číslo jednací: 24224/2020/512/ŠMr
spisová značka: S0108/2020/VZ

• Instance: I.
• Věc: III/1056, 1057, 1059, 10510, 1065 Netvořice - optimalizace
• Účastníci:
  1. Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace
  2. KOPESO, s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a)
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 1. 9. 2020

Spisová značka:
ÚOHS-S0108/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-24224/2020/512/ŠMr		Brno: 6. srpna 2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 2. 2020 na návrh ze dne 27. 2. 2020, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha - Smíchov,
• navrhovatel – KOPESO s.r.o., IČO 27962598, se sídlem Hřbitovní 996/33, 312 00 Plzeň - Doubravka,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „III/1056, 1057, 1059, 10510, 1065 Netvořice - optimalizace“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 26. 8. 2019 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 26. 8. 2019 na profilu zadavatele pod systémovým číslem P19V00001393,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha - Smíchov – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „III/1056, 1057, 1059, 10510, 1065 Netvořice - optimalizace“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 26. 8. 2019 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 26. 8. 2019 na profilu zadavatele pod systémovým číslem P19V00001393, pravidla stanovená v § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů,ve spojení se zásadou transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když „Rozhodnutím a oznámením o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 22. 1. 2020 vyloučil navrhovatele – KOPESO s.r.o., IČO 27962598, se sídlem Hřbitovní 996/33, 312 00 Plzeň - Doubravka – z důvodu, že referenční stavby předloženécitovaným navrhovatelem dne 6. 12. 2019 na základě výzvy citovaného zadavatele ze dne 3. 12. 2019 v rámci postupu podle § 122 odst. 3 písm. a) citovaného zákona nesplňovaly požadavky citovaného zadavatele na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) citovaného zákona stanovené v bodu 8.4. a) „Výzvy k podání nabídky a zadávací dokumentace“ ze dne 26. 8. 2019, ačkoliv si citovaný zadavatel dostatečně neověřil, zda referenční stavby předložené citovaným navrhovatelem dne 6. 12. 2019 skutečně nesplňují technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. a) citovaného zákona stanovenou v bodu 8.4. a) „Výzvy k podání nabídky a zadávací dokumentace“ ze dne 26. 8. 2019, přičemž tento postup citovaného zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravěnezákonného postupu zadavatele – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha - Smíchov – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěžepodle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 22. 1. 2020, kterým citovaný zadavatelvyloučil navrhovatele– KOPESO s.r.o., IČO 27962598, se sídlem Hřbitovní 996/33, 312 00 Plzeň - Doubravka – ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku „III/1056, 1057, 1059, 10510, 1065 Netvořice - optimalizace“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 26. 8. 2019 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 26. 8. 2019 na profilu zadavatele pod systémovým číslem P19V00001393 a současně ruší všechny následné úkony citovaného zadavatele v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku.

III.

Zadavateli – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha - Smíchov –se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0108/2020/VZ ve věci návrhu navrhovatele – KOPESO s.r.o., IČO 27962598, se sídlem Hřbitovní 996/33, 312 00 Plzeň - Doubravka – ze dne 27. 2. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů citovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „III/1056, 1057, 1059, 10510, 1065 Netvořice - optimalizace“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 26. 8. 2019 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 26. 8. 2019 na profilu zadavatele pod systémovým číslem P19V00001393.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, se zadavateli – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha - Smíchov – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha - Smíchov (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 26. 8. 2019 podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zadávací řízení na veřejnou zakázku „III/1056, 1057, 1059, 10510, 1065 Netvořice - optimalizace“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 26. 8. 2019 uveřejněné na profilu zadavatele pod systémovým číslem P19V00001393 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem plnění veřejné zakázky podle bodu 2. „Výzvy k podání nabídky a zadávací dokumentace“ ze dne 26. 8. 2019 (dále jen „zadávací dokumentace“) je provedení stavebních prací a poskytnutí souvisejících dodávek a služeb spočívajících v provedení stavby III/1056, 1057, 1059, 10510, 1065 Netvořice - optimalizace.

3. Podle bodu 2. zadávací dokumentace je předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovena na 6 374 076,- Kč bez DPH.

4. V bodu 14. zadávací dokumentace zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek, a to do 12. 9. 2019 10:00 hodin.

5. Dle „Protokolu o otevírání nabídek“ ze dne 12. 9. 2019 zadavatel obdržel nabídky od šesti dodavatelů, mj. od navrhovatele – KOPESO s.r.o., IČO 27962598, se sídlem Hřbitovní 996/33, 312 00 Plzeň - Doubravka (dále jen „navrhovatel“).

6. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele „Rozhodnutím a oznámením o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 22. 1. 2020 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), které bylo uveřejněno na profilu zadavatele téhož dne.

7. Dle dokumentace o zadávacím řízení byly zadavateli dne 4. 2. 2020 doručeny prostřednictvím elektronického nástroje námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky“). Předmětné námitky zadavatel „Rozhodnutím Zadavatele o námitkách proti rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení“ ze dne 19. 2. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, odmítl.

8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 28. 2. 2020 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) „Návrh na přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení veřejné zakázky »III/1056, 1057, 1059, 10510, 1065 Netvořice - optimalizace« s návrhem na vydání předběžného opatření“ ze dne 27. 2. 2020 (dále jen „návrh“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu taktéž dne 28. 2. 2020.

Obsah návrhu ze dne 27. 2. 2020

9. Navrhovatel v návrhu brojí proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení ze zadávacího řízení. Navrhovatel předně připomíná skutečnosti, které namítal v námitkách, a to nejednoznačné vymezení pojmu silnice použitého zadavatelem v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace a doložení splnění zadávacích podmínek – technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona.

10. K v zadávací dokumentaci použitému pojmu silnice navrhovatel uvádí, že jej chápe jako jakoukoliv pozemní komunikaci s asfaltovým/betonovým povrchem. Zároveň je navrhovatel přesvědčen, že pokud měl zadavatel v úmyslu použít pojem silnice jako zákonný výraz, měl v zadávací dokumentaci uvést např. „silnice dle zákona o pozemních komunikacích“, což však zadavatel neučinil. Navrhovatel k tomu dále uvádí své přesvědčení, že „v případě výkladových nejednoznačností, nebo možného výkladu použitého termínu několika způsoby, jde k tíži zadavatele, pokud navrhovatel rozuměl termínu »silnice« jinak, než měl na mysli zadavatel“. Navrhovatel tedy trvá na tom, že měl zadavatel přijmout referenční stavby, které přiložil již k nabídce, neboť „se jednalo o referenční stavby místních a účelových asfaltových komunikací a již z těchto referenčních staveb je zřejmé, že naše společnost je schopná zadávanou veřejnou zakázku realizovat.“ Navrhovatel nesouhlasí ani s názorem zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách, a to, že námitku směřující proti pojmu silnice vnímá jako námitku proti zadávacím podmínkám, a sděluje, že pojem silnice chápal jako pozemní komunikace, tudíž neměl důvod námitky proti zadávací dokumentaci podávat.

11. Dále navrhovatel uvádí, že na základě „Žádosti o písemné vysvětlení/doplnění vybraných dokumentů předložených k prokázání splnění kvalifikace“ ze dne 3. 12. 2019 (dále jen „žádost zadavatele ze dne 3. 12. 2019“) doplnil referenční stavby o stavby silnic dle zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pozemních komunikacích“), které provedl jako subdodavatel, tudíž neměl smluvní vztah s investorem předmětných staveb, tj. se Správou a údržbou silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Koterovská 462/162, 326 00 Plzeň - Koterov (dále jen „SÚSPK“), ale se zhotovitelem předmětných staveb. Navrhovatel nesouhlasí s postupem zadavatele, kterým ho vyloučil ze zadávacího řízení na základě vyjádření SÚSPK, v němž SÚSPK zadavateli nepotvrdil, že se navrhovatel na daných referenčních stavbách podílel. Navrhovatel v této souvislosti namítá, že zadavatel v dané věci nekontaktoval příslušné zhotovitele předmětných referenčních staveb. Dále navrhovatel uvádí své přesvědčení, že nemůže jít k jeho tíži, že „objednatelé, kteří naší společnosti referenční listy potvrdili, neuvedli ve vztahu k SÚSPK, že naše společnost byla jejich subdodavatelem“. Navrhovatel tvrdí, že v důsledku jeho vyloučení došlo zadavatelem k porušení zásad uvedených v § 6 zákona.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

12. Úřad obdržel předmětný návrh dne 28. 2. 2020 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu taktéž dne 28. 2. 2020.

