číslo jednací: R0035/2019/VZ-12347/2019/323/PBl

• Instance: II.
• Věc: Revitalizace historického centra města Litovel - náměstí Přemysla Otakara
• Účastníci:
  1. město Litovel
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2019
• Datum nabytí právní moci: 6. 5. 2019
• Související rozhodnutí: S0282/2018/VZ-02998/2019/533/LHl; R0035/2019/VZ-12347/2019/323/PBl

Č. j.:ÚOHS-R0035/2019/VZ-12347/2019/323/PBl

Brno3. května 2019

V řízení o rozkladu ze dne 13. 2. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 14. 2. 2019 obviněným –

• město Litovel, IČO 00299138, se sídlem Nám. Př. Otakara 778/1b, 784 01 Litovel,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-02998/2019/533/LHl ze dne 30. 1. 2019, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 20. 7. 2018 z moci úřední,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Revitalizace historického centra města Litovel - náměstí Přemysla Otakara“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2014 a uveřejněno dne 5. 3. 2014 pod ev. č. 373842,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-02998/2019/533/LHl ze dne 30. 1. 2019

p o t v r z u j i 

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení realizované obviněným

1. Obviněný – město Litovel, IČO 00299138, se sídlem Nám. Př. Otakara 778/1b, 784 01 Litovel, (dále jen „obviněný“) – zahájil odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení dne 4. 3. 2014 otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Revitalizace historického centra města Litovel - náměstí Přemysla Otakara“, přičemž formulář „Oznámení o zakázce“ byl odeslán do Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2014 a uveřejněn dne 5. 3. 2014 pod ev. č. 373842, (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Hodnotící komise vyhodnotila jako nejvhodnější nabídku uchazeče Stavební firma Vymětal s.r.o., IČO 25385615, se sídlem Pavlínka 4/5, 784 01 Litovel, (dále jen „vybraný uchazeč“). Obviněný dne 2. 5. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo, ve znění dodatku č. 1 ze dne 23. 7. 2014 a dodatku č. 2 ze dne 16. 9. 2014, (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku“).

3. Vybraný uchazeč prokazoval splnění profesního kvalifikačního předpokladu ve smyslu čl. 9.2 písm. a) zadávací dokumentace a technických kvalifikačních předpokladů dle čl. 10.1 písm. a) a b) zadávací dokumentace prostřednictvím společnosti STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, (dále jen „subdodavatel“). Za tímto účelem učinil součástí své nabídky „SMLOUVU o spolupráci při prokazování splnění kvalifikace a o smlouvě o uzavření budoucí smlouvy“ ze dne 23. 3. 2014 (dále jen „subdodavatelská smlouva“).

II.             Řízení o přestupku vedené Úřadem

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupu obviněného při zadávání veřejné zakázky.

5. Po přezkoumání předložených podkladů získal Úřad pochybnost, zda obviněný postupoval v souladu s § 59 odst. 1 zákona v návaznosti na § 51 odst. 4 písm. b) zákona, když posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, ačkoliv neměl postaveno najisto, zda vybraný uchazeč splnil v plném rozsahu požadavky na prokázání profesních a technických kvalifikačních předpokladů, neboť subdodavatelská smlouva neobsahuje konkrétní závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu veřejnou zakázku. Úřad z tohoto důvodu zahájil řízení o přestupku, což oznámil obviněnému dopisem č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-21309/2018/533/LHl ze dne 19. 7. 2018 (dále jen „oznámení o zahájení řízení o přestupku“). Řízení o přestupku je vedeno Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0282/2018/VZ (dále jen „řízení o přestupku“).

