číslo jednací: 30287/2020/5223/JŠi
spisová značka: S0292/2020/VZ

• Instance: I.
• Věc: Zajištění vyšetření biochemicko-hematologickými analyzátory POCT
• Účastníci:
  1. Centrum kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno
  2. Siemens Healthcare, s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 16. 10. 2020

Spisová značka:
ÚOHS-S0292/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-30287/2020/5223/JŠi		Brno: 29. září 2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24. 7. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Centrum kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno, IČO 00209775, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno,
• navrhovatel – Siemens Healthcare, s.r.o., IČO 04179960, se sídlem Budějovická 779/3b, 140 00 Praha 4,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v otevřeném řízení nazvaném „Zajištění vyšetření biochemicko-hematologickými analyzátory POCT“, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 6. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018672 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 106-256025,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Centrum kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno, IČO 00209775, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno – stanovil v otevřeném řízení nazvaném „Zajištění vyšetření biochemicko-hematologickými analyzátory POCT“, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 6. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018672 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 106-256025, zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 citovaného zákona, když v příloze č. 1 zadávací dokumentace – technické specifikaci stanovil požadovaný parametr předmětu plnění „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“, čímž vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, a mohl tak omezit okruh potenciálních dodavatelů, neboť uvedená podmínka na „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30“ nijak přímo nevypovídá o kvalitě nabízených biochemicko-hematologických analyzátorů POCT, a to v situaci, kdy zadavatel mohl vědět, že dle vyhodnocení cyklu externího hodnocení kvality ABR1/20 „pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“ akreditovaného poskytovatele programů zkoušení způsobilosti v oblasti laboratorní medicíny, společnosti SEKK spol. s r.o., IČO 64824195, se sídlem Za Pasáží 1609, 530 02 Pardubice, by požadovaný parametr předmětu plnění splnily pouze přístroje výrobce Radiometer.

II.

Zadavatel – Centrum kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno, IČO 00209775, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno – nedodržel v otevřeném řízení nazvaném „Zajištění vyšetření biochemicko-hematologickými analyzátory POCT“, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 6. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018672 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 106-256025, postup stanovený v § 99 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když prostřednictvím vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 24. 6. 2020 změnil zadávací podmínky, neboť upravil znění čl. IX. odst. 4 rámcové dohody tak, „aby expirační doba u dodávaného plnění nebyla v době dodání kratší než 3 měsíce“, čímž zmírnil původně stanovenou podmínku „aby expirační doba u dodávaného plnění nebyla v době dodání kratší než 12 měsíců“, aniž by současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, ačkoliv se jednalo o změnu zadávací dokumentace, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

III.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Centrum kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno, IČO 00209775, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno – uvedeného ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 a § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší otevřené řízení nazvané „Zajištění vyšetření biochemicko-hematologickými analyzátory POCT“, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 6. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018672 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 106-256025.

IV.

Zadavateli – Centrum kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno, IČO 00209775, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0292/2020/VZ ve věci návrhu navrhovatele – Siemens Healthcare, s.r.o., IČO 04179960, se sídlem Budějovická 779/3b, 140 00 Praha 4 – ze dne 24. 7. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu, resp. rámcovou dohodu v otevřeném řízenínazvaném „Zajištění vyšetření biochemicko-hematologickými analyzátory POCT“, kdy oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 6. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018672 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 106-256025.

V.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Centrum kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno, IČO 00209775, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000, - Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Centrum kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno, IČO 00209775, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdější předpisů (dále jen „zákon“) zahájil dne 29. 5. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení nazvané „Zajištění vyšetření biochemicko-hematologickými analyzátory POCT“, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 6. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018672 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 106-256025 (dále jen „zadávací řízení“).

2. Podle části A „Předmět zakázky“ zadávací dokumentace jsou předmětem plnění poptávaného v zadávacím řízení „opakující se dodávky reagencií po dobu 4 let a zapůjčení biochemicko-hematologických analyzátorů, dle specifikace uvedené v příloze č. 1 této Zadávací dokumentace a za podmínek definovaných v zadávací dokumentaci a rámcové dohodě a smlouvě o výpůjčce, které jsou přílohou této Zadávací dokumentace. Zadavatel požaduje k zajištění nepřetržitého provozu zapůjčení 2 analyzátorů na operační sály (6.500 a 2.000 vyšetření ročně, tj. 26.000 a 8.000 vyšetření po dobu platnosti rámcové dohody), 2 kusů analyzátoru na jednotku intenzivní péče (celkově 45.000 vyšetření ročně, tj. 180.000 vyšetření po dobu platnosti rámcové dohody).“.

3. V části A „Doplňující informace“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil kritéria hodnocení nabídek. Nabídky budou zadavatelem hodnoceny dle jejich ekonomické výhodnosti, přičemž nabídková cena bude vstupovat do hodnocení vahou 85% a „[m]ožnost připojení přístrojů třetích stran do nabízeného uživatelského SW“ vahou 15%.

4. Dne 30. 6. 2020 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele – Siemens Healthcare, s.r.o., IČO 04179960, se sídlem Budějovická 779/3b, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne směřující proti stanovení zadávacích podmínek (dále jen „námitky“). Jelikož zadavatel svým rozhodnutím o námitkách ze dne 14. 7. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) podané námitky v plném rozsahu odmítl, doručil navrhovatel dne 24. 7. 2020 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonu zadavatele (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

5. Návrh směřuje proti zadávacím podmínkám a postupu zadavatele při jejich vysvětlení. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel formuloval požadavky na předmět plnění v rozporu se zákonem a v souladu se zákonem nepostupoval ani při změně zadávacích podmínek.

6. V části 1 návrhu navrhovatel brojí proti 4 požadovaným parametrům předmětu plnění, jež zadavatel specifikoval v příloze č. 1 zadávací dokumentace – technické specifikaci (dále jen „technická specifikace“). Všechny 4 požadované parametry jsou dle navrhovatele diskriminační a „jak samostatně, tak především ve vzájemné kombinaci vykazují značnou afinitu k možnostem a technickému řešení určitého jednoho konkrétního dodavatele na trhu.“.

7. V bodu 1.a. návrhu označil navrhovatel požadavek zadavatele na „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“ za neodůvodněně diskriminační až absurdní, neboť „v oboru existuje větší množství akreditovaných ‚agentur‘ poskytujících externí hodnocení kvality než jen zadavatelem zmiňovaný SEKK. (…) jako například Německý RfB“. Výstupy těchto agentur jsou dle názoru navrhovatele zásadně rovnocenné a mají stejnou validitu. Požadavek na minimální počet 30 účastníků cyklu je dle navrhovatele rovněž nesmyslný, neboť „hodnocení kvality neprobíhá metodou, která by jakkoli ve výsledku zohledňovala počet účastníků takového cyklu“. Navrhovatel tento požadavek analogicky přirovnal k situaci „kdy by zadavatel poptával osobní automobily a požadoval u nich, aby technickou prohlídku absolvovaly v určité konkrétní stanici STK, a k tomu ještě společně s dalšími 30 automobily.“.

8. Navrhovatel dodává, že „toto hodnocení kvality je v rámci EU harmonizováno a vychází naopak z principu společných standardů a vzájemného uznávání výstupních dokumentů. V kontextu legislativy EU není proto přípustné, aby zadavatel omezil možnost prokázat plnění (harmonizovaných) standardů kvality pouze certifikátem z ČR, a dokonce i v rámci ČR pouze certifikac[í] od zadavatelem zvolené jedné konkrétní autorizované osoby.“. Navrhovatel v návrhu zmiňuje i legislativu, která proces akreditace upravuje.

9. Za další z diskriminačních požadavků na předmět plnění, uvedený v bodu 1.b. návrhu, považuje navrhovatel „[v]zorkovací objem do 80 µl pro standardní LiHep odběrovou zkumavku pro plný panel“. Dle názoru navrhovatele nedává požadavek na tak nízký vzorkovací objem, vzhledem k medicínskému určení přístrojů a jejich roli v rámci činnosti zadavatele, smysl, protože pacienti na operačních sálech a jednotkách intenzivní péče mají zavedeny katetry a není tudíž významné, zda měření probíhá z 80 µl nebo z na trhu běžnějšího objemu 100 µl. Podle navrhovatele by hodnota 100 µl více otevřela soutěž a pouhé obecné tvrzení zadavatele o minimalizaci odebírané krve „čím méně, tím lépe“ je nedostatečné.

