číslo jednací: 08431/2020/523/GHo
spisová značka: S0044/2020/VZ

Instance	I.
Věc	Tunel Ejpovice – inženýrská činnost a technický dozor investora pro stavební práce v rámci stavby Modernizace trati Rokycany – Plzeň
Účastníci	Správa železnic, státní organizace
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 120 odst. 1 písm. a) zákona
Rok	2020
Datum nabytí právní moci	1. 4. 2020
Dokumenty	2020_S0044.pdf 657 KB

Spisová značka:
ÚOHS-S0044/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-08431/2020/523/GHo		Brno: 13. března 2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném dne 23. 1. 2020 z moci úřední, jehož účastníkem je

obviněný – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněným při zadávání veřejné zakázky „Tunel Ejpovice – inženýrská činnost a technický dozor investora pro stavební práce v rámci stavby Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 19. 1. 2015, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 2. 2015 pod ev. č. zakázky 507014 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 2. 2015 pod ev. č. 2015/S 025-042393,

rozhodl takto:

Obviněný – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s ust. § 82 odst. 7 písm. a) citovaného zákona umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem – konsorciem „Sdružení pro Tunel Ejpovice“ vzniklém na základě smlouvy o konsorciu ze dne 28. 3. 2014, jehož členy jsou Inženýring dopravních staveb a.s., IČO 27923673, t. č. se sídlem Na Moráni 3/360, 128 00 Praha 2 a SATRA, spol. s r.o., IČO 18584209, t. č. se sídlem Sokolská 32, 120 00 Praha 2 – dne 5. 9. 2014 na plnění veřejné zakázky „Tunel Ejpovice – inženýrská činnost a technický dozor investora pro stavební práce v rámci stavby Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 1. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2014 pod ev. č. zakázky 479374, ve znění opravy uveřejněné dne 6. 3. 2014 a 25. 3. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 1. 2014 pod ev. č. 2014/S 017-026796, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 3. 2014 pod ev. č. 2014/S 048-080540 a dne 28. 3. 2014 pod ev. č. 2014/S 062-106254, když uzavřel dne 29. 1. 2015 dodatek č. 1 k citované smlouvě v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na ust. § 23 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, aniž by k tomu byly splněny zákonem stanovené podmínky, neboť potřeba dodatečných služeb realizovaných jako předmět plnění citovaného dodatku č. 1 nevznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, neboť obviněný zahájil po zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Tunel Ejpovice – geotechnický monitoring a geotechnický konzultant v rámci stavby Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 5. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek téhož dne pod ev. č. zakázky 488466, ve znění opravy uveřejněné dne 2. 7. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 5. 2014 pod ev. č. 2014/S 103-181687, ve znění opravy uveřejněné dne 5. 7. 2014 pod ev. č. 2014/S 127-227619, nové zadávací řízení na veřejnou zakázku „Tunel Ejpovice – geotechnický monitoring a geotechnický konzultant v rámci stavby Modernizace trati Rokycany - Plzeň“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 10. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek téhož dne pod ev. č. zakázky 499404, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 10. 2014 pod ev. č. 2014/S 201-356008, po uplynutí více jak dvou měsíců, přestože mohl zahájit posledně citované zadávací řízení bez uvedené časové prodlevy, a zároveň dodatečné služby realizované jako předmět plnění citovaného dodatku č. 1 nejsou nezbytné pro poskytnutí původních služeb v rámci citované veřejné zakázky „Tunel Ejpovice – inženýrská činnost a technický dozor investora pro stavební práce v rámci stavby Modernizace trati Rokycany – Plzeň“, neboť citované dodatečné služby nebyly součástí posledně uvedené veřejné zakázky a s ohledem na jejich povahu a předmět je nelze označit za takové dodatečné služby, které by byly nezbytné pro poskytnutí předmětu plnění posledně uvedené veřejné zakázky, a citované dodatečné služby mohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od veřejné zakázky „Tunel Ejpovice – inženýrská činnost a technický dozor investora pro stavební práce v rámci stavby Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ a nejsou zcela nezbytné pro dokončení předmětu posledně uvedené veřejné zakázky, neboť předmět plnění posledně uvedené veřejné zakázky a předmět plnění citovaného dodatku č. 1 je zcela odlišný, oba předměty plnění netvořily jeden funkční celek a není mezi nimi dána ekonomická spojitost, čímž rozšířil předmět jmenované veřejné zakázky o dodatečné služby specifikované v citovaném dodatku č. 1, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 45 000 Kč (čtyřicet pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k vedení tohoto správního řízení, obdržel před jeho zahájením podnět k přezkoumání postupu zadavatele - Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) - při zadávání veřejné zakázky „Tunel Ejpovice – inženýrská činnost a technický dozor investora pro stavební práce v rámci stavby Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 19. 1. 2015, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 2. 2015 pod ev. č. zakázky 507014 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 2. 2015 pod ev. č. 2015/S 025-042393 (dále jen „veřejná zakázka v JŘBU“).

2. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od obviněného vyžádal stanovisko a dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Z předložené dokumentace zjistil Úřad následující skutečnosti.

3. Předmětem veřejné zakázky v JŘBU, který zadavatel vymezil v bodu a) písemné výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 19. 1. 2015 (dále jen „výzva k jednání v JŘBU“) bylo „doplnění věcné náplně stávající činnosti o služby, spojené s geotechnickým monitoringem tunelu Ejpovice, tj. deseti stavebních objektů a činností geotechnického konzultanta na čtyřech stavebních objektech staveb železničního spodku. Rozsah činností, kterými se doplnění věcné náplně provádí, je uveden v Příloze č. 1 této Výzvy a jedná se zejména o:

Geotechnické sledování ražeb NRTM – Propojky
Geotechnické sledování ražeb TBM
Geotechnické sledování konstrukcí hloubených stavebních jam
Měření deformací ostění tunelu
Extenzometrická měření ve vrtech z povrchu
Inklinometrická měření ve vrtech z povrchu
Nivelační měření – sledování deformací povrchu
Geodetické body na pozemních objektech
Seismická a akustická měření při trhacích pracích
Hydrogeologický monitoring
Dynamometrická měření trvalých kotev u portálů stavebních jam
Činnost geotechnického konzultanta pro úseky stavby mimo tunel“.

4. Dne 29. 1. 2015 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem – konsorciem „Sdružení pro Tunel Ejpovice“ vzniklém na základě smlouvy o konsorciu ze dne 28. 3. 2014, jehož členy jsou Inženýring dopravních staveb a.s., IČO 27923673, t. č. se sídlem Na Moráni 3/360, 128 00 Praha 2 (jako vedoucí člen) a SATRA, spol. s r.o., IČO 18584209, t. č. se sídlem Sokolská 32, 120 00 Praha 2 (dále společně jako „konsorcium“ nebo také „INŽENÝR“) dodatek č. 1 ke smlouvě ze dne 5. 9. 2014 (dále jen „dodatek č. 1“) uzavřené mezi obviněným a konsorciem. Smlouva ze dne 5. 9. 2014 (číslo smlouvy objednatele: E618-S-3566/2014/ŠI) byla uzavřena mezi obviněným a konsorciem (dále jen „smlouva na TDI“) na plnění předmětu veřejné zakázky „Tunel Ejpovice – inženýrská činnost a technický dozor investora pro stavební práce v rámci stavby Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 1. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2014 pod ev. č. zakázky 479374, ve znění opravy uveřejněné dne 6. 3. 2014 a 25. 3. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 1. 2014 pod ev. č. 2014/S 017-026796, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 3. 2014 pod ev. č. 2014/S 048-080540 a dne 28. 3. 2014 pod ev. č. 2014/S 062-106254 (dále jen „původní veřejná zakázka na TDI“). Předmětem původní veřejné zakázky na TDI bylo zejménaposkytování či zajištění poskytování inženýrských činností, technického dozoru investora a dalších investorských služeb (dále jen „služby TDI“). Předmětem dodatku č. 1 je poskytnutí služeb konsorciem dle přílohy č. 1 dodatku č. 1.

5. Obdobně jako v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-02551/2020/523/GHo ze dne 23. 1. 2020 Úřad pro bližší upřesnění procesní situace vedeného správního řízení uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), je třeba s ohledem na jeho § 112 odst. 1 na dosavadní jiné správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, ode dne účinnosti cit. zákona o přestupcích hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“). Totéž pak platí i ve vztahu k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření ze spáchání přestupku, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o přestupcích jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele).

Vyjádření obviněného ze dne 20. 12. 2019

6. Dne 20. 12. 2019 doručil obviněný Úřadu vyjádření k podnětu z téhož dne, v němž obviněný uvádí své stanovisko k možnému porušení zákona při zadávání veřejné zakázky v JŘBU.

7. Obviněný uvádí, že ‚[d]odatkem č. 1 [z]adavatel rozšířil předmět smlouvy na [v]eřejnou zakázku o dočasné služby související s geotechnickým monitoringem, a to do doby, než bude uzavřena smlouva v zadávacím řízení na geotechnický monitoring a geotechnického konzultanta („GTM“). Tímto postupem [z]adavatel reagoval na nepředvídanou skutečnost, že v zákonné lhůtě pro podání nabídek na činnost GTM byla podána pouze jedna nabídka a zadávací řízení tak muselo být dle tehdy platné právní úpravy (§ 84 odst. I písm. e) ZVZ ve znění účinném do 5. 3. 2015) zrušeno a znovu zahájeno.’

8. Obviněný dále uvádí, že má za to, že „byla dána věcná a ekonomická souvislost s plněním TDI, že pro toto plnění bylo zajištění služeb GTM nezbytné, a že neuzavření [d]odatku č. 1 by v daném okamžiku, kdy [z]adavatel nepředvídatelně musel zrušit a znovu zahájit nové zadávací řízení na GTM, by [z]adavateli způsobilo závažnou újmu, a že tedy postupoval zcela v souladu se ZVZ.“.

9. Obviněný uzavírá, že „podmínky pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ byly naplněny, a to co do objektivní nepředvídatelnosti zrušení původního zadávacího řízení na GTM, tak i nezbytnosti pro poskytnutí služeb TDI dle [v]eřejné zakázky.“.

10. Z důvodu existence pochybnosti o tom, zda obviněný neumožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy na plnění původní veřejné zakázky na TDI, když uzavřel dodatek č. 1 k citované smlouvě v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) s odkazem na ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, aniž by k tomu byly splněny zákonem stanovené podmínky, čímž rozšířil předmět původní veřejné zakázky o dodatečné služby specifikované v cit. dodatku č. 1, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání přestupku nyní vedené pod sp. zn. S0044/2020/VZ.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

11. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je obviněný.

12. Zahájení správního řízení oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-02551/2020/523/GHo ze dne 23. 1. 2020. Oznámení o zahájení správního řízení bylo obviněnému doručeno téhož dne, čímž bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 78 odst. 2 zákona o přestupcích zahájeno řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným.

13. Usnesením č. j. ÚOHS-02560/2020/523/GHo ze dne 23. 1. 2020 Úřad stanovil obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Dne 30. 1. 2020 bylo Úřadu doručeno vyjádření obviněného z téhož dne.

14. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-03030/2020/523/GHo ze dne 28. 1. 2020 stanovil obviněnému lhůtu k předložení dodatku č. 1 včetně všech jeho příloh a dále dokumentace o veřejné zakázce „Tunel Ejpovice – geotechnický monitoring a geotechnický konzultant v rámci stavby Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 5. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek téhož dne pod ev. č. zakázky 488466, ve znění opravy uveřejněné dne 2. 7. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 5. 2014 pod ev. č. 2014/S 103-181687, ve znění opravy uveřejněné dne 5. 7. 2014 pod ev. č. 2014/S 127-227619 (dále jen „původní veřejná zakázka na GTM“ nebo také „původní zadávací řízení na GTM“).

15. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-06194/2020/523/GHo ze dne 25. 2. 2020 stanovil obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Obviněný se ve lhůtě určené tímto usnesením ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření obviněného ze dne 30. 1. 2020

16. Dne 30. 1. 2020 doručil obviněný Úřadu vyjádření z téhož dne, ve kterém uvádí, jakým způsobem naplnil podmínky nezbytné k užití JŘBU dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona a rovněž v této souvislosti odkazuje na své předchozí vyjádření ze dne 20. 12. 2019.

17. Obviněný nejprve shrnuje, že z důvodu podání pouze jediné nabídky na předmět plnění původní veřejné zakázky na GTM nemohl dokončit zadávací řízení na cit. veřejnou zakázku, neboť zadávací řízení muselo být dle tehdy platné právní úpravy dne 9. 8. 2014[1] zrušeno. Následně dne 14. 10. 2014 zahájil obviněný zadávací řízení na veřejnou zakázku „Tunel Ejpovice – geotechnický monitoring a geotechnický konzultant v rámci stavby Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 10. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek téhož dne pod ev. č. zakázky 499404, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 10. 2014 pod ev. č. 2014/S 201-356008 (dále jen „veřejná zakázka na GTM“ nebo také„navazující zadávací řízení na GTM“),a dne 18. 3. 2015 uzavřel se zhotovitelem – společností „GEOtest – Angermeier“ vzniklé na základě společenské smlouvy ze dne 1. 12. 2014, jejímiž členy jsou GEOtest, a.s., IČO 46344942, se sídlem Šmahova 1244/112, Slatina, 627 00 Brno a Angermeier Engineers, s.r.o., IČO 62418882, t. č. se sídlem Pilovská 216, 190 16 Praha 9 (dále jen ‚společnost „GEOtest – Angermeier“’), smlouvu na činnost geotechnického monitoringu a geotechnického konzultanta (dále jen „služby GTM“).

18. Obviněný dále doplňuje, že dodatek č. 1 uzavřel pouze na nezbytně nutnou dobu do doby, než v navazujícím zadávacím řízení na GTM uzavře smlouvu na služby GTM, tj. na období únor až červenec roku 2015.

19. V další části vyjádření obviněný popisuje splnění podmínek stanovených v § 23 odst. 7 písm. a) pro užití JŘBU.

Objektivně nepředvídané okolnosti a nezbytnost dodatečných služeb pro poskytnutí původních služeb

20. Obviněný uvádí, že zrušení původního zadávacího řízení na GTM nebylo obviněným objektivně předvídatelné, když o zadávací dokumentaci požádalo 9 uchazečů a obviněný tak neměl žádné indicie o tom, že by do zadávacího řízení byla podána pouze jediná nabídka. Obviněný tedy trvá na tom, že podání pouze jediné nabídky bylo pro něj objektivně nepředvídané.

21. K uvedenému obviněný dále uvádí, že ‚[s] ohledem na harmonogram výkonu činnosti TDI a ražeb tunelu bylo nutné činnost GTM zahájit 1. 2. 2015. V tuto dobu však stále probíhalo zadávací řízení na veřejnou zakázku GTM. Jelikož bez zajištění činnosti GTM [o]bviněný nemohl pokračovat v ražbě tunelu v rámci stavby „Modernizace trati Rokycany – Praha[2]“ („stavba“) a tedy ani TDI nemohl poskytovat služby podle smlouvy č. E1618-S-3566/2014-ŠI, přistoupil [o]bviněný na nezbytně nutnou přechodnou dobu k tomu, že služby GTM jako služby nezbytné pro poskytování služeb TDI a pokračování stavebních prací na tunelu zadal v jednacím řízení bez uveřejnění TDI, který naplňoval i požadavky na výkon GTM.’.

22. Obviněný má za prokázané, že „zajištění služeb GTM od 1. 2. 2015 bylo ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ nezbytné pro poskytování služeb TDI dle [v]eřejné zakázky v daném období, když bez zajištění služeb GTM by nebylo možné poskytovat služby TDI, neboť by nebylo možné pokračovat ve stavbě.“.

23. Dle obviněného byl uvedený postup jediným možným řešením pro naplnění jeho povinnosti postupovat s péčí řádného hospodáře a v souladu se zásadou hospodárnosti. Odkládání zahájení ražeb tunelu by dle obviněného sebou neslo výrazné zvýšení nákladů v podobě nároku zhotovitele stavby na finanční odškodnění za zpoždění stavby a rovněž ohrožovalo financování projektu z Fondu soudržnosti v rámci Operačního programu doprava.

Zadání dodatečných služeb témuž dodavateli

24. Obviněný uvádí, že podmínka pro užití JŘBU spočívající v tom, že dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli, byla obviněným splněna.

Nezbytnost dodatečných služeb pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky

25. Obviněný rovněž argumentuje, že „k realizaci stavby financované z veřejných prostředků je nutné zajištění dohledu TDI. Zároveň k realizaci ražby tunelu je v souladu s platnými právními předpisy nezbytné také zajistit činnosti GTM. Bez zajištění činností GTM tedy nebylo možné provádět stavbu, a pokud by nebyla prováděna stavba, nemohl by ani TDI plnit předmět původní zakázky. Zajištění činností GTM bylo proto nezbytné pro dokončení plnění TDI dle původní zakázky.“

26. Obviněný má dále za to, že výše popsaná situace představovala rovněž krajně naléhavý případ a odkazuje na rozhodnutí předsedy úřadu č. j. ÚOHS-R2/2011/VZ-5073/2011/310/JSl ze dne 3. 5. 2011.

Celkový rozsah dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky

27. Obviněný dále uvádí, že podmínka nepřekročení 20 % ceny původní veřejné zakázky na TDI byla v posuzovaném případě rovněž naplněna když „[s]mluvní odměna za činnost TDI byla sjednána ve výši 28.860.688,- Kč bez DPH. Obviněný za služby GTM dle Dodatku č. 1 a Dodatku č. 2 TDI zaplatil celkem 800.685,- Kč bez DPH. Dodatečné sužby TDI související s činností GTM tedy byly v rozsahu 2,77 % ceny původní veřejné zakázky na činnosti TDI.“. V této souvislosti obviněný doplňuje, že by byl oprávněn s ohledem na hodnotu daného plnění (tj. 800 685,- Kč bez DPH) postupovat podle § 18 odst. 5 zákona, tj. „zadat dané plnění mimo režim ZVZ při dodržení zásad dle § 6 ZVZ a vůbec by nemusel plnění zadávat v Úřadem naznačovaném otevřenějším zadávacím postupu.“. Obviněný je tedy toho názoru, že postupoval a podrobil se přísnějšímu režimu dle zákona, než bylo nezbytně nutné.

28. Obviněný konstatuje, že pokud by Úřad dospěl k závěru, že podmínky pro postup v JŘBU v posuzovaném případě naplněny nebyly, pak by „společenská škodlivost, jako znak jednání nutný pro naplnění přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, s ohledem na hodnotu daného plnění naplňující definici veřejné zakázky malého rozsahu podle § 12 odst. 3 ZVZ absentovala a o přestupek by se rovněž nejednalo.“. Na podporu svého tvrzení uvádí obviněný rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 17/2007-135, 7 As 18/2004-48, 7 Afs 27/2008-46 a 8 As 41/2010-110.

29. V závěru vyjádření má obviněný za to, že Úřadu dostatečně prokázal, že dodatek č. 1 uzavřel v souladu se zákonem, a že se nedopustil přestupku podle § 120 odst. 1 zákona.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

30. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření obviněného, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že obviněný nepostupoval v souladu se zákonem, a proto rozhodl o uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K POSTAVENÍ OBVINĚNÉHO JAKO ZADAVATELE

31. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

32. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

33. Podle § 2 odst. 7 věty první zákona platí, že pokud vykonává veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4 zákona, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

34. Podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním dopravních sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti drážní, tramvajové, trolejbusové nebo lanové dopravy a provozování veřejné autobusové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována podle podmínek stanovených příslušným správním orgánem, zejména pak podmínek týkajících se poskytování či provozování dopravní sítě, přepravní kapacity nebo frekvence poskytování takové činnosti.

35. Úřad uvádí, že zadavatel byl zřízen a jeho činnost upravuje zákon č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železnic a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 77/2002 Sb.“).

36. Podle § 21 odst. 1 zákona č. 77/2002 Sb. provozuje zadavatel železniční dopravní cestu ve veřejném zájmu (zajišťuje její provozuschopnost, modernizaci a rozvoj). Z výroční zprávy zadavatele za rok 2018 vyplývá, že potřeby veřejného zájmu, k jejichž uspokojování byl zadavatel zřízen, nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, jelikož zadavatel neprovozuje svoji činnost za jinak běžných tržních podmínek, neboť stát (prostřednictvím jeho organizačních složek) či Státní fond dopravní infrastruktury finančně přispívají na výkon této činnosti. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel první podmínku podle § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona naplňuje.

37. Podle § 27 a násl. zákona č. 77/2002 Sb. představují orgány zadavatele správní rada (kterou tvoří 7 členů jmenovaných a odvolávaných vládou na návrh ministra dopravy a spojů) a generální ředitel (jehož jako statutární orgán zadavatele jmenuje a odvolává správní rada). K závěru o splnění podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod. 2 zákona přitom postačí, pokud je naplněna alespoň jedna z dílčích charakteristik vztahu zadavatele a státu či jiného veřejného zadavatele (tj. financování, ovládání nebo jmenování nadpolovičního počtu členů orgánů zadavatele). S ohledem na skutečnost, že členové správní rady zadavatele jsou jmenováni vládou na návrh ministra dopravy a spojů, má Úřad za prokázané, že zadavatel podmínku po dle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona naplnil.

38. S ohledem na shora uvedené je tedy možné konstatovat, že jelikož obviněný naplnil podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, byl v době zadávání šetřené veřejné zakázky veřejným zadavatelem.

39. Podle § 2 odst. 7 zákona vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4 zákona, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Veřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahujících se na sektorového zadavatele, pokud vykonává relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. d) a e) zákona.

40. Z uvedeného vyplývá, že pro konstatování relevantní činnosti podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona je třeba kumulativní splnění tří podmínek. První podmínkou je, aby se jednalo o činnost související s poskytováním nebo provozováním dopravních sítí v oblasti drážní, tramvajové, trolejbusové nebo lanové dopravy a provozování veřejné autobusové dopravy. Dopravními sítěmi je třeba v kontextu šetřené veřejné zakázky rozumět síť drah, kterou je dle § 2 odst. 1 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o drahách“) cesta určená k pohybu drážních vozidel včetně pevných zařízení potřebných pro zajištění bezpečnosti a plynulosti drážní dopravy. Činností související s provozováním dopravních sítí je nejen činnost provozovatele dopravy (dopravce), ale v případě drážní dopravy rovněž činnost provozovatele dráhy, který zabezpečuje a obsluhuje dráhu a organizuje drážní dopravu. Předmětem činnosti zadavatele je podle § 21 zákona č. 77/2002 Sb. provozování železniční dopravní cesty ve veřejném zájmu. Z takto definovaného předmětu činnosti zadavatele je zřejmé, že činností zadavatele je poskytování nebo provozování dopravních sítí v oblasti drážní dopravy.

41. Druhou podmínkou je, aby tyto dopravní sítě poskytovaly službu veřejnosti. Tuto podmínku v případě obviněného považuje Úřad za splněnou, neboť její činnost nesměřuje výlučně k uspokojení potřeb jedné nebo více osob, které by byly osobami dostatečně zřetelně identifikovanými a tvořícími předem definitivně uzavřený kruh (tak by tomu mohlo být např. v případě provozování vlečky výlučně pro vlastní soukromou potřebu, popřípadě potřebu jiného podnikatele).

42. Třetí podmínkou je, aby se jednalo o činnost, jejíž podmínky byly stanoveny rozhodnutím příslušného správního orgánu na základě zákona [„(…)dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována podle podmínek stanovených příslušným správním orgánem (…)“ – viz § 4 odst. 1 písm. f) zákona]. V konkrétním případě se jedná o zákon o dráhách. Obviněný je držitelem úředního povolení k provozování dráhy, vydaného ve smyslu § 11 zákona o dráhách (rozhodnutí Drážního úřadu č. j. 3-4277/07-DÚ/Le ze dne 29. 5. 2008), v němž drážní správní úřad uvedl podmínky provozování dráhy, čímž byla splněna i třetí podmínka pro konstatování výkonu relevantní činnosti dle § 4 odst. 1 písm. f) zákona. Vzhledem k výše uvedenému je tak zřejmé, že obviněný splňuje předpoklad pro jeho eventuální zařazení do kategorie sektorových zadavatelů. K tomu, aby však v šetřeném případě zadavatel vystupoval v pozici sektorového zadavatele, musí být ve smyslu § 2 odst. 7 zákona Úřadem ještě zjištěno, zda šetřená veřejná zakázka v JŘBU byla zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

43. Předmětem veřejné zakázky v JŘBU jsou zejména služby spojené s geotechnickým monitoringem investiční akce „tunel Ejpovice“ a služby spojené s činností geotechnického konzultanta na čtyřech stavebních objektech staveb železničního spodku (blíže viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k právě řečenému má Úřad za prokázané, že předmět šetřené veřejné zakázky v JŘBU přímo souvisí s výkonem relevantní činnosti, a proto při jejím zadávání platila podle § 2 odst. 7 zákona pro Správu železnic, státní organizaci, tj. pro obviněného, ta ustanovení zákona, která se vztahují na sektorového zadavatele. Obviněný tudíž při zadávání šetřené veřejné zakázky v JŘBU vystupoval v pozici sektorového zadavatele.

44. Pro úplnost Úřad uvádí, že na právním postavení obviněného nic nezměnilo ani nabytí účinnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), neboť dle příslušných ustanovení ZZVZ je obviněný také veřejným zadavatelem zadávajícím sektorovou veřejnou zakázku při výkonu relevantní činnosti [§ 4 odst. 1 písm. e), § 151 odst. 1 a § 153 odst. 1 písm. f) ZZVZ] (blíže viz předchozí obsah odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K VÝROKU I. TOHOTO ROZHODNUTÍ

Relevantní ustanovení zákona

45. Podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona může být veřejná zakázka na dodávky zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, jestliže jde o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, s nímž již byla uzavřena smlouva, které jsou určeny jako částečná náhrada původní dodávky nebo jako rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě; celková doba trvání původní smlouvy, včetně doby trvání smlouvy na dodatečné dodávky podle tohoto ustanovení, nesmí v případě veřejného zadavatele přesáhnout dobu 3 let, pokud to není odůvodněno zvláštními okolnostmi, a v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti dobu 5 let, kromě výjimečných okolností určených s ohledem na očekávanou provozní životnost dodávek a technické obtíže, které by mohly být změnou dodavatele způsobeny.

46. Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o

a) dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.

47. Podle § 82 odst. 7 zákona nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by

a) rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7,

b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,

c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo

d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.

48. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku (správního deliktu dle dřívější terminologie) tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

49. V čl. 4 „účel veřejné zakázky“ odst. 4.1 zadávací dokumentace původní veřejné zakázky na TDI obviněný stanovil, že ‚[s]tavba „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“, obsahující investiční akci „Tunel Ejpovice“ je součástí modernizace III. Tranzitního železničního koridoru – západní část, který zahrnuje úsek trati z Prahy přes Plzeň do Chebu a dále na státní hranici SRN. Účelem zakázky je zabezpečení realizace investiční akce „Tunel Ejpovice“, který je součástí stavby „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ a to prostřednictvím zajištění inženýrských činností a technického dozoru investora (dále též „TDI“) ze strany subjektu, který bude pro zadavatele tuto činnost vykonávat.’.

50. V čl. 4 „účel a předmět plnění veřejné zakázky“ odst. 4.2 zadávací dokumentace původní veřejné zakázky na TDI obviněný vymezil předmět plnění této veřejné zakázky následovně: „Předmětem plnění veřejné zakázky je uskutečnění či zajištění uskutečnění inženýrských činností, technického dozoru investora a dalších investorských služeb, potřebných k realizaci investiční akce „Tunel Ejpovice“, která je součástí stavby „Modernizace trati Rokycany - Plzeň“. Subjekt (dále též „Inženýr“), který bude pro zadavatele vykonávat inženýrskou činnost, bude zajišťovat i technický dozor investora v souladu zákonem č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů a v souladu se smlouvou a souvisejícími dokumenty, které jsou pro provedení díla závazné. Inženýr (jeho tým) bude odpovídat za zajištění trvalého dozoru ražeb, při kterém je technický dozor na staveništi přítomen nepřetržitě, tj. 24 hodin po 365 dnů v roce. Předmětem plnění je tedy závazek Inženýra provést pro zadavatele, veškeré inženýrské činnosti a technický dozor investora, potřebný k realizaci „Tunelu Ejpovice“. Činnosti Inženýra se vztahují k technologickým a stavebním celkům, realizovaným v rámci této akce, které jsou blíže vymezeny v dalších částech zadávací dokumentace.“.

51. Dle čl. 6 odst. 6.1 „smluvní odměna a platební podmínky“ smlouvy na TDI činí smluvní odměna konsorcia za provedení služeb TDI částku 28 860 688,- Kč bez DPH.

52. V příloze č. 1 „popis činností a rozsahu služeb“ smlouvy na TDI uvedl obviněný podrobné vymezení inženýrské činnosti a technického dozoru investora, které obsahuje zejména následující činnosti:

zajistit trvalý dozor ražeb, při kterém je technický dozor na staveništi přítomen nepřetržitě, tj. 24 hodin po 365 dnů v roce
kontrolovat a posuzovat realizační dokumentaci a další dokumenty zhotovitele[3]
sledovat, kontrolovat a zodpovídat za dodržování podmínek vydaných stavebních povolení, rozhodnutí příslušných úřadů
kontrolovat dodržování báňských předpisů, předpisů požární ochrany
stanovit rozsah zkoušek a dát je k připomínkování obviněnému a zhotoviteli, kontrolovat, zda zhotovitel provádí předepsané a dohodnuté zkoušky materiálů, konstrukcí, technologií a dalších souvisejících prací
dohlížet, zda zhotovitel provádí akci v souladu se smlouvou o dílo
kontrolovat postup prací podle časového plánu stavby
upozorňovat na zjištěné nedostatky, navrhovat a projednávat nápravná opatření
iniciovat, organizovat a řídit pravidelné kontrolní dny na stavbě akce
kontrolovat stavební deník a zapisovat záznamy do stavebního deníku
zajišťovat administrativní vedení projektu akce a případné změnové řízení
zkontrolovat a odsouhlasit dokumentaci skutečného provedení díla
připravovat protokoly o předání a převzetí prací
zodpovídat za kvalitu definitivních konstrukcí tunelů
kontrolovat kvalitu a počet prostředků zajištění výrubu, používaných materiálů a hmot
kontrolovat nasazení technických prostředků
pro objekty prováděné pomocí technologie NRTM důsledně uplatňovat observační metodu (sledování deformací)
schvalovat případné nadvýruby (nadvýlomy) v tunelu a být přítomen při jejich měření
kontrolovat parametry ražby plnoprofilového razicího stroje a výstupy z tohoto razicího stroje
kontrolovat a schvalovat měsíční fakturaci objektů tunelu a její kontinuitu
kompletně zajistit kolaudační řízení díla.

53. V příloze č. 1 „popis činností a rozsahu služeb“ bodu 1.4 smlouvy na TDI stanovil obviněný, že „INŽENÝR nemůže provádět na [a]kci[4] pro [o]bjednatele ani pro [z]hotovitele [s]tavby žádné další činnosti (např. geotechnický monitoring) z důvodu možného střetu zájmů.“.

54. Ve výzvě k jednání v JŘBU obviněný uvádí, že ‚v souladu s ustanovením § 34 za splnění podmínek stanovených § 23, odst. 7, písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, vyzývá k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění v rámci zakázky na provádění inženýrské činnosti a technického dozoru investora pro stavební práce s názvem „Tunel Ejpovice – inženýrská činnost a technický dozor investora pros tavební práce v rámci stavby Modernizace trati Rokycany – Plzeň“’.

55. Dle písm. c) výzvy k jednání v JŘBU činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky v JŘBU částku 3 009 000,- Kč bez DPH.

56. Obviněný zpracoval písemnou zprávu zadavatele k veřejné zakázce ze dne 2. 2. 2015 (dále jen „písemná zpráva zadavatele“), ve které v písm. g) „důvod použití soutěžního dialogu, jednacího řízení s uveřejněním či jednacího řízení bez uveřejnění“ uvádí, že „[t]ímto způsobem jsou řešeny dodatečné služby, vyplývající mimo jiné z doplnění věcné náplně stávajících činností, vyvolaných vlivy mimo možnost jejich zjištění v době zpracování zadávací dokumentace. Dodatečné služby nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností a tyto dodatečné služby jsou nezbytné pro poskytnutí původních služeb. Dodatečné služby byly zadány témuž dodavateli, nemohou být technicky odděleny od původní veřejné zakázky a jsou zcela nezbytné pro dokončení díla, proto byla zakázka zadána postupem dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění.“.

57. V čl. I. dodatku č. 1 obviněný uvádí, že ‚[v] souvislosti s výše uvedenými skutečnostmi se smluvní strany dohodly s odvoláním na ustanovení čl. 11 odst. 11.2 Smlouvy, na úpravě a doplnění Smlouvy č. sml. obj.: E618-S-3566/2014/ŠI, č. sml. INŽENÝRA: 2563 takto:

… INŽENÝR se dále zavazuje v souladu s touto Smlouvou provést pro objednatele, jménem objednatele a na účet objednatele veškeré činnosti souvisejících s geotechnickým monitoringem tunelu Ejpovice a s činnostmi geotechnického konzultanta, potřebnými k realizaci shora uvedené investiční akce, a to za podmínek uvedených v této smlouvě a zadávacích podmínkách (dále jen „Služby“). Služby spočívají v provedení výkonů zejména dle Přílohy č. 7 Smlouvy (příloha č. 1 tohoto dodatku č. 1) označené jako „Předmět činnosti – doplnění o GTM + GTK“ za podmínek této Smlouvy a zadávacích podmínek objednatele jako zadavatele.’.

58. Dle čl. I. odst. 4) dodatku č. 1 činí smluvní odměna za služby GTM částku 3 008 800,- Kč bez DPH a 3 640 648,- Kč vč. DPH.

59. V příloze č. 1 „předmět činnosti – doplnění o GTM + GTK“ dodatku č. 1 vymezil obviněný jednotlivé služby GTM zejména následovně:

Geotechnické sledování ražeb NRTM – Propojky
Geotechnické sledování ražeb TBM
Geotechnické sledování konstrukcí hloubených stavebních jam
Měření deformací ostění tunelu
Extenzometrická měření ve vrtech z povrchu
Inklinometrická měření ve vrtech z povrchu
Nivelační měření – sledování deformací povrchu
Geodetické body na pozemních objektech
Seismická a akustická měření při trhacích pracích
Hydrogeologický monitoring
Dynamometrická měření trvalých kotev u portálů stavebních jam
Činnost geotechnického konzultanta pro úseky stavby mimo tunel

60. Obviněný zahájil otevřené zadávací řízení na veřejnou zakázku „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění dne 10. 2. 2012, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 2. 2012 pod ev. č. zakázky 207579, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 3. 2012, 6. 4. 2012, 4. 5. 2012 a 18. 6. 2012 (dále jen veřejná zakázka „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“).

61. V bodu II.1.5) formuláře „oznámení o zakázce“ veřejné zakázky „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ uvedl obviněný následující popis uvedené veřejné zakázky: „Stavba řeší modernizace stávající trati Praha – Plzeň v úseku Rokycany (mimo) – Plzeň (mimo), která spočívá ve směrových úpravách trati, přeložkách dílčích úseků trati, modernizace sdělovacího a zabezpečovacího zařízení a dalších stavebních úpravách na ostatních zařízeních pro zvýšení traťové rychlost z 90 na 120 až 160 km/h. Rozsah stavby je od ev. km 88,063, kde navazuje na stavbu Optimalizace trati Zbiroh – Rokycany, do ev. km 108,300. Řešená část má délku cca 21,2 km a zahrnuje dvě přeložky dílčích úseků trati (1,5 km a 6,4 km), žel. stanici Ejpovice a Chrást u Plzně a zastávky Klabava a Plzeň Doubravka.“.

62. V bodu IV.3.4 formuláře „oznámení o zakázce“ navazující veřejné zakázky na GTM stanovil obviněný lhůtu pro doručení nabídek do 18. 12. 2014.

Právní posouzení

Obecně k problematice podstatných změn smlouvy

63. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že hlavním cílem zákona o veřejných zakázkách je zejména zajištění hospodářské soutěže mezi dodavateli, což je výchozí předpoklad pro efektivní vynakládání veřejných prostředků. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen vždy při poptávání plnění, které je předmětem veřejné zakázky, postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady vyjádřené v ustanovení § 6 zákona. Zákon v této souvislosti modifikuje proces kontraktace upravený jinak obecnými soukromoprávními předpisy, resp. stanovuje další požadavky, které zadavatel musí dodržet. Zadávání veřejných zakázek tak představuje specifický postup uzavření a následné modifikace smlouvy, který se v tomto ohledu výrazně liší od běžného soukromoprávního procesu kontraktace, který probíhá v režimu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“) a který je výrazně volnější. Jinými slovy řečeno samotné zadávací řízení představuje značně formalizovaný proces, s minimem prostoru pro smluvní volnost. To je promítnuto mj. do ustanovení § 82 odst. 2 zákona, z něhož vyplývá, že smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem je zadavatel povinen uzavřít v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v jeho nabídce. V praxi však často dochází k potřebám změn smluv v různém rozsahu a vyvstává otázka, v jakém rozsahu může být smlouva měněna mimo režim zákona a v režimu zákona.

64. Ve vztahu k možnosti změny smlouvy Úřad odkazuje na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ve věci C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (Pressetext Nachrichtenagentur GmbH). V citovaném rozsudku se SDEU podrobně zabýval změnou obsahu smlouvy uzavřené na základě provedeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přičemž stanovil základní pravidla, podle kterých je třeba u změny obsahu smlouvy posuzovat, zda se jedná o změnu nepodstatnou, která je jedinou přípustnou modifikací smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, nebo zda se jedná o změnu podstatnou, která přípustná není. SDEU zde mimo jiné jednoznačně konstatoval, že změna může být považována za podstatnou, „pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla vybrána“ a rovněž tehdy, „jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“.

65. Specifikace podstatných změn smlouvy je upravena zákonem v ust. § 82 odst. 7 zákona, v němž jsou vymezeny změny, které jsou považovány za podstatné, mj. pod bodem a) je za podstatnou změnu považována taková změna, která by rozšířila předmět veřejné zakázky. Zákon současně upřesňuje, že tímto není dotčena možná aplikace ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona (tj. zadání dodatečných dodávek v JŘBU) a § 23 odst. 7 zákona (tj. zadání dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb v JŘBU). Je tedy zřejmé, že pokud zadavatel změnou uzavřené smlouvy rozšířil předmět veřejné zakázky, je takový postup přípustný toliko v případě, že byl zadavatel oprávněn použít ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona. Pokud však zadavatel změnou uzavřené smlouvy rozšířil předmět veřejné zakázky a současně nebyl ani oprávněn aplikovat ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona, pak zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, jelikož provedl nepřípustnou podstatnou změnu smlouvy ve smyslu ustanovení § 82 odst. 7 písm. a) zákona.

Obecně k problematice použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona

66. Úřad dále v obecné rovině uvádí, že JŘBU je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho dodavatele nebo omezený okruh dodavatelů. Použití JŘBU je vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek, neboť se jedná o výjimečný způsob zadání, kdy se zadavatel může obrátit na jednoho nebo více vybraných dodavatelů, aniž by svůj záměr musel předem uveřejnit, a to pouze za podmínek uvedených v § 23 zákona.

67. V souvislosti s použitím jednacího řízení bez uveřejnění Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 65/2012 ze dne 29. 5. 2014, ve kterém soud uvedl, že ‚použití jednacího řízení bez uveřejnění je vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek (§ 23 zákona), aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Jednací řízení je oproti ostatním druhům zadávacího řízení podstatně méně formalizované. Procedura zaměřená na dosažení pro zadavatele co nejpříznivější shody na podmínkách plnění, jež se promítne v konečném znění smlouvy, se fakticky blíží „běžným“ kontraktačním pravidlům obchodních smluv. Přestože i v rámci tohoto druhu zadávacího řízení je třeba trvat na dodržení zásad plynoucích z § 6 zákona, je třeba jednací řízení bez uveřejnění pojímat jako nejméně transparentní způsob zadání veřejné zakázky, čemuž odpovídá jeho omezená použitelnost.’.

68. Úřad uvádí, že v průběhu plnění veřejné zakázky může nastat skutečnost, že je třeba realizovat práce (dodávky, služby), které nebyly předmětem původní veřejné zakázky (tzv. „vícepráce“). Takové práce (či množství materiálu) nebyly zadavatelem v podmínkách původní veřejné zakázky obsaženy, a proto se jedná o nový předmět plnění, tedy novou veřejnou zakázku, byť s původní veřejnou zakázkou bezprostředně souvisí. Taková veřejná zakázka musí být s ohledem na její předpokládanou hodnotu zadána jednou z forem zadávacích řízení. Pokud to zákon připouští, může zadavatel nový předmět plnění veřejné zakázky (vícepráce) zadat přímo dodavateli, který realizuje původní veřejnou zakázku, na základě ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

69. Úřad dále uvádí, že při použití JŘBU musí být splněny všechny zákonné podmínky, kterými je jeho použití podmíněno. S ohledem na výše uvedené musí zadavatel v každém (jednotlivém) případě pečlivě zvážit, zda může být JŘBU použito, resp. zda jsou dány důvody, které zadavatele k tomuto postupu opravňují. Zadavatel je současně povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která jej vedla k aplikaci JŘBU, byla prokazatelná a přezkoumatelná. Zadavatel má tedy povinnost prokázat oprávněnost použití JŘBU (viz ustálená rozhodovací praxe, např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 34/2018 ze dne 21. 10. 2019 a v něm uvedená prejudikatura).

70. Pro použití JŘBU dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona je nutno konstatovat, že zadavatel je oprávněn využít tento druh zadávacího řízení za kumulativního splnění těchto podmínek:

- dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách,

- jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností,

- dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb,

- dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

- dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky,

- v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.

71. K šetřenému případu Úřad uvádí, že obviněný zadal v otevřeném řízení původní veřejnou zakázku na TDI, jejímž předmětem bylo mj. ‚uskutečnění či zajištění uskutečnění inženýrských činností, technického dozoru investora a dalších investorských služeb, potřebných k realizaci investiční akce „Tunel Ejpovice“’, která je součástí stavby „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“, a na jejíž plnění byla uzavřena dne 5. 9. 2014 smlouva na TDI. Následně obviněný zadal v JŘBU veřejnou zakázku na služby GTM vyplývající z dodatku č. 1 ke smlouvě na TDI spočívající mj. v zajištění služeb, které souvisí s „geotechnickým monitoringem [t]unelu Ejpovice a činnostmi geotechnického konzultanta“ (dále jen „dodatečné služby GTM“) (blíže viz body 57. a 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

72. Z obsahu dokumentace o veřejné zakázce poskytnuté obviněným vyplývá, že obviněný pro zadání šetřené veřejné zakázky použil JŘBU, a to konkrétně ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, jak je zřejmé ze samotného textu výzvy k jednání v JŘBU. Z obsahu uzavřeného dodatku č. 1 je přitom jednoznačně patrno, že jeho předmětem je rozšíření předmětu smlouvy na TDI o dodatečné služby GTM. Ve světle výše uvedeného je nutno zdůraznit, že na dané rozšíření je nutno nahlížet ve smyslu faktické změny požadavku obviněného na plnění původní veřejné zakázky na TDI. Důvodem je skutečnost, že obviněný oproti původní veřejné zakázce na TDI požaduje služby navíc. Lze tedy shrnout, že dodatkem č. 1 bylo sjednáno další dodatečné plnění, které nebylo předmětem původní veřejné zakázky na TDI, a došlo tedy k rozšíření předmětu původní veřejné zakázky na TDI.

73. Jelikož Úřad v dané situaci dospěl k závěru, že zadavatel uzavřením dodatku č. 1 rozšířil předmět původní veřejné zakázky na TDI a umožnil tak podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky na TDI, je třeba dále zkoumat, zda se v daném případě jednalo o změnu přípustnou [odůvodnitelnou ustanovením § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona] nebo změnu nepřípustnou specifikovanou v ustanovení § 82 odst. 7 písm. a) zákona.

74. Vzhledem k tomu, že šetřená veřejná zakázka v JŘBU, stejně jako původní veřejná zakázka na TDI, byla veřejnou zakázkou na služby, Úřad konstatuje, že zadavatel nebyl oprávněn zadat veřejnou zakázku na dodatečné služby GTM v JŘBU podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona, neboť podmínky citovaného ustanovení nemohly být s ohledem na povahu veřejné zakázky splněny. K možnosti zadat veřejnou zakázku v JŘBU podle ustanovení § 23 odst. 7 zákona Úřad uvádí, že zadavatel může zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo na služby v JŘBU podle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) nebo b) zákona. Úřad konstatuje, že úprava uvedená v ustanovení § 23 odst. 7 písm. b) zákona navazuje na zákonnou úpravu opčního práva ve smyslu § 99 zákona a vzhledem ke skutečnosti, že v šetřeném případě si obviněný v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky na TDI nevyhradil opční právo ve smyslu citovaného zákona, nebyl tedy oprávněn využít postup pro zadání šetřené veřejné zakázky v JŘBU podle § 23 odst. 7 písm. b) zákona.

75. Úřad se tedy dále zabýval otázkou, zda byl obviněný oprávněn v daném případě aplikovat § 23 odst. 7 písm. a) zákona a předmětné plnění zadat v JŘBU, jinými slovy řečeno, zda byly kumulativně naplněny podmínky definované v posledně citovaném ustanovení (blíže viz bod 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V této souvislosti Úřad uvádí, že podmínka stanovená v § 23 odst. 7 písm. a) bod 3 zákona týkající se finančního limitu dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb platí toliko pro veřejné zadavatele, přičemž na obviněného se při zadávání veřejné zakázky v JŘBU vztahují ustanovení platná pro sektorového zadavatele, tudíž tuto podmínku není třeba zkoumat.

76. Ve vztahu k naplnění podmínek užití JŘBU Úřad konstatuje, že obviněný v případě, že využije JŘBU ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) zákona, musí být vždy schopen prokázat, že objektivně došlo k současnému naplnění všech zákonem stanovených podmínek. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda byly v přezkoumávaném případě kumulativně naplněny zákonem vyžadované předpoklady pro možnost využití postupu dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a to především, zda:

- potřeba dodatečných služeb vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností,

- dodatečné služby jsou nezbytné pro poskytnutí původních služeb, a

- je možné dodatečné služby technicky či ekonomicky oddělit od původní veřejné zakázky, a nejsou zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky.

Úřad se zabýval naplněním uvedených podmínek proto, že ohledně splnění zbylých podmínek nezbytných v šetřeném případě pro použití JŘBU dle citovaného ustanovení zákona, konkrétně podmínky, že dodatečné služby nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách a podmínky zadání dodatečných služeb témuž dodavateli, neexistují pochybnosti.

K podmínce vzniku potřeby dodatečných služeb v důsledku objektivně nepředvídaných okolností

77. Úřad uvádí, že z vyjádření obviněného vyplývá, že podmínka „objektivně nepředvídaných okolností“ dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona byla naplněna skutečností, že obviněný obdržel v původním zadávacím řízení na GTM toliko jednu nabídku a musel podle ust. § 84 odst. 1 písm. e) zákona uvedené zadávací řízení zrušit a zahájit nové zadávací řízení.

78. Úřad nejprve shrnuje skutkové okolnosti, které jsou relevantní pro šetřený případ, a uvádí, že obviněný zahájil dne 26. 5. 2014 původní zadávací řízení na GTM. Z Protokolu o otevírání nabídek ze dne 5. 8. 2014 je zřejmé, že obviněný obdržel v uvedeném zadávacím řízení toliko jednu nabídku a v návaznosti na tuto skutečnost zrušil zadávací řízení a odeslal uchazeči dne 6. 8. 2014 rozhodnutí a oznámení o zrušení zadávacího řízení z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o zrušení ze dne 6. 8. 2014“). Obviněný následně dne 14. 10. 2014 zahájil navazující zadávací řízení na GTM.

79. Obviněný ve svém vyjádření uvádí, že „[s] ohledem na harmonogram výkonu činnosti TDI a ražeb tunelu bylo nutné činnost GTM zahájit 1. 2. 2015. V tu dobu však stále ještě probíhalo zadávací řízení na veřejnou zakázku GTM.“. V návaznosti na právě uvedené obviněný zahájil písemnou výzvou k jednání v JŘBU zadávací řízení na veřejnou zakázku v JŘBU a dne 29. 1. 2015 uzavřel s konsorciem dodatek č. 1 ke smlouvě na TDI, kterým rozšířil předmět plnění této smlouvy o dodatečné služby GTM. Poté dne 18. 3. 2015 uzavřel obviněný v navazujícím zadávacím řízení na GTM smlouvu na služby GTM se zhotovitelem „GEOtest – Angermeier“.

80. Úřad v obecné rovině uvádí, že zadávací řízení je proces, jehož iniciátorem je vždy sám zadavatel a je pouze na jeho vůli, v jakém časovém okamžiku zahájí zadávací řízení. Uvedené platí i v případě, že zadavatel zahajuje po zrušení zadávacího řízení následné zadávací řízení, tzn., že zadavatel může zahájit následné zadávací řízení bez zbytečných časových prodlev, tj. bezprostředně po zrušení předchozího zadávacího řízení. Zejména za situace, kdy má zadavatel stanoven časový limit pro ukončení následného zadávacího řízení, měl by vyvinout maximální úsilí, aby získal dostatečný časový prostor pro průběh zadávacího řízení a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. Za této situace by zadavatel především neměl „otálet“ se zahájením následného zadávacího řízení.

81. Úřad uvádí, že obviněný v šetřeném případě zahájil původní zadávací řízení na GTM v dostatečném předstihu (dne 26. 5. 2014), aby uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na služby GTM do 1. 2. 2015. Vzhledem ke skutečnosti, že obviněný v uvedeném zadávacím řízení obdržel toliko jednu nabídku, musel dle ust. § 84 odst. 1 písm. e) zákona [„(z)adavatel zruší bez zbytečného odkladu zadávací řízení, pokud obdržel pouze jednu nabídku nebo po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka; to neplatí v případech uvedených v § 71 odst. 6 písm. a) až c)“] zrušit zadávací řízení. Úřad tedy konstatuje, že nepopírá, že obdržení jediné nabídky bylo pro obviněného nepředvídané a obviněný nemohl tuto skutečnost sám ovlivnit a byl nucen na základě zákonné povinnosti původní zadávací řízení na GTM zrušit.

82. Obviněný následně zahájil dne 14. 10. 2014 navazující zadávací řízení na GTM na služby GTM, tj. po uplynutí více jak dvou měsíců po zrušení předchozího zadávacího řízení. Obviněný přitom ve svých vyjádřeních neuvádí žádné skutečnosti, které by mu bránily v zahájení navazujícího zadávacího řízení na GTM bez uvedené časové prodlevy. Jak Úřad uvedl v bodě 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zahájení zadávacího řízení iniciuje vždy zadavatel a je pouze na jeho vůli, v jakém časovém okamžiku tento úkon učiní. Úřad má tedy za to, že v šetřeném případě obviněný nepostupoval bez zbytečných průtahů a „otálel“ se zahájením navazujícího zadávacího řízení na GTM, přestože jej mohl dle Úřadu zahájit bezprostředně po zrušení původního zadávacího řízení na GTM.

83. Úřad dále uvádí, že s ohledem na skutečnost, že obviněný potřeboval mít dle svého vyjádření ze dne 30. 1. 2020 zajištěné služby GTM ode dne 1. 2. 2015, ponechal si na průběh navazujícího zadávacího řízení na GTM pouze přibližně tři a půl měsíce, přičemž na samotné posouzení a hodnocení nabídek a následné uzavření smlouvy s vybraným uchazečem si obviněný vzhledem ke skutečnosti, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 18. 12. 2014, ponechal přibližně jeden a půl měsíce. V případě, že by obviněný zahájil navazující zadávací řízení na GTM bezprostředně po zrušení předchozího zadávacího řízení, získal by pro průběh tohoto zadávacího řízení a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem více jak pět měsíců. V této souvislosti Úřad dále hypoteticky uvádí, že pokud by obviněný zahájil navazující zadávací řízení na GTM bez uvedené časové prodlevy a průběh tohoto (hypotetického) zadávacího řízení by byl stejný jako průběh navazujícího zadávacího řízení na GTM, tzn. trvalo by stejnou dobu (od zahájení zadávacího řízení dne 14. 10. 2014 do uzavření smlouvy s vybraným uchazečem dne 18. 3. 2015, tedy přibližně 5 měsíců) stihnul by obviněný zadat veřejnou zakázku na GTM a uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem do 1. 2. 2015. Za těchto okolností by potřeba dodatečných služeb GTM, které obviněný poptával v rámci veřejné zakázky v JŘBU tedy vůbec nevznikla.

84. Úřad konstatuje, že z výše uvedeného vyplývá, že obviněný nevynaložil maximální úsilí k tomu, aby zajistil, že zadá veřejnou zakázku na GTM a uzavře smlouvu s vybraným uchazečem do 1. 2. 2015, neboť obviněný zahájil navazující zadávací řízení na GTM až po uplynutí více jak dvou měsíců po zrušení původního zadávacího řízení na GTM, přestože mohl a měl zahájit navazující zadávací řízení na GTM bez uvedené časové prodlevy, tj. bezprostředně po zrušení předchozího zadávacího řízení.

85. S ohledem na výše uvedené Úřad dále upozorňuje, že obviněného vedly k zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku v JŘBU de facto jiné okolnosti, než které uvádí obviněný ve svých vyjádřeních a uvádí k tomu následující. Přestože si byl obviněný vědom toho, že potřebuje mít zajištěné služby GTM od 1. 2. 2015, zahájil navazující zadávací řízení na GTM až dne 14. 10. 2014 a ponechal si na průběh tohoto zadávacího řízení pouze tři a půl měsíce. V této lhůtě však nestihnul zadat veřejnou zakázku na GTM a uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem, a dostal se tak do situace, kdy potřeboval najít dodavatele, který by mu zajistil poskytování služeb GTM od 1. 2. 2015. Úřad tedy konstatuje, že potřeba dodatečných služeb GTM vznikla obviněnému z důvodu časové tísně, kterou si způsobil vlastním zaviněním, neboť „otálel“ se zahájením navazujícího zadávacího řízení na GTM, a nikoliv na základě zákonné povinnosti zrušit zadávací řízení z důvodu obdržení jediné nabídky, jak uvádí obviněný ve svých vyjádřeních.

86. Výše uvedené dle Úřadu jednoznačně dokládá skutečnost, že zrušení původního zadávacího řízení na GTM nemohlo představovat „objektivně nepředvídané okolnosti“ dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, které by opravňovaly obviněného zadat veřejnou zakázku na dodatečné služby GTM v JŘBU, neboť obviněný po zrušení původního zadávacího řízení na GTM na základě rozhodnutí o zrušení ze dne 6. 8. 2014 zahájil navazující zadávací řízení na GTM až dne 14. 10. 2014, tedy až po uplynutí více jak dvou měsíců, a to za situace, kdy mohl zahájit navazující zadávací řízení na GTM bez uvedené časové prodlevy, tj. bezprostředně po zrušení předchozího zadávacího řízení, přestože si byl vědom skutečnosti, že potřebuje mít zajištěné služby GTM ode dne 1. 2. 2015.

K podmínce nezbytnosti dodatečných služeb pro poskytnutí původních služeb a podmínce nezbytnosti dodatečných služeb pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky a jejich technické či ekonomické (ne)oddělitelnosti od původní veřejné zakázky

87. Úřad uvádí, že k prokázání podmínky nezbytnosti dodatečných služeb GTM pro poskytnutí služeb TDI a nezbytnosti dodatečných služeb GTM pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky TDI dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona obviněný ve svém vyjádření uvádí, že zajištění dodatečných služeb GTM bylo nezbytné pro dokončení služeb TDI, neboť „k realizaci ražby tunelu je v souladu s platnými právními předpisy nezbytné také zajistit činnosti GTM. Bez zajištění činností GTM tedy nebylo možné provádět stavbu[5], a pokud by nebyla prováděna stavba, nemohl by ani TDI plnit předmět původní zakázky.“.

88. Z obdržené dokumentace plyne, že předmětem původní veřejné zakázky na TDI bylo poskytování služeb TDI, a to zejména poskytování či zajištění poskytování inženýrských činností, technického dozoru investora a dalších investorských služeb potřebných k realizaci investiční akce „tunel Ejpovice“, která je součástí veřejné zakázky „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ (blíže viz body 49. a 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

89. Z obdržené dokumentace dále plyne, že předmětem veřejné zakázky v JŘBU bylo poskytování dodatečných služeb GTM, tedy zejména geotechnický monitoring související s investiční akcí „tunel Ejpovice“, tj. deseti stavebních objektů a činnost geotechnického konzultanta na čtyřech stavebních objektech staveb železničního spodku (blíže viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

90. Úřad uvádí, že dle vyhlášky ČBÚ č. 55/1996 Sb., o požadavcích k zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a bezpečnosti provozu při činnosti prováděné hornickým způsobem v podzemí, ve znění pozdějších předpisů, je geotechnický monitoring nedílnou součástí výstavby každého podzemního díla. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky v JŘBU bylo mj. zajištění činnosti geotechnického monitoringu na investiční akci „tunel Ejpovice“, má Úřad za prokázané a nepopírá, že dodatečné služby GTM byly nezbytné pro realizaci investiční akce „tunel Ejpovice“ v rámci veřejné zakázky „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“, jak uvádí rovněž obviněný ve svém vyjádření ze dne 30. 1. 2020. Úřad dále nepopírá, že z předmětu původní veřejné zakázky na TDI vyplývá, že služby TDI mají být poskytovány při realizaci předmětu plnění veřejné zakázky „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“, z čehož plyne, že v případě, že nebude realizováno plnění této veřejná zakázka, nemohou být ani poskytovány služby TDI.

91. Úřad však jednoznačně odmítá, že z výše uvedeného lze dovodit, že obviněný byl oprávněn zadat šetřenou veřejnou zakázku v JŘBU dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona s odůvodněním, že dodatečné služby GTM jsou nezbytné pro poskytnutí služeb TDI a zároveň jsou zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky na TDI a uvádí k tomu následující. Nejprve Úřad konstatuje, že dodatečné služby GTM nebyly nezbytné pro poskytnutí služeb TDI, neboť z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí sice vyplývá, že oba soubory služeb souvisí s realizací veřejné zakázky „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“, avšak Úřad má za to, že mezi dodatečnými službami GTM a službami TDI není přímá souvislost tak jako mezi dodatečnými službami GTM a uvedenou veřejnou zakázkou, kdy platí, že bez poskytování služeb GTM nemůže být realizována veřejná zakázka „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“.

92. Úřad dále konstatuje, že dodatečné služby GTM nebyly zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky na TDI a bylo možno je technicky a ekonomicky oddělit od předmětu této veřejné zakázky, neboť předmět plnění původní veřejné zakázky na TDI a předmět plnění šetřené veřejné zakázky v JŘBU je zcela odlišný. Předmětem původní veřejné zakázky na TDI je poskytování služeb TDI, tedy zejména poskytování inženýrských činností, technického dozoru investora a dalších investorských služeb, zatímco předmětem šetřené veřejné zakázky v JŘBU je zejména poskytování dodatečných služeb GTM, tedy geotechnický monitoring a činnost geotechnického konzultanta pro mimotunelové objekty stavby, přičemž dodatečné služby GTM bylo možno od předmětu původní veřejné zakázky na TDI technicky oddělit, neboť oba soubory služeb netvořily jeden funkční celek. Stejně tak mezi dodatečnými službami GTM a službami TDI není dána ekonomická spojitost, poněvadž se jedná o financování dvou odlišných souborů služeb.

93. Úřad k tomu dále doplňuje, že sám obviněný již od počátku zamýšlel, že služby TDI a služby GTM budou prováděny různými dodavateli, neboť obviněný zahájil dne 22. 1. 2014 zadávací řízení na veřejnou zakázku na TDI a dne 26. 5. 2014 zahájil původní zadávací řízení na GTM, které bylo sice zrušeno, ale dne 14. 10. 2014 zahájil obviněný navazující zadávací řízení na GTM. Následně obviněný uzavřel dne 5. 9. 2014 smlouvu na TDI s konsorciem a dne 18. 3. 2015 uzavřel smlouvu na služby GTM se společností „GEOtest – Angermeier“. V konečném důsledku byly tedy služby TDI a GTM realizovány různými dodavateli. Uvedený závěr, že obviněný již od počátku nepředpokládal, že by služby TDI a služby GTM prováděl stejný dodavatel, potvrzuje i skutečnost, že obviněný stanovil v příloze č. 1 smlouvy na TDI podmínku, že „INŽENÝR nemůže provádět na [a]kci[6] pro [o]bjednatele ani pro [z]hotovitele [s]tavby žádné další činnosti (např. geotechnický monitoring) z důvodu možného střetu zájmů.“. Z uvedené podmínky plyne, že pro obviněného nebylo žádoucí, aby dodavatel služeb TDI prováděl jakékoliv další činnosti, které budou souviset s realizací veřejné zakázky „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“, tedy služby GTM a ani dodatečné služby GTM.

94. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že obviněný nebyl oprávněn zadat veřejnou zakázku v JŘBU dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona s odůvodněním, že dodatečné služby GTM jsou nezbytné pro poskytnutí služeb TDI a ačkoliv mohou být technicky či ekonomicky odděleny od veřejné zakázky na TDI, jsou zcela nezbytné pro dokončení předmětu veřejné zakázky na TDI.

95. K argumentu obviněného, že jeho postup byl jediným možným řešením pro naplnění jeho povinnosti postupovat s péčí řádného hospodáře a v souladu se zásadou hospodárnosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013-131 ze dne 15. 10. 2015, ve kterém je mimo jiného uvedeno, že „soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“. V návaznosti na uvedený závěr Krajského soudu považuje Úřad námitku obviněného za lichou.

96. Úřad se dále vyjadřuje k námitce obviněného, že v šetřeném případě se jednalo o krajně naléhavý případ a uvádí k tomu následující. Podmínky pro použití JŘBU z důvodu krajně naléhavého případu jsou stanoveny v § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž v citovaném ustanovení zákona se uvádí, že zadavatel může zadat veřejnou zakázku v JŘBU rovněž tehdy, jestliže veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Úřad k tomu uvádí, že v případě zadání veřejné zakázky v krajně naléhavém případě musí jít o krajně naléhavý případ, který je objektivní povahy, nezávislý na vůli zadavatele, představující situaci, která není běžná. Musí jít o událost, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, a není možno veřejnou zakázku zadat v jiném druhu zadávacího řízení. Aby se veřejná zakázka reagující na krajně naléhavý případ mohla zadat, musí být splněna i podmínka druhá, spočívající v tom, že musí jít i o časovou tíseň, přičemž ta je odůvodněna např. v případě ohrožení životů nebo zdraví nebo života lidí. V případě dotčené veřejné zakázky v JŘBU Úřad konstatuje, že s ohledem na výše uvedené nebyl obviněný oprávněn zadat veřejnou zakázku v JŘBU v krajně naléhavém případě, neboť nebyla naplněna podmínka stanovená v ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona, a sice, že krajně naléhavý případ nezpůsobil zadavatel svým jednáním, jelikož obviněný přestože mohl zahájit navazující zadávací řízení na GTM bezprostředně po zrušení předchozího zadávacího řízení, „otálel“ s jeho zahájením více jak dva měsíce a ponechal si tak na jeho průběh pouze přibližně tři a půl měsíce, následkem čehož nestihnul zadat veřejnou zakázku na GTM a zadal dodatečné služby GTM v JŘBU. V návaznosti na uvedené skutečnosti neshledává Úřad tuto námitku za důvodnou. Vzhledem k tomu, že obviněný ani ve výzvě k jednání v JŘBU neodkazoval na nyní posuzované ustanovení zákona, považuje Úřad předmětnou námitku za účelovou.

97. Úřad dále nesouhlasí s tvrzením obviněného, že byl oprávněn s ohledem na hodnotu plnění (tj. 800 685,- Kč bez DPH) postupovat podle § 18 odst. 5 zákona [„zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6“], tj. postupovat mimo režim zákona při dodržení zásad dle § 6 zákona (blíže viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že podle ust. § 19 odst. 1 zákona postupuje sektorový zadavatel podle zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, přičemž finanční limit pro nadlimitní veřejné zakázky v případě veřejných zakázek na služby pro sektorové zadavatele činí 10 489 000 Kč [podle § 2 odst. 2 písm. c) nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, v rozhodném znění (dále jen „nařízení vlády o stanovení finančních limitů“)]. Úřad dále uvádí, že obecně platí, že zadavatel se musí řídit pravidly stanovenými na počátku zadávacího řízení, tj. k okamžiku stanovení předpokládané hodnoty, která musí být stanovena v souladu se zákonem a která určuje režim veřejné zakázky z hlediska její výše. V šetřeném případě byla veřejná zakázka v JŘBU veřejnou zakázkou na služby a výše předpokládané hodnoty byla obviněným ve výzvě k jednání v JŘBU stanovena na 3 009 000,- Kč bez DPH a mohlo by se tak s odkazem na ust. § 12 zákona a nařízení vlády o stanovení finančních limitů na první pohled jednat o podlimitní veřejnou zakázku. Uvedená předpokládaná hodnota sama o sobě nedosahovala limitu stanoveného pro nadlimitní veřejné zakázky (10 489 000 Kč) a obviněný by tedy teoreticky mohl postupovat při poptávání plnění na uvedenou veřejnou zakázku mimo režim zákona. V této souvislosti však Úřad upozorňuje, že šetřená veřejná zakázka v JŘBU s ohledem na její předmět plnění věcně, časově a místně souvisela s navazující veřejnou zakázkou na GTM, jejíž předpokládaná hodnota činila dle zadávací dokumentace částku 61 629 000 Kč bez DPH. Vzhledem ke skutečnosti, že obviněný nesmí podle § 13 odst. 3 zákona rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně, byl by obviněný v případě, že by poptával předmět plnění veřejné zakázky v JŘBU, povinen sečíst předpokládané hodnoty obou veřejných zakázek a předmětné plnění zadávat podle zákona postupem odpovídajícím pro nadlimitní veřejnou zakázku. S ohledem na výše uvedené se Úřad tedy neztotožňuje s argumentem obviněného, že by mohl v případě veřejné zakázky v JŘBU postupovat mimo režim zákona. Pro úplnost Úřad uvádí, že na uvedeném nic nezměnilo ani nabytí účinnosti ZZVZ, neboť dle příslušných ustanovení ZZVZ by byl obviněný povinen sečíst předpokládanou hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti, bez ohledu na to, zda je veřejná zakázka zadávána v jednom či více zadávacích řízeních [k tomu srov. § 18 odst. 1 písm. a) a § 18 odst. 2 ZZVZ].

98. K argumentu obviněného, že by „společenská škodlivost, jako znak jednání nutný pro naplnění přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, s ohledem na hodnotu daného plnění naplňující definici veřejné zakázky malého rozsahu podle § 12 odst. 3 ZVZ absentovala a o přestupek by se rovněž nejednalo“ uvádí Úřad následující. V předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že obviněný by v případě, že by poptával předmět plnění veřejné zakázky v JŘBU nebyl oprávněn postupovat mimo režim zákona, a byl by naopak povinen zadávat uvedenou veřejnou zakázku podle zákona postupem odpovídajícím pro nadlimitní veřejnou zakázku. Na základě výše uvedeného neshledává Úřad ani námitku absence společenské škodlivosti jakožto materiálního znaku přestupku důvodnou.

99. Úřad tedy shrnuje, že v šetřeném případě obviněný uzavřel dodatek č. 1 ze dne 29. 1. 2015 ke smlouvě na TDI, jehož předmětem jsou výše specifikované dodatečné služby GTM, v JŘBU dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona v rozporu se zákonem, neboť nebyly současně splněny všechny zákonem stanovené podmínky pro tento druh zadávacího řízení, když potřeba dodatečných služeb GTM nevznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, tyto dodatečné služby nejsou nezbytné pro poskytnutí původních služeb a mohou být technicky či ekonomicky odděleny od veřejné zakázky na TDI, a nejsou zcela nezbytné pro dokončení předmětu veřejné zakázky na TDI.

100. Na základě výše uvedených skutečností je zřejmé, že v situaci, kdy obviněný rozšířil předmět původní veřejné zakázky na TDI uzavřením dodatku č. 1 a nebyl oprávněn předmětné plnění dle dodatku č. 1 zadat v JŘBU podle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, umožnil tak v rozporu se zákonem podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy na TDI, kterou uzavřel s konsorciem dne 5. 9. 2014. S ohledem na tento závěr bylo prokázáno, že obviněný uzavřením dodatku č. 1 provedl nepřípustnou podstatnou změnu smlouvy dle ust. § 82 odst. 7 písm. a) zákona.

101. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že postup obviněného mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit možnost, že pokud by obviněný tuto podstatnou změnu neumožnil (uzavřením dodatku v JŘBU) a zadal plnění specifikované v dodatku č. 1 jako nadlimitní veřejnou zakázku v některém z otevřenějšího druhu zadávacího řízení, podali by nabídky i další uchazeči, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro obviněného, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což je ostatně základním účelem a cílem zákona.

K posouzení možné aplikace příznivější právní úpravy pro obviněného

102. Úřad na tomto místě pro úplnost dodává, že jelikož obviněný postupoval v rámci šetřené veřejné zakázky v JŘBU podle zákona, bylo nutno v rámci správního řízení posoudit, zda existuje pozdější právní úprava, která by byla pro obviněného příznivější, a zda ji tudíž není nutno s ohledem na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod na šetřený případ aplikovat. Uplatnění výše uvedeného principu v rámci správního trestání vyplývá rovněž z judikatury Nejvyššího správního soudu, konkrétně pak např. z rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, v němž Nejvyšší správní soud dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro obviněného příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013).

103. V šetřeném případě Úřad dospěl k závěru, že obviněný pochybil, když umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z původní smlouvy na TDI při zadání veřejné zakázky v JŘBU na dodatečné služby GTM v rozsahu dodatečného plnění dle dodatku č. 1, a to na základě JŘBU dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Úřad uvádí, že v době zahájení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku v JŘBU byla jednou z podmínek pro použití JŘBU podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona i podmínka, že potřeba dodatečných služeb vznikla „v důsledku objektivně nepředvídaných okolností“. Úřad konstatuje, že novelou zákona provedenou zákonem č. 40/2015 Sb., která nabyla účinnosti dne 6. 3. 2015, byla výše popsaná podmínka změněna tak, že potřeba dodatečných služeb zadávaných v JŘBU musí vzniknout „v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat“. Úřad upozorňuje, že stejná podmínka byla následně zapracována do ust. § 222 odst. 6 písm. a) ZZVZ a Úřad se k této úpravě vyjadřuje níže zejména v bodech 124. - 125. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

104. Úřad dále uvádí, že problematiku podstatných změn smlouvy upravuje nový zákon o zadávání veřejných zakázek v ustanovení § 222 ZZVZ týkajícím se změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Dle ZZVZ je nutné tyto změny závazku dělit na podstatné a nepodstatné, tedy takové, kdy je možné jejich provedení (typicky) prostřednictvím dodatku k původní smlouvě, aniž by vznikla povinnost plnění zadávat v zadávacím řízení (změny nepodstatné), a kdy nikoli. Nepodstatné jsou především ty změny, které smlouvu nemění v jejích podstatných náležitostech a jejich dopad na zásady hospodářské soutěže a zadávání veřejných zakázek je minimální.

105. Ustanovení § 222 odst. 1 ZZVZ zakazuje zadavateli umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení. Co se za takovou podstatnou změnu závazku považuje, pak podrobněji definuje § 222 odst. 3 ZZVZ, z něhož vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku lze považovat takovou změnu smluvních podmínek, která by umožnila – pokud by se modifikované podmínky vyskytovaly v původním zadávacím řízení – účast jiných dodavatelů než těch, kteří podali nabídku v zadávacím řízení, nebo která by umožnila vybrat jiného dodavatele než toho, který byl původně vybrán. Nepřípustná je rovněž taková změna, jež mění způsobem, který nebyl v původních zadávacích podmínkách předpokládán, hospodářskou rovnováhu smluvního vztahu ve prospěch dodavatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána. Za nepřípustnou je nezbytné dále považovat změnu, která značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřuje obecně o jakékoli plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno.

106. Další odstavce ustanovení § 222 ZZVZ stanoví a upřesňují podmínky, za jejichž splnění bude zadavatel postupovat v souladu s ustanovením § 222 odst. 1 ZZVZ, aniž by musel zkoumat, zda jím plánovaná změna současně je či není změnou podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 ZZVZ. V takovém případě je zadavatel bez dalšího oprávněn k využití příslušné výjimky, která se ze zákona za podstatnou změnu závazku nepovažuje. Je však nutné upozornit, že přípustné změny závazku podle § 222 ZZVZ jsou vymezeny taxativně, to znamená, že jejich okruh nelze dále rozšiřovat a jejich použití je podmíněno kumulativním naplněním všech zákonem stanovených podmínek. Přípustné změny závazku tedy představují určité výjimky z obecného pravidla a jako takové je třeba je vykládat restriktivně. Jak vyplývá z důvodové zprávy k ZZVZ, právní úprava změn smlouvy dle § 222 ZZVZ reflektuje zejména zájem na hospodárném přístupu k veřejné zakázce, neboť v některých případech není efektivní ani žádoucí, aby zadavatel zadával související plnění jako novou veřejnou zakázku. Právní institut změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku však nelze vnímat jako prostředek k obcházení zákona či k neodůvodněnému zlehčování či zvýhodňování podmínek již uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku ve prospěch dodavatele.

107. Přistoupí-li tedy zadavatel ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku za dobu jejího trvání, nesmí se jednat o změnu podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 ZZVZ, nebo musí být zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl oprávněn aplikovat některou z výjimek dle § 222 ZZVZ.

108. Úřad v této souvislosti konstatuje, že s ohledem na konkrétní okolnosti šetřeného případu, kdy zadavatel zadával veřejnou zakázku v JŘBU na dodatečné služby GTM v rozsahu dodatečného plnění dle dodatku č. 1, a to na základě JŘBU ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) zákona, přichází v úvahu posouzení možnosti podřazení jednání zadavatele spočívajícího v uzavření dodatku č. 1 pod nepodstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle odstavců 4, 5 a 6 citovaného ustanovení § 222 ZZVZ. Současně podle § 222 odst. 9 ZZVZ věty druhé nesmí předmětný cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a odst. 6 ZZVZ při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku. K otázce možného podřazení postupu zadavatele spočívajícího v uzavření dodatku č. 1 pod změny závazku ze smlouvy na TDI podle § 222 odst. 4 až 6 ZZVZ Úřad uvádí následující.

109. Podle § 222 odst. 4 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je

a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a

b) nižší než

1. 10 % původní hodnoty závazku, nebo

2. 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

110. V návaznosti na ustanovení § 222 odst. 4 ZZVZ Úřad uvádí, že pro možnou aplikaci citovaného ustanovení upravujícího tzv. nepodstatné změny závazku „de minimis“ je zapotřebí kumulativního naplnění výše uvedených podmínek. První z těchto podmínek spočívá v tom, že uvedená změna závazku nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky, přičemž zbylé dvě podmínky souvisejí s finančním rozsahem provedených změn, a to tak, že změny musí být nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a v případě veřejné zakázky na služby musí být nižší než 10 % původní hodnoty závazku. Úřad v šetřeném případě nejprve ověřil naplnění výše uvedených podmínek souvisejících s finančním rozsahem provedených změn, k čemuž uvádí následující.

111. Podle § 2 odst. 2 písm. c) nařízení vlády o stanovení finančních limitů platí, že finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky v případě veřejných zakázek na služby pro sektorové zadavatele činí 10 489 000 Kč.

112. Původní hodnota závazku činí dle smlouvy na TDI na předmět plnění původní veřejné zakázky na TDI uzavřené dne 5. 9. 2014 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem částku 28 860 688,- Kč bez DPH, tudíž zákonný limit 10 % z uvedené hodnoty odpovídá částce 2 886 068,80 Kč bez DPH.

113. Úřad uvádí, že dle dodatku č. 1 byla smluvní odměna za dodatečné služby GTM stanovena na částku 3 008 800,- Kč bez DPH, z čehož vyplývá, že hodnota provedených změn v rámci dodatku č. 1 je sice nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku, nicméně převyšuje zákonný limit 10 % původní hodnoty závazku, který jak již bylo uvedeno výše, činí 2 886 068,80 Kč bez DPH. Jelikož pro možnou aplikaci § 222 odst. 4 ZZVZ je zapotřebí kumulativního naplnění podmínek stanovených v citovaných ustanovení ZZVZ, Úřad uvádí, že postup zadavatele spočívající v uzavření dodatku č. 1 nelze podřadit pod přípustnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 odst. 4 ZZVZ ve smyslu aplikace příznivější právní úpravy pro zadavatele.

114. Úřad se dále zabýval otázkou, zda postup zadavatele spočívající v uzavření dodatku č. 2 nelze podřadit pod změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 odst. 5 ZZVZ, k čemuž uvádí následující.

115. Podle § 222 odst. 5 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele

a) není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,

b) by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a

c) hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

116. Úřad poznamenává, že výše citované ustanovení ZZVZ umožňuje zadavateli provést změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, při kumulativním splnění následujících podmínek:

musí se jednat o dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku,
dodatečné plnění je nezbytné,
změna v osobě dodavatele není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení, resp. změna dodavatele by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů,
hodnota všech dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku.

117. K ustanovení § 222 odst. 5 ZZVZ Úřad obecně uvádí, že tato připuštěná možnost změny závazku se podobá dřívější možnosti zadání dodatečných prací podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Oproti předchozí úpravě v zákoně je v citovaném ustanovení ZZVZ podstatná odchylka v podobě absence podmínky nepředvídanosti potřeby dodatečných prací či služeb. Přípustnost provedení této kategorie změn bude proto záviset čistě na posouzení nezbytnosti takových plnění bez ohledu na to, zda jde o změny, které zadavatel mohl či nemohl předvídat.

118. Úřad dále uvádí, že na podmínku „nezbytnosti“ dle výše citovaného ustanovení zákona je nutno s ohledem na smysl předmětného ustanovení nahlížet jako na „nezbytnost pro dosažení účelu původní smlouvy“, neboť za situace, kdy by pojem „nezbytnost“ byl vykládán volněji, ve smyslu „potřebnosti“ dodatečného plnění, avšak bez jakékoli další vazby na účel původního plnění, byly by vytvořeny podmínky pro jednání zadavatelů (třeba i záměrně) směřující k poptávání dodatečných plnění mimo režim zákona, což zcela nepochybně odporuje smyslu a účelu zákonné úpravy zadávání veřejných zakázek. K podmínce „nezbytnosti“ dle § 222 odst. 5 zákona se také vyjádřil předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0061/2019/VZ-14582/2019/322/JSu, ve kterém uvádí, že ‚[n]ení sporu o tom, že při určení účelu smlouvy (potřeby zadavatele) je nutno vycházet zejména z textace zadávací dokumentace, či smlouvy, neboť jde patrně o nejrelevantnější zdroj informací. Nicméně nelze souhlasit s tím, že by účel smlouvy bylo možno vyvodit toliko z konkrétního ustanovení smlouvy nebo zadávací dokumentace, které typicky ponesou označení „účel smlouvy“ nebo „účel veřejné zakázky“. Pokud by určení účelu smlouvy (potřeby zadavatele) vycházelo ryze formálně z obdobného ustanovení, ať už smlouvy nebo zadávací dokumentace, nebyl by splněn imperativ materiálního posouzení všech relevantních aspektů změny závazku. Zadávací dokumentace, případně smlouva jako celek je relevantním zdrojem informací pro zajištění účelu smlouvy, resp. potřeby zadavatele, a nikoliv jen její konkrétní ustanovení.’.

119. V šetřeném případě Úřad uvádí, že ze smlouvy na TDI, zejména z její přílohy č. 1, ve které obviněný stanovil podrobné vymezení inženýrské činnosti a technického dozoru investora pro investiční akci „tunel Ejpovice“ (blíže viz bod 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí) plyne, že účelem smlouvy na TDI je zejména poskytování služeb TDI obviněnému, tedy zejména poskytování inženýrských činností, technického dozoru investora a dalších investorských služeb, zatímco předmětem šetřené veřejné zakázky v JŘBU je zejména poskytování dodatečných služeb GTM, tedy geotechnický monitoring a činnost geotechnického konzultanta pro mimotunelové objekty stavby (blíže viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad má za to, že z uvedeného jednoznačně vyplývá, že v šetřeném případě se jedná o dva naprosto odlišné soubory služeb, přičemž je patrné, že pokud se jedná o povahu a předmět dodatečných služeb GTM, pak tyto služby nebyly vůbec součástí původní veřejné zakázky na TDI a nelze je tedy označit za takové dodatečné služby, které by byly nezbytné pro dosažení účelu smlouvy na TDI. Zároveň je zřejmé, že původní veřejná zakázka na TDI mohla být realizována, aniž by byly prováděny dodatečné služby GTM. Úřad dále dodává, že jak již uvedl v bodě 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ze smlouvy na TDI vyplývá, že pro obviněného nebylo žádoucí, aby dodavatel služeb TDI prováděl jakékoliv další činnosti, které budou souviset s realizací veřejné zakázky „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“, tedy služby GTM a ani dodatečné služby GTM. Účelem smlouvy na TDI nemohlo být tedy poskytování dodatečných služeb GTM, neboť obviněný tuto možnost sám vyloučil. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že podmínka nezbytnosti dodatečného plnění nebyla v šetřeném případě naplněna.

120. Ustanovení § 222 odst. 5 ZZVZ dále stanovuje, že zadání dodatečných nezbytných plnění jinému dodavateli nesmí být možné z ekonomických či technických důvodů. Text ZZVZ zde hovoří o důvodech spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost či interoperabilitu se stávajícími zařízeními, službami nebo instalacemi, přičemž uvedený výčet je pouze demonstrativní. Z odstavce 108 preambule Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice č. 2014/24/EU“) pak vyplývá, že by „změna dodavatele nutila veřejného zadavatele k pořízení materiálu, stavebních prací či služeb, které mají odlišné technické vlastnosti, což by mělo za následek neslučitelnost nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě“. Ekonomické důvody by pak byly naplněny zejména tam, kde by nutnost pořídit odlišné plnění od jiného dodavatele znamenala znehodnocení (například nutnost nahrazení) původně pořízeného plnění či nutnost finančně náročných úprav. Samotné technické nebo ekonomické obtíže však nejsou pro aplikaci citovaného ustanovení ZZVZ dostačující, neboť musí jít o obtíže dostatečné intenzity či obtíže způsobující zvýšení nákladů nezanedbatelného rozsahu, přičemž výše uvedené důvody je dle Úřadu nutno vykládat restriktivně.

121. K této podmínce Úřad uvádí, že z předmětu původní veřejné zakázky na TDI (blíže viz bod 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a předmětu šetřené veřejné zakázky v JŘBU (blíže viz bod 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí) plyne, že se jednalo o dva zcela odlišné soubory služeb, které nebyly na sobě závislé a netvořily jeden funkční celek. Jedná se tedy o financování dvou odlišných souborů služeb. Úřad k tomu dále dodává, že sám obviněný již od počátku zamýšlel, že služby TDI a služby GTM budou poskytovány různými dodavateli, přičemž v konečném důsledku byl uvedený záměr obviněného naplněn (blíže viz bod 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tedy uzavírá, že podmínka nemožnosti změny v osobě dodavatele z ekonomických anebo technických důvodů nebyla naplněna.

122. V návaznosti na výše učiněné závěry se Úřad dále zabýval otázkou, zda postup zadavatele spočívající v uzavření dodatku č. 1 nelze subsumovat pod nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 6 ZZVZ, k čemuž uvádí následující.

123. Podle § 222 odst. 6 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,

a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,

b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a

c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

124. Ve vztahu k výše citovanému ustanovení ZZVZ Úřad uvádí, že výše zmíněné podmínky musí být naplněny kumulativně, přičemž Úřad se s ohledem na specifika šetřeného případu nejprve zabýval podmínkou stanovenou pod bodem a) citovaného ustanovení ZZVZ, dle kterého musí jít o změnu, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. K této podmínce Úřad uvádí, že nepředvídanost potřeby změn je nutné posuzovat z pohledu „náležité péče“ zadavatele. Z odstavce 109 preambule směrnice č. 2014/24/EU pak vyplývá, že „[v]eřejní zadavatelé mohou čelit vnějším okolnostem, které nemohou předvídat při zadávání veřejné zakázky, zejména pokud plnění veřejné zakázky pokrývá delší časový úsek. V takovém případě je nezbytná určitá míra flexibility pro přizpůsobení veřejné zakázky těmto okolnostem, aniž by muselo být zahájeno nové zadávací řízení. Pojem nepředvídatelné okolnosti se týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotou. Neplatí to však v případech, kdy je výsledkem úprav změna povahy veřejné zakázky, například kvůli nahrazení stavebních prací, dodávek nebo služeb, které mají být poskytnuty, jiným plněním, nebo kvůli zásadní změně typu veřejné zakázky, protože v takové situaci lze předpokládat hypotetický dopad na výsledek zadávacího řízení.“. Při výkladu pojmu „náležité péče“ je tedy nutné přihlížet ke konkrétním okolnostem, přičemž je nutné zohlednit, kdo veřejnou zakázku zadává, co je předmětem veřejné zakázky, jaké jsou běžné postupy při přípravě podkladů pro zadávací podmínky nebo otázku nákladnosti přípravy zadávací dokumentace.

125. V této souvislosti Úřad připomíná, že obviněný uzavřením dodatku č. 1 rozšířil předmět smlouvy na TDI o dodatečné služby GTM, přičemž z vyjádření obviněného vyplývá, že potřeba dodatečných služeb GTM vznikla na základě skutečnosti, že obviněný musel ze zákonného důvodu zrušit původní zadávací řízení na GTM a zahájit nové navazující zadávací řízení na GTM. Na tomto místě Úřad uvádí, že v bodě 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí konstatoval, že obviněný zahájil navazující zadávací řízení na GTM s více jak dvouměsíční prodlevou po zrušení původního zadávacího řízení a vzhledem k tomu, že potřeboval mít zajištěné služby GTM ode dne 1. 2. 2015, ponechal si na průběh navazujícího zadávacího řízení na GTM přibližně tři a půl měsíce. Jestliže tedy obviněný v šetřeném případě „otálel“ se zahájením navazujícího zadávacího řízení na GTM, přestože mohl a měl zahájit citované zadávací řízení bez uvedené časové prodlevy, Úřad konstatuje, že potřeba dodatečných služeb GTM nevznikla v důsledku okolností, které obviněný jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.

126. Jelikož podmínky stanovené v § 222 odst. 6 ZZVZ musí být naplněny kumulativně a Úřad výše dovodil, že podmínka uvedená pod bodem a) citovaného ustanovení ZZVZ nebyla v šetřeném případě naplněna, Úřad se otázkou naplnění dalších podmínek citovaného ustanovení ZZVZ již nezabýval, přičemž mu nezbývá než konstatovat, že postup zadavatele spočívající v uzavření dodatku č. 1 nelze podřadit ani pod nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 odst. 6 ZZVZ.

127. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že podmínky pro aplikaci některé z výjimek dle § 222 odst. 4, 5 a 6 ZZVZ nebyly naplněny a Úřad se tedy zabýval tím, zda se v případě dodatku č. 1 jedná o podstatnou změnu závazku ze smlouvy na TDI ve smyslu § 222 odst. 3 ZZVZ či nikoliv. Za podstatnou a tedy nepřípustnou změnu závazku ze smlouvy je nutné dle odst. 3 písm. c) citovaného ustanovení ZZVZ považovat rovněž takovou změnu smluvních podmínek, která by vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky. Obecně se jedná o změnu, která by značnou měrou veřejnou zakázku rozšířila o plnění dodavatele, která původně nebyla předpokládána. V šetřeném případě obviněný uzavřením dodatku č. 1 rozšířil předmět původní veřejné zakázky na TDI o dodatečné služby GTM. Předmětem původní veřejné zakázky na TDI bylo zejména poskytování či zajištění poskytování inženýrských činností, technického dozoru investora a dalších investorských služeb potřebných k realizaci investiční akce „tunel Ejpovice“, přičemž z uvedeného je jednoznačně zřejmé, že součástí plnění původní veřejné zakázce na TDI nebyly dodatečné služby GTM. Úřad konstatuje, že uzavřením dodatku č. 1 obviněný umožnil podstatnou (zakázanou) změnu závazku z původní smlouvy na TDI ve smyslu ustanovení § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ, neboť se jednalo o takovou změnu smluvních podmínek, která by vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění původní veřejné zakázky na TDI.

128. Co se týče jednání obviněného, lze uvést, že jeho jednání je v šetřeném případě přestupkem podle obou právních předpisů [k tomu viz § 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ], přičemž obviněnému by při ukládání sankce podle ZZVZ hrozila stejně vysoká pokuta [srov. ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona a ust. § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] jako podle právní úpravy aplikované v šetřeném případě. Jednání obviněného tudíž Úřad posuzoval v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení pokuty

129. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

130. Jak vyplývá z výroku I. a shora uvedeného odůvodnění tohoto rozhodnutí, obviněný se v šetřeném případě dopustil přestupku, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 29. 1. 2015 došlo k uzavření dodatku č. 1 s vybraným uchazečem.

131. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Podle § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném od 6. 3. 2015) odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Totožně upravoval dobu, ve které dochází k zániku odpovědnosti za přestupek, od 1. 10. 2016 do 30. 6. 2017 i § 270 odst. 3 ZZVZ. Podle § 270 ZZVZ ve znění účinném od 1. 7. 2017 činí (objektivní) promlčecí doba taktéž 5 let.

132. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

133. V návaznosti na uvedená ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání přestupku dozvěděl dne 10. 12. 2019, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů obviněného, ve kterém bylo upozorněno na možné uzavření dodatku č. 1 v rozporu se zákonem. Ke spáchání přestupku obviněným došlo dne 29. 1. 2015, kdy obviněný uzavřel dodatek č. 1 s konsorciem. Správní řízení ve věci možného spáchání přestupku bylo zahájeno dnem doručení oznámení o zahájení správního řízení, tedy dne 23. 1. 2020. Z právě uvedeného plyne, že v šetřeném případě byla zachována subjektivní i objektivní lhůta, ve které je možno zahájit správní řízení směřující k uložení pokuty za spáchaný přestupek, a to podle všech potenciálně aplikovatelných právních úprav, přičemž neuplynula ani promlčecí lhůta dle § 270 ZZVZ ve znění účinném od 1. 7. 2017. Úřad tedy na tomto místě činí závěr, že žádná z pozdějších právních úprav – o jejíž aplikaci by bylo možno uvažovat s ohledem na čl. 40 odst. 6 Listiny základních a práv svobod – není pro obviněného příznivější v tom smyslu, že by jeho odpovědnost za spáchání přestupku zanikla.

134. Podle uzavřeného dodatku č. 1 činí cena veřejné zakázky v JŘBU částku ve výši 3 640 648,- Kč vč. DPH.

135. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 mil. Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona. Z výše uvedeného vyplývá, že za spáchání přestupku dle výroku č. I. tohoto rozhodnutí činí horní hranice pokuty částku ve výši 364 064,8 Kč, po zaokrouhlení 364 065,- Kč.

136. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Podle § 112 odst. 3 zákona o přestupcích na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti zákona o přestupcích použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li pro pachatele výhodnější. Úřad proto rovněž přihlédne k § 37 a násl. zákona o přestupcích, neboť obsahuje širší výslovný katalog skutečností než úprava obsažená v zákoně (která je svojí povahou speciální), které je nutno při určení druhu a výměru správního trestu zvažovat.

137. Podle § 37 zákona o přestupcích při určení druhu a výměry správního trestu se přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, dále k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchání jedním skutkem nebo více skutky nebylo rozhodnuto ve společném řízení a dále k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku, způsobem spáchání přestupku, okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti cit. ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

138. Hlavním kritériem, které je dle citovaných ustanovení zákona a přestupkového zákona rozhodné pro určení druhu a výměry správního trestu, je povaha a závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního přestupkového jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Oba uvedené právní předpisy pak demonstrativním výčtem vymezují, co lze pod pojem závažnost přestupku podřadit (význam zákonem chráněného zájmu, význam a rozsah jeho následků, způsob jeho spáchání, okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti přestupku, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující, kdy je třeba konstatovat, že katalog polehčujících a přitěžujících okolností uvedený v § 39 a § 40 zákona o přestupcích je toliko demonstrativní.

139. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

140. Co se týče způsobu, resp. okolností za kterých byl přestupek spáchán, Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že obviněný jednal v rozporu s ust. § 82 odst. 7 písm. a) zákona, když umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy na TDI tím, že rozšířil předmět plnění původní veřejné zakázky na TDI uzavřením dodatku č. 1 s konsorciem zadáním dodatečných služeb GTM v JŘBU podle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, aniž by k tomu byly splněny podmínky citovaného ustanovení zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a na předmět plnění (dodateční služby GTM) již uzavřel smlouvu.

141. Pokud jde o způsob spáchání přestupku, Úřad uvádí, že obviněný tím, že nepřípustně změnil smlouvu na původní veřejnou zakázku na TDI a použil pro zadání veřejné zakázky v JŘBU na dodatečné služby GTM, na které uzavřel dodatek č. 1, JŘBU dle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, aniž by byly splněny podmínky pro použití tohoto druhu zadávacího řízení, způsobil, že v daném případě došlo k vyloučení hospodářské soutěže. Jedná se tedy o přestupek závažného charakteru. K tomu Úřad dodává, že jestliže je cílem zákona, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, je třeba jednání obviněného označit za typově jedno z vůbec nejzávažnějších, neboť umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy na TDI, když rozšířil předmět původní veřejné zakázky na TDI uzavřením dodatku č. 1 v JŘBU, které ze všech druhů zadávacích řízení vykazuje nejnižší míru transparentnosti, přičemž v šetřeném případě nebyly naplněny podmínky pro jeho použití. Jinými slovy řečeno obviněný bez zákonem aprobovaného důvodu zakázku zadal „na přímo“ konkrétnímu dodavateli.

142. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání přestupku obviněným. V daném případě měl spáchaný přestupek za následek, že vybraný uchazeč nebyl při zadávání veřejné zakázky v JŘBU vystaven takové konkurenci, jako kdyby obviněný potřebné plnění zadával jako nadlimitní veřejnou zakázku v některém z otevřenějších druhů zadávacích řízení umožňujících účast více dodavatelů. Obviněný tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro obviněného ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů.

143. Při určování výše pokuty Úřad ve prospěch obviněného zohlednil jako významnou polehčující okolnost fakt, že obviněný uzavřel dne 14. 7. 2015 s konsorciem dodatek č. 2, kterým změnil termín ukončení činnosti konsorcia na 17. 3. 2015 a snížil smluvní odměnu za dodatečné služby GTM na částku 800 685,- Kč bez DPH. Přitěžující okolnosti Úřad neshledal.

144. Úřad ke konkrétnímu významu „závažnosti přestupku“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob spáchání přestupku, jeho následky a intenzitu těchto následků, a dále okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán. Stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) pak Úřad označuje jaké závažný, a to vzhledem k tomu, že jednání obviněného mohlo narušit základní princip zadávání veřejných zakázek – zachování efektivního soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat pro obviněného nabídku nejvhodnější.

145. Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (správním deliktem) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že ‚soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož „použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.“’. Soud dále pokračuje tak, že ‚[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh „je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).’. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).

146. S ohledem na výše uvedené Úřad zhodnotil, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající přestupky, za které již obviněnému byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaného přestupku došlo dne 29. 1. 2015. Úřad konstatuje, že v právě projednávaném případě je přestupek obviněného uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí v souběhu s přestupkem:

- o kterém bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0520/2015/VZ-24127/2015/541/JCh ze dne 20. 8. 2015, který byl spáchán dne 20. 4. 2015, a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 20 000 Kč;

- o kterém bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0372/2016/VZ-21634/2016/551/OPa ze dne 19. 5. 2016, který byl spáchán dne 1. 10. 2014, a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 2 500 Kč;

- o kterém bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0376/2016/VZ-21751/2016/551/Opa ze dne 20. 5. 2016, který byl spáchán dne 19. 2. 2015, a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 1 500 Kč;

- o kterém bylo Úřadem rozhodnutí ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0048/2018/VZ-11879/2018/523/GHo ze dne 20. 4. 2018, který byl spáchán dne 2. 2. 2015, a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 200 000 Kč.

147. S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

148. Pokud by měl Úřad uložit obviněnému pokutu za všechny uvedené přestupky a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výroky o trestu“ (tj. výroky ukládající konkrétní pokuty za spáchání přestupků uvedených v bodě 146. odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný přestupek zohlední předchozí uložené pokuty za přestupky, jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokuty uložené rozhodnutími uvedenými v bodě 146. odůvodnění tohoto rozhodnutí za spáchání tam uvedených přestupků.

149. Při posuzování výše uložené pokuty Úřad dále vycházel z premisy, že pokuta uložená obviněnému za zjištěné porušení zákona má obecně plnit dvě základní funkce, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem – a funkci preventivní, která směřuje k předcházení jeho porušování, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Výše uložené pokuty je vzhledem k okolnostem případu přiměřená a naplňuje dostatečně obě funkce právní odpovědnosti.

150. S ohledem na vše shora uvedené Úřad konstatuje, že obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 45 000 Kč, která odpovídá závažnosti spáchaného přestupku a všem dále hodnoceným skutečnostem, a to při respektování absorpční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu.

151. Úřad při stanovení výše pokuty v souvislosti se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2015, sp. zn. 62 Af 123/2013, zohlednil ve prospěch jejího snížení rovněž skutečnost, že od spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí uplynulo více než pět let, neboť jak Krajský soud v cit. rozsudku dovodil, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo“.

152. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta – ať už uložená v jakékoli výši – může jevit jako krajně „nespravedlivá“, a to konkrétně v situaci, kdy by zcela „zmařila“ ekonomickou podstatu pachatele přestupku. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z obsahu (poslední uveřejněné) výroční zprávy obviněného za rok 2018 umístěné na jeho internetových stránkách https://www.szdc.cz/o-nas/publikace/vyrocni-zpravy vyplývá, že obviněný hospodařil v roce 2018 s majetkem v řádu miliard korun. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze s ohledem na výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

153. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře obviněného, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

154. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

155. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky již byla uzavřena a nápravy tudíž nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

156. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Správa železnic, státní organizace, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Pozn. Úřadu: Z dokumentace vyplývá, že obviněný zrušil původní veřejnou zakázku na GTM na základě rozhodnutí a oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 6. 8. 2014, které odeslal uchazeči téhož dne.

[2] Pozn. Úřadu: Z dokumentace vyplývá, že stavba byla prováděna v rámci veřejné zakázky „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“. Dle Úřadu se tedy jedná o zjevnou chybu v psaní.

[3] Pozn. Úřadu: Dle smlouvy na TDI je zhotovitelem zhotovitel stavby „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“.

[4] Pozn. Úřadu: Pod pojmem „akce“ označuje obviněný realizaci investiční akce „tunel Ejpovice“.

[5] Pozn. Úřadu: Dle vyjádření obviněného ze dne 30. 1. 2020 je stavbou veřejná zakázka „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“.

[6] Pozn. Úřadu: Pod pojmem „akce“ označuje obviněný realizaci veřejné zakázky tunel „Ejpovice“.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: