číslo jednací: 19109/2020/322/HSc
spisová značka: R0078/2020/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Nakládání s komunálním odpadem ve statutárním městě Třinci – opakování |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2020 |
| Datum nabytí právní moci | 7. 7. 2020 |
| Související rozhodnutí | 10367/2020/542/VHu 19109/2020/322/HSc |
| Dokumenty |  2020_R0078.pdf 447 KB |
|
Spisová značka: |
|
|
|
ÚOHS-R0078/2020/VZ |
|
|
|
Číslo jednací: |
|
|
|
ÚOHS-19109/2020/322/HSc |
|
Brno: 3. července 2020 |
|
|
|
|
V řízení o rozkladu ze dne 24. 4. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 25. 4. 2020 zadavatelem–
-
statutární město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 7. 2. 2020 Mgr. Bc. Milanem Konečným, IČO 88144534, se sídlem K Holotovci 1191, 735 11 Orlová - Město,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0059/2020/VZ, č. j. ÚOHS-10367/2020/542/VHu ze dne 6. 4. 2020 vydanému ve správním řízení zahájeném dne 29. 1. 2020 na návrh navrhovatele –
-
Nehlsen Třinec, s.r.o., IČO 25355996, se sídlem Jablunkovská 392, 739 61 Třinec,
ve věci přezkoumání úkonů výše označených zadavatelů učiněných při zadávání veřejné zakázky „Nakládání s komunálním odpadem ve statutárním městě Třinci – opakování“ v užším řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 12. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 12. 2019 pod ev. č. Z2019-043722, ve znění opravy uveřejněné dne 12. 12. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 11. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 239-586794,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0059/2020/VZ, č. j. ÚOHS-10367/2020/542/VHu ze dne 6. 4. 2020
potvrzuji
a podaný rozklad
zamítám.
Odůvodnění
I. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, obdržel dne 29. 1. 2020 návrh navrhovatele – Nehlsen Třinec, s.r.o., IČO 25355996, se sídlem Jablunkovská 392, 739 61 Třinec (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – statutární město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 7. 2. 2020 Mgr. Bc. Milanem Konečným, IČO 88144534, se sídlem K Holotovci 1191, 735 11 Orlová - Město, (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky „Nakládání s komunálním odpadem ve statutárním městě Třinci – opakování“ v užším řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 12. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 12. 2019 pod ev. č. Z2019-043722, ve znění opravy uveřejněné dne 12. 12. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 11. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 239-586794 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dne 29. 1. 2020, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0059/2020/VZ.
II. Napadené rozhodnutí
3. Dne 6. 4. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0059/2020/VZ, č. j. ÚOHS-10367/2020/542/VHu (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl ve výroku I tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 73 odst. 6 písm. b) v návaznosti na § 6 odst. 2 zákona tím, že nevymezil minimální úroveň pro splnění technické kvalifikace přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, když k prokázání splnění technické kvalifikace požadoval u vedoucích pracovníků dodavatele splnění minimálních profesních požadavků mj. doložením znalosti českého jazyka – slovem i písmem na úrovni rodilého mluvčího [v případě občanů ČR není nutné dokládat, v případě zahraničních občanů je nutné doložit čestné prohlášení o splnění požadavku a diplom (certifikaci) dokládající úroveň znalosti českého jazyka nebo doklad o absolvování ukončeného středoškolského nebo vysokoškolského studia v ČR prezenční formou nebo doklad o výkonu pracovní činnosti na území ČR po dobu minimálně 4 let za současného pobytu v ČR], v důsledku čehož porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tímto způsobem došlo ke stanovení zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky v rozporu s citovanými ustanoveními zákona.
4. Výroky II a III uložil Úřad zadavateli opatření k nápravě, kterými zrušil zadávací řízení a zakázal zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Výrokem IV byla uložena zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.
5. Z odůvodnění se podává, že stanovuje-li zadavatel jazykový požadavek na úroveň rodilého mluvčího u všech dotčených členů realizačního týmu, ačkoli z důvodů uváděných zadavatelem pro stanovení tohoto kvalifikačního požadavku a ani z charakteru předmětu veřejné zakázky (či pracovní náplně dotčených pozic) nevyplývá skutečná potřeba odborné komunikace na úrovni rodilého mluvčího u všech těchto pracovních pozic, jedná se o požadavek nepřiměřený, jenž ve svém důsledku do zadávacího řízení vnáší charakter diskriminačního stanovení zadávacích podmínek, neboť evidentně potřeby veřejné zakázky přesahuje.