6. Dne 6. 9. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-26151/2018/533/LHl (dále jen „původní prvostupňové rozhodnutí“). Výrokem I původního prvostupňového rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 1 zákona v návaznosti na § 51 odst. 4 písm. b) zákona, když posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, ačkoliv neměl postaveno najisto, zda vybraný uchazeč splnil v plném rozsahu profesní kvalifikační předpoklad dle § 54 písm. d) zákona požadovaný v čl. 9.2 písm. a) zadávací dokumentace a technické kvalifikační předpoklady dle § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona požadované v čl. 10.1 písm. a) a b) zadávací dokumentace, když tento uchazeč prokazoval profesní a technickou kvalifikaci ve výše uvedeném rozsahu prostřednictvím subdodavatele dle § 51 odst. 4 zákona, přičemž ale nepředložil smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž by vyplýval jednoznačný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem či poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II původního prvostupňového rozhodnutí Úřad za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I původního prvostupňového rozhodnutí uložil obviněnému podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 50 000 Kč.

7. Obviněný podal dne 21. 9. 2018 proti původnímu prvostupňovému rozhodnutí rozklad (dále jen „původní rozklad“). V řízení o původním rozkladu bylo dne 7. 12. 2018 vydáno rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0159/2018/VZ-36401/2018/322/PJe, kterým bylo původní prvostupňové rozhodnutí zrušeno a věc vrácena Úřadu k novému projednání (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“).

8. V původním rozhodnutí o rozkladu jsem se ztotožnil se závěry Úřadu, že ze subdodavatelské smlouvy nevyplývá jednoznačný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky. Subdodavatelská smlouva tedy nebyla způsobilá doložit, že veřejnou zakázku bude plnit kvalifikovaná osoba, a proto nesplňovala požadavky na ni kladené § 51 odst. 4 písm. b) zákona.

9. Současně jsem však v původním rozhodnutí o rozkladu uvedl, že nelze souhlasit se závěrem, který Úřad pojal do výroku I původního prvostupňového rozhodnutí, že obviněný nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 1 zákona. Z tohoto ustanovení zákona totiž obviněnému plynula pouze povinnost posoudit prokázání splnění kvalifikace, což obviněný nepochybně učinil. Obviněný ve skutečnosti porušil § 60 odst. 1 zákona, dle kterého je veřejný zadavatel povinen vyloučit z účasti v zadávacím řízení dodavatele, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona. V původním rozhodnutí o rozkladu jsem tedy dospěl k závěru, že Úřad nesprávně identifikoval právní ustanovení, které obviněný porušil, a dopustil se tak nesprávné právní kvalifikace jednání obviněného. Z toho důvodu bylo třeba původní prvostupňové rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k dalšímu řízení. Úřad se byl v rámci nového projednání věci povinen řídit závazným právním názorem, že obviněný neporušil § 59 odst. 1 zákona, ale § 60 odst. 1 zákona.

10. Dopisem č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-37490/2018/533/LHl ze dne 17. 12. 2018 Úřad vyrozuměl obviněného o pokračování v řízení o přestupku (dále jen „oznámení o pokračování správního řízení“). Úřad uvedl, že s ohledem na původní rozhodnutí o rozkladu mění právní kvalifikaci jednání obviněného vymezenou v oznámení o zahájení řízení o přestupku v tom smyslu, že Úřad získal pochybnost, zda se obviněný svým postupem nedopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když pro nesplnění kvalifikace nevyloučil v souladu s § 60 odst. 1 zákona vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení.

III.           Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 1. 2019

11. Dne 30. 1. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-02998/2019/533/LHl (dále jen „napadené rozhodnutí“).

12. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil z další účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, který neprokázal splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. d) zákona požadovaného v čl. 9.2 písm. a) zadávací dokumentace a technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona požadovaných v čl. 10.1 písm. a) a b) zadávací dokumentace, když tento uchazeč prokazoval profesní a technickou kvalifikaci ve výše uvedeném rozsahu prostřednictvím subdodavatele dle § 51 odst. 4 zákona, přičemž ale nepředložil smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž by vyplýval jednoznačný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem či poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

13. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 50 000 Kč.