13. Účastníci správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

14. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-06798/2020/512/ŠMr ze dne 2. 3. 2020, který byl téhož dne doručen navrhovateli a dne 3. 3. 2020 zadavateli.

15. Dne 9. 3. 2020 bylo Úřadu doručeno „Vyjádření k návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 27. února 2020 v zadávacím řízení veřejné zakázky »III/1056, 1059, 10510, 1065 Netvořice – optimalizace«“ ze dne 9. 3. 2020 (dále jen „vyjádření zadavatele ze dne 9. 3. 2020“) a část dokumentace o zadávacím řízení. Kompletní dokumentaci o zadávacím řízení Úřad obdržel dne 10. 3. 2020.

Vyjádření zadavatele ze dne 9. 3. 2020

16. Zadavatel předně uvádí, že návrh navrhovatele je nepřiléhavý, účelový a nedůvodný, proto ho jako celek odmítá.

17. Zadavatel nesouhlasí s argumentací navrhovatele, v níž namítá nejednoznačnost vymezení pojmu silnice v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace. Zadavatel v této souvislosti připomíná, že navrhovatel jako odborník podle § 5 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, by měl být „schopen jednat s potřebnou znalostí a pečlivostí, která je s prováděním staveb spojena.“ Zadavatel má za to, že pokud tomu tak není, nelze odpovědnost přenášet na zadavatele, např. prostřednictvím tvrzení o údajné neurčitosti pojmů v zadávací dokumentaci, resp. skutečnost, že navrhovatel není schopen jednat s odbornou péčí, nemůže jít k tíži zadavatele. Dále zadavatel cituje § 5 zákona o pozemních komunikacích a sděluje, že pojem silnice je obecně znám v oboru staveb pozemních komunikací a jeho užití nečiní dodavatelům žádné výkladové potíže. Zadavatel má za to, že pojem silnice je jasný, určitý a srozumitelný, tzn., že není třeba specifických odborných znalostí pro správný výklad tohoto pojmu. Zadavatel dále uvádí, že pokud navrhovatel pojmu silnice přesto neporozuměl, mohl požádat o vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 zákona, což však neučinil. Zadavatel k tomu dále uvádí, že na základě právě uvedeného nemohl akceptovat navrhovatelem doložené referenční stavby účelových pozemních komunikací, jejichž stavba je odlišná ve srovnání se stavbou silnice. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že v této souvislosti došlo k porušení zásady přiměřenosti podle § 6 zákona, neboť dle zadavatele „požadavek na doložení referencí, které jsou na trhu běžně dostupné a známé (výstavba silnic) nemůže být nepřiměřený“. Zadavatel též nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že byla porušena zásada transparentnosti stanovená § 6 zákona, neboť dle zadavatele byla zadávací podmínka stanovená v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace stanovena tak, aby dodavatelům její interpretace při vynaložení běžné péče nečinila žádné výkladové potíže.

18. K doložení splnění podmínek technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona navrhovatelem uvádí zadavatel, že má za to, že navrhovatel technickou kvalifikaci podle bodu 8.4. a) zadávací dokumentace nesplnil. Na základě „Vysvětlení/doplnění nabídky – VZ »III/1056, 1059, 10510, 1065 Netvořice - optimalizace«“ ze dne 6. 12. 2019 (dále jen „vysvětlení navrhovatele ze dne 6. 12. 2019“) navrhovatel předložil osvědčení objednatelů o řádném provedení těchto stavebních prací (dále jen „osvědčení objednatelů“), k nimž zadavatel uvádí, že „tyto referenční práce (…) Stěžovateli neuznal, neboť si u objednatele staveb, na kterých se měl Stěžovatel podílel jako poddodavatel ověřil, že Stěžovatel se na referovaných stavbách nepodílel jako dodavatel, ale ani jako poddodavatel.“ Zadavatel nesouhlasí s argumentací navrhovatele, že si měl referenční stavby ověřit u dodavatelů, kteří předmětné reference navrhovateli poskytli, a uvádí k tomu, že v případě, že by se navrhovatel poddodavatelsky podílel na jím uvedených referenčních stavbách, „muselo by být objednateli těchto staveb známo (minimálně v obecné rovině), že se Stěžovatel na těchto stavbách podílel.Zadavatel na základě vlastní praxe uvádí, že je prakticky vyloučeno, aby se na stavbách pozemních komunikací (silnic) podílel poddodavatel, o jehož účasti nemá objednatel, tedy Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, případně Zadavatel ponětí. Tím spíše, pokud měl tento poddodavatel realizovat tvrzené plnění v hodnotě 4.000.000,-Kč bez DPH.“ Zadavatel konstatuje, že nemá důvod pochybovat o tvrzeníSÚSPK, že se navrhovatel na předmětných referenčních stavbách nepodílel. V této souvislosti zadavatel též připomíná, že dle něj je plně v jeho kompetenci, jakým způsobem a u koho si postupem podle § 39 odst. 5 zákona ověří údaje a tvrzení předkládaná účastníky zadávacího řízení, přičemž musí postupovat v souladu se zásadami zadávání veřejných zakázek. Zadavatel tvrdí, že v namítaném případě postupoval v souladu se zásadami zadávání veřejných zakázek, a že výsledkem tohoto postupu bylo zjištění, že navrhovatel nesplnil zadávací podmínky – technickou kvalifikaci. Na základě právě uvedeného tudíž zadavatel navrhovatele podle § 48 zákona vyloučil z další účasti v zadávacím řízení.

Další průběh správního řízení

19. Usnesením č. j. ÚOHS-08843/2020/512/JHé ze dne 18. 3. 2020 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

20. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-08947/2020/512/ŠMr ze dne 19. 3. 2020 Úřad zamítl podle § 61 správního řádu návrh navrhovatele o nařízení předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

21. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-11111/2020/512/JHé ze dne 14. 4. 2020 bylo zadavateli nařízeno z moci úřední předběžné opatření, kterým byl uložen zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

22. Usnesením č. j. ÚOHS-11071/2020/512/JHé ze dne 14. 4. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu sedmi dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž dané usnesení bylo zadavateli doručeno dne 15. 4. 2020 a navrhovateli dne 19. 4. 2020. Ve stanovené lhůtě se ani jeden z účastníků řízení k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 5. 2020

23. Dne 6. 5. 2020 vydal Úřad ve správním řízení rozhodnutí č. j. ÚOHS-13514/2020/512/ŠMr (dále jen „napadené rozhodnutí“).

24. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená v § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když rozhodnutím o vyloučení navrhovatele vyloučil z důvodu, že referenční stavby předložené navrhovatelem dne 6. 12. 2019 nesplňovaly požadavky zadavatele na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona ačkoliv nelze vyloučit, že by referenční stavby předložené navrhovatelem již na základě výzvy zadavatele ze dne 25. 9. 2019 v rámci postupu podle § 122 odst. 3 písm. a) zákona v „Seznamu staveb“ ze dne 30. 9. 2019, vč. osvědčení objednatelů, požadavky zadavatele na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona stanovené v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace mohly splňovat, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí podle § 263 odst. 2 zákona zrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku a současně zrušil všechny následné úkony zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Zadavateli Úřad výrokem III. napadeného rozhodnutí uložil podle § 263 odst. 8 zákona až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí Úřad podle § 266 odst. 1 v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli uložil uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč splatných do dvou měsíců od právní moci napadeného rozhodnutí.

Rozklad zadavatele ze dne 20. 5. 2020

25. Dne 20. 5. 2020 obdržel Úřad „Rozklad proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. 5. 202, sp. zn. ÚOHS-S108/2020/VZ, č. j. ÚOHS-13514/2020/512/ŠMr, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení k veřejné zakázce »III/1056, 1057, 1059, 10510, 1065 Netvořice - optimalizace«“ ze dne 20. 5. 2020 (dále jen „rozklad“).

Námitky rozkladu zadavatele ze dne 20. 5. 2020

26. K výroku I. napadeného rozhodnutí zadavatel rozsáhle argumentuje k tomu, že v zadávací dokumentaci užitý pojem silnice je nutno vykládat ve smyslu silnice dle zákona o pozemních komunikacích. Zadavatel zdůraznil, že v laickém pojetí sice obecně lze chápat pojem silnice jako jakoukoliv pozemní komunikaci pokrytou asfaltovým povrchem, to však v žádném případě neznamená, že odborně kvalifikovanému a způsobilému dodavateli může být tento pojem jakkoliv nejasný. Zadavatel pak argumentuje, že nespornost významu pojmu silnice lze dovodit i z odkazu na technické normy v zadávací dokumentaci a samotného předmětu veřejné zakázky, tedy že se jedná o opravu silnice III. třídy. Zadavatel pak odkazuje na to, že se jedná o specializovanou veřejnou zakázku, což podporuje odkazy na technické normy a stavební prvky silnic, kde nelze odborným termínům přisuzovat obecný význam a nadto odbornému dodavateli musí být znám i význam pojmu silnice. Pokud navrhovatel namítá, že neporozuměl pojmu silnice, resp. tento je nejasný, jedná se dle zadavatele o námitku buďto účelovou, nebo jasný důkaz o neodbornosti navrhovatele. Dle zadavatele je zcela absurdní přístup Úřadu, který dle zadavatele vede k tomu, že zadavatelé obecně budou nuceni u každého výrazu užitého v zadávací dokumentaci zavádět jeho definici či uvádět odkazy na právní předpisy, jež daný pojem definují. Dle zadavatele je pak neudržitelné, aby zadavatel měl koncipovat zadávací podmínky tak, aby byly jasné a srozumitelné každému dodavateli bez ohledu na jeho schopnost danou zakázku plnit (tedy i dodavatelům ze zcela jiných oborů), neboť toto by vedlo ke zcela nepřiměřeným a absurdním nárokům na sestavení zadávací dokumentace.

27. Zadavatel dále uvádí, že považuje za nedostatečné doložení referencí týkajících se místních či účelových komunikací, když silnice jsou podrobeny přísnějším technickým normám a zkušenost s budováním místních či účelových komunikací tak není dle zadavatele pro plnění veřejné zakázky týkající se silnic dostačující. To dle zadavatele navrhovatel sám uznal, když následně doložil referenční zakázky nové, jež se však dle zadavatele ukázaly jako nepravdivé. Zadavatel namítá, že touto otázkou se Úřad vůbec nezabýval a své rozhodnutí postavil pouze na domnělé výkladové nejasnosti pojmu silnice.

28. K výroku II. napadeného rozhodnutí pak zadavatel uvádí, že Úřad podle § 263 odst. 2 zákona může zrušit pouze celé zadávací řízení nebo jednotlivý úkon zadavatele, přičemž tento úkon musí být zcela jednoznačně specifikován ve výroku rozhodnutí. Za nejasné vymezení rušených úkonů pak zadavatel považuje formulaci Úřadu, kdy je rušeno jedno konkrétní rozhodnutí a všechny následné úkony.

29. Výroky III. a IV. napadeného rozhodnutí zadavatel považuje, podobně jako výrok II., za výroky odvislé od výroku I. a tedy navrhuje jejich zrušení pro nezákonnost a nesprávnost hlavního výroku.

30. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že návrh navrhovatele zamítne jako nedůvodný, nebo aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu projednání.

Další průběh řízení o rozkladu

31. Usnesením č. j. ÚOHS-14991/2020/512/ŠMr ze dne 21. 5. 2020 vyzval Úřad navrhovatele, aby ve lhůtě pěti dnů ode dne doručení usnesení podal Úřadu vyjádření k rozkladu.

32. Dne 26. 5. 2020 obdržel Úřad od navrhovatele „Vyjádření“ k rozkladu zadavatele z téhož dne.

Vyjádření navrhovatele ze dne 26. 5. 2020 k rozkladu zadavatele

33. Navrhovatel opakovaně sděluje, že zadavatel mohl snadno předejít výkladové nejasnosti pojmu silnice odkazem na zákon o pozemních komunikacích a má za to, že je-li v zadávací dokumentaci použit nejasný termín, má být nejasnost jeho užití přičítána k tíži toho, jež jej užil jako první, tedy zadavateli.

34. Dále navrhovatel tvrdí, že „provedl účelové komunikace, které v zásadě obsahovaly stejné položky, jako zadávané dílo“, pročež má za to, že zadavatel měl posoudit, zda navrhovatelem předložené původní referenční zakázky odpovídají svým obsahem (provedenými pracemi) zadávané veřejné zakázce. Navrhovatel dále namítá, že si zadavatel měl pravdivost referencí předložených dne 6. 12. 2019 ověřit u objednatelů, pro něž navrhovatel dílo provedl.

Rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu ze dne 18. 6. 2020

35. O rozkladu zadavatele rozhodl předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-18431/2020/321/VJu ze dne 18. 6. 2020 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu projednání. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl v rozporu se zákonem. Současně vyslovil právní názor, kterým je Úřad v dalším projednání věci vázán.

36. K důvodům rušení napadeného rozhodnutí předseda Úřadu uvádí:„Je pravdou, že zadavatel i navrhovatel vytrvale ve svých podáních k Úřadu vedou diskuzi o výkladu pojmu »silnice«, pokud však zadavatel umožnil navrhovateli uplatnit reference nové, tyto vyhodnotil jako nepravdivé (resp. neodpovídající zadávacím podmínkám) a z toho důvodu vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, měl se Úřad zabývat zákonností tohoto postupu. (…) I když tu panuje spor o významu pojmu „silnice“, navrhovatelem napadaný úkon zadavatele nebyl založen na prvních referencích, nýbrž na referencích následných a jejich vyhodnocení jako nepravdivých. Úřad tedy při přezkoumávání úkonů zadavatele neměl hodnotit důvody, pro které byly první reference vyhodnoceny jako nedostatečné – tedy tvrzenou nejasnost pojmu silnice – ale měl se zabývat tím, zda zadavatel správně vyhodnotil pravdivost referencí doložených dodatečně. Úřad se neměl zabývat postupem zadavatele, který nebyl důvodem pro vyloučení navrhovatele.“

37. K dalšímu projednání vyslovil předseda Úřadu následující závazný právní názor: „V novém projednání věci tak Úřad posoudí důvody, které jsou pro rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele stěžejní – tedy posouzení splnění podmínek kvalifikace na základě předložení následných referencí. (…) jednou z úvah, kterou by se Úřad mohl zabývat je posouzení toho, zda zadavatel měl opatřit k potvrzení či vyvrácení pravdivosti dodatečných referencí další důkazy. Navrhovatel a dodavatelé referenčních stavebních zakázek tvrdili, že dodavatel plnil referenční zakázky, zadavatel těchto veřejných zakázek pak tvrdil opak. Aniž by zadavatel poskytl navrhovateli prostor pro odstranění tohoto rozporu, upřednostnil před tvrzením navrhovatele a dodavatelů tvrzení dotčeného zadavatele s odůvodněním, že kdyby navrhovatel referované zakázky plnil, musel by o tom dotčený zadavatel vědět. Úřad by se rovněž mohl zabývat tím, zda měl zadavatel dát navrhovateli prostor pro doložení pravdivosti jím tvrzených skutečností – například k doložení smluv, faktur, dodacích listů, zápisů ze stavebního deníku, svědectví dalších subjektů atp.“

Druhé projednání věci Úřadem

38. Přípisem č. j. ÚOHS-19001/2020/512/ŠMr ze dne 23. 6. 2020 Úřad oznámil účastníkům pokračování ve správním řízení.

39. Usnesením č. j. ÚOHS-19785/2020/512/ŠMr ze dne 16. 7. 2020 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu sedmi dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž dané usnesení bylo zadavateli i navrhovateli doručeno dne 17. 7. 2020. Ve stanovené lhůtě se ani jeden z účastníků řízení k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

40. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků správního řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatelnedodrželpři zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená v § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení se zásadou transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když rozhodnutím o vyloučení vyloučil navrhovatele z důvodu, že referenční stavby předložené navrhovatelem dne 6. 12. 2019 na základě výzvy zadavatele ze dne 3. 12. 2019 v rámci postupu podle § 122 odst. 3 písm. a) zákona nesplňovaly požadavky zadavatele na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona stanovené v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace, ačkoliv si zadavatel dostatečně neověřil, zda referenční stavby předložené navrhovatelem dne 6. 12. 2019 skutečně nesplňují technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona stanovenou v bodu 8.4. zadávací dokumentace, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

41. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

42. Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

43. Podle výpisu z evidence ARES je zadavatel příspěvkovou organizací. Z internetových stránek dostupných z https://www.justice.cz/ (obchodní rejstřík) vyplývá, že zřizovatelem zadavatele je Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5 - Smíchov.

