číslo jednací: 17964/2020/322/DJa
spisová značka: R0071/2020/VZ

• Instance: I.
• Věc: Výstražné radiové vysílače
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 16. 6. 2020
• Související rozhodnutí: 09900/2020/532/KSt; 17964/2020/322/DJa

Spisová značka:
ÚOHS-R0071/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-17964/2020/322/DJa		Brno: 15. června 2020

V řízení o rozkladu ze dne 14. 4. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – Nusle,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0092/2020/VZ, č. j. ÚOHS-09900/2020/532/KSt ze dne 31. 3. 2020 vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Výstražné radiové vysílače“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 20. 9. 2019 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-033104 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 184-447502,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0092/2020/VZ, č. j. ÚOHS-09900/2020/532/KSt ze dne 31. 3. 2020

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 20. 9. 2019 zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – Nusle (dále jen „zadavatel“) zahájil odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Výstražné radiové vysílače“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-033104, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 184-447502 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad") jako orgánu příslušnému podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona byl doručen podnět.

3. Úřad z obsahu podnětu získal pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele. Proto dne 24. 2. 2020 Úřad zahájil správní řízení z moci úřední. Dnem 24. 2. 2020, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení z moci úřední zahájeno.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 31. 3. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0092/2020/VZ, č. j. ÚOHS-09900/2020/532/KSt dále jen „napadené rozhodnutí“).

5. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 99 odst. 2 zákona, když neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku odeslání změny činila nejméně celou svou původní délku, ačkoliv prostřednictvím „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 1“ (dále jen „vysvětlení ZD“) uveřejněného na profilu zadavatele dne 9. 10. 2019 změnil zadávací podmínky týkající se mj. předložení dokladů o schválení výrobku, konkrétně předložení „certifikátu EU přezkoušení typu a EU prohlášení o shodě na kompletní zařízení“ tak, že požaduje uvedené doklady předložit pouze vybraným dodavatelem až v rámci plnění kupní smlouvy a nikoliv každým účastníkem zadávacího řízení již v nabídce, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

6. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

7. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0092/2020/VZ zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

8. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

9. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že zadavatel vysvětlením ZD zmírnil požadavky v zadávací dokumentaci, když upustil od povinnosti dodavatelů předložit v již v nabídkách certifikáty EU, a to na rozdíl od podmínky stanovené v zadávací dokumentaci, podle které certifikáty EU musely být součástí všech podaných nabídek. Zmírnění podmínky na předložení certifikátů EU až v rámci plnění předmětu veřejné zakázky na základě uzavřené kupní smlouvy mohlo mít vliv na rozhodnutí potenciálních dodavatelů o jejich účasti v zadávacím řízení a zadavatel byl tedy povinen za účelem vyloučení možné diskriminace některých potenciálních dodavatelů, kteří měli nově možnost nabídku podat, prodloužit lhůtu pro podání nabídek v souladu s ustanovením § 99 odst. 2 zákona tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace, tj. ode dne 9. 10. 2019 činila nejméně celou svou původní délku, tedy o 56 dní. Dle Úřadu tak zadavatel měl povinnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek minimálně do dne 5. 12. 2019, což zadavatel neučil, a proto zákonné povinnosti dle § 99 odst. 2 zákona nedostál.

III.           Námitky rozkladu

10. Dne 14. 4. 2020 podal zadavatel k Úřadu proti napadenému rozhodnutí rozklad z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 31. 3. 2020. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

11. Dle přesvědčení zadavatele je napadené rozhodnutí nezákonné a nepřezkoumatelné. Závěry Úřadu jsou dle zadavatele založeny na nesprávném věcném a právním posouzení.

12. Zadavatel v rozkladu uvádí, že pojem „možnost rozšíření okruhu možných účastníků“ vykládat objektivním způsobem, tedy takovou změnu, která objektivně a sama o sobě může vést k rozšíření okruhu potenciálních účastníků. Zadavatel k tomu uvádí případy, kdy změna zadávacích podmínek může objektivně a bez dalšího vyvolat rozšíření okruhu potenciálních uchazečů. Dle zadavatele se jedná o takové změny, které se budou primárně týkat zejména požadavku na předmět plnění (jeho technické parametry) a požadovanou kvalifikaci. Naproti tomu zadavatel uvádí řadu dílčích změn zadávacích podmínek, které nejsou samy o sobě schopné vyvolat rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů. Jedná se o takové změny, u nichž okruh potenciálních dodavatelů (tj. dodavatelů, kteří nabízejí požadovaný předmět a splňují požadovanou kvalifikaci) fakticky zůstává stejný a změnou zadávacích podmínek se pouze mění podmínky, za nichž jsou tito potenciální dodavatelé ochotni realizovat veřejnou zakázku, resp. se snižuje či zvyšuje subjektivní zájem potenciálních dodavatelů o realizaci veřejné zakázky.