14. V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí dospěl Úřad k závěru, že subdodavatelská smlouva uzavřená mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem, jehož prostřednictvím vybraný uchazeč prokazoval část požadované kvalifikace, neodpovídá požadavkům stanoveným v § 51 odst. 4 písm. b) zákona. Vybraný uchazeč z tohoto důvodu neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, a proto ho byl obviněný povinen vyloučit dle § 60 odst. 1 zákona z účasti v zadávacím řízení. Obviněný této povinnosti nedostál, a naopak s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Byla tak naplněna skutková podstata přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, protože obviněný nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, tento nezákonný postup měl vliv na výběr nejvhodnější nabídky a obviněný uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

15. V odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že maximální možná výměra pokuty za přestupek spáchaný obviněným činí 3 530 983 Kč. Úřad při určení výměry pokuty přihlédnul zejména k povaze a závažnosti přestupku. Úřad v této souvislosti uvedl, že obviněný uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s uchazečem, který neprokázal kvalifikaci v požadovaném rozsahu, a kterého měl povinnost vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Nezákonný postup obviněného tak měl bezprostřední dopad na výsledek zadávacího řízení, a proto se jedná o přestupek závažný. Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil ve prospěch obviněného skutečnost, že od spáchání přestupku uplynulo téměř 5 let. Úřad rovněž uvedl, že výše pokuty je dostačující k naplnění represivní i preventivní funkce právní odpovědnosti a nelze ji považovat za likvidační.

IV.          Rozklad obviněného ze dne 13. 2. 2019

16. Dne 14. 2. 2019 Úřad obdržel rozklad obviněného ze dne 13. 2. 2019 proti oběma výrokům napadeného rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 30. 1. 2019. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) připadl na čtvrtek 14. 2. 2019. Obviněný tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

17. Obviněný v rozkladu namítá, že v oznámení o zahájení řízení o přestupku a v napadeném rozhodnutí je uvedeno rozdílné jednání, jímž se měl dopustit přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V oznámení o zahájení řízení o přestupku mělo toto jednání spočívat v nesprávném posouzení kvalifikace vybraného uchazeče, zatímco dle napadeného rozhodnutí se obviněný dopustil přestupku tím, že z další účasti v zadávacím řízení nevyloučil vybraného uchazeče, který neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů v požadovaném rozsahu. Úřad dle obviněného nepřistoupil ke změně vymezení skutku tak, jak mu to ukládá § 78 odst. 4 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „ZOP“). Předepsaný postup nelze dle obviněného nahradit vyrozuměním o změně právní kvalifikace skutku, neboť tato zůstala zachována – v obou případech se jedná o přestupek dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

18. Obviněný v rozkladu dále namítá, že nebyl Úřadem dostatečně poučen o svých právech a povinnostech v řízení o přestupku. Konstatování Úřadu, že „ostatní práva a povinnosti účastníka řízení o přestupku upravuje rovněž zákon o odpovědnosti za přestupky a zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů“, shledává obviněný zcela nedostačujícím.

Závěr rozkladu

19. Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí zrušil.

V.            Řízení o rozkladu

20. Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 ZOP přezkoumal napadené rozhodnutí v plném rozsahu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

22. Úřad postupoval správně a v souladu s právními předpisy, když rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí a výrokem II napadeného rozhodnutí uložil obviněnému pokutu ve výši 50 000 Kč.

23. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení obou výroků napadeného rozhodnutí.

VI.          K důvodům potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu

K námitce nedostatečného vyrozumění o změně ve vymezení skutku

24. Obviněný v rozkladu namítá, že v oznámení o zahájení řízení o přestupku a v napadeném rozhodnutí je uvedeno rozdílné jednání, jímž se měl dopustit přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V oznámení o zahájení řízení o přestupku mělo toto jednání spočívat v nesprávném posouzení kvalifikace vybraného uchazeče, zatímco dle napadeného rozhodnutí se obviněný dopustil přestupku tím, že z další účasti v zadávacím řízení nevyloučil vybraného uchazeče, který neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů v požadovaném rozsahu. Úřad dle obviněného nepřistoupil ke změně vymezení skutku tak, jak mu to ukládá § 78 odst. 4 ZOP. Předepsaný postup nelze dle obviněného nahradit vyrozuměním o změně právní kvalifikace skutku, neboť tato zůstala zachována – v obou případech se jedná o přestupek dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

25. Dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona.

26. Dle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu se zákonem.

27. Dle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

28. Dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

29. Dle § 78 odst. 2 ZOP řízení je zahájeno doručením oznámení o zahájení řízení podezřelému z přestupku nebo ústním vyhlášením takového oznámení. O ústním vyhlášení oznámení o zahájení řízení vydá správní orgán účastníkům řízení na požádání potvrzení. Společné řízení je zahájeno doručením oznámení o zahájení řízení všem podezřelým z přestupku.

30. Dle § 78 odst. 3 ZOP oznámení o zahájení řízení o přestupku obsahuje popis skutku, o kterém má být v řízení rozhodováno, a jeho předběžnou právní kvalifikaci.

31. Dle § 78 odst. 4 ZOP má-li být v řízení rozhodováno také o jiném skutku, než pro který bylo oznámeno zahájení řízení, postupuje správní orgán obdobně podle § 78 odst. 2 a 3. Pokud v průběhu řízení správní orgán změní právní kvalifikaci skutku, vyrozumí o tom obviněného.

32. V odborné literatuře je uvedeno, že „[s]kutkovou podstatu je třeba odlišovat od pojmů skutkový děj, skutkový stav věci a skutek. Nauka trestního práva považuje za nejširší pojem ‚skutkový děj‘ (skutek de facto), který zahrnuje skutkové okolnosti konkrétního případu, tak jak se stal, zahrnuje tedy nejen skutečnosti, které jsou rozhodné pro právní posouzení děje, ale též skutečnosti trestněprávně irelevantní. Skutkový stav věci je užší, protože zahrnuje jen skutečnosti relevantní pro rozhodování příslušného orgánu … . … Skutkový stav věci je tedy označením pro skutek de iure. Skutková podstata je rovněž skutkem de iure, ovšem dále zúženým co do svého rozsahu, a to primárně jen na vinu. Zahrnuje proto jen fakta trestněprávně relevantní z hlediska základů odpovědnosti. Se skutkovou podstatou se pojí právní kvalifikace spáchaného činu.“ [Prášková, H. Základy odpovědnosti za správní delikty. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, str. 188-189]. Obdobně viz Kratochvíl, V. a kol. Kurs trestního práva. Trestní právo hmotné. Obecná část. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, str. 184-185.

33. V oznámení o zahájení řízení o přestupku Úřad obviněnému sdělil, že zahájil řízení o přestupku v souvislosti se specifikovanou veřejnou zakázkou, popsal skutkový děj a skutek, o kterém mělo být v řízení rozhodováno, uvedl jeho předběžnou právní kvalifikaci a rovněž maximální možnou výměru pokuty, kterou mu mohl Úřad uložit. Poté, co obviněný uspěl s původním rozkladem, zaslal mu Úřad oznámení o pokračování správního řízení, v němž v návaznosti na původní rozhodnutí o rozkladu upřesnil popis skutku a změnil právní kvalifikaci jednání obviněného vymezenou v oznámení o zahájení řízení o přestupku.

34. V oznámení o pokračování správního řízení došlo k upřesnění popisu skutku v tom smyslu, že obviněný neporušil zákon nesprávným posouzením kvalifikace vybraného uchazeče, ale až jeho nevyloučením ze stejného důvodu, a proto nesouhlasím s námitkou obviněného, že Úřad nepřistoupil ke změně vymezení skutku tak, jak mu to ukládá § 78 odst. 4 ZOP.

35. Je však třeba podotknout, že to, že obviněný nevyloučil vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení, nebyla v řízení o přestupku nová skutečnost. Již např. v prvním odstavci oznámení o zahájení řízení o přestupku je uvedeno, že obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku (a tím pádem ho nevyloučil). Tomu odpovídá i správní spis, v němž po oznámení o pokračování správního řízení nepřibyly žádné nové podklady pro vydání rozhodnutí. Od počátku řízení o přestupku se tedy Úřadem zjištěný a popsaný skutkový děj nezměnil a mezi obviněným a Úřadem není sporu o tom, že obviněný posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, a uzavřel s ním smlouvu na veřejnou zakázku. Předmětem přezkumu ze strany Úřadu pak byla skutečnost, zda vybraný uchazeč prokázal kvalifikaci v souladu se zákonem – a s tím související posouzení subdodavatelské smlouvy – což se do vydání napadeného rozhodnutí nijak nezměnilo.

36. K oznámení o pokračování správního řízení dále uvádím, že na ně nelze pohlížet samostatně, ale v souladu s jeho textací jako na změnu oznámení o zahájení řízení o přestupku. Oznámení o zahájení řízení o přestupku tedy bylo pro řízení relevantní i poté, co Úřad obviněnému doručil oznámení o pokračování správního řízení, přičemž bylo pouze v části změněno oznámením o pokračování správního řízení. Tato oznámení ve svém souhrnu obsahují všechny informace, které byl povinen Úřad obviněnému sdělit v souladu s § 78 odst. 4 ZOP (blíže viz bod 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Rovněž nelze odhlédnout od toho, že obviněný od Úřadu obdržel původní rozhodnutí o rozkladu, v němž je podrobně odůvodněno, v čem se s Úřadem shoduji a co měl Úřad v rámci nového projednání věci změnit. V původním rozhodnutí o rozkladu je předepsáno, že obviněný má být stíhán za to, že nevyloučil z další účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, a nikoliv za to, že posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, a že obviněný neporušil § 59 odst. 1 zákona, ale § 60 odst. 1 zákona. Úřad byl tímto právním názorem vázán a zcela ho promítnul do oznámení o pokračování správního řízení a napadeného rozhodnutí.

37. Co se týká právní kvalifikace skutku, nesouhlasím s tvrzením obviněného, že zůstala zachována. Ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona je tzv. odkazovací skutková podstata, která nepopisuje jednotlivé znaky přímo, ale odkazuje na porušení povinností uložených zadavateli zákonem (srov. např. Prášková, H. Základy odpovědnosti za správní delikty. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, str. 191). V oznámení o zahájení řízení o přestupku Úřad odkázal na povinnost stanovenou v § 59 odst. 1 zákona, zatímco v oznámení o pokračování správního řízení na povinnost stanovenou v § 60 odst. 1 zákona. Ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona je ve spojení s § 59 odst. 1 zákona jinou skutkovou podstatou než ve spojení s § 60 odst. 1 zákona, a proto došlo ke změně právní kvalifikace stíhaného skutku.

38. V návaznosti na uvedené jsem tedy toho názoru, že Úřad správně specifikoval předmět řízení, a to v oznámení o zahájení řízení o přestupku, které bylo částečně změněno oznámením o pokračování správního řízení. Úřad zejména správně popsal skutek, o kterém mělo být v řízení rozhodováno, správně ho právně kvalifikoval a uvedl, jaká sankce obviněnému hrozí. Úřad proto neporušil § 78 odst. 4 ZOP a ani zásadu totožnosti skutku, když v napadeném rozhodnutí rozhodl o stejném skutku, o kterém obviněného vyrozuměl v oznámení o zahájení řízení o přestupku ve znění oznámení o pokračování správního řízení.

39. Obviněný nemohl mít pochybnosti o tom, co je předmětem řízení o přestupku a měl všechny informace nezbytné k tomu, aby se mohl účinně hájit. Obviněný měl možnost se k oznámení o pokračování správního řízení vyjádřit a navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit se k pokladům rozhodnutí, a to až do vydání napadeného rozhodnutí (blíže viz bod 45 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obviněný na to měl dostatek času – oznámení o pokračování správního řízení mu bylo doručeno dne 17. 12. 2018 a napadené rozhodnutí bylo vydáno až dne 30. 1. 2019.

40. Vzhledem k tomu, že nedošlo k žádné újmě na procesních právech obviněného, shledávám jeho námitku shrnutou v bodě 24 odůvodnění tohoto rozhodnutí nedůvodnou.

K námitce nedostatečného poučení obviněného o právech a povinnostech v řízení o přestupku

41. Obviněný v rozkladu dále namítá (stejně jako v předchozím průběhu řízení o přestupku), že nebyl Úřadem dostatečně poučen o svých právech a povinnostech v řízení o přestupku. Konstatování Úřadu, že „ostatní práva a povinnosti účastníka řízení o přestupku upravuje rovněž zákon o odpovědnosti za přestupky a zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů“, shledává obviněný zcela nedostačujícím. Argument Úřadu, že obviněný tuto námitku blíže nekonkretizoval, shledává obviněný naprosto irelevantním, protože ze správního spisu je dostatečně zřejmé, o jakých konkrétních právech byl poučen.

42. K námitce obviněného uvádím, že ji v rámci řízení o přestupku vznesl již v původním rozkladu a také v rozkladu podaném proti usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-21368/2018/533/LHl ze dne 23. 7. 2018. K této námitce jsem se proto již vyjádřil, a to v bodě 64 odůvodnění původního rozhodnutí o rozkladu a rovněž v bodě 35 odůvodnění rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0136/2018/VZ-29089/2018/323/PMo ze dne 10. 10. 2018. Také Úřad se k námitce vyjádřil, a to v bodě 85 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Obviněný námitku oproti dřívějším rozkladům nijak nedoplnil, a proto i nadále trvám na tom, že není konkrétní, když obviněný ani napotřetí nespecifikoval, ohledně jakých práv a povinností měl být Úřadem nedostatečně poučen a jaká újma mu tím měla vzniknout.

43. Ze správního spisu vedeného ve věci je zřejmé, že Úřad poskytl obviněnému všechny informace potřebné k tomu, aby se mohl v řízení o přestupku účinně bránit. V oznámení o zahájení řízení o přestupku Úřad obviněnému sdělil, že zahájil řízení o přestupku v souvislosti se specifikovanou veřejnou zakázkou, popsal skutek, o kterém mělo být v řízení rozhodováno, a uvedl jeho předběžnou právní kvalifikaci. Dále Úřad vypsal relevantní ustanovení zákona, sdělil obviněnému, že podklady pro rozhodnutí jsou obsahem správního spisu, přičemž z důležitých podkladů citoval, uvedl maximální možnou výměru pokuty, kterou bylo možné za předmětný přestupek uložit, informaci o tom, že Úřad nenařizuje ústní jednání, a že ostatní práva a povinnosti upravují ZOP a správní řád.

44. Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-21368/2018/533/LHl ze dne 23. 7. 2018 Úřad určil obviněnému lhůtu, v níž byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu vyjádřit v řízení své stanovisko. Obviněný svého práva využil a zaslal Úřadu vyjádření ze dne 30. 7. 2018. Současně využil práva podat proti uvedenému usnesení rozklad, o němž jsem rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0136/2018/VZ-29089/2018/323/PMo ze dne 10. 10. 2018 tak, že jsem napadené usnesení Úřadu potvrdil a podaný rozklad zamítl. Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-23960/2018/533/LHl ze dne 20. 8. 2018 Úřad určil obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k pokladům rozhodnutí shromážděným Úřadem. V návaznosti na to dne 23. 8. 2018 nahlédli zástupci obviněného do správního spisu vedeného ve věci.

45. V oznámení o pokračování správního řízení Úřad v návaznosti na původní rozhodnutí o rozkladu upřesnil popis skutku, o kterém mělo být v řízení rozhodováno, a vyrozuměl obviněného o změně jeho právní kvalifikace. Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-37803/2018/533/LHl ze dne 18. 12. 2018 Úřad znovu určil obviněnému lhůtu, v níž byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu vyjádřit v řízení své stanovisko. Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-00621/2019/533/LHl ze dne 9. 1. 2019 Úřad opětovně stanovil obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k pokladům rozhodnutí.

46. S ohledem na výše uvedené mám za to, že Úřad poučil obviněného v řízení o přestupku dostatečně, a proto námitku obviněného shrnutou v bodě 41 odůvodnění tohoto rozhodnutí shledávám nedůvodnou.

Posouzení výroků I a II napadeného rozhodnutí v plném rozsahu

47. V souladu s § 98 odst. 1 ZOP, podle něhož v řízení o přestupku odvolací správní orgán přezkoumává napadené rozhodnutí v plném rozsahu, jsem nad rámec námitek obviněného přezkoumal v plném rozsahu výroky I a II napadeného rozhodnutí.

48. Úřad v bodech 95 až 99 odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl ke správnému závěru, že v době vydání napadeného rozhodnutí nezanikla odpovědnost obviněného za přestupek. Úřad přitom aplikoval správné právní předpisy – v návaznosti na § 112 odst. 2 ZOP se jedná o zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) a ZOP jakožto obecnější právní předpis. Úřad správně uvedl, že ke spáchání přestupku došlo dne 2. 5. 2014, kdy obviněný uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, a že promlčecí doba v délce 5 let, která počala běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku, doposud neuplynula. Nad rámec odůvodnění napadeného rozhodnutí dodávám, že v souladu s § 270 odst. 6 ZZVZ se promlčecí doba přerušila, a to naposled vydáním napadeného rozhodnutí (tj. dne 30. 1. 2019). Dle § 270 odst. 7 ZZVZ platí, že přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová. Dle § 270 odst. 8 ZZVZ byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání (tj. dne 2. 5. 2024). Z uvedeného je patrné, že promlčecí doba neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupek nezanikla ani v době vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu.

49. Úřad v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a § 112 odst. 1 a 3 ZOP posoudil, zda není pro obviněného pozdější právní úprava příznivější. Úřad v bodech 88, 89, 94, 101 a 102 odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl ke správnému závěru, že pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ (stejně jako v pozdějších novelách zákona) není pro obviněného příznivější, a proto posoudil odpovědnost obviněného za přestupek a uložil mu trest podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku (tj. dne 2. 5. 2014).

50. Úřad v odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí posoudil, zda vybraný uchazeč prokázal splnění kvalifikace v souladu se zákonem. V rámci toho se Úřad zabýval tím, zda subdodavatelská smlouva uzavřená mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem, jehož prostřednictvím vybraný uchazeč prokazoval část požadované kvalifikace, vyhověla požadavkům stanoveným v § 51 odst. 4 písm. b) zákona. Úřad při tom vyšel ze správných východisek (rozhodovací praxe), která vymezil v bodech 55 až 62 odůvodnění napadeného rozhodnutí. V tomto ohledu rovněž plně odkazuji na body 26 až 35 odůvodnění původního rozhodnutí o rozkladu, kde jsem se podrobně zabýval tím, jaké musí mít subdodavatelská smlouva náležitosti, aby byla v souladu s § 51 odst. 4 písm. b) zákona.

51. Úřad v bodech 63 až 77 odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl ke správnému závěru, že subdodavatelská smlouva neobsahuje konkrétní závazek úměrný tomu, v jakém rozsahu prokazoval vybraný uchazeč kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele. Závazek v subdodavatelské smlouvě směřuje pouze na úzce vymezené činnosti v rámci realizace jednoho stavebního objektu. V dalších částech je subdodavatelská smlouva nekonkrétní a není zřejmé, jakým způsobem  a v jakém rozsahu se měl subdodavatel podílet na plnění veřejné zakázky. Vymezení předmětu plnění v subdodavatelské smlouvě tak neodpovídá požadavkům § 51 odst. 4 písm. b) zákona (rovněž viz body 24 a 36 až 49 odůvodnění původního rozhodnutí o rozkladu, kde jsem dospěl ke stejným závěrům). V návaznosti na to Úřad v bodech 77 a 78 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně konstatoval, že vybraný uchazeč neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, a proto ho byl obviněný povinen vyloučit v souladu § 60 odst. 1 zákona z účasti v zadávacím řízení. Obviněný této povinnosti nedostál, a naopak s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