44. Čl. 99 zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, stanoví, že se Česká republika člení na obce, které jsou základními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

45. Podle čl. 1 bod 2. ústavního zákona č. 347/1997 Sb., o vytvoření vyšších územních samosprávných celků a o změně ústavního zákona České národní rady č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se na území České republiky vytváří mj. tento vyšší územní samosprávný celek: Středočeský kraj se sídlem v Praze, vymezený územím okresů Benešov, Beroun, Kladno, Kolín, Kutná Hora, Mělník, Mladá Boleslav, Nymburk, Praha-východ, Praha-západ, Příbram a Rakovník.

46. S ohledem na výše uvedené skutečnosti má Úřad za prokázané, že zadavatel je příspěvkovou organizací Středočeského kraje, jakožto územně samosprávného celku, a je tedy veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona.

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

47. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

48. Podle § 28 odst. 1 bod 2. zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení.

49. Podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako podmínky kvalifikace.

50. Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle odstavce 3 zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

51. Podle § 42 odst. 1 zákona zadavatel může k provádění úkonů podle tohoto zákona pověřit komisi; tím nejsou dotčeny jiné právní předpisy upravující způsob rozhodování zadavatele a ani tím není dotčena jeho odpovědnost za dodržení pravidel stanovených tímto zákonem. Úkony komise se pro účely tohoto zákona považují za úkony zadavatele.

52. Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

53. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

54. Podle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c).

55. Podle § 53 odst. 4 zákona zadavatel může použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Zadavatel může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 81 až 85, § 87 a 88 se použijí obdobně. Doklady o kvalifikaci předkládají dodavatelé v nabídkách v kopiích a mohou je nahradit čestným prohlášením nebo jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky podle § 87. Zadavatel si může v průběhu zadávacího řízení vyžádat předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci. Doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem podání nabídky. Zadavatel není oprávněn provést snížení počtu účastníků zadávacího řízení podle § 111 nebo snížení počtu předběžných nabídek podle § 112. Pro technické podmínky veřejné zakázky na stavební práce se § 92 použije obdobně.

56. Podle § 53 odst. 6 zákona pro podání a hodnocení nabídek a výběr dodavatele se použijí § 107 až 110 a § 114 až 122 obdobně. Jako kritéria kvality zadavatel může stanovit i jiná kritéria, než jsou uvedena v § 116, pokud jsou založena na objektivních skutečnostech vztahujících se k osobě dodavatele nebo k předmětu veřejné zakázky. Zadavatel všem účastníkům zadávacího řízení umožní na jejich žádost nahlédnout do písemné zprávy o hodnocení nabídek a pořídit si z ní výpisy, kopie nebo její opisy.

57. Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

58. Podle § 122 odst. 3 písm. a) zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici.

Zjištěné skutečnosti

59. V bodu 8.4. a) zadávací dokumentace zadavatel požaduje, aby účastníci zadávacího řízení splňovali technickou kvalifikaci podle § 79 zákona, a to v níže uvedeném rozsahu:

„Seznam stavebních prací – ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona

Toto kritérium technické kvalifikace dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona splní Účastník, který v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení realizoval nejméně 3 významné zakázky spočívající v provedení stavebních prací v oblasti novostaveb, rekonstrukcí nebo oprav silnic s investičními náklady minimálně 4 000 000 Kč bez DPH každá.

Účastník předloží Zadavateli seznam realizovaných stavebních prací splňující výše uvedené požadavky Zadavatele. Přílohou tohoto seznamu bude rovněž osvědčení objednatelů o řádném provedení těchto stavebních prací. Osvědčení musí obsahovat informaci o ceně (investičních nákladech stavby), době a místu provádění stavebních prací, údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně a dále kontaktní osobu, u které lze uváděné skutečnosti ověřit.“

60. V bodu 8.5. zadávací dokumentace zadavatel stanovuje následující: „Bude-li Účastník v předložené nabídce na plnění veřejné zakázky prokazovat splnění všech požadavků zadavatele na kvalifikaci prostřednictvím čestného prohlášení, musí být z obsahu tohoto čestného prohlášení zřejmé, že Účastník splňuje veškeré požadavky na kvalifikaci stanovené Zadavatelem, a to v rozsahu Zadavatelem požadovaném. (…) Účastník je povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. Doklady, čestné prohlášení nebo jednotné evropské osvědčení pro veřejné zakázky, kterým Účastník prokazuje splnění kvalifikace, předkládá v nabídce, jako její součást.“

61. Podle bodu 8.6. zadávací dokumentace „(p)řed uzavřením smlouvy na plnění veřejné zakázky Zadavatel v souladu s ustanovením § 122 odst. 3 písm. a) zákona odešle vybranému Dodavateli výzvu k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici.“

62. „Pověřením komise“ ze dne 26. 8. 2019 zadavatel ustavil komisi pro posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení nabídek (dále jen „komise“).

63. Součástí nabídky navrhovatele je „Čestné prohlášení účastníka zadávacího řízení o splnění kvalifikace“ ze dne 9. 9. 2019, v němž mj. prohlašuje, že „splňuje kvalifikaci stanovenou zadavatelem ve Výzvě k podání nabídky a zadávací dokumentaci (…), a to konkrétně (…) technickou kvalifikaci v rozsahu stanoveném v bodu 8.4. ZD.“

64. Podle „Protokolu z jednání komise“ ze dne 12. 9. 2019 bylo předmětem jednání komise hodnocení nabídek a posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Komise nejprve provedla hodnocení nabídek a jako ekonomicky nejvýhodnější vyhodnotila nabídku navrhovatele. Následně komise provedla posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení pouze u navrhovatele a konstatovala, že navrhovatel prokázal technickou kvalifikaci podle § 79 zákona, když k prokázání požadované kvalifikace předložil „Čestné prohlášení účastníka zadávacího řízení o splnění kvalifikace ze dne 09.09.2019, podepsal (…), jednatel společnosti“.

65. Podle „Protokolu z jednání komise“ ze dne 24. 9. 2019 bylo předmětem jednání komise posouzení splnění podmínek účasti navrhovatele v zadávacím řízení. Komise na tomto jednání navrhla zadavateli rozhodnout o výběru nabídky podané navrhovatelem.

66. „Výzvou k předložení dokladů o kvalifikaci a splnění dalších podmínek pro uzavření smlouvy“ ze dne 25. 9. 2019 (dále jen „výzva zadavatele ze dne 25. 9. 2019“) zadavatel vyzval navrhovatele k „předložení originálů či úředně ověřených kopií dokladů k prokázání kvalifikace dle čl. 8 Požadavky na kvalifikaci (…)“.

67. Na základě výzvy zadavatele ze dne 25. 9. 2019 navrhovatel předložil „Seznam staveb“ ze dne 30. 9. 2019 a jednotlivá osvědčení objednatelů, konkrétně:

• objednatel Mubea, spol. s. r. o., IČO 62417215, se sídlem Za Dálnicí 510, 267 53 Žebrák (dále jen „Mubea, spol. s r.o.“) ze dne 10. 1. 2019 na stavbu „MUBEA Halle – komunikace“, předmět realizace „výstavba komunikací vč. zemních prací a odvodnění“, termín realizace říjen 2014 až duben 2015, finanční objem 4 856 972,- Kč bez DPH, prohlášení „stanovené termíny realizace byly dodrženy a stavební práce byly provedeny řádně a odborně“, kontaktní osoba (dále jen „stavební práce MUBEA Halle“);
• objednatel DROBIL - STAVITELSTVÍ s.r.o., IČO 00872881, se sídlem V Šipce 694/9, 301 00 Plzeň - Jižní Předmětí (dále jen „Drobil - stavitelství s.r.o.“) ze dne 14. 1. 2019 na stavbu „Skladová hala MAT Plzeň - Roudná“, předmět realizace „stavba zahrnuje výstavbu asfaltových areálových komunikací vč. zemních prací“, termín realizace květen až listopad 2015, finanční objem 6 579 684,- Kč bez DPH, prohlášení „stanovené termíny realizace byly dodrženy a stavební práce byly provedeny řádně a odborně“, kontaktní osoba (dále jen „stavební práce hala MAT“);
• objednatel město Blovice, IČO 00256455, se sídlem Masarykovo náměstí 143, 336 01 Blovice (dále jen „Blovice“) ze dne 2. 5. 2019 na stavbu „Oprava místních komunikací - Blovice, Hájek - část západ“, předmět realizace „stavba zahrnuje rekonstrukci komunikace vč. odvodnění“, termín realizace červen až srpen 2018, finanční objem 4 289 979,86 Kč bez DPH, prohlášení „stanovené termíny realizace byly dodrženy a stavební práce byly provedeny řádně a odborně“, kontaktní osoba (dále jen „stavební práce Blovice“);
• objednatel CREDITIMMO s.r.o., IČO 03669947, se sídlem 338 24 Břasy 237 (dále jen „Creditimmo s.r.o.“) ze dne 5. 5. 2017 na stavbu „Rekonstrukce vjezdu do areálu Břasy“, předmět realizace „rekonstrukce vjezdu a užitkových ploch v areálu Břasy“, termín realizace září 2016 až duben 2017, finanční objem 5 492 520,- Kč bez DPH, prohlášení „stanovené termíny realizace byly dodrženy a stavební práce byly provedeny řádně a odborně“, kontaktní osoba (dále jen „stavební práce Břasy“).

68. Zadavatel objednateli Creditimmo s.r.o. stavebních prací Břasy a objednateli Drobil - stavitelství s.r.o. stavebních prací hala MAT adresoval „Žádost o potvrzení pravdivosti informací poskytnutých dodavateli ve veřejné zakázce“ ze dne 8. 10. 2019, v nichž žádal o sdělení, zda se navrhovatel „podílel na stavebních pracích, kterézahrnovaly novostavbu, rekonstrukci nebo opravu silnice s investičními náklady minimálně 4 000 000,- Kč bez DPH, a v jakém rozsahu a finančním podílu tyto stavební práce proběhly.“

69. V „Potvrzení pravdivosti informací v rámci VZ“ ze dne 22. 10. 2019 objednatel Creditimmo s.r.o. uvádí: „(…) potvrzujeme pravdivost informace, že společnost KOPESO s.r.o. (…) sepodílela na rekonstrukci vjezdu v areálu Břasy a pokládky nových živičných povrchů ve finančním objemu 5.492.520,- Kč.“ Dle dokumentace o zadávacím řízení zadavatel odpověď objednatele Drobil - stavitelství s.r.o. neobdržel.

70. „Žádostí o písemné vysvětlení/doplnění vybraných dokumentů předložených k prokázání splnění kvalifikace“ ze dne 30. 10. 2019 (dále jen „žádost zadavatele ze dne 30. 10. 2019“) zadavatel vyzval navrhovatele k písemnému vysvětlení dokumentů předložených k prokázání kvalifikace, konkrétně stavební práce MUBEA Halle, stavební práce hala MAT, stavební práce Blovice a stavební práce Břasy. V žádosti zadavatele ze dne 30. 10. 2019 se uvádí, že „z předložených dokumentů jednoznačně nevyplývá, zda se jedná v souladu se zadávacími podmínkami o novostavbu, rekonstrukci, nebo opravu silnic. Žádáme Vás tímto o zatřídění těchto silnic v souladu s § 5 zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, v platném znění, a dále uvedení číselného označení“.

71. Ve „Vysvětlení/doplnění nabídky – VZ »III/1056, 1059, 10510, 1065 Netvořice - optimalizace«“ ze dne 4. 11. 2019 (dále jen „vysvětlení navrhovatele ze dne 4. 11. 2019“) navrhovatel uvádí, že „seznamy staveb, respektive referenční listy, se týkaly realizace staveb místních a účelových komunikací. (…) skladba vozovky provedená naší společností při realizaci místních a účelových komunikací dle předložených referenčních listů, je obdobná, jako v předmětné veřejné zakázce.“Navrhovatel dále sděluje své přesvědčení, že osvědčení objednatelů Mubea, spol. s r.o., Drobil - stavitelství s.r.o., Blovice a Creditimmo s.r.o. „jsou zcela v souladu se zadávací dokumentací“, pokud by však zadavateli „nestačila, jsme schopni předložit i další referenční listy“, přičemž je připojen jejich výčet.

72. Žádostí zadavatele ze dne 3. 12. 2019 zadavatel opakovaně vyzývá navrhovatele k písemnému vysvětlení/doplnění vybraných dokumentů jím předložených k prokázání splnění kvalifikace. Zadavatel předně připomíná, že ve vysvětlení navrhovatele ze dne 4. 11. 2019 navrhovatel uvedl, že jím předložené stavební práce „se týkaly realizace místních a účelových komunikací“. Zadavatel k tomu uvádí, že „má tedy za to, že tyto referenční stavby neodpovídají zadávacím podmínkám. (…) Přestože tedy předloženými referencemi Vaše společnost neprokazuje splnění příslušných požadavků na technickou kvalifikaci, vyplývá z odpovědi, že Vaše společnost má zkušenost i s jinými zakázkami, kterými případně může splnění kvalifikace doložit.“ Zadavatel předmětnou žádostí podle § 46 zákona navrhovatele vyzývá k předložení referenčních zakázek, kterými splnění technické kvalifikace může doložit.

73. Ve vysvětlení navrhovatele ze dne 6. 12. 2019 navrhovatel uvádí: „(…) dle našeho přesvědčení není mezi stavbou účelové/místní komunikace technologický rozdíl oproti stavbě silnice např. III. třídy a účelem referencí je to, aby účastník zadávacího řízení prokázal, že má s realizací zadávané veřejné zakázky zkušenosti. V tomto případě s realizací pozemních komunikací. (…) Po pravdě jsme zadávací podmínky pochopili tak, že silnicí je veřejným zadavatelem myšlena pozemní komunikace. (…) máme za to, že by měl veřejný zadavatel akceptovat již naší společností předložené reference“. Navrhovatel následně předkládá osvědčení objednatelů, konkrétně:

