číslo jednací: 31377/2020/322/JSr
spisová značka: R0157,0159/2020/VZ

• Instance: II.
• Věc: Rekonstrukce sportovního areálu Poruba I. etapa
• Účastníci:
  1. Statutární město Ostrava
  2. Sportovní a rekreační zařízení města Ostravy, s.r.o.
  3. OSBAU s.r.o.
  4. VYSSPA Sports Technology s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 19. 10. 2020

Spisová značka:  ÚOHS-R0157,0159/2020/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-31377/2020/322/JSr

Brno 15. 10. 2020

V řízení o rozkladu ze dne 6. 8. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavateli –

• Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava a Sportovní a rekreační zařízení města Ostravy, s.r.o., IČO 25385691, se sídlem Čkalovova 6144/20, 708 00 Ostrava, kteří dne 12. 3. 2020 uzavřeli „Smlouvu o společném zadávání veřejných zakázek a o úpravě vzájemných práv a povinností a vztahů k třetím osobám“, ve správním řízení podle čl. IV. citované smlouvy zastoupenými Statutárním městem Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava,

a současně o rozkladu ze dne 7. 8. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne vybraným dodavatelem –

• OSBAU s.r.o. IČO 02117436, se sídlem Přespolní 1377, 735 14 Orlová, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 3. 8. 2020 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, se sídlem Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava,

proti výrokům II. – V. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0207/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22634/2020/512/JHé ze dne 24. 7. 2020 vydanému ve správním řízení zahájeném dne 28. 5. 2020 na návrh navrhovatele –

• VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce sportovního areálu Poruba I. etapa“ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek, která byla dne 2. 1. 2020 uveřejněna na profilu zadavatele pod systémovým číslem P20V00167864,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

I.

Výroky II. – V. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0207/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22634/2020/512/JHé ze dne 24. 7. 2020

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

II.

Nařizuji z moci úřední podle § 61 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů toto

p ř e d b ě ž n é   o p a t ř e n í:

Zadavatelům - Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava a Sportovní a rekreační zařízení města Ostravy, s.r.o., IČO 25385691, se sídlem Čkalovova 6144/20, 708 00 Ostrava, kteří dne 12. 3. 2020 uzavřeli „Smlouvu o společném zadávání veřejných zakázek a o úpravě vzájemných práv a povinností a vztahů k třetím osobám“, za něž oba ve správním řízení dle čl. IV. citované smlouvy jedná Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – se ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „Rekonstrukce sportovního areálu Poruba I. etapa“, zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek, která byla dne 2. 1. 2020 uveřejněna na profilu zadavatele pod systémovým číslem P20V00167864.

Odůvodnění

I.               Průběh zadávacího řízení a správního řízení

1. Dne 2. 1. 2020 zahájili zadavatelé – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava a Sportovní a rekreační zařízení města Ostravy, s.r.o., IČO 25385691, se sídlem Čkalovova 6144/20, 708 00 Ostrava, kteří dne 12. 3. 2020 uzavřeli „Smlouvu o společném zadávání veřejných zakázek a o úpravě vzájemných práv a povinností a vztahů k třetím osobám“, ve správním řízení podle čl. IV. citované smlouvy zastoupeny Statutárním městem Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava (dále jen „zadavatel“) uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele pod systémovým číslem P20V00167864 podle § 53 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce sportovního areálu Poruba I. etapa“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 21. 4. 2020 provedl zadavatel výběr dodavatele – OSBAU s.r.o., IČO 02117436, se sídlem Přespolní 1377, 735 14 Orlová (dále jen „vybraný dodavatel“) a tuto skutečnost následně oznámil přípisem „Oznámení o výběru dodavatele II.“ ze dne 21. 4. 2020 (dále jen „oznámení o výběru dodavatele“) ostatním účastníkům zadávacího řízení.

3. Dne 6. 5. 2020 podal navrhovatel – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň (dále jen „navrhovatel“) – proti výběru dodavatele námitky (dále jen jako „námitky“), které zadavatel svým rozhodnutím o námitkách ze dne 20. 5. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl.

4. Dne 28. 5. 2020 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) od navrhovatele návrh (dále jen „návrh“) na zahájení přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne. Návrh navrhovatele směřoval proti úkonu zadavatele spočívajícím v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení, dále pak proti oznámení o výběru dodavatele a proti rozhodnutí o námitkách.

5. Navrhovatel v návrhu poukazoval na to, že vybraný dodavatel dle jeho názoru jednu z referenčních zakázek, prostřednictvím níž měl dle údajů uvedených zadavatelem prokázat kvalifikaci, neplnil, a proto údaje, které uvedl, neodpovídají skutečnosti a nesplňují zadávací podmínky. Navrhovatel dále uvedl, že přes jeho námitky zadavatel neprověřil pravdivost a správnost údajů a dokladů předložených vybraným dodavatelem a rovněž zpochybnil schopnost vybraného dodavatele být způsobilým a schopným veřejnou zakázku plnit. Navrhovatel v rámci svého návrhu poukazuje také na odmítavé vypořádání námitek v rozhodnutí o námitkách, které je dle jeho názoru nepřezkoumatelné.

6. Dne 5. 6. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 4. 6. 2020, v němž zadavatel sdělil, že se provedenými úkony nedopustil žádného porušení zákona, jelikož mu nevznikla žádná pochybnost o pravdivosti údajů doložených vybraným dodavatelem, a proto doklady o splnění technické kvalifikace bez dalšího akceptoval. Zadavatel označil tvrzení navrhovatele za nedostatečně konkrétní, přičemž obsahem námitek nebylo zpochybnění konkrétních údajů a dokladů, kterými vybraný dodavatel svou technickou kvalifikaci prokazoval. Zadavatel se vzhledem k nově zjištěným skutečnostem nebránil nové skutečnosti prověřit, nicméně odmítal, že by svým přechozím postupem pochybil. Zadavatel se rovněž vyjádřil v tom smyslu, že dle jeho názoru požadavek na technickou kvalifikaci splňují i samostatně tři zbývající referenční zakázky (v případě potvrzení navrhovatelovy námitky, že vybraný dodavatel čtvrtou zakázku ve skutečnosti neplnil), a také uvedl, že dne 1. 6. 2020 obdržel od vybraného dodavatele podání, ve kterém je uvedeno, aby při posouzení splnění podmínek účasti nebylo přihlíženo k předmětné problematické referenci.

II.             Napadené rozhodnutí

7. Dne 24. 7. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0207/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22634/2020/512/JHé (dále jen „napadené rozhodnutí“).

8. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o zamítnutí části návrhu týkající se údajného porušení zákona při vyřizování námitek, neboť v intencích této části nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

9. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidla stanovená v § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) a s § 53 odst. 6 zákona tím, že rozhodl o výběru vybraného dodavatele, který požadavek na technickou kvalifikaci – předložení seznamu stavebních prací ze kterého vyplývá, že dodavatel za posledních 5 let realizoval minimálně 2 stavby, jejichž výše investičních nákladů byla min. 15 mil. Kč bez DPH, přičemž se jednalo o novostavbu či rekonstrukci objektu nebo areálu určeného pro sport (sportovní haly, stadiony, sportovní centra); a 2 stavby, jejichž výše investičních nákladů byla min. 10 mil. Kč bez DPH, přičemž se jednalo o vybudování nebo rekonstrukci sportovní plochy s umělým povrchem III. generace o rozměru min. 5.000m² - prokazoval 4 referenčními stavbami, ačkoliv jedna z těchto referenčních staveb nebyla vybraným dodavatelem realizována, a tudíž citovaný vybraný dodavatel neprokázal požadavek na technickou kvalifikaci, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

10. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o nápravném opatření a zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 21. 4. 2020 a všechny následující úkony zadavatele učiněné při zadávání veřejné zakázky. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem V. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30.000,- Kč.

11. V odůvodnění k výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že se zadavatel ke všem námitkám navrhovatele vyjádřil podrobně a srozumitelně, že z rozhodnutí o námitkách zřetelně vyplývají důvody, pro které námitky navrhovatele odmítl, a že postup zadavatele tedy není v rozporu s § 245 odst. 1 zákona.

12. V odůvodnění k výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že z objasnění dokladů vybraného dodavatele plyne, že referenční stavba „Výstavba tenisové haly a zázemí sportovního areálu“ pro objednatele OÁZA ŘÍČANY s.r.o., IČO 26478421, se sídlem V Chobotě 2112/21, 251 01 Říčany nebyla vybraným dodavatelem realizována a údaje uvedené na jím předloženém referenčním listu tak neodpovídají skutečnosti. K tomu Úřad doplnil, že vybraným dodavatelem v objasnění dokladů ze dne 15. 6. 2020 nově označenou referenční zakázku „Výstavba nového hřiště s umělým trávníkem pro Sigmu Olomouc“ zadavatel v rámci hodnocení nabídky vybraného dodavatele neposuzoval, přičemž Úřadu nepřísluší tuto činnost zadavatele nahrazovat a k této zakázce proto není při posouzení technické kvalifikace vybraného dodavatele možné přihlédnout. Zároveň Úřad uvedl, že z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z dohody o spolupráci ze dne 14. 1. 2020 mezi vybraným dodavatelem a poddodavatelem A SPORT PRODUKT s. r. o., IČO 45315868, se sídlem Sarajevská 1232/3, 120 00 Praha 2 – Vinohrady (dále jen „poddodavatel“) plyne, že poddodavatel vybraného dodavatele prokazuje reference jen dle bodu 3.1 písm. b) výzvy k podání nabídky. Úřad proto uzavřel, že jelikož se ukázalo, že jedna ze čtyř předložených referencí není pravdivá, nesplnil vybraný dodavatel kvalifikaci a zadavatel měl povinnost jej vyloučit. Jelikož byly splněny rovněž podmínky vlivu na výběr dodavatele a neuzavření smlouvy na veřejnou zakázku, přistoupil Úřad k nařízení nápravného opatření dle výroku III.

III.           Rozklad zadavatele

13. Dne 6. 8. 2020 obdržel Úřad proti výrokům II., III. a V. napadeného rozhodnutí rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 24. 7. 2020. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu zadavatele

14. Zadavatel v rozkladu tvrdí, že Úřad nedostatečně posoudil skutkový stav a nezohlednil veškerá související věcné a právní aspekty dané věci. Úřad dle zadavatele vůbec nepřihlížel k časovým souvislostem průběhu zadávacího řízení a jednotlivých učiněných úkonů. Úřad dle zadavatele v napadeném rozhodnutí vůbec nereflektuje skutečnost, že vybraný dodavatel splňuje technickou kvalifikace i jen třemi ze čtyř referenčních zakázek.

15. Zadavatel dále především odmítá, že by v zadávacím řízení porušil jakákoliv zákonná pravidla, a to především proto, že v zadávacím řízení ještě nebyl proces posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele zcela dokončen, a tedy nebyla ani uzavřena smlouva na veřejnou zakázku. Zadavatel v rozkladu dále upozornil, že pochybnost o referenční zakázce byla navrhovatelem vznesena až v návrhu a že na jeho základě zadavatel tuto referenci prověřil a v současnosti je postaveno najisto, že zakázka „Výstavba tenisové haly a zázemí sportovního areálu“ skutečně nebyla vybraným dodavatelem plněna (přičemž tento zároveň sdělil, že k ní nemá zadavatel přihlížet). Úřad dle zadavatele musí na základě těchto skutečností jeho předchozí údaje a doklady vyhotovené v zadávacím řízení považovat za neplatné, když mu zadavatel sdělil, že v ověřování údajů a dokladů o splnění podmínek účasti pokračuje.

Závěr rozkladu zadavatele

16. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil výroky II., III. a V. napadeného rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Rozklad vybraného dodavatele

17. Dne 7. 8. 2020 obdržel Úřad proti výrokům II. – V. napadeného rozhodnutí rozklad vybraného dodavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo vybranému dodavateli doručeno dne 24. 7. 2020. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu vybraného dodavatele

18. Vybraný dodavatel v rozkladu tvrdí, že je napadené rozhodnutí nesprávné a v rozporu s právními předpisy. Vybraný dodavatel poukazuje na specifickou charakteristiku zjednodušeného podlimitního řízení, v němž se proces materiálního ověřování kvalifikace v případě prokazování čestným prohlášením přesouvá do doby po výběru nejvhodnější nabídky. Vybraný dodavatel rovněž tvrdí, že rozhodnutí o výběru dodavatele bylo zcela korektní a v souladu se zákonem a Úřad pochybil, pokud učinil předmětem přezkumu skutečnosti, které nebyly uvedeny v námitkách.

Závěr rozkladu vybraného dodavatele

19. Vybraný dodavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil výroky II. – V. napadeného rozhodnutí a řízení zastavil.

V.            Řízení o rozkladu

20. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21. Po projednání věci rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech dospěl předseda Úřadu s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise k následujícímu závěru.

22. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, nerozhodl v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

VI.          K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

23. Předseda Úřadu na tomto místě shledává, že z důvodu složitosti případu, individuálních vlastností použitého druhu zadávacího řízení a z důvodu specifického vývoje skutkového stavu je nejprve nutné stejně jako v napadeném rozhodnutí komplexně popsat průběh jak zadávacího, tak správního řízení, respektive všechny související relevantní skutečnosti, které vedly k rozhodnutí o zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení případu k opětovnému projednání.