52. V bodě 79 odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl Úřad ke správnému závěru, že v šetřeném případě byla naplněna skutková podstata přestupku tak, jak je vymezena v § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Obviněný nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče, který neprokázal splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle čl. 9.2 písm. a) zadávací dokumentace a technických kvalifikačních předpokladů dle čl. 10.1 písm. a) a b) zadávací dokumentace, čímž byla naplněna první podmínka uvedená v § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Tento nezákonný postup obviněného měl současně vliv na výběr nejvhodnější nabídky a obviněný uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Tím byly naplněny zbylé dvě podmínky stanovené v § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto Úřad rozhodl správně, když ve výroku I napadeného rozhodnutí konstatoval, že se obviněný dopustil tam specifikovaného přestupku.

53. K výroku II napadeného rozhodnutí uvádím, že Úřad určil výši pokuty zákonným způsobem. Úřad v bodech 102 a 103 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně aplikoval § 120 odst. 2 písm. a) zákona, dle kterého lze za přestupek spáchaný obviněným uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, což v posuzovaném případě odpovídá částce 3 530 983 Kč.

54. Úřad byl při určení výměry pokuty povinen přihlédnout k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán, a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Úřad této povinnosti dostál především v bodech 108 až 110 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad správně uvedl, že jako nejvhodnější byla vybrána nabídka, která nesplňovala zadávací podmínky. Obviněný uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s uchazečem, který neprokázal kvalifikaci v požadovaném rozsahu, a kterého měl povinnost vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Přestupek obviněného měl tedy bezprostřední dopad na výsledek zadávacího řízení, a proto je nutno ho považovat za typově závažný.

55. Úřad při stanovení výše pokuty správně zohlednil ve prospěch obviněného skutečnost, že od spáchání přestupku uplynulo téměř 5 let. V bodech 112 až 114 odůvodnění napadeného rozhodnutí vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci obviněného, a to, že pokuta uložená za přestupek má splňovat dvě základní funkce právní odpovědnosti – funkci represivní a preventivní. Úřad dospěl ke správnému závěru, že výše pokuty je dostačující k naplnění obou základních funkcí právní odpovědnosti a vzhledem k výši příjmové stránky obviněného ji nelze považovat za likvidační.

56. V návaznosti na uvedené uzavírám, že pokuta ve výši 50 000 Kč byla dle mého názoru stanovena správně a v souladu s právními předpisy. Výměra pokuty odpovídá významu zákonem chráněného zájmu, významu a rozsahu následku přestupku, době, která uplynula mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním, a rovněž tomu, že má plnit represivní a preventivní funkci právní odpovědnosti.

VII.        Závěr

57. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití, odůvodnil své závěry vycházející z řádně zjištěného skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a rovněž vycházející ze smyslu a účelu zákona,a vypořádal se s argumentací obviněného, a rovněž řízení o přestupku, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, je v souladu s právními předpisy, jsem dospěl k závěru, že Úřad rozhodl správně, když konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí a výrokem II napadeného rozhodnutí uložil obviněnému pokutu ve výši 50 000 Kč. Vzhledem k tomu jsem napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

město Litovel, Nám. Př. Otakara 778/1b, 784 01 Litovel

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, ve vztahu k posouzení zadávacího řízení na veřejnou zakázku se jedná o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení. Ve vztahu k posouzení odpovědnosti za přestupek a určení druhu a výměry sankce se jedná o znění zákona účinné ke dni spáchání přestupku (v šetřeném případě k datu uzavření smlouvy na veřejnou zakázku), ledaže by pro obviněného byla nová právní úprava příznivější.