6. Úřad na rámec nosných důvodů dodal, že nepřehlédl ani zadavatelem stanovenou formu doložení znalosti českého jazyka, kterou porovnává s tzv. společným evropským referenčním rámcem (stupeň A1, A2, B1, B2, C1 a C2) a uvádí, že ze zadávacích podmínek není zřejmé, jaká úroveň dokládané certifikace již naplňuje zadavatelem stanovený požadavek na doklad prokazující úroveň rodilého mluvčího pro účely plnění předmětu veřejné zakázky. Úřad shrnuje, že ačkoli tak samotnou komunikaci v českém jazyce nelze shledat jako požadavek nepřiměřený, zadavatel jde v šetřeném zadávacím řízení nad rámec skutečných potřeb pro účely řádného plnění předmětu veřejné zakázky, neboť určuje požadavek mnohem přísnější.
7. Ostatními námitkami navrhovatele se Úřad s ohledem na závěry o porušení zákona již nezabýval.
III. Rozklad zadavatele
8. Dne 25. 4. 2020 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zástupci zadavatele doručeno dne 10. 4. 2020, rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
9. Zadavatel namítá, že Úřad nesprávně vyložil zadávací podmínky, když dovodil, že zadavatel požaduje jazykovou úroveň podle tzv. společného evropského referenčního rámce pro jazyky. Zadavatel uvedl, že nikde v zadávací dokumentaci nestanovil, že by požadoval úroveň rodilého mluvčího ve smyslu společného evropského referenčního rámce pro jazyky.
10. Zadavatel je přesvědčen, že v zadávací dokumentaci určil jednoznačně požadavek na prokázání odbornosti ve smyslu českého jazyka, podrobně jej odůvodnil, vymezil jeho definici a obsah, přičemž formu a možnosti jeho prokázání stanovil tak, aby co nejlépe jeho obsah odrážely (kladl důraz na aktivní pobyt na území ČR a na každodenní kontakt s českým jazykem), uvědomoval si možnost porušení zásady diskriminace, a proto umožnil doložení předmětného kvalifikačního předpokladu více způsoby.
11. Zadavatel rovněž uvedl, že nastavil požadavky kvalifikační dokumentace tak, aby měl jistotu, že členové týmu budou schopni komunikovat bezproblémově, plynule, operativně a bez jakýchkoliv nedorozumění, neboť se budou opakovaně dostávat do kontaktu s občany zadavatele či přímo se zadavatelem.
Závěr rozkladu
12. Zadavatel je přesvědčen, že napadené rozhodnutí je nesprávné a navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil.
IV. Vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatelů
13. Navrhovatel se k rozkladu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 30. 4. 2020.
14. Navrhovatel trvá na tom, že kvalifikační předpoklady veřejné zakázky jsou stanoveny v rozsahu zjevně převyšujícím objektivně potřebnou míru a souhlasí se závěry Úřadu obsaženými v napadeném rozhodnutí.
15. Navrhovatel tvrdí, že podmínky pro prokázání znalosti českého jazyka byly stanoveny zcela nahodile a uvádí několik případů, kdy by určité osoby přicházely do kontaktu s českým jazykem po dlouhou dobu (např. v průběhu distančního studia), avšak nesplňovaly by tak požadavky stanovené zadavatelem. Podmínky pro prokázání jazykových znalostí byly navíc dle navrhovatele stanoveny nejasně a nesrozumitelně, kdy z nich např. nevyplývalo, že za pracovní činnost lze považovat i činnost OSVČ.
16. K námitce směřující vůči použití tzv. společného evropského referenčního rámce pro jazyky navrhovatel uvádí, že tato „stupnice“ byla Úřadem využita jen pro podporu jeho argumentace a naopak uvádí, že ze zadávací dokumentace neplynulo, jaké konkrétní doklady o jazykových schopnostech pracovníků je třeba předložit, aby zadavatel uchazeče nevyloučil. Nastavení zadávacích podmínek tak bylo dle navrhovatele rovněž netransparentní.
17. Navrhovatel uvádí, že chápe důvody pro nevypořádání všech námitek ze strany Úřadu, avšak pro případ vrácení věci Úřadu navrhuje, aby tento byl zavázán k vypořádání všech námitek. Poukazuje v této souvislosti na skutečnost, že zadavatel vypsal veřejnou zakázku již potřetí.
V. Řízení o rozkladu
18. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
20. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke změně nebo zrušení napadeného rozhodnutí.
VI. K námitkám rozkladu
21. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
22. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
23. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
24. Podle § 73 odst. 5 zákona je zadavatel povinen v zadávací dokumentaci stanovit, které údaje, doklady, vzorky nebo modely k prokázání splnění požadovaných kritérií kvalifikace požaduje.
25. Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.
26. Podle § 79 odst. 1 věty první zákona stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.
K otázce skryté diskriminace obecně
27. Předně lze uvést, že je to zadavatel, kdo stanovuje zadávací podmínky tak, aby odpovídaly jeho potřebám a tedy reflektovaly jeho požadavky na předmět plnění. Zadavatel je rovněž osobou, která je oprávněna stanovit zadávací podmínky tak, aby předmětná veřejná zakázka byla schopna zajistit nezbytné potřeby zadavatele (srov. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S437/2011/VZ-17139/2011/540/MKr ze dne 29. 2. 2012). Zadavatel je však i osobou, která nese plnou odpovědnost za stanovení zadávacích podmínek, včetně toho, že zadávací podmínky nebudou bezdůvodně klást překážky dodavatelům, nebudou bezdůvodně zvýhodňovat konkrétního dodavatele nebo okruh dodavatelů, budou transparentní a nediskriminační a nebudou jakýmkoli způsobem (a to jak přímo, tak skrytě) neodůvodněně omezovat hospodářskou soutěž mezi uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku.
28. Z komentářové literatury se k ustanovení § 36 odst. 1 zákona podává následující: „Zadávací podmínky by tedy měly být koncipovány tak, aby na jedné straně byla zaručena spravedlivá soutěž dodavatelů schopných realizovat veřejnou zakázku, na straně druhé aby plnění veřejné zakázky dle zadávacích podmínek bylo způsobilé naplnit potřeby a legitimní očekávání zadavatele. Ačkoli je zadavatel bezpochyby oprávněn stanovit i takové zadávací podmínky, v jejichž důsledku bude vyloučena určitá skupina dodavatelů na trhu z možnosti ucházet se o veřejnou zakázku (uvedené je relevantní zejména ve vztahu k podmínkám účasti v zadávacím řízení podle § 37 – typicky se jedná o podmínky kvalifikace, když z povahy věci jakékoli zakotvení podmínky účasti do zadávacích podmínek představuje omezení určitého dodavatele či dodavatelů), musí respektovat zákonné mantinely, které jsou zákonem vymezeny a odrážejí složitost a rozsah předmětu veřejné zakázky. Je tedy nesporné, že po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad. Nicméně případné omezení by mělo být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele. Jinými slovy, zadavatel může ve smyslu komentovaného odstavce 1 omezit hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku prostřednictvím zadávacích podmínek, ale musí unést důkazní břemeno, že se nejedná o bezdůvodnou překážku v hospodářské soutěži dodavatelů o veřejnou zakázku, resp. že se nejedná o bezdůvodné přímé či nepřímé konkurenční zvýhodnění (protěžování) určitého dodavatele či skupiny dodavatelů stanovenými zadávacími podmínkami.“ (srov. Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 212.).
29. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z potenciálních uchazečů, již by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. (Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, který je citován rovněž v bodu 106 napadeného rozhodnutí).
30. V posuzovaném případě dospěl Úřad k závěru, že požadavek zadavatele na jazykové znalosti několika pracovníků dodavatele (český jazyk slovem i písmem na úrovni rodilého mluvčího) nebyl vymezen přiměřeně s ohledem na složitost a rozsah předmětu veřejné zakázky, v důsledku čehož došlo k porušení zásady zákazu diskriminace. S tímto názorem lze v plném rozsahu souhlasit. Úřad zcela správně uzavřel, že předmět plnění veřejné zakázky není ničím specifický tak, aby vyžadoval komunikaci na vysoce odborné úrovni, pro kterou by bylo nutno vyžadovat perfektní znalost českého jazyka na nejvyšší možné úrovni, tedy na úrovni rodilého mluvčího, a to pro všechny uvedené pracovní pozice. Předmětný požadavek by byl případně pochopitelný na pozicích dispečera, avšak ostatní pozice nejsou z hlediska odbornosti předmětu plnění ani pracovní náplně natolik specifické, aby u nich byla nutnost výkonu osobami se znalostí českého jazyka na úrovni rodilého mluvčího. S ohledem na stanovení předmětného požadavku tak působí zadávací podmínka diskriminačně, protože může vylučovat dodavatele, jejichž pracovníci mají znalosti českého jazyka, avšak např. pouze na komunikační úrovni.
31. Ačkoliv jsou shora uvedené závěry platné obecně, je v daném případě poměrně výrazným akcentem skutečnost, že zadavatelem je město nacházející se v pohraniční oblasti Polska a Slovenska, kde lze očekávat větší koncentraci pracovníků s odlišným rodným jazykem, než je čeština, avšak běžně se pohybujících v prostředí českého jazyka (srov. např. veřejnou databázi Českého statistického úřadu - tab. 152 Obyvatelstvo podle národnosti, pohlaví a podle věku pro správní obvod obce s rozšířenou působností Třinec na adrese https://vdb.czso.cz,[2] která uvádí v daném obvodu dle sčítání z roku 2011 cca 16 % obyvatel polské národnosti). V takovém prostředí je pak nutno zvažovat požadavky na jazykové schopnosti pracovníků obzvláště pečlivě, neboť možnost diskriminačního působení takových zadávacích podmínek je značně zesílena.
K námitce nesprávného výkladu požadavku na znalost jazyka na úrovni rodilého mluvčího
32. Zadavatel nerozporuje samotný závěr o skutečnosti, že požadavek na nejvyšší možnou úroveň znalosti českého jazyka není přiměřený složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, ale zejména namítá, že Úřad nesprávně dovodil stanovení jazykové úrovně podle společného evropského referenčního rámce pro jazyky, ačkoliv v zadávací dokumentaci není na tuto klasifikaci žádný odkaz. S tímto závěrem zadavatele nelze souhlasit. Úřad v napadeném rozhodnutí zejména vytýká zadavateli, že stanovil u pěti pracovníků dodavatele požadavek na znalost českého jazyka na úrovni rodilého mluvčího, ačkoliv takový předpoklad nekoresponduje s náročností zakázky nebo pracovní náplní dotčených pozic v rámci dodavatele. Samotná úroveň znalosti českého jazyka „slovem i písmem na úrovni rodilého mluvčího“ je dostatečně konkrétním požadavkem, kdy uvedená osoba má být schopna jazyk používat obdobně, jako jazyk rodný. Taková úroveň znalosti jazyka je velmi vysoká a na přísnosti požadavku nic nemění ani skutečnost, že zadavatel stanovil konkrétní požadavky, kterými mohla být (vedle ostatních) taková úroveň pro účely realizace veřejné zakázky prokazována. Stanovení způsobu prokazování úrovně jazykových dovedností není modifikací samotného požadavku na určitou úroveň těchto dovedností, nýbrž specifikací způsobu, jakým může být existence takové dovednosti zadavateli doložena.
33. Zadavatel tvrdí, že požadavek na znalost jazyka na úrovni rodilého mluvčího jednoznačně v zadávacích podmínkách definoval a odůvodnil. Toto tvrzení však není pravdivé. Zadavatel svůj požadavek na „znalost českého jazyka – slovem i písmem na úrovni rodilého mluvčího“ nijak konkrétně nedefinoval tak, aby bylo patrné, jaké konkrétní jazykové schopnosti a dovednosti požaduje. Uvedl pouze, jaké doklady bude akceptovat k prokázání požadované úrovně, což zjevně plyne např. z možnosti doložit jazykové schopnosti prostřednictvím dokladu označeného jako „diplom (certifikaci) dokládající úroveň znalosti českého jazyka, nebo obdobný dokument prokazující požadovanou úroveň znalosti českého jazyka“ (pozn. zvýraznění provedeno předsedou Úřadu). Uvedenou požadovanou úrovní tak nelze v kontextu zadávacích podmínek rozumět nic jiného, než úroveň rodilého mluvčího, jak je stanoveno v úvodu požadavku.
34. Jako odůvodnění požadavku na jazykové schopnosti pak zadavatel uvádí, že „[p]ožadavek na znalost českého jazyka je požadován pouze u členů realizačního týmu, kde se dá předpokládat denní kontakt se zadavatelem (jeho pracovníky) nebo s občany města, kde je služba dle předmětu této zakázky vykonávána. Proto je nezbytné, aby byla služba zajištěna minimálně u „hlavních“ členů týmu v jazyce místních obyvatel a v jazyce všech osob na straně zadavatele, které se budou na realizaci zakázky podílet a denně budou s dotčenými pracovníky zhotovitele komunikovat. Tento požadavek vyplývá nejen z podstaty realizace dotčené služby (vůči objednateli a jeho pracovníkům), ale rovněž z odpovědnosti zadavatele vůči jeho občanům, kde musí být zajištěna služba, která ze strany zhotovitele nebude mít překážky k jejímu výkonu.“. Ani z této definice nelze nijak zjistit, jaké konkrétní požadavky na jazykové schopnosti zadavatel má, opět lze pouze uzavřít, že zadavatel požaduje u vybraných osob „znalost českého jazyka – slovem i písmem na úrovni rodilého mluvčího“, a to za účelem bezproblémové komunikace.
35. Je tedy pravdou, že zadavatel umožňoval doložení požadavku na jazykové schopnosti několika způsoby (ačkoliv se jednalo pouze o výčet demonstrativní), avšak nijak konkrétně nedefinoval, co je obsahem požadavku na „znalost českého jazyka – slovem i písmem naúrovni rodilého mluvčího“, tedy například do jakých podrobností má určitá osoba porozumět mluvenému a psanému textu, jak ho má reprodukovat, do jakých detailů má být schopna sdělovat vlastní názory apod. Pokud zadavatel nějakou definici uvedl ať už v rozhodnutí o námitkách ze dne 20. 1. 2020 nebo v samotném rozkladu, nelze ji akceptovat jako zadávací podmínku, neboť taková definice by musela být obsažena již v této zadávací dokumentaci.
36. Lze tedy shrnout, že není pravdou, jak tvrdí zadavatel ve svém rozkladu, že jím požadovaná úroveň znalosti českého jazyka na úrovni rodilého mluvčího je definována prostřednictvím požadavků na prokázání této úrovně. Z těchto požadavků nijak neplyne, jaké konkrétní jazykové schopnosti má určitá osoba mít, ale pouze jaké doklady může k prokázání úrovně rodilého mluvčího předložit.
37. V této souvislosti je třeba citovat rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2010, č. j. 8 Afs 12/2010 – 268, z jehož právní věty se podává: „Pojmům užitým v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku (§ 44 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) je zpravidla třeba přisuzovat jejich obecně přijímaný význam, nejsou-li ze seznatelných důvodů použity ve specifickém významovém smyslu nebo nejsou-li v zadávací dokumentaci konkrétně definovány.“ Vzhledem k tomu, že zadavatel nijak nedefinoval, co konkrétně rozumí pod svým požadavkem na „znalost českého jazyka – slovem i písmem na úrovni rodilého mluvčího“, je třeba tomuto požadavku přikládat význam obecně přijímaný (tj. jazyková kompetence velmi vysoké úrovně, založená na úzkém vztahu mluvčího s jazykem, získaná typicky osvojením jazyka v dětství). Není tedy důvod onou znalostí českého jazyka na úrovni rodilého mluvčího pro účely zadávací dokumentace rozumět cokoliv jiného, tedy např. nižší úroveň jazykové kompetence než je ta, která se úrovní rodilého mluvčího rozumí v běžném smyslu tohoto vyjádření.
38. Úřad tedy přistoupil k výkladu pojmu „znalost českého jazyka – slovem i písmem na úrovni rodilého mluvčího“ zcela správně, tedy z pohledu obecně přijímaného významu jako nejvyšší možnou úroveň zvládnutí jazyka (slovem i písmem) – srov. bod 124 napadeného rozhodnutí. Zcela jistě nebylo možno chápat tento požadavek jako „komunikativní úroveň rodilého mluvčího“, jak zmiňuje zadavatel na str. 4 svého rozkladu v souvislosti se svou špatnou zkušeností u dodavatele údržby zeleně ve městě, neboť v zadávací dokumentaci byl zcela jasně uveden požadavek na „znalost na úrovni rodilého mluvčího“, a to bez jakékoliv konkretizace či upřesnění. Navíc v případě označování úrovně znalosti jazyka jsou tzv. komunikativní úroveň a úroveň rodilého mluvčího v obecném chápání zcela odlišné kategorie, pokud by tedy zadavateli postačovala nižší úroveň znalosti jazyka, musel by ji definovat např. jako komunikativní znalost českého jazyka nebo obsah svého požadavku konkretizovat, což však neučinil.
39. Podmínka formulovaná jako „znalost českého jazyka – slovem i písmem na úrovni rodilého mluvčího“ nebyla tedy v napadeném rozhodnutí vyložena podle evropského referenčního rámce pro jazyky, jak tvrdí zadavatel v rozkladu, ale z pohledu obecně přijímaného významu. Tento výklad je zcela správný a odpovídá znění zadávacích podmínek. Lze pak souhlasit se závěrem napadeného rozhodnutí, že taková úroveň znalosti české jazyka není přiměřená vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky a tudíž působí diskriminačně. Námitka zadavatele, že Úřad přistoupil k definici jeho požadavku z pohledu evropského referenčního rámce pro jazyky, ačkoliv jej definoval odlišně, je tedy zcela nepřípadná.
Ke způsobu prokázání požadované znalosti českého jazyka
40. Úřad se v napadeném rozhodnutí vyjadřuje i ke stanovené formě doložení znalosti českého jazyka (slovem i písmem na úrovni rodilého mluvčího). Zadavatelem rozporovaný evropský referenční rámec pro jazyky je zde uveden pouze pro ilustraci faktu, že ačkoliv zadavatel stanovil možnost prokázání „dokumentem prokazujícím požadovanou úroveň znalosti českého jazyka“ neuvedl již, jakou úrovní zkoušky by bylo možno požadavek prokázat a ze zadávací dokumentace nelze tuto informaci bez pochybností dovodit. Vzhledem k tomu, že jediný popis požadavku zní „znalost českého jazyka na úrovni rodilého mluvčího slovem i písmem“ Úřad zde poukazuje na faktickou nemožnost tuto úroveň případným dokladem doložit, když ani nejvyšší certifikovaná úroveň neodpovídá znalosti jazyka na úrovni rodilého mluvčího a dovozuje, že zadavatel by mohl dle svých požadavků toliko akceptovat nejvyšší možnou úroveň označenou jako C2.
41. Uvedené nejasnosti ve vztahu požadavku na „znalost českého jazyka na úrovni rodilého mluvčího slovem i písmem“ a možnostmi doložení tohoto požadavku ještě posilují další zadavatelem stanovené možnosti doložení požadované úrovně, tedy např. doklady o studiu, aniž by bylo uvedeno, že studium mělo být vedeno v českém jazyce, požadavek na studium střední či vysoké školy avšak s opomenutím školy základní apod. Veškeré tyto výtky Úřadu jsou zcela oprávněné, neboť zadavatelem stanovené možnosti prokázání požadované podmínky jsou zcela nekonzistentní a nepřehledné. Nelze v žádném případě souhlasit s názorem zadavatele prezentovaným v rozkladu, že uvedenými možnostmi prokázání byla podmínka znalosti českého jazyka na úrovni rodilého mluvčího slovem i písmem řádně vyložena v tom smyslu, že postačí znalost taková, aby docházelo k bezproblémové komunikaci v průběhu plnění předmětu veřejné zakázky. Je naopak třeba souhlasit s napadeným rozhodnutím, dle kterého uvedenými doklady může být prokázán velmi široký rozsah znalosti českého jazyka, a je tedy nutno vycházet z jediného jasného požadavku, tedy že požadovaná úroveň má být úrovní rodilého mluvčího, jak je jasně stanoveno v úvodu sporné zadávací podmínky.
42. Jestliže tedy zadavatel v rozkladu tvrdí, že jeho záměrem bylo definovat požadavek na jazykovou vybavenost dostatečně určitě a zároveň tak, aby umožnil jeho prokázání co nejširšímu okruhu účastníků, znění zadávací dokumentace tento tvrzený záměr nenaplnilo. S ohledem na nutnost stanovení zadávacích podmínek v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení ve smyslu § 36 odst. 3 zákona je třeba vycházet z výkladu zadávací dokumentace tak, jak jej učinil Úřad v napadeném rozhodnutí, tedy tak, že zadavatel požadoval u vybraných osob znalost českého jazyka na úrovni rodilého mluvčího, tedy v obecně chápaném významu na úrovni nejvyšší možné. Jak bylo opakovaně konstatováno v napadeném rozhodnutí, je takový požadavek v rozporu s § 73 odst. 6 písm. b) v návaznosti na § 6 odst. 2 zákona.
K diskriminační povaze sporné zadávací podmínky
43. Zadavatel se ve svém rozkladu vymezuje pouze vůči výkladu jeho zadávací podmínky, který přijal Úřad, tedy že má být požadována nejvyšší možná úroveň znalosti českého jazyka. Vůči samotnému nosnému závěru napadeného rozhodnutí, tedy že nejvyšší úroveň znalosti českého jazyka je s ohledem na složitost a rozsah předmětu veřejné zakázky nepřiměřená a diskriminační se zadavatel nijak nevymezuje, když trvá na tom, že nastavil úroveň znalosti českého jazyka pouze tak, aby zajistil bezproblémovou komunikaci v rámci plnění veřejné zakázky. Jelikož je však shora uvedenými argumenty potvrzen závěr Úřadu, že ze zadávacích podmínek plyne, že zadavatel požaduje u stanovených osob znalost českého jazyka na úrovni rodilého mluvčího ve smyslu obecně přijímaného významu, je nutno se ztotožnit i se závěrem Úřadu, že taková podmínka je nepřiměřená složitosti a rozsahu veřejné zakázky a působí tedy diskriminačně.
44. V této souvislosti lze plně odkázat zejména na část odůvodnění napadeného rozhodnutí obsaženou v jeho bodech 121 – 130, s níž se lze v plném rozsahu ztotožnit, neboť jazykový požadavek na úroveň rodilého mluvčího u všech dotčených členů realizačního týmu evidentně přesahuje potřeby veřejné zakázky. Z důvodů uváděných zadavatelem pro stanovení tohoto kvalifikačního požadavku a ani z charakteru předmětu veřejné zakázky či pracovní náplně všech dotčených pozic nevyplývá skutečná potřeba odborné komunikace na úrovni rodilého mluvčího. Lze sice v některých případech předpokládat nutnost komunikace, a to jak v mluveném, tak písemném projevu, se zástupci zadavatele či třetími osobami v českém jazyce, tak, aby se předcházelo možným nedorozuměním, pro takovou komunikaci však není nutné u všech uvedených pozic požadovat zvládnutí českého jazyka na nejvyšší možné úrovni.
Shrnutí
45. S ohledem na shora uvedená východiska, na závěry obsažené v napadeném rozhodnutí Úřadu a rovněž s ohledem na vypořádání námitek rozkladu zadavatelů jsem dospěl k závěru, že Úřad vyložil stanovenou zadávací podmínku správně, když požadovanou znalost českého jazyka – slovem i písmem na úrovni rodilého mluvčího vyložil ve smyslu obecně přijímaného významu, když ze znění zadávací dokumentace nebylo možno učinit závěr jiný, zejména tedy závěr tvrzený zadavatelem, že požadoval pouze znalost českého jazyka pro bezproblémovou komunikaci v rámci plnění veřejné zakázky. S ohledem na tento výklad zadávací podmínky je nutno konstatovat, že taková podmínka nedůvodně omezuje účast dodavatelů v zadávacím řízení, v důsledku čehož porušuje zásadu zákazu diskriminace.
VII. Závěr
46. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zohlednění námitek zadavatelů, na základě zjištění, že Úřad postupoval při rozhodnutí o rozporu předmětné zadávací podmínky s § 73 odst. 6 písm. b) v návaznosti na § 6 odst. 2 zákona správně a v souladu s právními předpisy, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Mgr. Bc. Milan Konečný, K Holotovci 1191, 735 11 Orlová – Město
2. Nehlsen Třinec, s.r.o., Jablunkovská 392, 739 61 Třinec
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 58 zákona v návaznosti na § 273 zákona.