Zadávací řízení a jeho vývoj

24. Zadavatel uveřejnil dne 2. 1. 2020 výzvu k podání nabídek na plnění veřejné zakázky, čímž zahájil zjednodušené podlimitní řízení dle § 53 odst. 1 zákona. Pro zadávací řízení na veřejnou zakázku se tak použije právní úprava dle § 53 zákona platná pro zjednodušené podlimitní řízení.

25. Zadavatel ve výzvě k podání nabídek na plnění veřejné zakázky v bodě 3.1 uvedl v souladu s § 53 odst. 4 a § 79 odst. 2 písm. a) zákona následující požadavek technické kvalifikace:

„Splnění technické kvalifikace ve smyslu ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona prokáže dodavatel, který předloží seznam stavebních prací obdobného charakteru poskytnutých dodavatelem za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení těchto stavebních prací. Z předloženého seznamu stavebních prací a osvědčení objednatele musí jednoznačně vyplývat, že dodavatel v uvedeném období realizoval minimálně:

a) 2 stavby, jejichž výše investičních nákladů (tj. cena v SOD uzavřené mezi dodavatelem a investorem dané stavby) byla min. 15 mil. Kč bez DPH, přičemž se jednalo o novostavbu či rekonstrukci objektu nebo areálu určeného pro sport (sportovní haly, stadiony, sportovní centra) dle platné klasifikace staveb CZ – CC 1265 – budovy pro sport a CZ - CC 241 - stavby pro sport a rekreaci,

b) 2 stavby, jejichž výše investičních nákladů (tj. cena v SOD uzavřené mezi dodavatelem a investorem dané stavby) byla min. 10 mil. Kč bez DPH, přičemž se jednalo o vybudování nebo rekonstrukci sportovní plochy s umělým povrchem III. generace o rozměru min. 5.000m² dle platné klasifikace staveb CZ – CC 2411 – sportovní hřiště - plochy hřišť.

Pokud z předloženého seznamu stavebních prací a osvědčení objednatele bude jednoznačně vyplývat, že dodavatel v uvedeném období realizoval stavbu, která bude splňovat požadavky na stavbu dle bodů a) i b) tohoto článku výzvy k podání nabídek, lze touto jednou stavbou prokázat splnění více výše stanovených požadavků.“

26. V posledním odstavci čl. III. výzvy k podání nabídek na plnění veřejné zakázky stanovil v souladu s § 53 odst. 4 zákona zadavatel následující:

„Splnění výše uvedených požadavků zadavatele na kvalifikaci dodavatel prokáže v souladu se zákonem, přičemž v nabídce může požadované doklady nahradit předložením čestného prohlášení. V případě předložení čestného prohlášení dodavatel může použít přílohu č. 5 této výzvy k podání nabídek.“

27. Zadavatel tedy požadoval v rámci technické kvalifikace prokázání realizace 4 staveb (po dvou od každého jím stanoveného druhu), přičemž výslovně připustil, že pokud by nějaká referenční stavební práce prokazatelně splňovala požadavky dle bodů a) i b), je možné touto referenční zakázkou prokázat obě požadovaná kritéria [teoreticky by tak postačily jen 2 referenční stavební práce, pokud by svou hodnotou a obsahem každá splňovala oba parametry a) i b)].

28. Zadavatel také v souladu s § 53 odst. 4 větou třetí připomněl, že uchazeči o veřejnou zakázku mohou doručit k prokázání technické kvalifikace pouze čestné prohlášení.

29. Zadavatel obdržel ve lhůtě k podání nabídek v zadávacím řízení na veřejnou zakázku celkem 5 nabídek. Následně zadavatel provedl hodnocení a posouzení nabídek u prvních dvou dodavatelů, jejichž pořadí bylo stanoveno podle výše nabídkové ceny a rozhodl o výběru dodavatele SPORTECH CZ a.s., IČO 29266793, se sídlem Újezd 450/40, 118 00 Praha 1 (dále jen „dodavatel SPORTECH“). Zároveň zadavatel požádal dodavatele SPORTECH o předložení údajů a dokladů dle § 122 odst. 3 a 5, které však dodavatel SPORTECH ve stanovené lhůtě nedoručil. Zadavatel jej proto dle § 122 odst. 7 ze zadávacího řízení vyloučil.

30. Na základě předchozího hodnocení a posouzení nabídek rozhodl dne 21. 4. 2020 zadavatel o výběru vybraného dodavatele, který se umístil se svou nabídkou jako druhý v pořadí. Téhož dne zadavatel odeslal všem účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru vybraného dodavatele dle § 50 zákona, obsahující identifikaci vybraného dodavatele a důvod výběru – nejnižší nabídková cena. Rovněž v tentýž den vyzval zadavatel vybraného dodavatele dle § 122 odst. 3 zákona k předložení originálů dokladů o technické kvalifikaci, jelikož vybraný dodavatel při podání nabídky využil možnosti stanovené zákonem a příslušné dokumenty nahradil v nabídce čestným prohlášením.

31. Dne 6. 5. 2020 podal navrhovatel námitky proti oznámení o výběru dodavatele dle § 241 a násl. zákona. V těchto námitkách poukazoval navrhovatel na několik porušení zákona, kterých se měl zadavatel dopustit, a která se konkrétně týkala nezákonného posouzení nabídkové ceny z hlediska její možné mimořádné níže, nesplnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem z důvodu absence odborných zkušeností a nesplnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem v případě, že tento k jejímu prokázání použije poddodavatele, jelikož by se jednalo o nepřípustné kupování kvalifikace.

32. Dne 20. 5. 2020 rozhodl zadavatel dle § 245 odst. 2 zákona o odmítnutí námitek navrhovatele. V tomto rozhodnutí nejprve popsal dosavadní skutkový stav a následně se vypořádal s jednotlivými námitkami navrhovatele. Jelikož měl zadavatel na základě odpovědi vybraného dodavatele na výzvu k předložení originálů dokladů kvalifikace ze dne 21. 4. 2020 již k dispozici seznam referenčních zakázek, uvedl v rozhodnutí o námitkách konkrétně, jakými 4 stavbami vybraný dodavatel svou technickou kvalifikaci prokázal, a že je na jejich základě nadále přesvědčen o tom, že vybraný dodavatel technickou kvalifikaci těmito referenčními stavebními pracemi splnil.

33. Dne 28. 5. 2020 podal navrhovatel dle § 250 zákona návrh k Úřadu. V tomto návrhu se navrhovatel domáhal zrušení úkonů zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele. Jelikož již navrhovatel z rozhodnutí o námitkách věděl, jakými konkrétními referenčními pracemi vybraný dodavatel prokazoval svou technickou kvalifikaci, označil v návrhu referenční zakázku „Výstavba tenisové haly a zázemí sportovního areálu“, u níž zároveň tvrdil, že byla realizována zcela jinou osobou, a to již v roce 2003, tedy nikoliv vybraným dodavatelem v roce 2019, jak tvrdil v referenčním listu, a proto zadavatel nesplnil technickou kvalifikaci. Navrhovatel dále v návrhu rozvedl svůj argument, dle nějž je nepřípustné, aby vybraný dodavatel v takové míře prokazoval technickou kvalifikaci prostřednictvím poddodavatele, přičemž zadavatel se s tímto argumentem obsaženým v námitkách dle navrhovatele nevypořádal správně. Navrhovatel pak v návrhu tvrdil také to, že i v rozhodnutí o námitkách se zadavatel s námitkami vypořádal nedostatečně, a toto rozhodnutí je tedy nepřezkoumatelné.

34. Dne 1. 6. 2020 doručil vybraný dodavatel zadavateli přípis, v němž mu sdělil, že diskutovaná referenční zakázka „Výstavba tenisové haly a zázemí sportovního areálu“ byla do nabídky vložena administrativní chybou a nemá k ní být přihlíženo. Dne 5. 6. 2020 zaslal zadavatel vybranému dodavateli „Žádost o písemné objasnění dokladů předložených v zadávacím řízení“ s otázkou, zda referenční list vybraného dodavatele týkající se předmětné zakázky obsahuje pravdivé údaje. Vybraný dodavatel na tuto žádost odpověděl dne 15. 6. 2020 tak, že referenční list byl vytvořen v rámci zaškolení zaměstnance, údaje v něm obsažené se nezakládají na pravdě a do nabídky vybraného dodavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku byl vložen omylem. V tomto vyjádření vybraný dodavatel rovněž uvedl referenci s názvem „Výstavba nového hřiště s umělým trávníkem pro Sigmu Olomouc“, která má společně s již doručenými referenčními zakázkami prokazovat jeho kvalifikaci.

35. Úřad v napadeném rozhodnutí dne 24. 7. 2020 rozhodl v části návrhu týkající se nepřezkoumatelnosti námitek tak, že se správní řízení zamítá, jelikož k porušení zákona nedošlo, v otázce technické kvalifikace vybraného dodavatele však rozhodl o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele, jelikož zadavatel porušil zákon, když nevyloučil vybraného dodavatele ze zadávacího řízení a naopak rozhodl o jeho výběru, přestože referenční zakázka „Výstavba tenisové haly a zázemí sportovního areálu“ nebyla vybraným dodavatelem vůbec realizována.

Vyhodnocení skutkového stavu

36. Na základě výše popsaného skutkového stavu a jeho specifického vývoje je nutno shledat následující skutečnosti. Zadavatel stanovil ve zjednodušeném podlimitním řízení požadavek na technickou kvalifikaci, přičemž referenční list bylo na základě zákona možno v nabídce nahradit čestným prohlášením. Vybraný dodavatel této možnosti využil a k prokázání kvalifikace doručil pouze čestné prohlášení. Při následném posuzování splnění zadávacích podmínek zadavatelem bylo ověřeno, že vybraný dodavatel tyto prokazatelně splnil, jelikož právě doručení čestného prohlášení postačovalo.[2] Zadavatel proto rozhodl o výběru dodavatele, přičemž postupoval na základě v tu chvíli předložených dokladů zcela v souladu se zadávacími podmínkami a se zákonem.

37. Zadavatel následně rozeslal oznámení o výběru dodavatele, kterým výběr dodavatele sdělil ostatním účastníkům zadávacího řízení. V tomto okamžiku lze spatřit základní rozdílnost mezi postupem v nadlimitním režimu a postupem ve zjednodušeném řízení podlimitním. V režimu nadlimitním by zadavatel tento krok z povahy věci učinit nemohl, jelikož povinnou náležitostí takového oznámení o výběru je dle § 123 zákona výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat mimo jiné seznam dokladů[3], kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci. Ty však v dané fázi řízení zadavatel ještě neměl k dispozici. Ve zjednodušeném podlimitním řízení se ovšem dle výčtu v § 53 odst. 6 a 7 zákona pro oznámení o výběru dodavatele § 123 zákona nepoužije, a toto oznámení je tak pouze obecně upraveno v § 50 zákona. V rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0314/2018/VZ-01609/2019/513/JLí ze dne 31. 1. 2019 bylo v této otázce řečeno následující: „Vzhledem k tomu, že se ve zjednodušeném podlimitním řízení na oznámení o výběru § 123 zákona nepoužije a zákonodárce nepřistoupil k tomu, že by popsal, jak má zadavatel výběr v oznámení o výběru odůvodnit, pak je zřejmé, že ve zjednodušeném podlimitním řízení jsou nároky na oznámení o výběru dodavatele méně přísné. Nelze tedy aplikovat požadavky podle § 123 zákona i na odůvodnění oznámení o výběru dodavatele ve zjednodušeném podlimitním řízení. Základním požadavkem na odůvodnění oznámení o výběru je tak zásada transparentnosti.“

38. Jelikož tedy zadavatel splnil všechny náležitosti při rozeslání oznámení o výběru dodavatele, je tento jeho postup v souladu se zákonem a mohl až současně s oznámením o výběru dodavatele požádat vybraného dodavatele o předložení originálů dokladů, které při podání nabídky vybraný dodavatel nahradil čestným prohlášením.

39. Pokud se za tohoto skutkového stavu chtěl navrhovatel bránit proti výběru dodavatele, jelikož měl jakékoliv pochybnosti o technické kvalifikaci a obecně o způsobilosti vybraného dodavatele veřejnou zakázku plnit, neměl k dispozici prakticky žádné informace, na jejichž základě by postavil své námitky. Zároveň však nemohl s podáním těchto námitek vyčkávat, jelikož ty bylo dle § 242 odst. 2 zákona nutno podat v zákonné lhůtě 15 dnů od doručení oznámení o výběru dodavatele, jinak by byly shledány nepřípustnými pro opožděnost. Pokud tedy zadavatel v rozhodnutí o námitkách a rovněž ve svých dalších vyjádřeních argumentuje, že si od něj navrhovatel mohl vyžádat bližší informace o nabídce vybraného dodavatele, není taková námitka důvodná, jelikož navrhovatel si nemohl být jist, za jak dlouho mu zadavatel na takovou žádost odpoví a kdy mu tedy informace (které ve skutečnosti ještě ani sám zadavatel nemusel mít) poskytne. Možnost navrhovatele úspěšně brojit proti zadavatelovu posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem byla striktně omezena 15-ti denní lhůtou, a pokud nechtěl navrhovatel o toto své právo přijít, musel v tomto časovém úseku námitky podat.

40. Vzhledem k výše naznačenému omezenému množství informací, které měl navrhovatel (nikoliv svojí vinou) v okamžiku podání námitek k dispozici, je logické, že námitky neobsahují konkrétní argumenty proti jednotlivým referenčním zakázkám vybraného dodavatele. Navrhovatel se tedy za pomocí odkazů na veřejně dostupné zdroje pokoušel prokázat, že vybraný dodavatel není obecně kvalifikován k plnění veřejné zakázky (jelikož se soustředí na jinou stavební činnost) a jelikož automaticky předpokládal, že se zřejmě bude vybraný dodavatel pokoušet prokázat svou technickou kvalifikaci částečně prostřednictvím poddodavatele, rovnou vznesl námitky proti dle jeho názoru hrozícímu nepřípustnému kupování kvalifikace.

41. Při následném rozhodování o námitkách navrhovatele měl již zadavatel prokazatelně k dispozici seznam referenčních zakázek a příslušné referenční listy, jelikož tyto v rozhodnutí o námitkách uvedl. Jak Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí správně uzavřel, zadavatel se s námitkami navrhovatele vypořádal dostatečně a konkrétně, přičemž o jím uvedených referenčních zakázkách vybraného dodavatele neměl v daný okamžik žádné pochybnosti. Navrhovatel na jednu stranu sdělil, že podle jeho názoru není vybraný dodavatel k plnění veřejné zakázky kvalifikován, zadavatel měl ale důvodně tuto pochybnost za rozptýlenou v okamžiku, kdy obdržel seznam referenčních zakázek, které zadávací podmínky splňovaly.

42. Navrhovatel, který se až v rozhodnutí o svých námitkách dozvěděl, jaké jsou konkrétní referenční stavby, jimiž vybraný dodavatel svou technickou kvalifikaci prokazuje, se rozhodl tyto prověřit a zjistil, že jedna ze čtyř předložených staveb ve skutečnosti vybraným dodavatelem plněna nebyla. V takový okamžik již nemohl podat námitky, jelikož zákon princip jejich opakovaného podání nezná. Proto mu nezbyla jiná alternativa, jak upozornit na tuto nesrovnalost a domáhat se svých práv, než podat návrh k Úřadu.

43. Po zahájení správního řízení podáním tohoto návrhu se tak Úřad ocitl de facto vpatové situaci. Zadavatel při rozhodnutí o výběru dodavatele (a současně při nevyloučení vybraného dodavatel ze zadávacího řízení) prokazatelně neporušil zákon tím, že nereflektoval nepravdivou referenci, neboť zkrátka nemohl ve smyslu § 48 odst. 8 zákona vědět, že je dotčená reference nepravdivá. Na druhou stranu navrhovatel podal v zákonné lhůtě námitky i návrh, složil kauci v příslušné výši a z provedených zjištění Úřadu a zadavateli doručených vyjádřeních vybraného dodavatele je zřejmé, že vybraný dodavatel napadenou referenční zakázku „Výstavba tenisové haly a zázemí sportovního areálu“ skutečně nerealizoval, navrhovatel má tedy se svým tvrzením pravdu.

K rozkladu zadavatele

44. Zadavatel ve svém rozkladu na jednu stranu argumentuje, že proces posuzování splnění zadávacích podmínek vybraným dodavatelem nebyl ještě dokončen, neboť dokud nebyla uzavřena smlouva, může zadavatel svá předchozí rozhodnutí změnit. Zároveň však uvádí na několika místech rozkladu, a také již ve vyjádření k návrhu ze dne 4. 6. 2020, že považuje technickou kvalifikaci za splněnou i jen třemi zbylými doručenými referenčními zakázkami, ovšem toto Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nereflektuje. Konkrétně na straně 14 zmíněného vyjádření k návrhu uvedl následující (zvýrazněno předsedou Úřadu): „Současně lze k tomuto doplnit, že vybraný dodavatel ke splnění zadavatelem stanovených požadavků na prokázání technické kvalifikace uvedené v zadávací dokumentaci informace a doklady o stavebních pracích označovaných „Výstavba tenisové haly a zázemí sportovního areálu“ dokládat nemusel. Zadavatel totiž v zadávacích podmínkách v souvislosti s požadavkem na splnění technické kvalifikace (…) v čl. III. odst. 3.1 výzvy k podání nabídek vč. zadávacích podmínek současně stanovil, že pokud z předloženého seznamu stavebních prací a osvědčení objednatele bude jednoznačně vyplývat, že dodavatel v uvedeném období realizoval stavbu, která bude splňovat požadavky na stavbu dle bodů a) i b) tohoto článku výzvy k podání nabídek, lze touto jednou stavbou prokázat splnění více výše stanovených požadavků. Z údajů a dokladů předložených vybraným dodavatelem k poskytnutým stavebním pracím „Fotbalové hřiště TJ Lokomotiva Cheb“ (…) plyne současně splnění požadavků zadavatele dle čl. III. odst. 3.1 bodů a) i b) výzvy k podání nabídek vč. zadávacích podmínek.“

45. Předseda Úřadu souhlasí se zadavatelem v tom, že má zadavatel až do okamžiku uzavření smlouvy právo změnit rozhodnutí o výběru dodavatele. Povinnost vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 8 zákona je nicméně svázána se zjištěním zadavatele o tom, že jsou u vybraného dodavatele naplněny důvody pro vyloučení. Takové zjištění představuje výsledek určitých myšlenkových postupů zadavatele (posuzování splnění podmínek účasti), přičemž těchto postupů může provést dle své potřeby i několik za sebou. Zadavatel však zpravidla poruší ustanovení § 48 odst. 8, pokud buď důvod pro vyloučení zjistí, a přesto k vyloučení vybraného dodavatele nepřistoupí, anebo pokud posouzení provede, má informaci o existenci důvodu k vyloučení k dispozici, ale nebere ji na vědomí, a z toho důvodu k vyloučení nepřistoupí.

46. Jakmile zadavatel přijme závěr o tom, jestli vybraný dodavatel splnil podmínky účasti v daném zadávacím řízení, jedná se o postup zadavatele v zadávacím řízení, jehož zákonnost z pohledu výše popsaného působení § 48 odst. 8 zákona může Úřad v řízení dle § 248 zákona a násl. přezkoumat. Zadavatel jistě potom může své dosavadní závěry přehodnocovat, ostatně přijímání opatření k nápravě ve smyslu § 49 zákona lze dle jeho výslovné dikce činit kdykoli v průběhu zadávacího řízení. Pokud zadavatel následně své předchozí závěry přehodnotí a opatření k nápravě přijme, může se jednat o důvod pro zastavení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dle § 257 písm. i) zákona.

47. Aby bylo v daném případě možné rozhodnout o zákonnosti závěrů a rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, je proto nutné označit moment, v němž zadavatel jednoznačně deklaroval, že má za to, že vybraný dodavatel předloženými dokumenty prokázal svou technickou kvalifikaci. Zadavatel v souladu s ustanoveními upravujícími zjednodušené podlimitní řízení odeslal oznámení o výběru dodavatele předtím, než měl k dispozici originály nebo ověřené kopie dokladů o kvalifikaci vybraného dodavatele. Pro účel a potřebu rozhodnutí ve správním řízení je pak potřeba mít najisto postaveno, jestli i za momentálně zjištěného skutkového stavu nadále trvá zadavatelův závěr o splnění zadávacích podmínek vybraným dodavatelem, z něhož vycházel při rozhodování o výběru dodavatele a oznamování výběru dodavatele.

48. Přestože zadavatel ve svém rozkladu tvrdí, že Úřad musí výsledek posouzení považovat za neplatný, jelikož mu sám zadavatel sdělil, že pokračuje v ověřování údajů a dokladů, ve stejnou chvíli tvrdí, že vybraný dodavatel technickou kvalifikaci prokázal třemi zbylými referenčními zakázkami a dosud neprovedl zrušení výběru dodavatele, které by stavělo na jisto, že své předchozí kroky přezkoumal. Ve správním řízení je proto na místě vycházet z tohoto tvrzení zadavatele, že zadavatel stále považuje technickou kvalifikaci vybraného dodavatele za prokázanou, přičemž zohlednil i nové zjištění, že jedna z původně předložených referencí není pravdivá.

K rozkladu vybraného dodavatele

49. Předseda Úřadu dává vybranému dodavateli za pravdu v tom, že v případě prokázání kvalifikace čestným prohlášením se ve zjednodušeném podlimitním řízení proces materiálního ověřování kvalifikace přesouvá z doby před rozhodnutím o výběru dodavatele do doby po výběru nejvhodnější nabídky. K tomu bylo dost řečeno již výše. V případě rozkladové námitky vybraného dodavatele však není bez výhrady možné shledat, že postup zadavatele v tomto správním řízení nelze napadnout proto, že návrh navrhovatele obsahoval skutečnosti neuvedené v námitkách. Přestože navrhovatel přednesl konkrétní argumenty proti referenčním zakázkám až v návrhu, nestalo se tak jeho vinou, nýbrž z důvodu specifické podoby a vývoje zadávacího řízení. Vzhledem k tomu, že závěry zadavatele v otázce posouzení kvalifikace vybraného dodavatele bez reflektování nových skutečností stále trvají (jelikož zadavatel žádný ze svých úkonů doposud nezrušil a jak bylo uvedeno v bodě 44. tohoto rozhodnutí, opakovaně se vyjádřil v tom smyslu, že technickou kvalifikaci vybraného dodavatele považuje za splněnou i jen zbývajícími referencemi), je nutné připustit návrhové námitky navrhovatele a rozhodnout o nich.

K nezákonnosti napadeného rozhodnutí

50. Zaprvé, Úřad nezjistil všechny skutečnosti rozhodné pro naplnění všech zákonných ustanovení, na která se odkazuje. Konkrétně se Úřad ve výroku II. i odůvodnění napadeného rozhodnutí odkazuje na ustanovení § 48 odst. 8 zákona, dle kterého má zadavatel vybraného dodavatele vyloučit z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c).

51. Úřad odkazuje rovněž na ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona, dle kterého může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

52. Jak bylo výše popsáno, ustanovení § 48 odst. 8 zákona zadavatel poruší tím, že posouzení splnění podmínek účasti provede a přitom zjistí nebo má alespoň k dispozici informaci, že důvod pro vyloučení existuje, ale nereaguje na takovou skutečnost vyloučením vybraného dodavatele. Z argumentace Úřadu však není jasně zřetelné, k jakému časovému okamžiku zadavatel porušil svoji povinnost, tedy kdy zjistil, že důvod pro vyloučení existuje. Byť ve zdejším případě je jasné, že jedna z referenčních služeb poskytnuta ve skutečnosti nebyla a že v určitý časový okamžik to zadavatel zjistil, je třeba připomenout, že klíčovou argumentací zadavatele ve správním řízení prvního stupně bylo, že v době, kdy posuzoval splnění kvalifikace a rozhodoval o výběru vybraného dodavatele, spoléhal na dokumenty, jež mu byly předloženy, a neměl indicie, že by některá reference měla být nepravdivá. V takové procesní situaci měl Úřad věnovat otázce, kdy a jak zadavatel zjistil existenci důvodu pro vyloučení, patřičnou pozornost. To se nicméně nestalo a Úřad se tak nevyrovnal s jedním z důležitých prvků hypotézy právního pravidla, které aplikoval. Napadené rozhodnutí je proto nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, protože z jeho odůvodnění není jasné, v jakých konkrétních skutkových okolnostech Úřad spatřuje porušení § 48 odst. 8 zákona.

53. Pokud Úřad i přese všechno, co je řečeno v dalších odstavcích odůvodnění tohoto rozhodnutí, shledá, že absence diskutované reference způsobila, že vybraný dodavatel splnění kvalifikace neprokázal (např. z důvodu, že se mu splnění kvalifikace nepodařilo prokázat nižším počtem předložených referencí), měl by rovněž posoudit, zda je za stávajícího rozsahu přezkumu, jak byl vymezen v návrhu, oprávněn ve správním řízení přihlížet ke skutečnosti, že se dotyčná reference později ukázala jako nepravdivá. Úřad totiž v návrhovém řízení dle § 248 zákona a násl. přezkoumává již učiněné úkony a postupy zadavatele. Rozsah přezkumu Úřadu je vždy určen rozsahem námitek podaného návrhu a z podstaty věci je vždy omezen konkrétní sumou úkonů a postupů, které se udály v konkrétním čase, a s nimi spojených, tvrzených porušení zákona. Úřad přitom vyjde ze vzájemné souvztažnosti toho, co zadavatel zjistil či jaké informace měl k dispozici na straně jedné, a toho co navrhovatel mohl objektivně namítat v námitkách, resp. v návrhu, na straně druhé. Úřad by při tom měl mít na paměti specifický charakter zjednodušeného podlimitního řízení, kde může snadno docházet k situacím, že se stěžovatel zásadní informace dozví až po uplynutí lhůty pro podání námitek (např. právě v rozhodnutí o námitkách). Úřad přitom musí postupovat zvlášť citlivě a usilovat o takový výklad zákona, který stěžovateli, resp. stěžovatelům v obdobné pozici, jako se nachází zdejší navrhovatel, neuzavře cestu k efektivnímu přezkumu činnosti zadavatele. V opačném případě by totiž došlo k postupu, který by byl v přímém rozporu s požadavky evropské směrnicové úpravy[4] a účelu zákona, který z ní přímo vychází, na existenci a účinnost řádného přezkumného řízení před správním orgánem na žádost (resp. návrh) účastníka zadávacího řízení.