10. Neobvyklý, nestandardní a nadbytečný je z pohledu navrhovatele také „[p]ožadavek fetálního hemoglobinu (fHb)“ (bod 1.c. návrhu), jež je součástí požadovaného parametru předmětu plnění „široká modularita předvolitelných, přímo měřených parametrů – minimálně: pH, pO2, pCO2, Na+, K+, Ca++, Cl-, Glu, Lac, tHb, sO2, O2Hb, COHb, MetHb, HHb, tBili, fHb“ stanoveného v technické specifikaci, který je typický pro novorozenecké a neonatologické oddělení a eliminuje většinu potenciálních dodavatelů.

11. Podle navrhovatele nemá v provozu zadavatele praktické opodstatnění ani „požadavek na měřící čas do 45 vteřin“ [v technické specifikaci požadovaný parametr „[m]aximální doba od zavedení vzorku do dostupnosti výsledku (Měřící čas) do 45 vteřin v ustáleném provozním stavu analyzátoru pro plný panel“], proti němuž brojí navrhovatel v bodu 1.d. návrhu, protože je velice specifický a měřící čas je oproti běžnějším 60 vteřinám neobvykle nízký.

12. Zadavatel dle navrhovatele „stanovil předmětné požadavky formou požadavku na výkon nebo funkci odkazem na neobvykle specifické nebo vysoké požadavky, aniž by však z hlediska potřeb zadavatele a vlivu na kvalitu dodávaného plnění bylo možno takové požadavky považovat za opodstatněné, tedy mající původ ve faktických provozních potřebách zadavatele. Zadavatel tím bezdůvodně eliminuje dodavatele nabízející plnění, která by vzhledem k provozním potřebám zadavatele byla prokazatelně zcela vyhovující a splňovala relevantní výkonová měřítka.“.

13. V bodu 2. návrhu navrhovatel uvádí, že zadavatel postupoval v rozporu s ust. § 99 odst. 2 zákona, když ve vysvětlení zadávací dokumentace méně než týden před koncem lhůty pro podání nabídek změnil zadávací podmínky, aniž by lhůtu pro podání nabídek prodloužil. Změna provedená zadavatelem byla dle navrhovatele způsobilá rozšířit okruh potenciálních dodavatelů.

14. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zadávací řízení zrušil, a žádá Úřad o vydání předběžného opatření, jímž by zadavateli zakázal uzavřít rámcovou dohodu.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

15. Úřad obdržel návrh dne 24. 7. 2020 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0292/2020/VZ.

16. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

17. Zahájení správního řízení Úřad jeho účastníkům oznámil dopisem č. j. ÚOHS-22771/2020/523/JŠi ze dne 27. 7. 2020.

18. Dne 3. 8. 2020 obdržel Úřad do datové schránky podání zadavatele, jehož obsahem je vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu“) a dokumentace o zadávacím řízení. Téhož dne obdržel Úřad také podání zadavatele, jehož obsahem byla dokumentace o zadávacím řízení v listinné podobě.

19. Usnesením č. j. ÚOHS-24121/2020/523/JŠi ze dne 5. 8. 2020 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace případně pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

20. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-24506/2020/523/JŠi ze dne 7. 8. 2020 Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele na nařízení předběžného opatření spočívajícího v zákazu uzavřít rámcovou dohodu v zadávacím řízení.

21. Usnesením č. j. ÚOHS-24930/2020/523/JŠi ze dne 14. 8. 2020 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonů – označení subjektů schopných dodat poptávaný předmět plnění, který splňuje všechny požadavky zadavatele; podání podrobného vyjádření k požadovanému parametru předmětu plnění „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“ včetně popisu požadavku na počet minimálně 30 účastníků v cyklu; doložení dokumentu, z něhož byl převzat požadovaný parametr předmětu plnění „[v]zorkovací objem do 80 μl pro standardní LiHep odběrovou zkumavku pro plný panel“, včetně podání bližšího vysvětlení přínosu daného parametru v porovnání s vyšším vzorkovacím objemem pro standardní odběrovou zkumavku; podání podrobného vyjádření k požadovanému parametru předmětu plnění „široká modularita předvolitelných, přímo měřených parametrů – minimálně: pH, pO2, pCO2, Na+, K+, Ca++, Cl-, Glu, Lac, tHb, sO2, O2Hb, COHb, MetHb, HHb, tBili, fHb“ se zaměřením na požadavek měření parametru fHb.

22. Ve smyslu § 3 správního řádu oslovil Úřad dne 17. 8. 2020 dopisem č. j. ÚOHS-25484/2020/523/JŠi společnost SEKK spol. s r.o., IČO 64824195, se sídlem Za Pasáží 1609, 530 02 Pardubice (dále jen „SEKK“), s žádostí o poskytnutí stanoviska jakožto akreditovaného poskytovatele programů zkoušení způsobilosti v oblasti laboratorní medicíny, jehož hodnocení je jedním z požadovaných parametrů předmětu plnění.

23. Dne 18. 8. 2020 obdržel Úřad do datové schránky podání, jehož obsahem je nedatovaná odpověď společnosti SEKK na žádost o poskytnutí stanoviska.

24. Vyjádření zadavatele ze dne 24. 8. 2020 k usnesení č. j. ÚOHS-24930/2020/523/JŠi (dále jen „vyjádření ze dne 24. 8. 2020“) obdržel Úřad do datové schránky téhož dne.

25. Usnesením č. j. ÚOHS-27424/2020/523/JŠi ze dne 3. 9. 2020 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

26. Vzhledem k tomu, že následně Úřadu vznikla nová pochybnost, jak sám zadavatel požadovanou technickou podmínku vykládá, stanovil Úřad dne 10. 9. 2020 usnesením č. j. ÚOHS-28116/2020/523/JŠi z téhož dne zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení, jakým způsobem zadavatel posuzuje požadovaný parametr „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“ a označení výrobců splňujících uvedený požadovaný parametr předmětu plnění podle dokumentu „Souhrnná statistika – kvantitativní výsledky (Skupiny: výrobce přístroje)“.

27. Vyjádření zadavatele ze dne 11. 9. 2020 k usnesení č. j. ÚOHS-28116/2020/523/JŠi (dále jen „vyjádření ze dne 11. 9. 2020“) obdržel Úřad do datové schránky téhož dne.

28. Usnesením č. j. ÚOHS-28592/2020/523/JŠi ze dne 14. 9. 2020 určil Úřad účastníkům řízení novou lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Zadavatel ani navrhovatel se ve stanovené lhůtě a ani později v rámci správního řízení nevyjádřili.

29. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-28852/2020/523/JŠi ze dne 15. 9. 2020 Úřad, s ohledem na rozsah dokazování prováděného v šetřené věci, rozhodl o nařízení předběžného opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu spočívajícího v zákazu uzavřít rámcovou dohodu v zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu

30. Zadavatel ve vyjádření k návrhu nejprve reaguje na jednotlivé body návrhu, ve kterých mu navrhovatel vytýká diskriminační povahu jednotlivých požadovaných parametrů předmětu plnění.

31. Parametr předmětu plnění „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“, proti němuž navrhovatel brojí v bodu 1.a. návrhu, není dle zadavatele diskriminační, neboť zadavatel chtěl vědět, jak si nabízený systém stojí v České republice (dále jen „ČR“). Počet účastníků externího hodnocení kvality prováděného společností SEKK, která je jedinou akreditovanou společností v ČR provádějící hodnocení cyklů externího hodnocení kvality, dává v rámci ČR přehled o používaných systémech a jejich analytické kvalitě. Zadavatel „spolupracuje při poskytování externí kontroly se společností SEKK“ a dodává, že zahraniční poskytovatelé externího hodnocení kvality jsou využíváni především v případech, kdy český poskytovatel SEKK nenabízí kontrolní materiál pro zamýšlený parametr. Zadavatel uvádí, že v zadávací dokumentaci nevyloučil srovnatelnou metodu hodnocení a požadavku navrhovatele na akceptaci jiného srovnatelného avšak zahraničního hodnocení by vyhověl, pokud by se na to navrhovatel vysvětlením zadávací dokumentace dotázal.

32. Zadavatel odmítá, že požadavek na „[v]zorkovací objem do 80 µl pro standardní LiHep odběrovou zkumavku pro plný panel“ je diskriminační (bod 1.b. návrhu), neboť na trhu je více dodavatelů schopných splnit i menší objem vzorku. Zadavatel uvedený parametr převzal „ze zásad PBM (Patient Blood Management)“ a trvá na svém přesvědčení, že nízké objemy odběrů mají své opodstatnění nejen na neonatologickém oddělení, ale také u kriticky nemocných a starých anemických pacientů, u nichž je nezbytné časté opakování odběrů a tudíž „[o]becně čím méně je potřeba odebrat pacientovi krve, tím lépe.“.

33. K bodu 1.c. návrhu zadavatel uvádí, že „požadavek fetálního hemoglobinu (fHb) (…) není pro pracoviště zadavatele stěžejní. Zadavatel zvažuje do budoucna okrajové využívání analyzátorů k tomuto vyšetření.“.

34. Požadavek na měřící čas do 45 vteřin (bod 1.d. návrhu) je dle zadavatele s ohledem na charakter jeho pracoviště zcela opodstatněný, když se měření provádí během kardiochirurgických operací a stav kardiochirurgických pacientů vyžaduje co nejrychlejší vydání laboratorního nálezu, a to zejména při mimotělním oběhu. Podle zadavatele tento parametr splňuje více dodavatelů na trhu.

35. Zadavatel dále uvádí, že „[m]alá velikost vzorku, krátký čas vyšetření a přesnost měření jsou trendem u špičkových technologií“ a jako špičkové pracoviště chce tento trend držet. Podle zadavatele se na trhu pohybuje více dodavatelů schopných požadované parametry splnit, a proto je zadavatel neshledává v žádném ohledu diskriminační. Zadavatel v této souvislosti cituje z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S720/2012/VZ-6764/2013/511/MKl ze dne 15. 4. 2013 a č. j. ÚOHS-S326/2011/VZ-2436/2012/550/SWa ze dne 2. 5. 2012.

36. Zadavatel má za to, že vysvětlením zadávací dokumentace nedošlo k její podstatné změně či doplnění a „[j]edinou změnou, kterou zadavatel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace uveřejněného dne 24. 6. 2020 učinil, bylo snížení doby expirační z 12 měsíců na 3 měsíce. (…) Zadavatelem původně uvedená expirační doba byla formální chybou, která se v textu dokumentace ocitla nedopatřením, když její chybné uvedení bylo zcela evidentní, a nebyl by ji schopen splnit žádný potenciální dodavatel. Oprava zřejmé chyby v zadávací dokumentaci nemohla dle názoru zadavatele jakkoli časově zasáhnout do zpracování nabídek, když se jednalo ve své podstatě o změnu marginální. K žádné jiné změně ani doplnění nedošlo.“. Zadavatel argumentuje, že ne každá změna či doplnění zadávací dokumentace s sebou nese povinnost prodloužení lhůty pro podání nabídek a „[p]ro posouzení povahy provedené úpravy je nezbytné zohlednit nikoli potřeby zadavatele, ale zejména dopad provedení úpravy na zpracování nabídek z pohledu v úvahu přicházejících dodavatelů“, přičemž odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0255/2018/VZ-26514/2018/522/NRi ze dne 11. 9. 2018.

37. Zadavatel shrnuje, že požadované parametry předmětu plnění nejsou diskriminační a vychází z jeho potřeb a úrovně pracoviště a žádá Úřad, aby návrh i žádost o vydání předběžného opatření zamítl.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

38. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení veškerých podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v zadávacím řízení v rozporu se zákonem a dále rozhodl, že zadavatel v zadávacím řízení nedodržel postup stanovený v § 99 odst. 2 zákona. Úřad proto uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení předmětného zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona k výroku I. a II. tohoto rozhodnutí

39. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

40. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami pro účely tohoto zákona rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104.

41. Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se zadávací dokumentací pro účely tohoto zákona rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

42. Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

43. Podle § 89 odst. 1 zákona jsou technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím

a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,

b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo

c) odkazu na štítky.

44. Dle § 98 odst. 5 zákona pokud by spolu s vysvětlením zadávací dokumentace zadavatel provedl i změnu zadávacích podmínek, postupuje dle § 99 zákona.

45. Podle § 99 odst. 1 zákona zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

46. Podle § 99 odst. 2 zákona pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

47. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

48. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

K výroku I. rozhodnutí

49. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadávacími podmínkami jsou podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona mj. veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v něm. Prostřednictvím zadávacích podmínek je zadavatel především povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky včetně podmínek kvalifikace, technických podmínek a obchodních nebo jiných smluvních podmínek, které se vztahují k předmětu veřejné zakázky, jejichž hlavním účelem je vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky. Zadávací podmínky jsou tak klíčovým zdrojem informací, na jejichž základě zvažují dodavatelé svoji účast v zadávacím řízení a zpracovávají své nabídky. Řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v zadávacím řízení a má výrazný dopad na jeho další průběh.

50. Technické podmínky, jakožto „podmnožina“ zadávacích podmínek, pak představují požadavky zadavatele na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví mj. prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny, příp. odkazu na normy nebo technické dokumenty, přičemž zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky, neodůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky.

51. K otázce vymezení předmětu veřejné zakázky Úřad dále uvádí, že byť je to výlučně zadavatel, který vymezuje předmět plnění veřejné zakázky (tedy to, co v rámci zadávacího řízení vlastně poptává), neboť jen on sám zná nejlépe své vlastní potřeby, jež by měl co nejpřesněji a věcně nejlépe definovat, nemůže k tomuto úkonu přistupovat zcela libovolně. Dle § 36 odst. 1 zákona je totiž zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v ust. § 6 zákona, mj. tedy i se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ust. § 6 odst. 2 zákona, povinen stanovit zadávací podmínky takovým způsobem, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek tak leží plně na zadavateli.

52. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 uvedl, že zakotvení shora uvedené zásady zákazu diskriminace v zákoně především „směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“. Nejvyšší správní soud také zdůraznil, že zákaz diskriminace zahrnuje jak zákaz diskriminace ve své zjevné (přímé) podobě, tedy situace, kdy zadavatel zaujme rozdílný, jiný přístup ke konkrétnímu dodavateli než k dodavatelům ostatním, tak zákaz diskriminace v podobě skryté (nepřímé), tedy situace, kdy se zadavatel sice na první pohled chová ke všem dodavatelům stejně, ale výsledkem jeho jednání jsou obdobné právem zakázané důsledky (v oblasti práva veřejných zakázek tedy omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli) jako v případě diskriminace přímé.

53. Byť soudy dospěly k závěrům uvedeným v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí v souvislosti se stanovováním kvalifikačních předpokladů, jsou obecně aplikovatelné na všechny postupy zadavatelů v zadávacím řízení včetně samotného vymezení předmětu veřejné zakázky (viz též rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012, č. j. 62 Af 57/2011-96).

K postupu zadavatele

54. V šetřeném případě „[z]adavatel požaduje zajištění vyšetření biochemicko-hematologickými analyzátory pro kardiochirurgii typ POCT (point of care) na operačních sálech a jednotkách intenzivní péče. Zadavatel bude opakovaně objednávat reagencie do biochemicko-hematologických analyzátorů POCT, které bude mít zapůjčené od dodavatele po celou dobu platnosti rámcové dohody a smlouvy o výpůjčce.“ Zadavatel v technické specifikaci stanovil mj. požadovaný parametr předmětu plnění „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“.

55. Navrhovatel se domnívá, že zadavatelem v zadávací dokumentaci požadovaný parametr předmětu plnění není přípustný a je způsobilý omezit hospodářskou soutěž, čímž zadavatel naplnil definici zakázané nepřímé diskriminace, neboť určitým dodavatelům bezdůvodně zaručuje konkurenční výhodu a vytváří překážky hospodářské soutěže.

56. Mezi účastníky správního řízení je tak v šetřeném případě mj. sporu o tom, zda zadavatel stanovil požadovaný parametr biochemicko-hematologických analyzátorů typ POCT, jejichž zapůjčení (v počtu 4 kusů) je mj. poptáváno v předmětném zadávacím řízení, takovým způsobem, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručoval konkurenční výhodu nebo vytvářel bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, či nikoliv.

57. Za účelem posouzení, zda se stanovením předmětných zadávacích podmínek zadavatel dopustil porušení zákona a mohl tak omezit soutěžní prostředí, se Úřad tedy zabýval otázkou, zda shora uvedená zadávací podmínka nebyla stanovena diskriminačně, tj. zda stanovením této zadávací podmínky zadavatel bezdůvodně neomezil hospodářskou soutěž zvýhodněním konkrétního dodavatele, resp. znevýhodněním některých potenciálních dodavatelů.

58. Zadavatel k požadovanému parametru „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“ v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „SEKK je akreditovaným hodnotitelem externí kontroly kvality přístrojů v České republice a požadavek na celkový počet účastníků v jednotlivých cyklech je standardním požadavkem týkajícím se jak kvality, tak reference možného řešení.“. Ve vyjádření k návrhu pak zadavatel k předmětnému požadovanému parametru sdělil, že „chtěl vědět, jak si nabízený systém stojí v rámci ČR“, když počet účastníků externího hodnocení kvality (dále jen „EHK“) prováděného společností SEKK, která je jedinou akreditovanou společností v ČR provádějící hodnocení cyklů EHK, „ukazuje v rámci našeho českého prostředí kolik je systémů a s jakou směrodatnou odchylkou, variačním koeficientem vzhledem ke sledované hodnotě, kdy tyto statistické údaje SD a CV jednoznačně určují analytickou kvalitu jednotlivých systémů.“.

59. Ve vyjádření ze dne 24. 8. 2020 k usnesení, jímž Úřad zadavateli stanovil lhůtu mj. k označení subjektů schopných dodat předmět plnění splňující všechny požadované parametry a podání podrobného vyjádření k požadovanému parametru „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“ včetně popisu požadavku na počet minimálně 30 účastníků v cyklu, zadavatel argumentuje, že „se v dobré víře snažil získat co nejlepší analyzátor (…) Analyzátory všech požadovaných parametrů dodává firma Radiometr. Další firmy jako Nova Biomedical, IL, Abbott, Siemens nebo Techno Medica dodávají přístroje, které by také medicínským a technickým požadavkům zadavatele vyho[vo]valy.“. Zadavatel dle jeho tvrzení vybral parametry, které jsou pro jeho činnost zcela stěžejní a ty uvedl v zadávací dokumentaci, přičemž popisuje, k čemu požadované technické parametry biochemicko-hematologických analyzátorů POCT slouží a kde jsou tyto analyzátory POCT vzhledem k jejich specifické funkci umísťovány.

60. Dle zadavatele „[p]ožadavek počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry splňují např. uživatelé systémů Roche, Radiometer (…) Tato hodnota byla zvolena proto, že jde o celkový počet přístrojů daného výrobce používaných v jednotlivých zdravotnických zařízeních v rámci České republiky. Třicet nainstalovaných přístrojů různého typu v České republice od stejného výrobce je pro zadavatele statisticky významná skupina a byla určena jako minimum. Nejde jen o počet účastníků, ale hlavně o analytická kritéria, která jsou dána pro splnění požadavků.“

61. Ve vyjádření ze dne 11. 9. 2020, jež je odpovědí zadavatele na usnesení Úřadu žádajícího o sdělení, jakým způsobem zadavatel posuzuje požadovaný parametr „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“ a označení konkrétních výrobců, kteří podle dokumentu „Souhrnná statistika – kvantitativní výsledky (Skupiny: výrobce přístroje)“ předmětný parametr splňují, zadavatel uvedl: „Pro naše pracoviště jsou zásadními parametry z uvedené[ho] portfolia metod hodnoty - pH, pO2, pCO2. Ukazatelem kvality je co nejvyšší počet uživatelů měřícího systému s co nejnižší odchylkou měření. 30 uživatelů považujeme za statisticky významnou skupinu a úspěšnost hodnocení v uvedeném počtu uživatelů je pro nás již dokladem validity sledovaného parametru. V cyklu 1/2020 byly uveřejněny výsledky pH, pO2, pCO2. Požadavek minimálně 30 uživatelů u těchto zásadních parametrů splňují přístroje výrobců Radiometr, Siemens a Roche. Ostatní parametry – Na, K, Cl, laktát a glukóza – celkový počet minimálně 30 uživatelů splňuje Radiometr“.

62. Navrhovatel považuje požadavek zadavatele na minimální počet 30 účastníků v cyklu EHK za nesmyslný, neboť hodnocení kvality dle něj „neprobíhá metodou, která by jakkoli ve výsledku zohledňovala počet účastníků takového cyklu.“.

63. Za účelem posouzení postupu zadavatele a zjištění skutkového stavu věci ve smyslu § 3 správního řádu oslovil Úřad žádostí o poskytnutí stanoviska společnost SEKK, jakožto akreditovaného poskytovatele programů zkoušení způsobilosti v oblasti laboratorní medicíny, jehož hodnocení je jedním z požadovaných parametrů předmětu plnění.

64. V žádosti o poskytnutí stanoviska Úřad společnost SEKK požádal o podrobný popis a vysvětlení požadovaného parametru „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“ a dále o objasnění, co je předmětem a cílem tohoto parametru, jak si vysvětlit termín „kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů“, jak je míněn „celkový minimální počet 30 účastníků v cyklu 1/20 SEKK ABR“ a co pro dodavatele (zájemce o hodnocení) z předmětného parametru vyplývá.

65. Dle odpovědi společnosti SEKK zadavatel požadovaným parametrem „říká, že chce přístroj od výrobce, který již má v České republice umístěno větší množství přístrojů k měření parametrů acidobazické rovnováhy (ABR). Jinými slovy, nechce si kupovat zařízení, u kterého by se stal ‚pokusným králíkem‘, protože ho zatím (téměř) nikdo jiný u nás nevlastní.“.

66. Společnost SEKK v odpovědi na žádost o poskytnutí stanoviska dále uvedla, že je nezávislým poskytovatelem EHK a neprodává nic, co by sloužilo k provozování zdravotnických laboratoří. Její náplní práce a zároveň podstatou EHK je v určitých časových intervalech rozesílání vzorků (např. lidského krevního séra) do všech laboratoří v ČR a Slovenské republice, jejichž úkolem je provést v těchto neznámých vzorcích požadovaná měření. Výsledky měření zasílají laboratoře společně s dalšími informacemi (např. údaji o výrobci přístroje, který k měření použili) zpět společnosti SEKK, která je následně vyhodnotí a rozešle laboratořím zprávu o tom, zda jimi naměřené výsledky byly správné. Termín „cyklus EHK“ přitom odpovídá jedné konkrétní realizaci programu EHK, tj. právě takovému jednomu kolu, které začíná rozesláním vzorků laboratořím (účastníkům cyklu) a končí rozesláním závěrečných zpráv. Podle společnosti SEKK představuje základní rámec pro tuto činnost norma ISO 17043 „Posuzování shody – Všeobecné požadavky na zkoušení způsobilosti“, jež stanoví všeobecné požadavky na způsobilost poskytovatelů programů zkoušení způsobilosti a na přípravu a provádění těchto programů.

67. Společnost SEKK zveřejňuje výsledky jednotlivých cyklů EHK také na svých internetových stránkách www.sekk.cz a ve svém vyjádření k tomu dodává, „že statistiky zveřejňované SEKKem představují velice solidní a věrohodný obraz toho:

• jak kvalitně se v našich laboratořích měří
• na čem (s využitím jakých přístrojů) se měří[.]

A právě míru rozšířenosti měřicích systémů jednotlivých výrobců uvedl zadavatel ve své dokumentaci.“.

68. Jednotlivé dílčí části zadavatelem požadovaného předmětného parametru společnost SEKK vysvětlila následovně:

„celkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR -: Zde se zadavatel odvolává na nejnovější cyklus EHK z programu ABR, který byl v době vypsání výběrového řízení k dispozici (tedy na nejčerstvější dostupná data)[;]

kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů –: Zde zadavatel odkazuje na dokument, který obsahuje statistiku výsledků cyklu ABR1/20 rozdělených podle výrobců přístrojů. (…) odkaz ‚Kvantitativní výsledky (výrobci přístrojů)‘ – jde o soubor PDF, který popisuje výsledky měření jednotlivých parametrů (pH, pCO2, ...)[;]

minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl- : Zde se již zadavatel odvolává konkrétně na obsah výše uvedeného dokumentu, kde je pro každý parametr, vzorek a výrobce ve sloupci Ntot uvedeno, kolik laboratoří použilo přístroj daného výrobce.“.

69. Úřad posoudil dokumenty vztahující se k předmětnému požadovanému parametru, uveřejněné společností SEKK na jejích internetových stránkách (www.sekk.cz), a zjistil následující rozhodné skutečnosti.

70. Společnost SEKK je oprávněna provádět na základě osvědčení o akreditaci, vydaného Českým institutem pro akreditaci, o.p.s., IČO 25677675, se sídlem Olšanská 54/3, 130 00 Praha 3, programy zkoušení způsobilosti/EHK v oblasti klinické biochemie a nukleární medicíny, hematologie, transfuzní služby, patologie, alergologie a imunologie. Dle dokumentu „Plán EHK 2020“ (metodika provádění a nabídka programů EHK) společnosti SEKK je EHK zkoušení způsobilosti v oblasti laboratorní medicíny a „EHK je součástí procesů, jejichž cílem je to, aby laboratorní vyšetření poskytovala přesné, věrohodné a přinejmenším v rámci státu srovnatelné výsledky.“.

71. Ze stejného dokumentu také vyplývá, že společnost SEKK plánuje v rámci programu EHK v oblasti biochemie realizovat v roce 2020 pro parametry acidobazické rovnováhy celkem 3 cykly EHK, jejichž obsahem je „[s]eznam zkoušek: pH, pCO2, pO2, sodný kation (ISE), draselný kation (ISE), chloridový anion (ISE), vápenatý kation (ISE), glukóza, laktát“, přičemž výsledky cyklu EHK ABR1/20 (první cyklus v roce 2020) jsou rozhodné pro splnění požadavku zadavatele na předmět plnění. Pro cyklus EHK ABR1/20 byl stanoven stop termín, tzv. uzávěrka, tedy datum, do kterého musí všichni účastníci cyklu (jednotlivé laboratoře) odeslat své naměřené výsledky, na 27. 3. 2020. Vyhodnocení cyklu EHK ABR1/20 bylo uveřejněno na internetových stránkách společnosti SEKK dne 2. 4. 2020. Dle „Závěrečné zprávy k vyhodnocení cyklu EHK“ zaslalo své výsledky k vyhodnocení celkem 347 laboratoří, z nichž 45 bylo ze Slovenska.

72. V rámci daného cyklu obdržely laboratoře (dále také „účastníci cyklu“) dva neznámé vzorky (vzorek A a vzorek B viz „Závěrečná zpráva k vyhodnocení cyklu EHK“), na nichž měly provést určitá měření, jejichž výsledkem bylo stanovení až 9 parametrů acidobazické rovnováhy [pH, pCO2, pO2, sodný kation (Na+), draselný kation (K+), chloridový anion (Cl-), vápenatý kation (iCa), glukóza, laktát], které společnost SEKK následně vyhodnotila. Povinností účastníka cyklu EHK přitom není uvést výsledky měření všech 9 acidobazických parametrů, neboť každý účastník cyklu EHK uvádí pouze výsledky těch měření, které na svém pracovišti skutečně provádí (viz „Plán EHK 2020“).

73. Údaj o celkovém počtu účastníků cyklu (viz poslední věta bodu 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vypovídá zároveň o počtu přístrojů, které jednotlivé laboratoře k měření neznámých vzorků použily, neboť podle „Plánu EHK 2020“ „[v]ýsledek jedné zkoušky je třeba ve všech vzorcích získat jedním měřícím systémem/postupem (není-li pro daný cyklus EHK explicitně povoleno použití různých měřících systémů).“. Z dokumentu „Souhrnná statistika – kvantitativní výsledky (Skupiny: výrobce přístroje)“ a „Souhrnná statistika – kvantitativní výsledky (Skupiny: systém)“ je mj. zřejmé, že laboratoře provedly měření neznámých vzorků na různých typech přístrojů od více než 6 výrobců [výrobce IL, Nova Biomedical, Roche, Radiometer, Siemens, Techno Medica, ostatní (výrobci zastoupeni méně než 5 přístroji)].

74. V dokumentu „Souhrnná statistika – kvantitativní výsledky (Skupiny: výrobce přístroje)“ jsou u jednotlivých acidobazických parametrů, zvlášť pro vzorek A a vzorek B, u každého výrobce přístrojů vykázány mj. hodnoty „směrodatná odchylka“ a „variační koeficient“, vypočtené z laboratořemi naměřených hodnot výsledků, a „celkový počet účastníků“, tj. celkový počet laboratoří, které provedly měření neznámých vzorků na přístrojích tohoto výrobce.

75. Dle Úřadu „směrodatná odchylka“ vypovídá v tomto případě o tom, nakolik se od sebe navzájem liší hodnoty naměřené jednotlivými účastníky cyklu na různých přístrojích stejného výrobce. Čím menší je „směrodatná odchylka“ naměřených hodnot, tím jsou naměřené hodnoty podobnější a naopak. Stejně jako „směrodatná odchylka“ je ukazatelem variability i „variační koeficient“, který je bezrozměrnou veličinou obvykle vyjádřenou v procentech. I u „variačního koeficientu“ platí, že jeho menší hodnota znamená menší rozdíly v naměřených výsledcích a větší hodnota odpovídá jejich většímu rozptylu.

76. Pokud laboratoře obdržely k vyhodnocení stejné vzorky, dodržely správný postup měření a toto měření prováděly na přístrojích stejného výrobce, lze tak na základě výše uvedených ukazatelů variability získat představu o analytické kvalitě přístrojů jednotlivých výrobců. Úřad tedy v zásadě souhlasí s tvrzením zadavatele, že statistické údaje („směrodatná odchylka“ a „variační koeficient“) „určují analytickou kvalitu jednotlivých systémů“.

77. K právě uvedenému je však třeba dodat, že z požadovaného parametru předmětu plnění „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“ nevyplývá, že by se zadavatel zajímal o jakýkoliv kvalitativní ukazatel, neboť stanovení minimálního celkového počtu 30 účastníků v cyklu EHK ABR1/20 pro 9 základních acidobazických parametrů nemá přímý vztah ke kvalitě, ale vypovídá o rozšíření přístrojů toho kterého výrobce analyzátorů mezi laboratořemi. Dle samotného zadavatele „[t]ato hodnota byla zvolena proto, že jde o celkový počet přístrojů daného výrobce používaných v jednotlivých zdravotnických zařízeních v rámci České republiky.“ (viz bod 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K výkladu požadovaného parametru se vyjádřila ve své odpovědi na žádost Úřadu o poskytnutí stanoviska také společnost SEKK, dle které „[z]adavatel touto větou říká“, že chce přístroj od výrobce s větším počtem v ČR používaných analyzátorů (přesná citace viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

78. Úřad tak nemůže souhlasit s tvrzením zadavatele ve vyjádření ze dne 24. 8. 2020, že „[n]ejde jen o počet účastníků, ale hlavně o analytická kritéria, která jsou dána pro splnění požadavků.“, protože, jak Úřad již předeslal, splnění předmětného parametru vypovídá pouze o míře rozšíření přístrojů jednotlivých výrobců v ČR a nemá přímý vztah k přesnosti měření neboli analytické kvalitě poptávaných analyzátorů. V souvislosti s výše uvedeným Úřad v teoretické rovině uvádí, že za předpokladu, kdy by předmětný požadovaný parametr splnilo více výrobců analyzátorů, přičemž analytická kvalita přístrojů každého takového výrobce by byla na základě ukazatelů variability („směrodatné odchylky“ a „variačního koeficientu“) rozdílná, nemá zadavatel podle předmětného parametru (tak, jak jej stanovil) ani hodnotících kritérií (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí) žádnou možnost preferovat výrobce, jehož přístroje vykazují nejmenší variabilitu naměřených hodnot, tedy výrobce, jehož přístroje by odpovídaly nejlepší analytické kvalitě.

79. Úřad tak může učinit dílčí závěr, že minimální celkový počet 30 účastníků v cyklu EHK ABR1/20 nesvědčí o analytické kvalitě, nýbrž o tom, že zadavatel preferuje přístroje od výrobce etablovaného na trhu v ČR.

80. Úřad dále uvádí, že z dokumentu „Souhrnná statistika – kvantitativní výsledky (Skupiny: výrobce přístroje)“ také vyplývá, že ze všech 9 v požadovaném parametru vyjmenovaných základních acidobazických parametrů byly pouze 3 z nich (acidobazické parametry pH, pO2, pCO2) měřeny vždy alespoň 30 účastníky cyklu analyzátory 3 výrobců (Roche, Radiometer, Siemens), tedy 30 přístroji od jednoho výrobce. Ostatní acidobazické parametry (Na+, K+, Cl-, iCa, glukóza, laktát) měřily přístroji jednoho výrobce v počtu minimálně 30 účastníků v cyklu EHK ABR1/20 pouze laboratoře používající analyzátory výrobce Radiometer, což potvrzuje ve vyjádření ze dne 11. 9. 2020 i zadavatel.

81. Vzhledem k zadavatelem stanovenému požadovanému parametru předmětu plnění „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“ tak podmínku zadavatele splňuje pouze výrobce Radiometer, neboť pouze jím vyrobenými přístroji měřilo každý z 9 základních acidobazických parametrů minimálně 30 účastníků v cyklu EHK ABR1/20. Požaduje-li zadavatel splnění celkového minimálního počtu 30 účastníků v cyklu EHK ABR1/20 pro všechny v předmětné podmínce vyjmenované acidobazické parametry (celkem 9), jak uvedl v technické specifikaci, je dle Úřadu irelevantní tvrzení zadavatele ve vyjádření ze dne 11. 9. 2020 v tom smyslu, že by některé parametry měly být „zásadní“: „[p]ro naše pracoviště jsou zásadními parametry z uvedené[ho] portfolia metod hodnoty – pH, pO2, pCO2. (…) Požadavek minimálně 30 uživatelů u těchto zásadních parametrů splňují přístroje výrobců Radiometr, Siemens a Roche. Ostatní parametry – Na, K, Cl, laktát a glukóza – celkový počet minimálně 30 uživatelů splňuje Radiometr, a to z toho důvodu, že ostatní účastníci externí kontroly kvality stanovují výše uvedené parametry v jiném cyklu SEKK“.

82. Z výše uvedených skutečností vyplývá, že zadavatel nastavil požadavky na technické parametry poptávaných analyzátorů natolik zužujícím způsobem, že v podstatě odpovídají jednomu konkrétnímu výrobci, a to navíc v situaci, kdy o tom zadavatel mohl vědět, neboť zadavatel „spolupracuje při poskytování externí kontroly se společností SEKK“ a společnost SEKK zveřejnila vyhodnocení cyklu EHK ABR1/20 na svých internetových stránkách dne 2. 4. 2020, tzn. před odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2020.

83. Jak vyplývá z judikatury správních soudů (např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 81/2013-77 ze dne 7. 12. 2015 potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 7/2016-44 ze dne 11. 2. 2016), je na zadavateli, aby pečlivě zvažoval, zda stanovením konkrétních technických podmínek nemůže u některého z potenciálních dodavatelů dojít k nedůvodnému vyloučení možnosti podat nabídku a k vytvoření neodůvodněných překážek hospodářské soutěže. Vymezení technických podmínek v zadávací dokumentaci je zcela na zadavateli, avšak toto oprávnění není bezmezné, neboť, jak vyplývá z § 89 odst. 1 zákona, technické podmínky vyjadřují požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, tj. musí se jednat o parametry vyžadované odůvodněnou potřebou zadavatele v rámci konkrétní veřejné zakázky (tzn. musí být objektivně zdůvodnitelné).

84. V šetřeném případě však nelze hovořit o tom, že by zadavatel nastavení sporné zadávací (technické) podmínky dostatečně a objektivně odůvodnil. Ve svých vyjádřeních k usnesením Úřadu zadavatel v této souvislosti pouze uvedl, že „[t]řicet nainstalovaných přístrojů různého typu v České republice od stejného výrobce je pro zadavatele statisticky významná skupina a byla určena jako minimum. Nejde jen o počet účastníků, ale hlavně o analytická kritéria“ a „30 uživatelů považujeme za statisticky významnou skupinu a úspěšnost hodnocení v uvedeném počtu uživatelů je pro nás již dokladem validity sledovaného parametru.“.

85. Uvedenou argumentaci zadavatele shledává Úřad nedostatečnou, resp. irelevantní, a to z následujících důvodů

• pokud zadavatel tvrdí, že „[t]řicet nainstalovaných přístrojů různého typu v České republice od stejného výrobce je pro zadavatele statisticky významná skupina…“, žádným způsobem neodůvodnil,proč považuje za statisticky významnou skupinu právě minimálně 30 účastníků cyklu EHK (přístrojů jednoho výrobce) a proč by nepostačovalo např. minimálně 20 nebo 15 účastníků cyklu EHK, když ukazatele variability, z nichž lze usuzovat analytickou kvalitu přístrojů, počítá společnost SEKK již pro alespoň 5 účastníků cyklu EHK (přístrojů jednoho výrobce). Požadovaný parametr s nastaveným menším minimálním počtem účastníků cyklu EHK ABR1/20 by přitom mohlo splnit více výrobců analyzátorů, což jednoznačně vyplývá z dokumentu „Souhrnná statistika – kvantitativní výsledky (Skupiny: výrobce přístroje)“,
• pokud zadavatel tvrdí, že „nejde jen o počet účastníků, ale hlavně o analytická kritéria“, Úřad odkazuje, že tato argumentace se nezakládá na pravdě, jak bylo výše podrobně rozvedeno v bodu 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

86. Úřad na tomto místě shrnuje, že ačkoliv zadavatel v průběhu řízení před Úřadem tvrdil, že „si je vědom, že na trhu existuje několik dodavatelů, kteří jsou schopni uvedené požadavky naplnit“, v průběhu správního řízení vyšlo najevo, že stanovený technický parametr poptávaných analyzátorů splňuje pouze výrobce Radiometer, čímž se zadavatel dopustil skryté diskriminace vůči dodavatelům, kteří ve svém portfoliu běžně nedisponují analyzátory tohoto výrobce, avšak dodávají analyzátory jiných výrobců, a jsou tak znevýhodněni oproti dodavatelům, kteří analyzátory výrobce Radiometer mohou dodat.

87. Podstatnou indicií podporující závěr o tom, že zadavatel vymezil technické parametry poptávaných analyzátorů natolik zužujícím způsobem, že těmto parametrům vyhovují de facto přístroje jednoho konkrétního výrobce, aniž by takový požadavek byl zadavatelem jakkoli objektivně odůvodněn, je též počet podaných nabídek, kdy v předmětném zadávacím řízení ve lhůtě pro podání nabídek podal nabídku jen jediný dodavatel[1] – RADIOMETER s.r.o., IČO 28450817, Křenova 3, 162 00 Praha 6 – dodávající analyzátory výrobce Radiometer.

88. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem má Úřad za to, že lze učinit závěr, že zadavatel stanovil technické parametry v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, neboť tak, jak byl požadovaný parametr technické specifikace v posuzovaném případě nastaven, nedůvodně omezuje účast potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení a vytváří tak bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

89. K odkazu zadavatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S720/2012/VZ-6764/2013/511/MKl ze dne 15. 4. 2013 a č. j. ÚOHS-S326/2011/VZ-2436/2012/550/SWa ze dne 2. 5. 2012 Úřad uvádí, že souhlasí se zadavatelem a je si plně vědom toho, že je právem zadavatele stanovit zadávací podmínky tak, aby odpovídaly jeho provozním požadavkům a úrovni pracoviště, tj. aby reflektovaly jeho potřeby na předmět plnění. Zadavatel však také nese plnou odpovědnost za stanovení zadávacích podmínek, včetně toho, že zadávací podmínky nebudou bezdůvodně klást překážky dodavatelům, nebudou bezdůvodně „protežovat“ konkrétního dodavatele nebo okruh dodavatelů, budou transparentní a nediskriminační a nebudou jakýmkoli způsobem (a to jak přímo, tak skrytě) neodůvodněně omezovat hospodářskou soutěž mezi dodavateli v zadávacím řízení. Veškeré požadavky tak musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce nebo služby, kterým provádí kvalitativní vymezení předmětu poptávaného v zadávacím řízení, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež jsou vyjádřeny v ustanovení § 6 zákona, aby bylo dosaženo účelu předpokládaného zákonem, a to uskutečnění soutěže o konkrétní zakázku.

90. V této souvislosti je možno pro přehlednost opětovně shrnout, že sporná technická podmínka je pro relevantní trh zásadním způsobem limitující – v zásadě ho zužuje na výrobky jediného výrobce. Není přitom vyloučeno, aby zadavatel – zcela souladně se zákonem – uplatňoval i takto restriktivní podmínky, nicméně takové omezení by mělo být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele, přičemž požadavky kladené na takové odůvodnění budou logicky o to větší, o co více limitující zadávací podmínku půjde. V daném případě však Úřad z výše uvedených důvodů odpovídající relevantní odůvodnění postrádá.