• objednatel ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Pražská 483, 397 01 Písek (nyní ROBSTAV k.s., IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, 143 00 Praha 4 - Modřany, dále jen „Robstav k.s.“) ze dne 19. 12. 2016 na stavbu „Rekonstrukce silnice II/232 Břasy - Liblín - 1. etapa“, předmět realizace „rekonstrukce části komunikace - pokládka nových asfaltových vrstev“, termín realizace říjen 2014 až květen 2015, finanční objem 5 087 280,- Kč bez DPH (dále jen „stavební práce Břasy“);
• objednatel HENSTAV s.r.o., IČO 29085373, se sídlem Domažlická 521/101, 318 00 Plzeň - Skvrňany ze dne 23. 5. 2018 na stavbu „II/201 Konstatinovy Lázně - Lestkov - objekt SO102 + SO104“, předmět realizace „rekonstrukce silnice II/201, jejíž součástí bylo provést vyrovnávku z asfaltové směsi, aplikace nové ložné a obrusné vrstvy“, termín realizace říjen 2017, finanční objem 4 433 000,- Kč bez DPH(dále jen „stavební práce Konstatinovy Lázně“);
• objednatel PETROM STAVBY, a.s., IČO 26769611, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha - Strašnice ze dne 18. 9. 2019 na stavbu „III/1804 Horní Bříza - Tovární ulice“, předmět realizace „část SO 110 - komunikace a SO 140 Autobusové zastávky - sanace z asfaltové vrstvy, pokládka nových ložných a obrusných asfaltových vrstev“, termín realizace červen až srpen 2019, finanční objem 8 590 148,- Kč bez DPH (dále jen „stavební práce Horní Bříza“);
• objednatel Robstav k.s. ze dne 19. 12. 2016 na stavbu „Rekonstrukce silnice II/199 Svobodka - hr. přechod“, předmět realizace „rekonstrukce 2. úseku komunikace, provedení nové ložné a obrusné vrstvy, asfaltová vyrovnávka“, termín realizace červen až červenec 2016, finanční objem 5 841 612,- Kč bez DPH(dále jen „stavební práce Svobodka“);
• objednatel KOVIA s.r.o.[1], IČO 04060954, se sídlem Libocká 258/22, 162 00 Praha 6 - Liboc ze dne 30. 11. 2019 na stavbu „III/2318 Obora-Dobříč, povrchová oprava“, předmět realizace „část komunikace, jejíž předmětem byla lokální sanace z asfaltu a pokládka nové ložné a obrusné vrstvy“, termín realizace listopad 2019, finanční objem 5 147 232,- Kč bez DPH (dále jen „stavební práce Obora“);
• objednatel Recyklace Sanace Praha s.r.o., IČO 04060954, se sídlem Libocká 258/22, 162 00 Praha 6 - Liboc (nyní ROBSTAV Kovia s.r.o., IČO 04060954, se sídlem Libocká 258/22, 162 00 Praha 6 - Liboc) ze dne 5. 10. 2015 na stavbu „III/183 Netunice - Nebílovy“, předmět realizace „oprava komunikace s obnovou živičných vrstev“, termín realizace srpen až září 2015, finanční objem 4 239 588,- Kč bez DPH (dále jen „stavební práce Netunice“);
• objednatel ZNAKON, a.s., IČO 26018055, se sídlem 386 01 Sousedovice č.p. 44 (dále jen „Znakon, a.s.“) ze dne 31. 10. 2019 na stavbu „II/186 Defurovy Lažany – kř. III/18631“, předmět realizace „sanace podkladů z ACP22, podkladní vrstva z ACP22, ložná vrstva z ACL16 a obrusná vrstva z ACO11“, termín realizace září až říjen 2019, finanční objem 4 98 419,- Kč bez DPH (dále jen „stavební práce Defurovy Lažany“);
• nedatovaná Smlouva o dílo mezi navrhovatelem a Znakon, a.s. s předmětem plnění „Modernizace komunikací II. třídy (P 10) C II – okres Strakonice“a cenou za dílo 10 562 919,64 Kč bez DPH (dále jen „stavební práce Strakonice“).

74. V „Žádosti o potvrzení pravdivosti informací poskytnutých dodavateli ve veřejné zakázce“ ze dne 19. 12. 2019 (dále jen „žádost zadavatele ze dne 19. 12. 2019“) zadavatel žádá SÚSPK o poskytnutí údajů ke stavebním pracím Břasy, stavebním pracím Konstatinovy Lázně, stavebním pracím Horní Bříza, stavebním pracím Svobodka, stavebním pracím Obora, stavebním pracím Netunice a stavebním pracím Defurovy Lažany, konkrétně požaduje (i) seznam všech zadavatelem odsouhlasených subdodavatelů/poddodavatelů, (ii) finanční podíl realizovaných prací navrhovatelem, (iii) stručný popis navrhovatelem realizovaných prací a (iv) oznámení, zda byla část prací realizovaná navrhovatelem dokončena a řádně provedena, a to ve sjednaném termínu a v požadované kvalitě.

75. SÚSPK ve vyjádření ze dne 3. 1. 2020 sděluje následující: „Společnost KOPESO s.r.o. (…) u Vámi zmíněných stavebních prací SÚSPK (…) není vedena jako zhotovitel staveb ani jako schválený subdodavatel.“

76. Rozhodnutím o vyloučení zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona. V odůvodnění rozhodnutí zadavatel mj. uvádí: „Referenční stavby, které účastník uvedl ve své nabídce, tyto zadavatelem stanovené požadavky nesplňovaly. Zadavatel vyzval účastníka k vysvětlení/doplnění jeho nabídky písemnou žádostí ze dne 3. 12. 2019. V rámci účastníkem poskytnutého vysvětlení/doplnění nabídky ze dne 6. 12. 2019 byly předloženy nové doklady vztahující se k dalším referenčním stavbám, které účastník ve své nabídce původně neuvedl. Při posouzení těchto dokladů si zadavatel postupem podle § 39 odst. 5 zákona sám zjistil, že investorem, s výjimkou jedné, všech takto doplněných referenčních staveb byla SÚSPK. Za účelem ověření účastníkem poskytnutých údajů zadavatel tuto organizaci požádal dopisem ze dne 19. 12. 2019 o poskytnutí bližších informací ohledně realizace předmětných stavebních prací, přičemž obdržel odpověď, ze které vyplynulo, že účastník, tj. společnost KOPESO s.r.o., se na předmětných stavebních pracích jako zhotovitel ani jako poddodavatel nepodílela. S ohledem na shora uvedené zjištění zadavatel nemá (a ani nemůže mít) za prokázané, že účastník KOPESO s.r.o. opravdu realizoval dokládané referenční stavby v rozsahu investičních nákladů, které zadavatel požadoval (tj. minimálně 4 000 000 Kč bez DPH každá), a tudíž mu tyto referenční stavby nemůže uznat. Z pohledu stanovených zadávacích podmínek není dostačující ani částečná realizace zakázek (zadavatel nevylučuje, že účastník nějakou část dokládaných zakázek mohl fakticky realizovat), jestliže nedosáhla zadavatelem požadované výše investičních nákladů, protože ani v takovém případě není kritérium technické kvalifikace splněno.“

77. Navrhovatel v námitkách ze dne 4. 2. 2020 uvádí, že „na výzvu zadavatele doplnil referenční stavby o stavby silnic dle zákona o pozemních komunikacích, které provedl jako subdodavatel na referenčních listech uvedených objednatelů. Pokud z jakéhokoliv důvodu tito objednatelé neinformovali investora, Správu a údržbu silnic Plzeňského kraje, toto nemůže jít k tíži naší společnosti, neboť splnila zadávací podmínky, neboť prokázala, že referenční stavby realizovala. Zadavatel měl kontaktovat objednatele, pro které jsme referenční stavby provedli.“

Právní posouzení

78. Vzhledem ke skutečnosti, že předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí vyslovil závazný právní názor ohledně postupu Úřadu v novém projednání věci, konkrétně „Úřad posoudí důvody, které jsou pro rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele stěžejní – tedy posouzení splnění podmínek kvalifikace na základě předložení následných referencí“ (podrobně viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přistoupil Úřad k věcnému posouzení návrhu tak, jak jej zavázal předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí.

79. Úvodem Úřad připomíná, že předmětem sporu mezi zadavatelem a navrhovatelem je oprávněnost, resp. neoprávněnost, vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Úřad k tomu obecně uvádí, že zadavatel je oprávněn s ohledem na § 48 odst. 1 zákona vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze v případech a z důvodů stanovených zákonem. Z obsahu rozhodnutí o vyloučení (blíže viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že zadavatel vyloučil navrhovatele z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, konkrétně technické kvalifikace. Úřad tedy posoudí, zda toto vyloučení navrhovatele bylo učiněno v souladu se zákonem, resp. posoudí zákonnost postupu zadavatele při vyhodnocení věrohodnosti stavebních prací předložených navrhovatelem dne 6. 12. 2019 za účelem prokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona stanovené zadavatelem v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace (blíže viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí, dále jen „následné reference“).

80. V šetřeném případě zadavatel v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace jako podmínku účasti v zadávacím řízení stanovil prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu stavebních pracíposkytnutých v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení, a to konkrétně nejméně 3 významných zakázek spočívajících v provedení stavebních prací v oblasti novostaveb, rekonstrukcí nebo oprav silnic s investičními náklady minimálně 4 mil. Kč bez DPH každá, dále požadoval zadavatel předložení osvědčení objednatelů, které musí obsahovat informaci o ceně, době a místu provádění stavebních prací, údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně a dále kontaktní osobu (viz bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

81. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že navrhovatel ve své nabídce využil možnosti prokázat splnění všech požadavků zadavatele na kvalifikaci prostřednictvím čestného prohlášení. Jelikož komise vyhodnotila nabídku navrhovatele jako ekonomicky nejvýhodnější, vyzval zadavatel podle § 122 odst. 3 zákona navrhovatele k předložení dokladů o kvalifikaci a splnění dalších podmínek pro uzavření smlouvy. Na základě výzvy zadavatele ze dne 25. 9. 2019 navrhovatel předložil „Seznam staveb“ ze dne 30. 9. 2019, vč. osvědčení objednatelů, u nichž zadavatel získal pochybnosti, zda splňují jím stanovená kritéria na technickou kvalifikaci podle bodu 8.4. a) zadávací dokumentace, tudíž navrhovateli zaslal žádost zadavatele ze dne 30. 10. 2019. Navrhovatel k této žádosti zadavateli mj. sdělil, že jím předložená osvědčení objednatelů se týkají „realizace staveb místních a účelových komunikací“. Zadavatel měl ovšem stále za to, že navrhovatelem předložený „Seznam staveb“ ze dne 30. 9. 2019, vč. osvědčení objednatelů, neodpovídají zadávacím podmínkám týkajícím se technické kvalifikace. (blíže viz body 63. až 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí)

82. Úřad z dokumentace o zadávacím řízení dále seznal, že zadavatel zaslal navrhovateli žádost zadavatele ze dne 3. 12. 2019, v níž opakovaně žádal o doložení splnění kritérií technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona v souladu s bodem 8.4. a) zadávací dokumentace. Ve vysvětlení ze dne 6. 12. 2019 navrhovatel předložil následné reference, konkrétně stavební práce Břasy, stavební práce Konstatinovy Lázně, stavební práce Horní Bříza, stavební práce Svobodka, stavební práce Obora, stavební práce Netunice a stavební práce Defurovy Lažany, tedy celkem 7 následných referencí, a dále nedatovanou smlouvu o dílo ke stavebním pracím Strakonice, které měly splňovat zadavatelem stanovenou podmínku v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace na minimální výši investičních nákladů, a to 4 mil. Kč bez DPH každá. Dále navrhovatel předložil osvědčení objednatelů ke všem 7 následným referencím, která obsahují veškeré v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace zadavatelem požadované údaje.

83. Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že zadavatel v rámci postupu podle § 39 odst. 5 zákona požádal investora následných referencí navrhovatele, tj. SÚSPK, o potvrzení pravdivosti informací poskytnutých navrhovatelem o následných referencích. SÚSPK ve vyjádření ze dne 3. 1. 2020 uvedla, že navrhovatel u dotčených následných referencí není veden jako zhotovitel staveb ani jako schválený subdodavatel. (podrobně viz body 72. až 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí)

84. Dle dokumentace o zadávacím řízení zadavatel následně rozhodl o vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení. Z obsahu rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na základě tvrzení SÚSPK, podle něhož se navrhovatel na „předmětných stavebních prací jako zhotovitel ani jako poddodavatel nepodílel“. Na základě daného tvrzení SÚSPK zadavatel dospěl k závěru, že byly naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když „nemá (a ani nemůže mít) za prokázané, že účastník KOPESO s.r.o. opravdu realizoval dokládané referenční stavby v rozsahu investičních nákladů, které zadavatel požadoval (tj. minimálně 4 000 000 Kč bez DPH každá), a tudíž mu tyto referenční stavby nemůže uznat.“(viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí)

85. Úřad v této souvislosti obecně uvádí, že zásadou transparentnosti se zabýval např. Nejvyšší správní soud, který se k dané problematice vyjádřil např. ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, který potvrzuje výklad zásady transparentnosti Krajského soudu v Brně podaný v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, a sice že „(…) požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v postupu zadavatele shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Princip transparentnosti představuje vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení, která v sobě zahrnuje rovněž například přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a obecně objektivní postup během zadávacího řízení. V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak bylo konstatováno, že „(ú)kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ Přestože se jedná o právní závěry ve vztahu k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou v tomto rozsahu aplikovatelné i ve vztahu k současné právní úpravě.

86. K šetřenému Úřad předně akcentuje, že i v případě ověřování věrohodnosti předložených údajů/dokladů dle § 39 odst. 5 zákona si zadavatel musí počínat v souladu se zásadami zadávání veřejných zakázek stanovenými v § 6 zákona, tzn., že musí postupovat mj. transparentně, tedy i v případě, pokud se rozhodne ověřovat předložená osvědčení objednatelů sám, např. u investora (zadavatele) následných referencí, jako tomu bylo v posuzovaném případě, jelikož zásady zakotvené v § 6 zákona, mj. tedy i zásada transparentnosti, prostupují celým zadávacím řízením.

87. Úřad ovšem v šetřeném případě z dokumentace o zadávacím řízení seznal, že zadavatel v rámci ověřování věrohodnosti následných referencí navrhovatele kontaktoval pouze SÚSPK, která uvedla, že se navrhovatel na „předmětných stavebních prací jako zhotovitel ani jako poddodavatel nepodílel“. Zadavatel měl tedy po obdržení vyjádření SÚSPK dvě protichůdné informace, a to konkrétně od navrhovatele, který prostřednictvím osvědčení objednatelů tvrdil, že plnil následné reference, avšak z vyjádření SÚSPK vyplynul přesný opak, totiž, že navrhovatel následné reference neplnil. Z dokumentace o zadávacím řízení dále nevyplývá, že by zadavatel jakkoliv dále vyjasňoval jím zjištěnou protichůdnost informací týkajících se plnění, resp. neplnění, následných referencí navrhovatelem. Jinými slovy zadavatel  za účelem vyjasnění daných protichůdných informací ohledně osvědčení objednatelů, tedy následných referencí navrhovatele, neučinil žádná další zjištění.

88. Zadavatel se tedy bez dalšího pouze přiklonil k jednomu ze dvou uvedených protichůdných tvrzení, a to konkrétně k tvrzení SÚSPK, že navrhovatel se na následných referencích nepodílel jako „zhotovitel ani jako poddodavatel“, tzn., že se zadavatel přiklonil k tvrzení jedné ze dvou stran, aniž by měl jakákoliv další zjištění, která by tvrzení SÚSPK potvrzovala a zároveň vyvrátila tvrzení navrhovatele, že následné reference plnil.

89. Dle Úřadu si tak zadavatel postupem podle § 39 odst. 5 zákona zjistil toliko dílčí informaci, a to, že navrhovatel dle SÚSPK u dotčených následných referencí není veden jako „zhotovitel ani jako poddodavatel“, přičemž tato informace je ve zjevném rozporu s osvědčeními objednatelů předloženými navrhovatelem. Úřad má za to, že zadavatel měl v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona dále pokračovat v ověřování, zda následné reference navrhovatel skutečně ne/plnil, a to za účelem vyjasnění zjevně rozporných informací (tj. informací od SÚSPK a informací vyplývajících z osvědčení objednatelů doložených navrhovatelem k následným referencím), jelikož uvedená protichůdná zjištění nelze, a to s ohledem na jejich v předcházejících bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí tolikrát zmiňovanou zjevnou protichůdnost, v žádném případě považovat za jasná, tudíž transparentní, a to v tom smyslu, že by z nich jasně vyplýval závěr o tom, že navrhovatel skutečně následné reference neplnil, na kterém zadavatel postavil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

90. Nutnost dalšího objasňování věrohodnosti následných referencí navrhovatele ze skutečností vyplývajících z dokumentace o zadávacím řízení vyvstává o to naléhavěji, když navrhovatel v rámci svých námitek ze dne 4. 2. 2020 jasně uvedl, že následné reference provedl jako subdodavatel vybraných dodavatelů u jednotlivých veřejných zakázek (podrobně viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V takovém případě tedy v rámci následných referencí nebyl ve vztahu k navrhovateli objednatelem SÚSPK, nýbrž vybraní dodavatelé SÚSPK a na tyto se měl tedy zadavatel správně obrátit za účelem ověření následných referencí navrhovatele.

91. Dle Úřadu tak zadavatel mohl a měl si ověřit za účelem dodržení zásady transparentnosti věrohodnost navrhovatelem předložených osvědčení objednatelů (resp. následných referencí) např. přímo u objednatelů těchto stavebních prací či např. konfrontovat tvrzení SÚSPK se samotným navrhovatelem. Zadavatel však ve svém rozhodování pouze upřednostnil tvrzení SÚSPK před navrhovatelem doloženými následnými referencemi a na základě uvedeného tvrzení SÚSPK následně navrhovatele také vyloučil z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, což nelze ze strany Úřadu shledat s ohledem na vše výše uvedené postupem souladným se zásadou transparentnosti, jelikož zadavatel neměl a stále nemá postaveno najisto, zda navrhovatelem předložené následné reference jsou či nejsou pravdivé.

92. Úřad na základě shora uvedeného tedy shledal v postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele z další účasti v  zadávacím řízení prvky, jež činí jeho postup nečitelným, vzbuzujícím pochybnosti a netransparentním, neboť z dokumentace o zadávacím řízení jednoznačně nevyplývá, že navrhovatel skutečně nesplnil kritéria technické kvalifikace stanovená v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace, když zadavatel v rámci svého postupu dostatečně transparentně neověřil údajnou nepravdivost navrhovatelem předložených osvědčení objednatelů, když tuto údajnou nepravdivost staví bez dalšího pouze na tvrzení SÚSPK.

93. Rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení tudíž dle Úřadu nebylo učiněno v souladu se zákonem, neboť z dokumentace o zadávacím řízení jednoznačně nevyplývá, že byly naplněny podmínky pro vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když nelze vyloučit, že navrhovatel zadávací podmínky stanovené v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace splnil doložením následných referencí, neboť, jak již bylo uvedeno výše, zadavatel dostatečně transparentně neověřil, že se navrhovatel na jím předložených následných referencích skutečně nepodílel.

94. Úřad tak uzavírá, že zadavatelnedodrželpři zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená v § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení se zásadou transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když rozhodnutím o vyloučení vyloučil navrhovatele z důvodu, že referenční stavby předložené navrhovatelem dne 6. 12. 2019 na základě výzvy zadavatele ze dne 3. 12. 2019 v rámci postupu podle § 122 odst. 3 písm. a) zákona nesplňovaly požadavky zadavatele na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona stanovené v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace, ačkoliv si zadavatel dostatečně neověřil, zda referenční stavby předložené navrhovatelem dne 6. 12. 2019 skutečně nesplňují technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona stanovenou v bodu 8.4. zadávací dokumentace.

95. Úřad tudíž konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky ze strany zadavatele byla v posuzovaném případě naplněna.

96. Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele.

97. K podmínce vlivu na výběr dodavatele, respektive k jeho potencialitě tedy Úřad s ohledem na rozhodovací praxi soudů a jeho vlastní rozhodovací činnost uvádí, že výše uvedené ve výsledku mohlo mít vliv na výběr dodavatele, neboť pokud by navrhovatel nebyl z účasti v zadávacím řízení zadavatelem vyloučen pro nesplnění zadávací podmínky stanovené v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace, mohl by se stát vybraným dodavatelem, s nímž by mohla být uzavřena smlouva na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž tato možnost se jeví o to pravděpodobnější, když nabídka navrhovatele byla v dané fázi zadávacího řízení vyhodnocena zadavatelem, resp. jím stanovenou komisí, jako ekonomicky nejvýhodnější.

98. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna.

99. Pokud jde o poslední podmínku pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, pak Úřad konstatuje, že zadavatel doposud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

100. Úřad tedy konstatuje, že zadavatelnedodrželpři zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená v § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení se zásadou transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když rozhodnutím o vyloučení vyloučil navrhovatele z důvodu, že referenční stavby předložené navrhovatelem dne 6. 12. 2019 na základě výzvy zadavatele ze dne 3. 12. 2019 v rámci postupu podle § 122 odst. 3 písm. a) zákona nesplňovaly požadavky zadavatele na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona stanovené v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace, ačkoliv si zadavatel dostatečně neověřil, zda referenční stavby předložené navrhovatelem dne 6. 12. 2019 skutečně nesplňují technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona stanovenou v bodu 8.4. zadávací dokumentace, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

101. S ohledem na tuto skutečnost rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

102. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

103. Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu při respektování základních zásad procesu zadávání, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Úřad tedy musí vždy volit takové nápravné opatření, které zajistí nápravu nezákonného postupu zadavatele a které nesmí vést ke zmaření účelu správního řízení, jímž je ochrana dodavatele před nezákonným postupem zadavatele.

104. Na základě výše uvedených závěrů Úřad konstatuje, že zadavatelnedodrželpři zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená v § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení se zásadou transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když rozhodnutím o vyloučení vyloučil navrhovatele z důvodu, že referenční stavby předložené navrhovatelem dne 6. 12. 2019 na základě výzvy zadavatele ze dne 3. 12. 2019 v rámci postupu podle § 122 odst. 3 písm. a) zákona nesplňovaly požadavky zadavatele na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona stanovené v bodu 8.4. a) zadávací dokumentace, ačkoliv si zadavatel dostatečně neověřil, zda referenční stavby předložené navrhovatelem dne 6. 12. 2019 skutečně nesplňují technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona stanovenou v bodu 8.4. zadávací dokumentace, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

105. Úřad konstatuje, že nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele mohlo ovlivnit výběr dodavatele, neboť uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, když nabídka navrhovatele byla v dané fázi zadávacího řízení vyhodnocena zadavatelem, resp. jím stanovanou komisí, jako ekonomicky nejvýhodnější. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť pokud by navrhovatel nebyl z účasti v zadávacím řízení zadavatelem vyloučen, mohl se stát vybraným dodavatelem, s nímž by mohla být uzavřena smlouva na předmětnou veřejnou zakázku.

106. Pokud jde o třetí podmínku, Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tedy naplněny všechny zákonné podmínky k tomu, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

107. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel pochybil při posouzení údajů a dokladů předložených navrhovatelem k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, jeví se jako nejvhodnějším nápravným opatřením právě zrušení těch úkonů zadavatele, při kterých se dopustil porušení zákona a všech úkonů následujících. Úřad tedy jako opatření k nápravě zvolil zrušení úkonu zadavatele, a to zrušení rozhodnutí o vyloučení a všech následujících úkonů zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. V návaznosti na zrušení uvedených úkonů zadavatel přistoupí k novému posouzení údajů a dokladů předložených navrhovatelem před uzavřením smlouvy, a podle výsledku posouzení zvolí v zadávacím řízení další postup, a to v duchu zajištění zásady transparentnosti jeho průběhu.

108. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí

109. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

110. Výše citované ustanovení zákona formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání rozhodnutí, bez ohledu na jeho právní moc. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

111. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení v něm uvedených úkonů zadavatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku. 

K výroku IV. rozhodnutí

112. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000,- Kč.

113. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení jednotlivých úkonů zadavatele, a to rozhodnutí o vyloučenía současně zrušil i všechny následující úkony zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

114. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000108.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

1. Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, Zborovská 81/11, 150 00 Praha - Smíchov

2. KOPESO s.r.o., Hřbitovní 996/33, 312 00 Plzeň - Doubravka

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Podle obchodního rejstříku ode dne 23. 7. 2019 zapsán jako ROBSTAV Kovia s.r.o., IČO 04060954, se sídlem Libocká 258/22, 162 00 Praha 6 – Liboc (Pozn. Úřadu)