54. Zadruhé, Úřad nevypořádal dostatečně tvrzení zadavatele, že vybraný dodavatel i přes fakt, že se jedna reference ukázala nepravdivou, kvalifikaci splňuje (srov. bod 18. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Pokud tím chtěl zadavatel říci, že vybraný dodavatel kvalifikaci splňuje jen na základě zbylých třech původně předložených referencí a nikoliv například s přihlédnutím k další nově předložené referenci, pak se jedná o námitku zcela zásadní. Klíčovým aspektem k posouzení daného případu a rozhodnutí o něm je totiž otázka, jestli vybraný dodavatel jím předloženými referenčními zakázkami prokázal svou technickou kvalifikaci, požadovanou v zadávacích podmínkách, tedy jestli vybraný dodavatel na základě jím předložených referenčních zakázek kvalifikován je, anebo není.

55. Předseda Úřadu proto na základě rozkladových námitek posoudil napadené rozhodnutí a shledal, že je v této otázce rovněž nepřezkoumatelné pro nedostatek skutkových důvodů. Výrok II. totiž při jistém zjednodušení říká, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky zákonná pravidla tím, že nevyloučil vybraného dodavatele a naopak rozhodl o jeho výběru, ačkoliv tento vybraný dodavatel prokazoval požadavek na technickou kvalifikaci čtyřmi referenčními stavbami, z nichž jedna jím nebyla realizována, a vybraný dodavatel tudíž neprokázal požadavek na technickou kvalifikaci. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je patrné, že Úřad přijal závěr o nesplnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem pouze na základě toho, že bylo ověřeno, že vybraný dodavatel nerealizoval zakázku „Výstavba tenisové haly a zázemí sportovního areálu“. Protože však zadavatel ve správním řízení namítal, že i bez této referenční služby vybraný dodavatel splnění kvalifikace prokázal, bylo k přijetí závěru o nesplnění kvalifikace vybraným dodavatelem jím předloženými referenčními zakázkami namístě posoudit všechny původně předložené reference.

56. Úřad s odkazem na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-18431/2020/321/VJu ze dne 18. 6. 2020 správně shledal, že není oprávněn nahrazovat kroky zadavatele týkající se posouzení podmínek kvalifikace v otázce doplněné referenční zakázky „Výstavba nového hřiště s umělým trávníkem pro Sigmu Olomouc“. Tato reference byla vybraným dodavatelem doručena až dne 15. 6. 2020 v rámci odpovědi na žádost o písemné objasnění dokladů, tedy po podání návrhu, přičemž zadavatel tuto zakázku v rámci posouzení kvalifikace vybraného dodavatele nezkoumal, jelikož ji v tu chvíli ani neměl k dispozici. Není proto namístě, aby se Úřad zabýval otázkou, zda zadavatel v souladu se zákonem posoudil splnění kvalifikace nově dodanou referencí, neboť závěr zadavatele o splnění kvalifikace stojí na třech referencích dodaných již dříve.

57. Jelikož se ale zadavatel v rámci zadávacího i správního řízení opakovaně vyjádřil, že má technickou kvalifikaci vybraného dodavatele za prokázanou čtyřmi, při vývoji skutkové situace pak pouze třemi referenčními zakázkami doručenými vybraným dodavatelem v odpovědi na výzvu k předložení dokladů ze dne 21. 4. 2020, je na rozdíl od případu uvedeného v předchozím odstavci Úřad oprávněn a v tomto případě i povinen (aby vůbec mohl ve věci rozhodnout), přezkoumat zadavatelem provedené posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, konkrétně především splnění parametrů technické kvalifikace, a to na základě zbylých předložených referenčních služeb. V takovém případě se totiž nejedná o nahrazování činnosti zadavatele, neboť nedojde k posouzení reference nové, zadavatelem dosud neposouzené, nýbrž o přezkum zákonnosti jím provedeného posouzení splnění zadávacích podmínek a rozhodnutí o správnosti a zákonnosti úkonů zadavatele.

58. Po posouzení napadeného rozhodnutí předseda Úřadu shledal, že Úřad nedostatečně zdůvodnil, proč je dle jeho názoru zadavatelovo posouzení splnění zadávacích podmínek vybraným dodavatelem nezákonné, jinými slovy proč má technickou kvalifikaci vybraného dodavatele za neprokázanou. Úřad se zabýval pouze skutečností, že vybraný dodavatel doručil nepravdivý referenční list zakázky „Výstavba tenisové haly a zázemí sportovního areálu“, ovšem již náležitě podrobně nezkoumal, jestli zadavatel i bez této reference nenaplňuje požadavky zadávacích podmínek na technickou kvalifikaci. V závěru bodu 65. napadeného rozhodnutí Úřad sice naznačil, že z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z Dohody o spolupráci vybraného dodavatele a jeho poddodavatele ze dne 14. 1. 2020, vyplývá, že vybraný dodavatel nemohl prokázat splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle bodu 3.1 písm. a) prostřednictvím zakázky doručené k referenci poddodavatelem, tím však veškeré své úvahy nad přezkumem údajného splnění technické kvalifikace ostatními referencemi bez jakéhokoliv dílčího závěru a odůvodnění uzavřel.

59. Úřad tedy v napadeném rozhodnutí pochybil, když konstatoval neprokázání požadavku na technickou kvalifikaci vybraným dodavatelem jen na základě toho, že jedna ze čtyř doručených veřejných zakázek se ukázala nepravdivou, pokud zároveň zadavatel ve správním řízení namítal, že kvalifikace je splněna i bez této reference. Úřad byl povinen komplexně posoudit (a především v odůvodnění náležitě a důsledně popsat) otázku, jestli na základě doručených dokumentů vybraný dodavatel kvalifikován je, anebo není, tedy jestli postupoval zadavatel správně, když jej ze zadávacího řízení nevyloučil a naopak rozhodl o jeho výběru a jeho výběr i oznámil.