91. Na základě všech uvedených skutečností Úřad uzavírá, že v šetřeném případě zadavatel stanovil zadávací podmínky v zadávacím řízení v rozporu s ust. § 36 odst. 1 zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v technické specifikaci stanovil předmětný požadovaný parametr předmětu plnění, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, a mohl tak omezit okruh potenciálních dodavatelů, neboť uvedená podmínka na „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30“ nijak přímo nevypovídá o kvalitě nabízených biochemicko-hematologických analyzátorů POCT, a to v situaci, kdy zadavatel mohl vědět, že dle vyhodnocení cyklu EHK ABR1/20 „pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“by požadovaný parametr předmětu plnění splnily pouze přístroje výrobce Radiometer, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

92. Na tomto místě Úřad pokládá v souladu s principem dobré správy za vhodné se dále (nad rámec již učiněných závěrů) vyjádřit k problematice posouzení požadovaného parametru „[c]elkový počet účastníků v cyklu 1/20 SEKK_ABR – kvantitativní výsledky pro skupinu výrobci přístrojů – minimálně 30 pro základní acidobazické parametry pH, pO2, pCO2, iCa, glukóza, laktát, Na+, K+, Cl-“ zadavatelem.

93. Zadavatel ve vyjádření ze dne 11. 9. 2020, jež Úřad obdržel jako odpověď na usnesení, kterým zadavatele žádal o sdělení, jakým způsobem uvedený parametr zamýšlí posuzovat, tj. zda pro jeho akceptaci zadavatelem musí být splněna podmínka minimálně 30 účastníků cyklu EHK ABR1/20 (30 přístrojů různého typu stejného výrobce) u všech 9 v podmínce vyjmenovaných acidobazických parametrů, nebo postačí její splnění pouze u některého z nich, uvedl, že pro jeho pracoviště jsou ze všech v podmínce vyjmenovaných základních acidobazických parametrů zásadní 3 parametry (pH, pO2, pCO2).

94. Akceptoval-li by Úřad tuto druhou možnost výkladu (splnění požadované podmínky minimálně 30 účastníků cyklu EHK ABR1/20 postačí pouze u 3 acidobazických parametrů), jež však z předmětného požadovaného parametru není zřejmá, tzn. výklad mírnější, že pro splnění podmínky postačí, aby alespoň 3 pro zadavatele zásadní acidobazické parametry (z celkem 9 v podmínce uvedených) byly měřeny vždy minimálně 30 účastníky cyklu EHK ABR1/20, kteří používají přístroje stejného výrobce, neměnilo by to nic na tom, že tato podmínka je tak jako tak sama o sobě nezákonná, neboť celkový minimální počet 30 účastníků v cyklu EHK ABR1/20 nevypovídá nic o kvalitě poptávaných analyzátorů a zadavatel jej objektivním způsobem ve vztahu ke svým oprávněným potřebám neodůvodnil. Pro úplnost je pak na místě konstatovat, že již sama skutečnost, že by u dané (pro možnost účastnit se zadávacího řízení navíc zcela stěžejní) podmínky bylo snad možno uvažovat o různých výkladech, nesvědčí o dodržení základních zásad zadávacího řízení ze strany zadavatele (tu pak zásady transparentnosti).

K výroku II. rozhodnutí

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

95. Oznámení o zahájení zadávacího řízení odeslal zadavatel k uveřejnění dne 29. 5. 2020, přičemž toto bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 1. 6. 2020.

96. Lhůtu pro podání nabídek stanovil zadavatel v části A „Doplňující informace“ zadávací dokumentace do 1. 7. 2020.

97. V bodu 4. kapitoly IX. „Záruka a odpovědnost“ rámcové dohody zadavatel uvedl, že „[p]rodávající je povinen zajistit, aby expirační doba u dodávaného plnění nebyla v době dodání kratší než 12 měsíců.“.

98. Vysvětlením zadávací dokumentace ze dne 24. 6. 2020 zadavatel na základě dotazu jednoho z dodavatelů upravil znění bodu 4. kapitoly IX. rámcové dohody tak, že „[p]rodávající je povinen zajistit, aby expirační doba u dodávaného plnění nebyla v době dodání kratší než 3 měsíce.“.

Obecně k prodloužení lhůty pro podání nabídek

99. Jak Úřad v obecné rovině uvedl již v bodu 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadávacími podmínkami jsou podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona mj. veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v něm. Za součást zadávacích podmínek je tedy třeba považovat i vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 zákona a rovněž změnu nebo doplnění zadávací dokumentace podle § 99 zákona. Úřad opakuje, že řádné stanovení zadávacích podmínek má výrazný dopad na další průběh zadávacího řízení, neboť zadávací podmínky poskytují potenciálním dodavatelům stěžejní informace, na základě nichž tito zvažují svoji účast v zadávacím řízení a následně zpracovávají své nabídky.

100. Z ustálené rozhodovací praxe vyplývá, že vysvětlením zadávací dokumentace lze pouze vysvětlovat nejasnosti vyplývající ze zadávací dokumentace, či upřesňovat nekonkrétní a neurčité údaje, nebo údaje připouštějící více různých výkladů, které brání dodavateli v řádném zpracování nabídky, ale nemůže docházet ke změně nebo doplňování zadávacích podmínek (k tomu např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 4/2015-51 ze dne 30. 9. 2015, jehož závěry, ač se vztahují k předchozí právní úpravě, jsou použitelné i za účinnosti zákona). Pokud zadavatel spolu s vysvětlením zadávací dokumentace provede i změnu zadávacích podmínek, musí v souladu s ustanovením § 98 odst. 5 zákona postupovat podle ustanovení § 99 zákona. Takový závěr lze dovodit i z komentářové literatury, na kterou např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0147/2018/VZ-31756/2018/321/EDy ze dne 21. 11. 2018 odkazuje také předseda Úřadu: „Vysvětlení zadávací dokumentace by tedy nemělo mít charakter změny zadávacích podmínek, jejichž neznalost v okamžiku oznámení zadávacího řízení, resp. v okamžiku poskytnutí zadávací dokumentace, by mohla dodavatele ovlivnit v rozhodnutí, zda se zúčastní zadávacího řízení, resp. v jejich úsudku, zda jsou schopni podat řádnou nabídku. V opačném případě by se totiž již jednalo o změnu či doplnění zadávací dokumentace, kterýžto institut (a nezbytné postupy zadavatele s tím spojené) je zakotven v § 99“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Systém Beck-online).

101. Z ustanovení § 99 odst. 1 zákona pak vyplývá, že zadavatel je oprávněn změnit či doplnit zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci, a to za předpokladu, že ještě nedošlo k uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Zadavatel je však povinen takovou změnu vždy uveřejnit nebo oznámit dodavatelům stejným způsobem jako původní (tj. doplňovanou, měněnou) zadávací podmínku.

102. Z dikce ustanovení § 99 odst. 2 zákona věty první pak vyplývá, že zadavatel prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, a to za předpokladu, že změnil nebo doplnil zadávací podmínky a povaha této změny nebo doplnění prodloužení těchto lhůt vyžaduje. Zadavatel je tedy povinen vždy zkoumat povahu provedené úpravy a podle toho přiměřeně provést prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast nebo lhůty pro podání nabídek. Z předmětného ustanovení dále plyne, že jestliže zadavatel dojde k závěru, že jím provedená změna zadávacích podmínek je způsobilá rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení (oproti stavu před změnou zadávacích podmínek), je povinen prodloužit dotčenou lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila nejméně celou původní délku lhůty pro podání žádosti o účast nebo pro podání nabídek stanovenou zadavatelem.

K postupu zadavatele

103. Navrhovatel v daném případě rozporuje postup zadavatele při vysvětlení zadávací dokumentace, když jejím prostřednictvím „změnil zadávací podmínky způsobem, který rozšiřuje okruh potenciálních dodavatelů, aniž by (…) prodloužil lhůtu pro podání nabídek přiměřeně, resp. o celou její původní délku.“.

104. V šetřeném případě je předmětem sporu mezi navrhovatelem a zadavatelem mj. skutečnost, zda zadavatel v souvislosti s uveřejněním vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 24. 6. 2020 postupoval v souladu se zákonem, resp. zda vysvětlením zadávací dokumentace došlo ke změně zadávacích podmínek, v důsledku čehož by byl zadavatel povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek.

105. Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele tedy bude stěžejní předně zodpovědět otázku, zda zadavatel provedl změnu zadávací dokumentace, neboť dle navrhovatele v rámci vysvětlení zadávací dokumentace méně než týden před koncem lhůty pro podání nabídek zmírnil požadavky na poptávané plnění a lhůtu pro podání nabídek vůbec neprodloužil. Pro konečné posouzení šetřeného případu je pak nutné zabývat se (v případě, že shora uvedeným vysvětlením zadávací dokumentace k úpravě zadávacích podmínek skutečně došlo) dále tím, zda zadavatel v souvislosti s touto změnou zadávací dokumentace postupoval v souladu se zákonem, tj. zda povaha této změny nevyžadovala alespoň přiměřené prodloužení lhůty.

106. Ze zadávací dokumentace, resp. z rámcové dohody, která je přílohou č. 3 zadávací dokumentace, je zřejmé, že zadavatel vyžadoval v době dodání expirační dobu u dodávaného plnění delší nebo alespoň rovnou 12 měsícům. Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení zveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace, ve kterém v reakci na dotaz jednoho z dodavatelů, zda „[b]ude zadavatel akceptovat též expirační dobu u dodávaného plnění, která nebude v době dodání kratší než 3 měsíce“ upravil znění rámcové dohody tak, „aby expirační doba u dodávaného plnění nebyla v době dodání kratší než 3 měsíce.“.

107. Zadavatel je přesvědčen, že provedenou změnou „nedošlo k podstatnému zásahu do samotné zadávací dokumentace a podstatné změně či doplnění nebo nahrazení zadávací dokumentace jiným dokumentem. (…) Zadavatelem původně uvedená expirační doba byla formální chybou, která se v textu dokumentace ocitla nedopatřením, když její chybné uvedení bylo zcela evidentní, a nebyl by ji schopen splnit žádný potenciální dodavatel. Oprava zřejmé chyby v zadávací dokumentaci nemohla dle názoru zadavatele jakkoli časově zasáhnout do zpracování nabídek, když se jednalo ve své podstatě o změnu marginální.“

108. Úřad konstatuje, že v daném případě není sporu o tom, a souhlasí se zadavatelem, že „vždy záleží na charakteru provedené změny a komplexním posouzení zadavatele, o jakou změnu se jedná. Pro posouzení povahy provedené úpravy je nezbytné zohlednit nikoli potřeby zadavatele, ale zejména dopad provedení úpravy na zpracování nabídek z pohledu v úvahu přicházejících dodavatelů.“. V této souvislosti však nemůže obstát argumentace zadavatele, který hodnotí podstatné zkrácení požadované expirační doby (z 12 měsíců na 3 měsíce) u dodávaného plnění jako nevýznamnou změnu a zároveň tvrdí, že by původně stanovenou expirační dobu nebyl schopen splnit žádný potenciální dodavatel, přičemž po jejím zkrácení o ¾ ji potenciální dodavatelé schopni splnit jsou.

109. Zkrácení expirační doby u dodávaného plnění lze bezpochyby hodnotit jako jednoznačnou změnu zadávací dokumentace, neboť zadavatel její úpravou fakticky umožnil dodavatelům nabídnout poptávané plnění, čehož by (i dle samotného zadavatele) nebyli v případě původního znění zadávací podmínky schopni. Jinými slovy, pokud by ze strany zadavatele nedošlo k dodatečné úpravě zadávacích podmínek, neobdržel by zadavatel (dle svého vlastního vyjádření) žádnou nabídku odpovídající zadávacím podmínkám. Naopak, za stávajícího stavu, tj. po úpravě zadávacích podmínek, zadavatel alespoň jednu nabídku obdržel.

110. Ve světle shora uvedených skutečností se v tomto případě jednoznačně nejedná o vysvětlení zadávací dokumentace, neboť nedošlo pouze k vysvětlení nejasností ani k upřesnění nekonkrétních a neurčitých údajů. Z pohledu Úřadu proto není pochyb, že předmětnou úpravou zadávacích podmínek došlo k jejich změně, která není jen pouhou opravou zřejmé chyby, jak argumentuje ve vyjádření k návrhu zadavatel.

111. Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že zkrácením expirační doby z původně alespoň 12 měsíců na minimálně 3 měsíce došlo k významnému zmírnění zadávací podmínky, což mohlo mít vliv na rozhodování potenciálních dodavatelů o jejich účasti v zadávacím řízení, byla tato změna způsobilá rozšířit i okruh účastníků zadávacího řízení. Závěr Úřadu o možném rozšíření okruhu účastníků zadávacího řízení ostatně připouští i sám zadavatel (viz bod 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

112. Byla-li změna zadávací dokumentace způsobilá rozšířit okruh účastníků zadávacího řízení, byl zadavatel povinen za účelem vyloučení možné diskriminace potenciálních dodavatelů, kteří nově zvažovali podání nabídky, prodloužit lhůtu pro podání nabídek v souladu s ust. § 99 odst. 2 zákona tak, aby od uveřejnění změny zadávací dokumentace na profilu zadavatele (tj. od 25. 6. 2020) činila nejméně celou svou původní délku, tedy o 33 dní (zadávací řízení bylo zahájeno dne 29. 5. 2020 a lhůta pro podání nabídek končila dne 1. 7. 2020), tj. minimálně do dne 28. 7. 2020.

113. V šetřeném případě však zadavatel lhůtu pro podání nabídek v souvislosti s provedenou změnou zadávací dokumentace vůbec neprodloužil, čímž dle Úřadu postupoval v rozporu se zákonem.

114. Úřad dodává, že účelem ustanovení § 99 odst. 2 zákona je v případě povinnosti zadavatele prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou její původní délku, došlo-li k takové změně zadávacích podmínek, která by mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, poskytnout (potenciálním) dodavatelům, kteří by začali zvažovat účast v zadávacím řízení až následně, dostatečný časový prostor pro učinění rozhodnutí o podání nabídky, resp. na její přípravu; konkrétně se musí jednat o stejný časový prostor, jaký byl původně vyhrazen těm dodavatelům, kteří byli schopni podat nabídku podle původních zadávacích podmínek. Úřad podotýká, že je vždy na zadavateli, aby provedenou změnu kvalifikovaně posoudil a přijal patřičná opatření, tj. lhůtu přiměřeně prodloužil, resp. prodloužil o celou její původní délku v případě, kdy by provedená změna mohla mít za následek účast nových dodavatelů v zadávacím řízení. Na tomto místě Úřad uzavírá, že zadavatel byl povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou její původní délku, což však neučinil. Úřad uvádí, že nová lhůta pro podání nabídek (po vysvětlení zadávací dokumentace) byla pouze 6 dnů, a nečinila tedy celou původní délku lhůty pro podání nabídek. Pro úplnost pak Úřad dodává, že dodavatelé od okamžiku změny zadávacích podmínek neměli pro podání nabídek ani minimální lhůtu ve smyslu § 57 odst. 1 zákona (tj. 30 dnů).

115. Vycházeje ze všech výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že zadavatel nedodržel v zadávacím řízení postup stanovený v ust. § 99 odst. 2 zákona, když prostřednictvím vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 24. 6. 2020 změnil zadávací podmínky, aniž by současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, ačkoliv se jednalo o změnu zadávací dokumentace, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí – uložení nápravného opatření

116. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

117. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

118. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky zadávacího řízení v rozporu s ust. § 36 odst. 1 zákona a zásadou zákazu diskriminace, když vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, a mohl tak omezit okruh potenciálních dodavatelů, a proto uložil v souladu s ust. § 263 odst. 3 zákona nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

119. Vycházeje z výše uvedených závěrů Úřad rovněž konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 99 odst. 2 zákona, který je popsán ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Úřad má rovněž za to, že uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť pokud by současně se změnou zadávacích podmínek prodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby činila nejméně celou svou původní délku, nelze vyloučit, že by obdržel nabídky i od jiných dodavatelů. Úřad tedy dodává, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna. Vzhledem k tomu, že zadavatel dosud neuzavřel v zadávacím řízení smlouvu, resp. rámcovou dohodu, jsou naplněny všechny zákonné podmínky k tomu, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

120. Jelikož došlo k naplnění podmínek dle § 263 odst. 2 i 3 zákona, Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K výroku IV. rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

121. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

122. Výše citované ustanovení zákona formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

123. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení předmětného zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení rámcovou dohodu.

K výroku V. rozhodnutí – úhrada nákladů řízení

124. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

125. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení předmětného zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

126. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000292.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I. až III. a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek.

Rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek.

Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

1. Centrum kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno, Pekařská 664/53, 602 00 Brno

2. Siemens Healthcare, s.r.o., Budějovická 779/3b, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Uvedené vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, kterou Úřad obdržel od zadavatele v rámci předmětného správního řízení (viz „Záznam do spisu o obdržené dokumentaci o zadávacím řízení“ č. j. ÚOHS-24403/2020/523/JŠi).