § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel dne 2. 5. 2014 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem (ve znění dodatku č. 1 ze dne 23. 7. 2014 a dodatku č. 2 ze dne 16. 9. 2014).

91.         S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení pokuty

92.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

93.         Úřad uvádí, že v šetřeném případě se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, popsaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

94.         Jak již Úřad uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, posuzoval při zohlednění čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku, neboť jednání obviněného je přestupkem jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak i podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a ZZVZ ani přestupkový zákon nepředstavují v šetřené věci příznivější právní úpravu (k posouzení zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku dle přestupkového zákona podrobněji viz dále).

95.         Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Podle § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném od 6. 3. 2015) odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Totožně upravoval dobu, ve které dochází k zániku odpovědnosti za přestupek, od 1. 10. 2016 do 30. 6. 2017 i § 270 odst. 3 ZZVZ. Podle § 270 ZZVZ ve znění účinném od 1. 7. 2017 činí (objektivní) promlčecí doba 5 let.

96.         Podle § 112 odst. 2 věta první přestupkového zákona ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Pro posouzení zániku odpovědnosti za přestupek a zániku jeho trestnosti se tedy dosavadní právní úprava zákona nepoužije ani ve vztahu k přestupkům spáchaným přede dnem nabytí účinnosti přestupkového zákona.

97.         S účinností od 1. 7. 2017 tak Úřad posuzuje zánik odpovědnosti za přestupek a zánik trestnosti přestupku podle přestupkového zákona, ve vztahu k němuž však představuje speciální právní úpravu ZZVZ. Doprovodným změnovým zákonem k přestupkovému zákonu bylo do ZZVZ vloženo s účinností od 1. 7. 2017 nové znění § 270 ZZVZ, které představuje právě speciální právní úpravu vůči přestupkovému zákonu. V otázkách neřešených speciální právní úpravou ZZVZ pak Úřad subsidiárně aplikuje jednotlivá ustanovení přestupkového zákona jakožto obecnějšího právního předpisu.

98.         Podle § 29 písm. a) přestupkového zákona odpovědnost za přestupek zaniká uplynutím promlčecí doby. Podle § 270 odst. 5 ZZVZ promlčecí doba činí 5 let. Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Jak již Úřad konstatoval shora, ke spáchání přestupku došlo dne 2. 5. 2014 (uzavřením kupní smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku). S ohledem na skutečnost, že ode dne spáchání přestupku do dne vydání tohoto rozhodnutí neuplynula doba delší 5 let, promlčecí doba dosud neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupek tudíž dosud nezanikla.

99.         Pro úplnost Úřad konstatuje, že ustanovení § 112 odst. 2 věty druhé přestupkového zákona, podle kterého odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt spáchaný přede dnem nabytí účinnosti přestupkového zákona nezanikne dříve, než by uplynula lhůta pro zánik odpovědnosti stanovená dosavadním zákonem, se v případě projednávaného přestupku nepoužije, neboť k aplikaci tohoto ustanovení by došlo pouze v případě, že lhůta pro zánik odpovědnosti za přestupek podle právní úpravy účinné od 1. 7. 2017 by již uplynula, což však není případ projednávaného přestupku.

100.     Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

101.     Podle § 112 odst. 3 přestupkového zákona na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li to pro pachatele výhodnější. Podle tohoto přechodného ustanovení se tedy použijí ustanovení přestupkového zákona o určení druhu a výměry správního trestu rovněž i na přestupky spáchané před nabytím jeho účinnosti (před 1. 7. 2017), je-li to pro pachatele výhodnější. Dojde-li však Úřad k závěru, že  pro obviněného je výhodnější použití přestupkového zákona, je nutno zohlednit v otázce druhu a výměry správního trestu rovněž právní úpravu ZZVZ, která představuje vůči přestupkovému zákonu speciální právní úpravu.

102.     Při určení, která právní úprava druhu a výměry sankce je pro obviněného výhodnější, vzal Úřad v úvahu, že právní úprava § 120 odst. 2 písm. a) zákona je z hlediska druhu správního trestu a jeho maximální možné výměry stejná jako právní úprava § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ; z tohoto hlediska tedy použití právní úpravy ZZVZ není pro obviněného výhodnější. Úřad proto při stanovení druhu správního trestu a jeho maximální možné výměry aplikoval ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona. V ostatních otázkách souvisejících s uložením správního trestu neřešených speciální právní úpravou zákona, pak Úřad opět subsidiárně použil jednotlivá ustanovení přestupkového zákona.

103.     Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona. Cena veřejné zakázky v šetřeném případě představovala dle dodatku č. 2 smlouvy o dílo částku 35 309 831,08 Kč včetně DPH (29 181 678,58 Kč bez DPH), maximální možná výměra pokuty za přestupek tak činí 3 530 983 Kč.

104.     Při stanovení výše pokuty Úřad zohlednil pouze ta z kritérií vyjmenovaných v § 37 přestupkového zákona, která mají význam ve vztahu k projednávanému přestupku. Za takováto kritéria Úřad považoval s ohledem na okolnosti konkrétního případu kritérium uvedené pod písm. a) citovaného ustanovení přestupkového zákona (povaha a závažnost přestupku) a kritérium uvedené pod písm. c) citovaného ustanovení přestupkového zákona (přitěžující a polehčující okolnosti).

105.     Podle § 38 přestupkového zákona povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen [viz písm. a)], dále významem a rozsahem následku přestupku [viz písm. b)], způsobem spáchání přestupku [viz písm. c)] a okolnostmi spáchání přestupku [viz písm. d)], přičemž Úřad zde z demonstrativního výčtu rozhodných skutečností uvádí pouze ty, které považuje za relevantní ve vztahu k posuzovanému případu.

106.     Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

107.     Hlavním kritériem, které je dle citovaných ustanovení zákona a přestupkového zákona rozhodné pro určení druhu a výměry správního trestu, je povaha a závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního přestupkového jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti přestupku je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen, jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také, jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

108.     V souvislosti s posouzením povahy a závažnosti přestupku obviněného Úřad uvádí, že obviněný spáchal přestupek tím, že při posuzování nabídek nepostupoval v souladu se zákonem, v tom smyslu, že akceptoval v nabídce vybraného uchazeče smlouvu o poskytnutí subdodávek uzavřenou mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem, ze které nevyplývá konkrétní závazek subdodavatele, tedy ani způsob či rozsah plnění subdodavatele v rámci dané veřejné zakázky, ačkoliv vybraný uchazeč tímto subdodavatelem prokazoval splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. d) zákona požadovaného v čl.  9.2 písm. a) zadávací dokumentace a technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona požadované v čl. 10.1 písm. a) a b) zadávací dokumentace. Následkem jednání obviněného je stav, kdy došlo k  narušení soutěže nesprávným postupem obviněného a následně tímto vadným postupem obviněného, kdy řádně neposoudil předloženou nabídku vybraného uchazeče, přičemž došlo k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, kterého měl obviněný povinnost vyloučit, jelikož tento neprokázal kvalifikaci v požadovaném rozsahu. Základním účelem zadávání veřejných zakázek je uzavření smlouvy s uchazečem, který nejlépe splňuje požadavky zadavatele. Cílem zadávání veřejných zakázek je efektivní vynakládání veřejných prostředků. V rámci předmětné veřejné zakázky byla jako nejvhodnější vybrána nabídka, která nesplňovala zadávací podmínky a v případě, že by obviněný postupoval v souladu se zákonem, měla být nabídka vybraného uchazeče z důvodu neprokázání kvalifikace vyloučena z účasti v zadávacím řízení podle § 60 odst. 1 zákona. Vzhledem k okolnostem případu a způsobu přestupku, Úřad uvádí, že obviněný při posuzování a hodnocení nabídek ani v době, kdy uzavíral smlouvu s vybraným uchazečem, nemohl mít jistotu, že předmět plnění dané veřejné zakázky bude plnit uchazeč, který má dostatečné zkušenosti s obdobným předmětem plnění, resp. splňuje technický a profesní kvalifikační předpoklad, tedy že bude schopen po technické a profesní stránce zajistit kvalitní provedení předmětu plnění v rámci předmětné veřejné zakázky, neboť z nabídky vybraného uchazeče tato skutečnost nevyplývá. Z obecného pohledu je tedy nutno považovat přestupek obviněného za typově závažný, neboť měl dopad na výsledek zadávacího řízení. V daném případě však nutno podotknout, že zadávací řízení bylo realizováno v rámci zákona, avšak došlo postupem obviněného k potlačení zákonných principů při posuzování kvalifikace vybraného uchazeče a zadavatel tak uzavřel smlouvu s uchazečem, který kvalifikaci v požadovaném rozsahu v zadávacím řízení neprokázal.

109.     Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil ve prospěch obviněného skutečnost, že od spáchání přestupku uplynulo téměř 5 let, neboť jak Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 judikoval: „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“ Úřad tak konstatuje, že vlivem časové prodlevy mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním (vydáním rozhodnutí o sankci) dochází k výraznému oslabení smyslu a účelu trestu.

110.     Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše udělené pokuty. Úřad ovšem konstatoval, že s přihlédnutím k následkům spáchání přestupku a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu.

111.     Úřad pro úplnost uvádí, že nejsou ani dány důvody pro konstatování toho, že by obviněný za spáchaný přestupek neodpovídal z důvodu, že by vynaložil veškeré úsilí k tomu, aby porušení právní povinnosti zabránil, neboť obviněný v tomto smyslu ani neargumentoval.

112.     Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako nespravedlivá. Ze schváleného rozpočtu pro rok 2018 uveřejněného na  webových stránkách obviněného Úřad zjistil, že obviněný hospodaří pro rok 2018 s příjmy v řádu stovek milionů korun. Vzhledem k výši příjmové stránky obviněného, nelze považovat výši pokuty za likvidační.

113.     V souvislosti s uložením pokuty je třeba mít na paměti, že pokuta uložená za přestupek má splňovat dvě základní funkce právní odpovědnosti, které nelze oddělit, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením nepřiměřeně nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.

114.     Po zvážení všech okolností případu Úřad stanovil výměru pokuty ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť tuto výši pokuty považuje Úřad za dostačující k naplnění obou základních funkcí právní odpovědnosti, přičemž tuto výši pokuty nepovažuje za likvidační.

115.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754- 17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

Obdrží

Město Litovel, Nám. Př. Otakara 778/1b, 784 01 Litovel

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en