Shrnutí a závazný právní názor předsedy Úřadu

60. Předseda na závěr svého rozhodnutí opakuje, že se v této věci jedná o specifický případ, který bylo potřeba posoudit na základě jeho individuálních vlastností a souvislostí. Zadavatel i vybraný dodavatel mají do jisté míry ve svých vyjádřeních i rozkladech pravdu, když jak bylo popsáno výše, zadavatel se napadenými úkony (nahlíženo z pohledu skutkového stavu platného v době provedení takového úkonu a v závislosti na zadavatelem provedeném posouzení kvalifikace na základě předloženého čestného prohlášení) nedopustil porušení zákona. Přesto má se svými námitkami pravdu rovněž navrhovatel, který tvrdil, že vybraný dodavatel jednu z jím doručených referenčních zakázek prokazatelně neplnil. V takové situaci je nutné uvážit veškeré následky, které může každé jednotlivé rozhodnutí Úřadu mít a shledat, že nelze připustit potlačení navrhovatelova nároku na náležitý přezkum postupu zadavatele v zadávacím řízení, tak jak jej sleduje evropská i národní právní úprava.

61. Napadené rozhodnutí je tímto rozhodnutím předsedy Úřadu rušeno z důvodu nepřezkoumatelnosti pro nedostatek skutkových důvodů, jelikož Úřad rozhodl o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele pouze na základě zjištění, že jedna ze čtyř zadavatelem doručených referenčních zakázek jím ve skutečnosti nebyla plněna, ovšem již náležitě a důkladně neprozkoumal, jestli i bez této nepravdivé reference není vybraný dodavatel na základě zbylých jím předložených a zadavatelem již posouzených dokladů kvalifikován k plnění veřejné zakázky, ačkoliv to zadavatel ve správním řízení namítal. Úřad rovněž neposoudil, kdy a jak došlo zadavatelem ke zjištění důvodu vyloučení ve smyslu § 48 odst. 8 zákona, což je posouzení pro aplikaci tohoto ustanovení zásadní.

62. Úkolem Úřadu v novém správním řízení je důkladně posoudit a odůvodnit, zda dle zadávacích podmínek veřejné zakázky je nebo není vybraný dodavatel na základě jím předložených dokladů kvalifikován. Na místě je tedy důsledně prověřit ostatní vybraným dodavatelem doručené referenční zakázky a posoudit je v souvislosti se zadavatelem nastavenými podmínkami veřejné zakázky. Úřad neopomene věnovat pozornost počtu referencí, který je dle kvalifikačního kritéria třeba předložit. Úřad totiž operuje s číslem 4 (bod 63. odůvodnění napadeného rozhodnutí), ačkoliv zadavatel namítal, že vybraný dodavatel kvalifikaci splnil nižším počtem referenčních zakázek. Pokud Úřad dojde k závěru, že vybraný dodavatel kvalifikován není, bude se zabývat otázkou, zda zadavatel porušil § 48 odst. 8 zákona tím, že jej nevyloučil ze zadávacího řízení. Při tomto posouzení neopomene Úřad vysvětlit, jak a kdy měl zadavatel důvody pro vyloučení zjistit.

63. Pokud Úřad shledá, že na základě předložených dokumentů vybraný dodavatel i přes nepravdivost referenční zakázky „Výstavba tenisové haly a zázemí sportovního areálu“ kvalifikován je, bude zároveň potřeba prověřit ostatní návrhové námitky navrhovatele. Podstatou těchto námitek je pak otázka, jestli není technická kvalifikace v nepřípustné míře prokazována poddodavatelem vybraného dodavatele.

64. Pokud ale Úřad po náležitém posouzení kvalifikace vybraného dodavatele (vyjma zadavatelem dosud neposouzené reference) shledá, že vybraný dodavatel k plnění veřejné zakázky skutečně kvalifikován není, je na místě zrušit oznámení o výběru dodavatele. Je totiž potřeba reflektovat specifickou skutečnost, že zadavatel opravdu rozhodnutím o výběru dodavatele (v kontextu skutkového stavu a provedeného posouzení kvalifikace) zákon neporušil, přitom je však nutné ochránit práva navrhovatele na náležitý přezkum zadávacího řízení nezávislým orgánem ve správním řízení. V tomto zvláštním případě by tedy bylo na místě zvážit co nejmenší zásah do sféry zadavatele, a proto zrušit právě „pouze“ oznámení o výběru dodavatele (nikoliv rozhodnutí o výběru dodavatele, jak je tomu v rámci nápravných opatření Úřadu obvyklé), které je skutečným hybatelem správního řízení a počátečním bodem, od nějž se možnost přezkumu odvíjí. Na základě takového rozhodnutí Úřadu bude zadavatel oprávněn změnit své rozhodnutí o výběru dodavatele (neboť tak může učinit, jak sám tvrdí, až do okamžiku uzavření smlouvy) a zároveň bude navrhovateli umožněno postup zadavatele nadále kontrolovat a domáhat se svých práv, neboť proti novému oznámení o výběru dodavatele by mohl v případě potřeby znovu podat námitky.

K odůvodnění výroku II.

65. Dle § 61 odst. 1 správního řádu může správní orgán z moci úřední nebo na požádání účastníka před skončením řízení rozhodnutím nařídit předběžné opatření, je-li třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků.

66. Účelem, pro který bylo na návrh navrhovatele zahájeno správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0207/2020/VZ, bylo uložení nápravného opatření v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Tento účel řízení byl zajištěn zákazem uzavřít smlouvu uloženým zadavateli výrokem IV. napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že byl tento výrok spolu s výroky II., III. a V. napadeného rozhodnutím zrušen a věc byla Úřadu vrácena k novému projednání, je třeba účel řízení opět zajistit v následujícím průběhu tohoto správního řízení uložením zákazu zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu. Pokud by totiž došlo k uzavření smlouvy zadavatele s vybraným dodavatelem v průběhu správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, byla by možnost uložení nápravného opatření nenávratně zmařena. Z tohoto důvodu rozhodl předseda Úřadu o nařízení předběžného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

VII.        Závěr

67. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a se správními předpisy, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení výroků II. – V. napadeného rozhodnutí, a proto jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. Statutární město Ostrava, Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava

2. VYSSPA Sports Technology s.r.o., Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň

3. Mgr. Tadeusz Zientek, advokát, Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení, v daném případě ve smyslu § 53 odst. 1 zákona.

[2] Blíže např. DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 334-335. 978-80-7400-651-7.

[3] Tímto seznamem dokladů jsou myšleny originály či ověřené kopie příslušných dokladů jmenovaných v § 75 a § 77 – 79, tedy v tomto případě konkrétní referenční listy. Blíže k tomuto výkladu DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 732-733. 978-80-7400-651-7.

[4] Konkrétně se jedná o Směrnici Rady 89/665/EHS ze dne 21. 12. 1989, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce; a o Směrnici Evropského Parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. 12. 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek.