číslo jednací: 29283/2020/322/LKa
spisová značka: R0135/2020/VZ

• Instance: I.
• Věc: Parciální trolejbusy v Jihlavě II
• Účastníci:
  1. Dopravní podnik města Jihlavy, a. s.
  2. Bammer trade, a. s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 21. 9. 2020

Spisová značka:
ÚOHS-R0135/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-29283/2020/322/LKa		Brno 18. září 2020

V řízení o rozkladu ze dne 3. 7. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Dopravní podnik města Jihlavy, a.s., IČO 25512897, se sídlem Brtnická 1002/23, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 3. 4. 2020 společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0144/2020/VZ, č. j. ÚOHS-18447/2020/541/PDz ze dne 18. 6. 2020 vydanému ve správním řízení zahájeném na návrh navrhovatele –

• Bammer trade a.s., IČO 28522761, se sídlem Emila Škody 2922/1, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 24. 3. 2020 advokátkou JUDr. Petrou Buzkovou, ev. č. ČAK 11271, VKS Legal advokátní kancelář, s. r. o., IČO 05085624, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Parciální trolejbusy v Jihlavě II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 1. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-000756, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 2. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 008-014986, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 023-052099,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0144/2020/VZ, č. j. ÚOHS-18447/2020/541/PDz ze dne 18. 6. 2020

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Dopravní podnik města Jihlavy, a.s., IČO 25512897, se sídlem Brtnická 1002/23, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 3. 4. 2020 společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky podle § 4 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] zahájil podle zákona dne 8. 1. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Parciální trolejbusy v Jihlavě II“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-000756, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 2. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 008-014986, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 023-052099 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z bodu 3.1 „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka 6 ks nových dvounápravových nízkopodlažních třídveřových parciálních trolejbusů, určených pro provoz v městské hromadné dopravě osob. Předmět plnění veřejné zakázky dále zahrnuje dopravu, dodání příslušné dokumentace a dokladů, zaškolení obsluhy a další požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci.

3. Z vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 29. 1. 2020 (dále jen „vysvětlení ZD č. 1“) vyplývá, že zadavatel tímto vysvětlením zadávací dokumentace provedl změnu bodu 5.5 přílohy č. 2 „Kvalifikační dokumentace“ zadávací dokumentace a doplnění nového bodu 5.8. Kvalifikační dokumentace.

4. Dne 5. 3. 2020 podal dodavatel – Bammer trade a.s., IČO 28522761, se sídlem Emila Škody 2922/1, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 24. 3. 2020 advokátkou JUDr. Petrou Buzkovou, ev. č. ČAK 11271, VKS Legal advokátní kancelář, s. r. o., IČO 05085624, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) námitky z téhož dne (které byly téhož dne podáním navrhovatele doplněny) proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky ve znění po provedeném vysvětlení ZD č. 1.

5. Rozhodnutím ze dne 18. 3. 2020 zadavatel výše uvedené námitky navrhovatele ze dne 5. 3. 2020 odmítl. Uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 19. 3. 2020.

6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 30. 3. 2020 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgánu příslušnému podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Stejnopis návrhu byl zadavateli doručen téhož dne.

II.             Napadené rozhodnutí

7. Dne 18. 6. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0144/2020/VZ, č. j. ÚOHS-18447/2020/541/PDz (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval při stanovení požadavkuuvedeného v bodě 5.8 písm. b) přílohy č. 2 „Kvalifikační dokumentace“ zadávací dokumentace v jejím znění po vysvětlení ZD č. 1, v rámci něhož zadavatel požadoval za účelem prokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona předložení dodavatelem zpracovaného harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla před příslušným drážním úřadem v České republice nebo jiném členském státě ve smyslu zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla“) v podrobnosti alespoň na jednotlivé zkoušky ověřující provozní a technické vlastnosti typu drážního vozidla, v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť výše uvedený harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla požadovaný zadavatelem nepředstavuje vzorky, popisy nebo fotografie výrobků určených k dodání, a nejedná se proto o požadavek na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, a současně jej nelze považovat ani za transparentně stanovené jiné kritérium kvalifikace dodavatele ve smyslu § 167 odst. 1 zákona, v důsledku čehož stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

8. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle § 263 odst. 3 zákona zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

9. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona až do pravomocného skončení předmětného správního řízení zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

10. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

11. Dne 3. 7. 2020 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 18. 6. 2020. Zadavatel podal rozklad v zákonné lhůtě.

12. Zadavatel v rámci rozkladových námitek namítá nesprávné právní posouzení a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Zadavatel uvádí, že nesprávné zařazení požadavku pod kritérium technické kvalifikace automaticky neznamená stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, přičemž i kdyby byl požadavek na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla zařazen nesprávně, nemůže to mít dopady do průběhu zadávacího řízení stran narušení základních zásad zadávacího řízení. Nadto se zadavatel domnívá, že v napadeném rozhodnutí absentuje dostatek důvodů, proč Úřad nepovažuje harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla za popis výrobku určeného k dodání ve smyslu § 79 odst. 2 písm. k) zákona.

13. K tomu zadavatel dále uvádí, že motivy, které jej vedly ke stanovení požadavku na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla, si nikterak neodporují, naopak na sebe logicky navazují a jsou zcela legitimní. Předmětný harmonogram dle zadavatele ověřuje, zda má dodavatel odborné schopnosti ve schvalovacím procesu, což v napadeném rozhodnutí potvrdil sám Úřad, a tedy zda bude schopen realizovat tuto část předmětu plnění veřejné zakázky. K tomu zadavatel dodává, že harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla ani žádné jiné kritérium kvalifikace nezaručuje absolutně, že požadované plnění bude dodáno ve lhůtě dle zadávacích podmínek. Úřad rovněž dle zadavatele zcela opomenul, že Drážní úřad konstatoval, že harmonogram předložený vybraným dodavatelem v rámci veřejné zakázky je úplný a termíny v něm uvedených zkoušek jsou realizovatelné.

14. Na základě postupu zadavatele ve vztahu k vybranému dodavateli je dle zadavatele evidentní, že zadavatel přesně dosáhl v souvislosti s harmonogramem procesu schválení typu drážního vozidla zamýšleného cíle, kterým bylo zjištění, v jakém stavu je dodavatel s procesem schválení typu drážního vozidla, dále jak se orientuje ve schvalovacím procesu a že má plán, jak tento proces úspěšně realizovat. Zadavatel se proto domnívá, že požadovaný harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla významně zvyšuje pravděpodobnost, že plnění bude řádně a včas dodáno. S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel konstatuje, že jím požadovaný harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla je objektivním, srozumitelným a přezkoumatelným kritériem kvalifikace, při jehož stanovení se nedopustil porušení základních zásad dle zákona.

15. Nad rámec shora uvedené argumentace zadavatel uvádí, že Úřad zatížil napadené rozhodnutí nepřezkoumatelností rovněž z toho důvodu, že nevyčerpal předmět řízení, jak byl vymezen navrhovatelem v návrhu, neboť se vůbec nezabýval argumentací navrhovatele a protiargumentací zadavatele uvedenou ve vyjádření k návrhu. Namísto toho se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval otázkou, zda byl požadavek v podobě předložení harmonogramu schválení typu drážního vozidla stanoven v souladu se zásadou transparentnosti a zejména, zda bylo v šetřeném případě možné na základě údajů uvedených v harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla ověřit reálnost dodání předmětu plnění veřejné zakázky ve stanovené dodací lhůtě. Vzhledem k tomu, že Úřad rozhodoval o jiných skutečnostech, než pro které bylo zadávací řízení návrhem napadeno a nevypořádal se s důvody pro zrušení zadávacího řízení, které předložil navrhovatel, zadavatel konstatuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

Závěr rozkladu

16. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

17. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

18. Dne 19. 7. 2020 byla Úřadu zadavatelem doručena „Žádost o zrušení předběžného opatření“ z téhož dne.

19. Rozhodnutím ze dne 25. 8. 2020 předseda Úřadu žádost zadavatele o zrušení předběžného opatření zamítl.

Stanovisko předsedy Úřadu

20. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

21. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

22. Úřad výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval při stanovení požadavkuuvedeného v  bodě 5.8 písm. b) přílohy č. 2 „Kvalifikační dokumentace“ zadávací dokumentace v jejím znění po vysvětlení ZD č. 1, v rámci něhož zadavatel požadoval za účelem prokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona předložení dodavatelem zpracovaného harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla v podrobnosti alespoň na jednotlivé zkoušky ověřující provozní a technické vlastnosti typu drážního vozidla, v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť výše uvedený harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla požadovaný zadavatelem nepředstavuje vzorky, popisy nebo fotografie výrobků určených k dodání, a nejedná se proto o požadavek na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, a současně jej nelze považovat ani za transparentně stanovené jiné kritérium kvalifikace dodavatele ve smyslu § 167 odst. 1 zákona, v důsledku čehož stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

23. Úřad v bodu 87. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „zadavatel je povinen v celém zadávacím řízení, tedy i při vymezení zadávacích podmínek, dbát základních zásad zadávacího řízení upravených v § 6 zákona, mezi něž spadá i zásada transparentnosti“. Úřad dále uvedl, že „příkladem netransparentního postupu zadavatele může být právě i situace, kdy zadavatel podřadí své požadavky na technickou kvalifikaci pod nesprávné ustanovení zákona. Výše popsaná situace přitom nastala v šetřeném případě, jelikož zadavatel svůj požadavek stanovený v čl. 5.8. písm. b) KD na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla před příslušným drážním úřadem v České republice nebo jiném členském státě Evropské unie výslovně podřadil pod technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, avšak takto definovaný požadavek není vzorkem, popisem, ani fotografií výrobků určených k dodání, tudíž nespadá pod zadavatelem označené ustanovení zákona. V daném případě tedy došlo k situaci, kdy zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem již právě s ohledem na skutečnost, že předmětný požadavek na předložení harmonogramu zařadil pod nesprávnou „kategorii“ dokladů prokazujících splnění kritéria technické kvalifikace“.

24. V bodu 88. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že „jelikož se v šetřeném případě jedná o zadávání sektorové veřejné zakázky, zadavatel je v takovém případě podle § 167 zákona oprávněn stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než která jsou uvedena v části čtvrté zákona. Úřad se proto dále zabýval posouzením, zda byl výše uvedený požadavek zadavatele stanovený v čl. 5.8. písm. b) KD v podobě předložení harmonogramu v šetřeném případě oprávněný s ohledem na tuto jeho možnost stanovit si v předmětném zadávacím řízení i jiná kritéria kvalifikace“.

25. Úřad se dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval tím, co bylo smyslem a účelem předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla, a zda bylo v šetřeném případě možné na základě údajů uvedených v harmonogramu, jak uvedl k účelu předmětného požadavku zadavatel, ověřit reálnost dodání předmětu plnění veřejné zakázky ve stanovené dodací lhůtě. Přičemž Úřad na základě jím zjištěného skutkového stavu dospěl k závěru, že zadavatel nemá možnost si dodavatelem uváděné údaje v době posouzení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla nikterak ověřit a nemá rovněž ani žádnou záruku toho, že jednotlivé dodavatelem uváděné lhůty v rámci předloženého harmonogramu budou následně dodrženy. Dle Úřadu, ačkoliv je zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky obecně oprávněn podle § 167 zákona stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než která jsou výslovně uvedena v části čtvrté zákona, musí být tato kritéria stanovena v souladu se zákonem, zejména v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek. Zmíněný požadavek zadavatele na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla byl však v šetřeném případě stanoven v rozporu se zásadou transparentnosti, jelikož není zřejmé, jaké objektivní skutečnosti mají být daným harmonogramem ověřovány. Není taktéž zřejmé, jaké by byly důsledky vyplývající z „nesprávného“ vyplnění údajů obsažených v tomto harmonogramu, a v jaké situaci by již zadavatel získal pochybnosti o reálnosti splnění požadovaných lhůt. Z uvedených důvodů tak Úřad uvedl, že považuje daný požadavek zadavatele za nezákonný.

26. Předseda Úřadu se předně zabýval posouzením otázky, zda nesprávné zařazení požadavku zadavatele pod kritérium technické kvalifikace v šetřené věci znamená stanovení podmínek v rozporu se zákonem.

27. Přesto, že se předseda Úřadu ztotožňuje s posouzením Úřadu, že požadavek zadavatele na předložení dodavatelem zpracovaného harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla nelze podřadit pod § 79 odst. 2 písm. k) zákona, je předseda Úřadu toho názoru, že tento požadavek lze podřadit pod jiné písmeno ustanovení § 79 odst. 2 zákona, např. pod písm. l). Jako vhodnější se však nabízí subsumovat uvedený požadavek zadavatele pod § 95 zákona. Harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla lze považovat za „osvědčení“, jímž dodavatel prokazuje splnění požadavku zadavatele, tedy v jaké fázi je dodavatel s procesem schválení typu drážního vozidla, zda se orientuje ve schvalovacím procesu, a zda je schopen v požadované lhůtě dodat poptávané plnění. V šetřené věci lze harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla chápat jako alternativní dokument k základnímu dokumentu, jímž je rozhodnutí Drážního úřadu. A je pouze na zadavateli, zda se při prokazování technické kvalifikace  spokojí s „mírnější“ alternativou, kterou je právě harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla.

28. Předseda Úřadu dále konstatuje, že z pohledu posouzení splnění podmínek účasti není podstatné, pod které písmeno zadavatel zařadil kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 zákona. Nesprávné zařazení požadavku zadavatele pod kritérium technické kvalifikace nemohlo ovlivnit následný postup zadavatele při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, potažmo způsobit netransparentnost zadávacího řízení. Dále je třeba zdůraznit, že vzhledem k tomu, že se v šetřené věci jedná o sektorovou veřejnou zakázku, je do značené míry na uvážení zadavatele, jaká kvalifikační kritéria bude po dodavatelích požadovat (viz ustanovení § 167 odst. 1 zákona, podle kterého: „Zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky může stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 76 a § 81 až 88 se použijí obdobně. Zadavatel však nesmí zejména a) stanovit některým dodavatelům podmínky, které nejsou stanoveny jiným dodavatelům, nebo b) požadovat doklady, zkoušky nebo jiné údaje bez vážného důvodu opakovaně.“). Zadavatel v takovém případě ale musí respektovat § 6 zákona, který se promítá i do otázky kvalifikace. Podstatné je, aby zadavatel v souladu s § 73 odst. 6 zákona definoval kritérium technické kvalifikace a stanovil minimální úroveň pro  jeho splnění, čehož zadavatel při doplnění čl. 5.8 písm. b) kvalifikační dokumentace dostál. Předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka 6 ks nových dvounápravových nízkopodlažních třídveřových parciálních trolejbusů, určených pro provoz v městské hromadné dopravě osob. Předmět plnění veřejné zakázky dále zahrnuje dopravu, dodání příslušné dokumentace a dokladů, zaškolení obsluhy a další požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci. Zadavatel se tak neodchýlil od předmětu veřejné zakázky, když požadoval předložení zpracovaného harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla, jako mírnější alternativu rozhodnutí Drážního úřadu, neboť skutečnosti v něm uvedené (schopnost dodavatele dodat předmět plnění veřejné zakázky ve stanovené lhůtě) jsou evidentně provázány s předmětem plnění veřejné zakázky. Skutečnost, že zadavatel svůj požadavek nesubsumoval pod správné písmeno konkrétního ustanovení, ještě neznamená, že se dopustil porušení zákona. Na  požadavku zadavatele na předložení dodavatelem zpracovaného harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla nelze shledat ničeho netransparentního. Dodavatelé na základě doplnění čl. 5.8 písm. b) kvalifikační dokumentace věděli, co má harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla obsahovat (vývoj, schválení typu nabízeného vozidla, výroba příslušného počtu kusů, schválení k provozu), přičemž uvedení termínů pak vychází z odborných znalostí dodavatelů, což lze označit za legitimní požadavek zadavatele. Nelze tak mít pochybnosti o důvodnosti tohoto požadavku zadavatele směřovaného přímo na předmět veřejné zakázky.

29. Nadto zadavatel umožnil požadavkem na technickou kvalifikaci v čl. 5.8 písm. b) kvalifikační dokumentace, aby se zadávacího řízení zúčastnili i dodavatelé, kteří nemají dokončený „vývoj“ trolejbusů, a tedy ani příslušnou homologaci. Svým postupem tak zadavatel rozšířil hospodářskou soutěž, resp. okruh potenciálních dodavatelů.

30. Předseda Úřadu se tak se závěry uvedenými Úřadem v napadeném rozhodnutí neztotožňuje, a to z důvodů výše popsaných. Úřad chybně posoudil, že požadavek zadavatele na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla byl stanoven v rozporu se zákonem. Předseda Úřadu dodává, že na  požadavku zadavatele na předložení dodavatelem zpracovaného harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla nelze shledat ničeho netransparentního. Nelze tak mít pochybnosti o důvodnosti tohoto požadavku zadavatele směřovaného přímo na předmět veřejné zakázky.

31. Předseda Úřadu dále považuje napadené rozhodnutí za vnitřně rozporné, a to z důvodu rozporu mezi výrokem I. a jeho odůvodněním.

32. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí rozporuje skutečnosti, jež nejsou uvedeny ve skutkové větě výroku I., přičemž ale zásadně ovlivňují výrok samotný. Vzhledem k tomu, že porušení zákona je shledáno v narušení zásady transparentnosti, pak ověřitelnost harmonogramu byla bezesporu jedním z nosných důvodů rozhodnutí Úřadu. Ve výroku se však neodráží. Podle ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu platí, že správní rozhodnutí, jehož výrok je v rozporu s odůvodněním nebo jehož důvody nejsou ve vztahu k výroku jednoznačné, je třeba považovat za nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 92/2009 – 65 ze dne 16. 3. 2010 „[o] rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost se jedná mimo jiné tehdy, když je jeho výrok v rozporu s odůvodněním nebo rozhodnutí vůbec neobsahuje právní závěry vyplývající z rozhodných skutkových okolností nebo jeho důvody nejsou ve vztahu k výroku jednoznačné“.

33. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel svůj požadavek stanovený v čl. 5.8. písm. b) kvalifikační dokumentace na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla podřadil pod technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, avšak takto definovaný požadavek není vzorkem, popisem, ani fotografií výrobků určených k dodání, tudíž nespadá pod zadavatelem označené ustanovení zákona. Čímž tedy došlo k situaci, kdy zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem právě s ohledem na skutečnost, že předmětný požadavek na předložení harmonogramu zařadil pod nesprávnou „kategorii“ dokladů prokazujících splnění kritéria technické kvalifikace, a současně jej nelze považovat ani za transparentně stanovené jiné kritérium kvalifikace dodavatele ve smyslu § 167 odst. 1 zákona, v důsledku čehož stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem.

34. Úřad se v bodech 85. až 87. odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval posouzením, zda zadavatel svůj požadavek na kritérium technické kvalifikace subsumoval pod správné písmeno konkrétního ustanovení, přičemž došel k závěru, s nímž se předseda Úřadu neztotožňuje, jak je již uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

35. Následně se pak Úřad v odůvodnění k výroku I. napadeného rozhodnutí zabýval tím, co bylo smyslem a účelem předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla, a zda bylo v šetřeném případě možné na základě údajů uvedených v harmonogramu, jak uvedl k účelu předmětného požadavku zadavatel, ověřit reálnost dodání předmětu plnění veřejné zakázky ve stanovené dodací lhůtě.

36. Závěry Úřadu k právě uvedenému jednak nemají oporu ve výroku I. napadeného rozhodnutí, a nelze je ani považovat za správné.

37. Je pouze na zadavateli, zda bude odborné schopnosti ve schvalovacím procesu, a tedy, zda bude dodavatel schopen realizovat předmět veřejné zakázky a reálnost termínů dodání poptávaného plnění, ověřovat prostřednictvím harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla, jako mírnější alternativou k základnímu dokumentu, jímž je rozhodnutí Drážního úřadu. Je to totiž zadavatel, kdo výlučně určuje podobu zadávacích podmínek. U veřejných zakázek na stavební práce dodavatelé rovněž předkládají časový harmonogram stavebních prací, přičemž jeho ověřitelnost je možná až v průběhu plnění. V šetřené věci se k harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla předloženému vybraným dodavatelem vyjádřil Drážní úřad, a to tak, že harmonogram je úplný a termíny v něm uvedené jsou proveditelné. Což jen potvrzuje relevantnost požadavku zadavatele na předložení harmonogramu. Stejně tak nelze předem předpokládat, že dodavatel bude při předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla postupovat ve zlé víře (viz § 6 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů).

38. K tvrzení Úřadu, že požadavek zadavatele na harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla je nezákonný, neboť není zřejmé, jak by zadavatel postupoval v případě chybného vyplnění některého z údajů v harmonogramu, předseda Úřadu uvádí, že zadavatel má několik možností vyplývajících ze zákona. Jednak je to výzva k objasnění nabídky ve smyslu § 46 zákona, vyloučení účastníka zadávacího řízení ve smyslu § 48 zákona, popřípadě zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 127 a § 170 zákona. V šetřené věci však zadavatel k výše uvedeným možnostem doposud nepřistoupil a nelze ani předjímat, jak by zadavatel v Úřadem nastíněné situaci postupoval a nelze ani presumovat, že by jeho postup byl v rozporu se zákonem pouze proto, že výslovně neuvedl způsob případného řešení dané situace. To ostatně nečiní zadavatel obecně ve většině případů. Zadavatel v zadávací dokumentaci uvede své požadavky, a postup v případě, že tyto nejsou splněny, stanoví povětšinou pouze zákon. Až v případě, že zadavatel nezvolí správné řešení dané situace (v souladu se zákonem), je na Úřadu, aby zasáhl. V tomto případě však Úřad spatřuje netransparentnost postupu zadavatele pouze proto, že dané řešení zadavatel neuvedl přímo v zadávací dokumentaci. Za takové situace by byla netransparentní většina zadávacích řízení. Byť lze chápat pohled Úřadu v situaci, kdy zadavatel požaduje nestandardní doklad.

39. Předseda Úřadu tak napadené rozhodnutí s ohledem na výše uvedené považuje za vnitřně rozporné a závěry v odůvodnění napadeného rozhodnutí za neopodstatněné a nesprávné. Požadavek zadavatele na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla není v rozporu se zásadou transparentnosti dle § 6 zákona.

40. V dalším řízení tak Úřad posoudí další námitky navrhovatele v rozsahu nutném pro rozhodnutí v šetřené věci.

41. Jelikož výroky II., III. a IV. napadeného rozhodnutí, kterými Úřad v návaznosti na pochybení zadavatele vymezené ve výroku I. napadeného rozhodnutí, rozhodl o uložení nápravného opatření, o uložení zákazu uzavřít na předmět plnění veřejné zakázky smlouvu a uložil zadavateli povinnost uhradit náklady správního řízení, jsou závislé na výroku I. napadeného rozhodnutí, přistoupil jsem také k jejich zrušení.

42. Předseda Úřadu při zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání z důvodu zachování účelu správního řízení nařizuje předběžné opatření, kterým zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu na předmět plnění dané veřejné zakázky. V tomto případě by bylo uložení předběžného opatření v tomto rozhodnutí o rozkladu nadbytečné, neboť rozhodnutím Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0144/2020/VZ, č. j. ÚOHS-14678/2020/541/PDz ze dne 19. 5. 2020 bylo předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na danou veřejnou zakázku zadavateli již uloženo a doposud nepozbylo platnosti a účinnosti.

VI.          Závěr

43. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal, že nastaly zákonné podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno

2. JUDr. Petra Buzková, advokátka, Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení, v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.