13. Dle názoru zadavatele dílčí změna smluvních podmínek sama o sobě nemusí mít na zájem potenciálních dodavatelů o veřejnou zakázku žádný vliv. Zadavatel tvrdí, že není schopen posoudit reálný dopad jakékoli dílčí změny zadávacích podmínek na zájem potenciálních dodavatelů o veřejnou zakázku. Zadavatel by tak dle svého názoru musel při jakékoli dílčí změně zadávacích podmínek přistupovat jako ke kvalifikované změně, které vyvolává povinnost prodloužení lhůty pro podání nabídek o celou její původní délku. Zadavatel je toho názoru, že ve svém vyjádření dostál povinnosti odůvodnit, proč povaha změny v zadávací dokumentace nevyžaduje ani přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek.

14. Zadavatel je přesvědčen, že v době zahájení zadávacího řízení a v době podání nabídek neexistoval další potenciální dodavatel, který požadovanými doklady o schválení výrobků disponoval, tedy změna zadávacích podmínek nemohla reálně rozšířit okruh potenciálních dodavatelů. S ohledem na formálnost změny zadávacích podmínek tak zadavatel zcela oprávněně k prodloužení lhůtu o podání nabídek nepřistoupil. Zadavatel je toho názoru, že závěry Úřadu jsou založené na hypotetickém a nijak nepodloženém předpokladu.

15. Zadavatel zdůrazňuje, že do doby vysvětlení ZD neobdržel žádný dotaz, z čehož usuzuje, že všem potenciálním dodavatelům bylo zřejmé, jaké doklady mají tvořit součást nabídky.

Závěr rozkladu

16. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a správní řízení zastavil eventuálně, aby napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a věc vrátil k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

17. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

19. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy.

20. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu zadavatele.

V.            K námitkám rozkladu

21. Podle § 98 odst. 5 zákona platí, že pokud by spolu s vysvětlením zadávací dokumentace zadavatel provedl i změnu zadávacích podmínek, postupuje podle § 99 zákona.

22. Podle § 99 odst. 1 zákona zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

23. Podle § 99 odst. 2 zákona platí, že pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

24. Zadávací podmínky definované v zadávací dokumentaci nebo v oznámení veřejné zakázky zásadně musí být dodržovány po celý „život“ veřejné zakázky. Proto je třeba jejich přípravě věnovat náležitou pozornost. Ačkoliv zadavatel vynaloží na přípravu zadávací dokumentace veškerou snahu, není možné vyloučit, že v průběhu lhůty pro podání žádosti o účast či lhůty pro podání předběžných nabídek nebo nabídek, bude muset dle svých potřeb upravit zadávací podmínky. Zákon proto dává zadavateli možnost provést změnu či doplnění zadávacích podmínek ve smyslu § 99 zákona.

25. Pokud se zadavatel rozhodne změnit či doplnit zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci, má současně povinnost tuto změnu nebo doplnění zadávací dokumentace uveřejnit, a to stejným způsobem, jakým byla uveřejněna zadávací podmínka, jež byla dodatečně změněna nebo doplněna. Tato skutečnost souvisí především s povinností zadavatele postupovat transparentně a nediskriminačně, tedy tak, aby všichni účastníci zadávacího řízení (dodavatelé) měli stejné podmínky a stejnou možnost reflektovat provedenou změnu nebo doplnění.

26. Ustanovení § 99 odst. 2 zákona stanovuje zadavateli povinnost prodloužit v případě změny či doplnění zadávacích podmínek lhůtu pro podání nabídek, a to různě podle povahy příslušné změny či doplnění. Přitom v ustanovení § 99 odst. 2 zákona není konkrétně stanoveno, kdy povaha provedené změny vyžaduje prodloužení lhůty pro podání nabídek, předběžných nabídek či žádostí o účast a kdy nikoliv. Délka případného prodloužení se pak odvíjí od zásady přiměřenosti a požadavku na umožnění potenciální účasti co možná nejširšímu okruhu dodavatelů.

27. Posouzení povahy změny zadávací dokumentace nebo doplnění je sice na zadavateli, nicméně k samotnému posouzení je třeba přistupovat s ohledem na zásady zadávacího řízení ve smyslu § 6 zákona. Tento závěr vyplývá také z judikatury k předchozímu zákonu (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008). Zadavatel pak odpovídá za správné posouzení povahy a následků provedené změny, resp. doplnění.

28. Zadavatel je tak povinen důsledně posoudit, jak významná je jím provedená změna, a podle této její povahy rozhodnout o případném prodloužení lhůty pro podání nabídek. V této souvislosti je nutno zdůraznit, že pro posouzení povahy provedené úpravy je nezbytné zohlednit nikoliv potřeby zadavatele, ale zejména dopad provedení změny či doplnění na zpracování nabídek z pohledu v úvahu přicházejících potenciálních dodavatelů.

29. Pokud jde o otázku délky případného prodloužení, pak pokud zadavatel provede takovou změnu, která by svojí povahou mohla mít dopad na zpracování nabídek potenciálních dodavatelů, je povinen lhůty pro podání nabídek, předběžných nabídek a žádostí o účast alespoň přiměřeně prodloužit tak, aby všichni potenciální dodavatelé měli stejné podmínky pro přípravu nabídky, tedy postupovat v souladu se zásadou rovného zacházení. V případě, že provedená změna zadávací dokumentace je způsobilá rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, je zadavatel povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou svou původní délku.

30. Aby se zamezilo rozdílnému zacházení s těmi možnými dodavateli, jejichž účast byla úpravou zadávacích podmínek nově umožněna, je potřebné, aby tito měli k sestavení svých nabídek totožnou časovou dotaci jako dodavatelé původní. Hlavním smyslem lhůty pro podání nabídek je totiž poskytnout všem potenciálním dodavatelům dostatek času na obeznámení se zadávacími podmínkami, obstarání dokladů pro prokázání splnění kvalifikačních podmínek a zpracování nabídek tak, aby co nejlépe odpovídaly všem požadavkům zadavatele a aby byly co nejvíce konkurenceschopné.

31. Rozhodující ve zdejším případě je vyřešení otázky, kdy je změna, resp. doplnění zadávacích podmínek svou povahou způsobilá rozšířit okruh možných dodavatelů.

32. Zadavatel v rozkladu rozdělil změny typově na změny zadávacích podmínek, které objektivně a bez dalšího mohou vyvolat rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů, a takové změny, u kterých zůstává okruh potenciálních dodavatelů stejný a pouze se změní podmínky, za nichž jsou tito potenciální dodavatelé ochotni realizovat veřejnou zakázku. K této námitce zadavatele je třeba zdůraznit, že i zadavatelem provedená změna se týkala kritérií technické kvalifikace, přičemž tento typ změny zadavatel zařazuje mezi ty, které mohou vést k rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů. Avšak i bez ohledu na to, výklad ustanovení § 99 odst. 2 zákona nelze omezovat jen na některé typy změn, jakkoliv typově vymezené, neboť jakákoliv změna (tedy nejenom změna v kvalifikačních požadavcích, ale třeba i zásadní změna ve smluvních podmínkách) může být dle okolnosti konkrétního případu způsobilá rozšířit okruh dodavatelů. Zadavatel tedy musí otázku, zda má předmětná změna vliv na přípravu nabídky a zda by mohla taková změna rozšířit okruh potenciálních dodavatelů, posuzovat s ohledem povahu každé takové změny (i kdyby se jednalo jen o dílčí změnu), a to ve světle konkrétních okolností daného případu.

33. Předpoklad prodloužení o celou délku lhůty je formulován značně široce jako změna, která může rozšířit okruh možných účastníků, neboť nelze očekávat od zadavatele, že bude mít přesný přehled o všech možných dodavatelích (i ze zahraniční), kteří by mohli mít skutečný zájem ucházet se o veřejnou zakázku. Zadavatel zpravidla nemůže vědět, kteří z potenciálních dodavatelů na relevantním trhu se rozhodnou nabídku skutečně podat. Jak sám zadavatel v rozkladu tvrdí, zájem potenciálních dodavatelů ovlivňuje celá řada faktorů jako např. situace na trhu, interní politika potenciálních dodavatelů atd. Právě proto je zde ustanovení § 99 odst. 2 věty druhé zákona, jehož dodržením zadavatel zajistí stejnou příležitost se ucházet o veřejnou zakázku pro všechny možné potenciální dodavatele, nikoli jen pro ty, o kterých ví, že by měli zájem se o veřejnou zakázku ucházet.

K otázce, zda došlo ke změně zadávací dokumentace

34. Zadavatel v rozkladu uvedl, že v čl. 9.8 zadávací dokumentace jsou vyjmenovány doklady a dokumenty, které musí být součástí nabídky, avšak požadavek na doklad o schválení výrobku zde není. Tato argumentace zadavatele je zavádějící. V čl. 9.8 zadávací dokumentace je stanoveno, že „nabídka účastníka musí obsahovat doklady a dokumenty v elektronické podobě zpracované dle požadavků zadavatele uvedených v této zadávací dokumentaci“ např. doklad o poskytnutí jistoty, návrh Kupní smlouvy dle přílohy č. 3, informace o využití poddodavatele, technická dokumentace dodávek, tj. technický manuál/návod k obsluze atd.

35. Technická dokumentace dodávek je obsažena v příloze č. 5 zadávací dokumentace. Na str. 2 přílohy č. 5 zadávací dokumentace je v rámci výčtu dokumentů, které mají být součástí nabídky i dokument „Certifikát EU přezkoušení typu a EU prohlášení o shodě na kompletní zařízení (dle NV č. 426/2016 Sb.), případně ES prohlášení o shodě (dle NV č. 426/2000 Sb.), pokud byl výrobek uveden na trh před dnem 13. června 2017.“ Z výše uvedeného vyplývá, že i z čl. 9.8 zadávací dokumentace lze vyčíst, že součástí nabídky (před změnou zadávací dokumentace) měly být také certifikáty EU. Dále také z přílohy č. 7 čl. 4 jasně vyplývá, že: „Součástí nabídky musí být kromě dokladů požadovaných jinými předpisy následující doklady v českém jazyce – certifikát EU přezkoušení typu a EU prohlášení o shodě na kompletní zařízení (dle NV č. 426/2016 Sb.), případně ES prohlášení o shodě (dle NV č. 426/2000 Sb.), pokud byl výrobek uveden na trh před dnem 13. června 2017.“ Zadavatel tak na více místech zadávací dokumentace původně stanovil, že dodavatelé musí za účelem prokázání splnění minimálních technických parametrů předložit certifikáty EU již při podání nabídky. Nelze tak považovat za pravdivé tvrzení zadavatele, že pouze návod k obsluze a údržbu celého zařízení je jediným dokumentem, který výslovně požadoval již v nabídce.

36. Tvrzení zadavatele, že žádný z dodavatelů nevznesl do doby vysvětlení ZD dotaz ohledně toho, jaké doklady mají tvořit součást nabídky, je bezpředmětné. Z textu zadávací dokumentace (před vysvětlením ZD) je zřejmé, že součást nabídky jsou mimo jiné i certifikáty EU, a pro dodavatelé tak byly tyto původní zadávací podmínky jasně čitelné (viz příloha č. 5 zadávací dokumentace).

37. Zadavatel ve vysvětlení ZD uvedl: „Předložené dokumenty – Zadavatel na str. 2 a 3 přílohy č. 5 zadávací dokumentace uvádí výčet dokumentů, které mají být předloženy až v rámci plnění kupní smlouvy (tj. vybraným dodavatelem v postavení prodávajícího) postupem dle čl. 3.5 kupní smlouvy, nikoliv tedy již v nabídce (tj. každým účastníkem)“. Z této citace zadavatele jasně vyplývá, že veškeré dokumenty na str. 2 a 3 přílohy č. 5 zadávací dokumentace mají být předložené až v rámci plnění kupní smlouvy, nikoli pouze jeden dokument – návod k obsluze. Úřad tak posuzoval zadávací dokumentaci komplexně ve své vzájemné souvislosti a měl postaveno najisto, které dokumenty zadavatel požadoval od potenciálních dodavatelů v rámci nabídky, a které nikoli.

38. V posuzovaném případě Úřad nejdříve zkoumal (viz body 43. až 50. odůvodnění napadaného rozhodnutí), zda vysvětlením ZD došlo ke změně zadávací dokumentace. Úřad zjistil, že zadavatel „v okamžiku zahájení zadávacího řízení v příloze č. 5 zadávací dokumentace ve spojení s čl. 4 přílohy č. 7 zadávací dokumentace stanovil, aby certifikáty EU předložili všichni účastníci zadávacího řízení, neboť právě z čl. 4 přílohy č. 7 zadávací dokumentace jednoznačně vyplývalo, že certifikáty EU musí být předloženy již v nabídkách. Nabídku tak podle zadávací dokumentace v okamžiku zahájení zadávacího řízení mohli podat pouze ti dodavatelé, kteří zadavatelem požadovanými certifikáty EU disponovali nejpozději dne 15. 11. 2019, tedy v den, který odpovídal poslednímu dni lhůty pro podání nabídek.“ (bod 49. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

39. Po vysvětlení ZD pak zadavatel připustil změnu, že: „požadované dokumenty uvedené v příloze č. 5 zadávací dokumentace, mezi které patří i certifikáty EU, je povinen předložit pouze vybraný dodavatel, a to až rámci poskytování plnění na základě uzavřené kupní smlouvy. Nabídky jednotlivých dodavatelů tak v návaznosti na uvedené Vysvětlení č. 1 nemusely v okamžiku jejich podání obsahovat zadavatelem stanovené certifikáty EU a dodavatelé tak certifikáty EU již v okamžiku podání jejich nabídek, tj. nejpozději dne 15. 11. 2019, nemuseli disponovat. Certifikáty EU musí tedy dle zadavatelem nově stanovených podmínek disponovat pouze vybraný dodavatel, a to až v okamžiku, kdy bude zadavateli poskytovat plnění na základě uzavřené kupní smlouvy.“ (bod 50. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

40. S ohledem na vše výše uvedené lze jednoznačně dospět k závěru, že vysvětlením ZD došlo ke změně časového okamžiku, kdy byla daná povinnost předložit certifikáty EU. Pro posouzení povahy změny je důležitá i další skutečnost upravená v čl. 4.1 kupní smlouvy, a to že požadované plnění má vybraný dodavatel dodat nejpozději ve lhůtě do 10 měsíců ode dne nabytí účinnosti kupní smlouvy. Jelikož vybraný dodavatel po vysvětlení ZD již nemusí předložit certifikáty EU v nabídce, ale nově až společně s předmětem plnění veřejné zakázky, má každý potenciální vybraný dodavatel pro získání daných dokumentů více než 10 měsíců (viz bod 39. odůvodněné napadeného rozhodnutí). Takovýto dlouhý časový prostor umožňuje podat nabídku i takovým dodavatelům, kteří v době podání nabídek certifikáty nevlastní, ovšem působí na daném trhu. Pokud by totiž tito dodavatelé věděli, že již nemusí mít v době podání nabídky certifikáty EU a mají čas si tyto dokumenty v průběhu realizace veřejné zakázky zajistit, mohli se rozhodnout nabídku podat, avšak v důsledku nedostatku času na přípravu celé nabídky tak neučinili.

41. Vzhledem k výše uvedenému je evidentní, že Úřad objektivně posuzoval povahu změny zadávací dokumentace a zjistil, že změna nebyla pouze formálního charakteru, neboť byla tak zásadní, že mohla mít dopad na rozhodování potenciálních dodavatelů o podání nabídky.

42. Rovněž lze souhlasit s tvrzením zadavatele, že není schopen posoudit reálný dopad každé dílčí změny zadávací dokumentace na zájem potenciálních dodavatelů, zadavatel je ovšem ve zdejším případě jistě schopen posoudit, zda povaha změny je takového rozsahu, že způsobila zmírnění původních zadávacích podmínek. Pokud zadavatel původně stanovil, že potenciální dodavatelé již v okamžiku podání nabídky museli disponovat zadavatelem požadovanými certifikáty EU, tzn. disponovat certifikovaným výrobkem a pak následně vysvětlením ZD změní zadávací podmínky tak, že certifikáty EU je možné předložit až v rámci plnění veřejné zakázky, tak nové podmínky jsou oproti původním zjevně mírnější, neboť potenciální dodavatelé mají určitý čas si získat na daný předmět plnění příslušné doklady.

43. Taková změna pak může zásadně vždy rozšířit okruh potenciálních dodavatelů (pokud se nejedná o „uzavřený trh“).

K otázce možného rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů a vlivu na výběr dodavatele

44. Úřad zjistil (viz bod 65 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že v daném případě nešlo o uzavřený trh. Lze také říct, že zadavatel nebyl zcela obeznámen se situací na trhu v daném segmentu, když ve svém vyjádření ze dne 13. 2. 2020 uvedl, že na daném trhu existují pouze dva produkty způsobilé k dodání, a to od výrobce „B a E antecGmbH,Saganerstrase 1-5, D-90175, Norimberk, IČO DE181080651“, a od výrobce „HIT HOFMAN“, avšak v šetřeném zadávacím řízení byla podaná nabídka i s dalším výrobcem CB vysílaček. Tento výrobce CB vysílaček v kombinaci s dalším výrobcem komponentů potřebných pro výrobu výstražných radiových vysílačů vyrobí finální produkt tedy výstražný rádiový vysílač. Není tedy vyloučena taková situace, že na trhu existují i jiní dodavatelé, kteří by zkompletovali výstražní rádiový vysílač z jednotlivých komponentů a s příslušnými certifikáty EU.

45. Jak Úřad správně v bodu 59. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, předpokladem pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 2 zákona je nejen nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky, ale také vliv na výběr dodavatele. Potencialita vlivu na výběr dodavatele se pak ve zdejším případě v podstatě překrývá s potencialitou rozšíření okruhu možných dodavatelů, neboť je-li zde možnost, že nabídku podá větší množství dodavatelů, rozšiřuje se s tím i možný okruh potenciálně vybraných dodavatelů.

46. K vlivu na výběr dodavatele pak uvádím, že zákon nevyžaduje prokázání skutečného ovlivnění výběru dodavatele. Postačí takové jednání zadavatele, které pouze mohlo mít vliv na výběr dodavatele (viz rozsudek Nejvyšší správní soud č. j. 9 Afs 78/2012 – 28 ze dne 25. 7. 2013). Přestože závěry citovaného rozsudku dopadají na předešlou právní úpravu, jsou plně aplikovatelné i za účinnosti zákona.

47. Jak ze zákona i z judikatury vyplývá, postačí toliko potencialita vlivu na výběr dodavatele, přičemž v projednávané věci Úřad správně dospěl k závěru (viz bod 63. odůvodnění napadeného rozhodnutí), že za potenciálního dodavatele je třeba považovat i takového dodavatele, který působí na relevantním trhu a v době podání již disponuje např. požadovaným zařízením, ale dosud nezískal všechna potřebná povolení a certifikáty k jeho užívání, tedy i certifikáty EU. Zadavatel nikterak nevyvrátil, že by takový dodavatel mohl být na trhu přítomen.

48. Nelze souhlasit s námitkou zadavatele, že závěry Úřadu jsou založeny čistě na hypotetickém a nijak nepodloženém tvrzení, že na daném trhu existoval další potenciální dodavatel. Úřad v daném případě z nabídek dodavatelů zjistil, že na trhu existoval další výrobce, který by byl schopen předmět veřejné zakázky dodat. Zde je nutno říct, že pokud existuje na trhu dodavatel, o kterém zadavatel neměl vědomost, nelze vyloučit, že na trhu existují i jiní dodavatelé, kteří by byli schopni vyrobit výsledný produkt tj. výstražné rádiové vysílače a následně je nechat certifikovat.

49. Úřad v napadeném rozhodnutí provedl kvalifikovanou úvahu, z níž logickým a srozumitelným způsobem vyplývá, že změna zadávací dokumentace byla takové povahy, že mohla rozšířit okruh potenciálních dodavatelů. Úřad není povinen prokazovat, že na daném trhu existoval konkrétní dodavatel, který by se mohl účastnit zadávacího řízení a mohl podat výhodnější nabídku, pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem [obdobný závěr učinil Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 As 63/2016 – 43 ze dne 18. 8. 2016 s tím rozdílem, že v tamním případě šlo o řízení o jiném správním deliktu (dle současné právní úpravy řízení o přestupku)]. Úřad by totiž musel provádět rozsáhlé dokazování a zjišťovat existenci potenciálních dodavatelů na území celé Evropské unie. Pokud už zadavatel přistoupí ve smyslu § 99 odst. 2 věty druhé zákona k tomu, že lhůtu neprodlouží, je na něm, aby si podrobně zjistil, zda je skutečně objektivně nemožné, aby se po změně zadávacích podmínek zúčastnil zadávacího řízení další dodavatel, a to včetně možné účasti zahraničních dodavatelů či dodavatelů, kteří své výrobky ještě nenechali certifikovat, ačkoli by mohli. Takto by zadavatel nepochybně jednal odpovědně a v souladu se zásadou péče o zachování konkurenčního prostředí. Možnou účast všech takových dodavatelů měl zadavatel předpokládat. Ve zdejším případě z ničeho nevyplývá, že by zadavatel provedl takové rozsáhlé šetření, aby tuto eventualitu vyloučil. Proto se měl zadavatel důsledně řídit zákonem a prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou její délku a nemůže nyní přenášet odpovědnost za posouzení šíře okruhu možných dodavatelů na Úřad.

50. Zadavatel nicméně neprokázal své tvrzení, že existují pouze dva výrobci a rovněž neuvedl žádnou jinou skutečnost, která by potvrdila, že po provedení předmětné změny nemůže existovat další výrobce daného produktu. Lze uvést, že takové tvrzení by šlo obhájit například důkazem, že je objektivně nemožné získat certifikáty EU do doby, kdy mají být předloženy. K tomu ve zdejším případě však nedošlo, ačkoliv s ohledem na relativně dlouhou dobu, do které měly být certifikáty nově předloženy, bylo možno očekávat, že k této otázce zadavatel svoji argumentaci zaměří.

51. Proto Úřad nemusel provádět další dokazování např. průzkumem trhu či dotazováním se potenciálních dodavatelů s ohledem na zásady procesní ekonomie a materiální pravdy.

52. Z odborné literatury (Jemelka, L., Pondělíčková, K., Bohadlo, D.: Správní řád. Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 18) vyplývá, že zásada materiální pravdy souvisí se zásadou procesní ekonomie, neboť „přijetím správního řádu byla tato zásada upravena s ohledem na požadavek procesní ekonomie, jak je tomu v ostatních procesních předpisech, protože zjišťovat stav věci (objektivní pravdu) je časově i finančně náročné a zpravidla i objektivně nemožné. Řízení by mělo být vedeno co nejúčelněji, nejrychleji a nejlevněji. Nezjišťují se proto ty okolnosti, které pro danou věc nemají žádný význam (…) Správní orgán pak není povinen zjišťovat spolehlivě úplný stav věci (všechny skutečnosti, které by mohly s tímto případem souviset), ale postačí, pokud zjistí tolik informací, kolik jich potřebuje pro učinění daného procesního úkonu“. Zjednodušeně lze říct, že Úřad zjišťuje tolik informací, kolik jich potřebuje pro vydání rozhodnutí s přihlédnutím k zásadě procesní ekonomie.

53. V tomto případě bylo prokázáno, že existuje další subjekt schopný dodat předmětné plnění, o kterém však zadavatel nevěděl, a nelze přitom vyloučit existenci dalšího potenciálního dodavatele, který by se se zadávací dokumentací před její změnou sice seznámil a zjistil, že pokud nemá certifikáty EU, nemá smysl vůbec připravovat nabídku z důvodu předpokládaného neúspěchu v soutěži o veřejnou zakázku, avšak nově by mu tato překážka v cestě nestála. Zadavatel nemůže přesně vědět, kteří dodavatelé měli před změnou zadávací dokumentace o veřejnou zakázku zájem, a po prostudování zadávací dokumentace nabídku nepodali právě z toho důvodu, že neměli v okamžiku podání nabídky certifikáty EU.

Shrnutí

54. Lze shrnout, že ve zdejším případě měl zadavatel důsledněji zkoumat povahu přijaté změny zadávacích podmínek, vyhodnotit, že je způsobilá rozšířit okruh možných dodavatelů a prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou její délku ve smyslu § 99 odst. 2 věty druhé zákona.

55. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, že se zadavatel postupoval v rozporu se zákonem. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Napadené rozhodnutí je tedy zákonné a věcně správné.

VI.          Závěr

56. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v posuzovaném případě v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že jsou dány podmínky pro potvrzení napadeného rozhodnutí a pro zamítnutí rozkladu, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s  § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – Nusle

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.