číslo jednací: 23492/2020/521/DFi
spisová značka: S0218/2020/VZ
Instance | I. |
---|---|
Věc | POSKYTOVÁNÍ ADMINISTRATIVNÍCH, TECHNICKÝCH A DESINFEKČNÍCH SLUŽEB PRO ODDĚLENÍ PATOLOGIE A ODDĚLENÍ SOUDNÍHO LÉKAŘSTVÍ |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
Rok | 2020 |
Datum nabytí právní moci | 15. 10. 2020 |
Související rozhodnutí | 23492/2020/521/DFi 32032/2020/321/ZSř |
Dokumenty | ![]() |
Spisová značka: |
|
|
|
ÚOHS-S0218/2020/VZ |
|
|
|
Číslo jednací: |
|
|
|
ÚOHS-23492/2020/521/DFi |
|
Brno: 31. července 2020 |
|
|
|
|
|
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3. 6. 2020 z moci úřední, jehož účastníkem je
-
obviněný – Nemocnice Na Bulovce, IČO 00064211, se sídlem Budínova 67/2, 180 81 Praha 8, Libeň,
ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) téhož zákona při zadávání veřejné zakázky „POSKYTOVÁNÍ ADMINISTRATIVNÍCH, TECHNICKÝCH A DESINFEKČNÍCH SLUŽEB PRO ODDĚLENÍ PATOLOGIE A ODDĚLENÍ SOUDNÍHO LÉKAŘSTVÍ“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-032429 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 180-438833,
rozhodl takto:
I.
Obviněný – Nemocnice Na Bulovce, IČO 00064211, se sídlem Budínova 67/2, 180 81 Praha 8, Libeň – se dopustil přestupkupodle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, žestanovilzadávací podmínky veřejné zakázky „POSKYTOVÁNÍ ADMINISTRATIVNÍCH, TECHNICKÝCH A DESINFEKČNÍCH SLUŽEB PRO ODDĚLENÍ PATOLOGIE A ODDĚLENÍ SOUDNÍHO LÉKAŘSTVÍ“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-032429 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 180-438833, v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 ve spojení se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvenými v ustanovení § 6 odst. 1 a 2 citovaného zákona, když ve vztahu k prokázání kritériatechnické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona vymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tak, že dle čl. 4.1 přílohy č. 1 „Kvalifikační dokumentace“ zadávací dokumentace požadoval předložit seznam významných služeb obdobného charakteru a rozsahu poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, z něhož mělo vyplývat, že dodavatel v posledních 3 letech realizoval min. 2 významné služby obdobného rozsahu jako je předmět veřejné zakázky, přičemž za významnou službu obdobného rozsahu se považuje služba definovaná v čl. 2 zadávací dokumentace, tj. nepřetržité poskytování výdeje a příjmu zemřelých pro oddělení Patologie a/nebo Soudního lékařství, včetně zajištění veškerých technických a administrativních služeb s tím spojených, přičemž hodnota poskytovaných služeb činila alespoň 500 000 Kč bez DPH, tedy když stanovil požadavek na předložení seznamu významných služeb, které musely zahrnovat komplexní plnění obdobného charakteru a rozsahu, jako je předmět veřejné zakázky, přičemž se jedná o požadavek nepřiměřený situaci na relevantním trhu, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, a dochází tak k diskriminaci dodavatelů na tomto trhu působících, a dne 18. 11. 2019 uzavřel Smlouvu o poskytování administrativních, technických a desinfekčních služeb se společností JOURNAL PLUS s.r.o., IČO 04844262, se sídlem K Botiči 1483/8, Vršovice, 101 00 Praha 10.
II.
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Nemocnice Na Bulovce, IČO 00064211, se sídlem Budínova 67/2, 180 81 Praha 8, Libeň – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 500 000 Kč (pět set tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
III.
Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 250/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – Nemocnice Na Bulovce, IČO 00064211, se sídlem Budínova 67/2, 180 81 Praha 8, Libeň – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Obviněný - Nemocnice Na Bulovce, IČO 00064211, se sídlem Budínova 67/2, 180 81 Praha 8, Libeň (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 16. 9. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „POSKYTOVÁNÍ ADMINISTRATIVNÍCH, TECHNICKÝCH A DESINFEKČNÍCH SLUŽEB PRO ODDĚLENÍ PATOLOGIE A ODDĚLENÍ SOUDNÍHO LÉKAŘSTVÍ“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-032429 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 180-438833 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. V článku 2 zadávací dokumentace (dále jen „ZD“) stanovil obviněný předmět veřejné zakázky jako „(…) zajištění nepřetržitého (24/7) poskytování administrativních, technických a desinfekčních služeb vybraným dodavatelem pro zadavatele (konkrétně se jedná o poskytování požadovaných služeb na oddělení patologie a oddělení soudního lékařství zadavatele) po dobu 48 měsíců ve specifikaci a rozsahu uvedené v příloze č. 5 ZD.“
3. V příloze č. 5 „Technická specifikace“ ZD (dále jen „příloha č. 5 ZD“) je uvedeno, že „[p]ředmětem poskytování služeb je zejména nepřetržité (24/7) poskytování administrativních, technických a desinfekčních služeb Poskytovatelem pro oddělení Patologie a oddělení Soudního lékařství Objednatele v rozsahu ročního příjmu a výdeje ve výši cca 2 560 ostatků a denního limitu cca 50 ostatků uložených v chlad[i]cích zařízeních Objednatele, dle níže uvedené specifikace po dobu 48 měsíců ode dne účinnosti smlouvy na poskytování služeb.“ Rozsah služeb je pak v příloze č. 5 ZD definován následovně:
a) „provádět úklid[] v pavilonu č. 17 Objednatele, a to konkrétně II. nadzemního podlaží o celkové výměře 235,77 m², dle Desinfekčního řádu a to minimálně takto:
Denní úklid
i. dezinfekční mytí podlah (2x denně),
ii. otření psacích stolů, telefonů, polic, klik,
iii. odstranění skvrn na dveřích v okolí kliky,
iv. vyprazdňování košů na odpadky dle aktuální potřeby,
v. výměna PE sáčků v koších,
vi. soustředění odpadu na určené místo dle druhu odpadu,
vii. otření odpadkových košů
Týdenní úklid
viii. dezinfekční mytí umyvadel, lednic, mrazáků a zastříkaného kachlového obložení včetně odkládacích poliček,
ix. otření prachu nad 1,7 m,
x. otření parapetů volně přístupných,
xi. otření prachu z nábytku do výše 1,7 m,
xii. otření vypínačů a elektrických zásuvek,
xiii. vlhké stírání prachu z parapetů oken,
xiv. otření židlí a křesel s omyvatelným povrchem
Čtvrtletní úklid
xv. odstranění pavučin včetně obtížně dostupných míst,
xvi. mytí radiátorů,
v prostorách Objednatele uvedených v příloze č. 1, určených situačním plánkem;
b) obstarávat a průběžně doplňovat na své náklady veškeré nezbytné čistící a dezinfekční prostředky včetně potřebného příslušenství[] tak[,] aby mohly být služby úklidu a dezinfekce provedeny řádně dle smlouvy, zejména dle Desinfekčního řádu Objednatele (příloha č. 3 Vzoru smlouvy);
c) obstarávat a průběžně měnit a doplňovat na své náklady všechny osobní ochranné pracovní pomůcky pro osoby podílející se na poskytování služeb (tj. zejména pro své zaměstnance);
d) zajištovat dle potřeby vlastním prostředkem, tj. pro tyto účely speciálně upraveným dodávkovým automobilem, na telefonickou žádost Objednatele převoz lidských pozůstatků z jednotlivých klinik a oddělení Objednatele do chladicího zařízení Objednatele umístěného v objektu č. 17 v prvním patře (dále jen ,chlad[i]cí zařízení');
e) provádět uložení LP[1] převezených dle písmene d) do chlad[i]cího zařízení, na dobu minimálně 96 hodin od převzetí LP;
f) provádět příjem LP dovezených třetími osobami do areálu Objednatele za účelem provedení pitev (z důvodů uvedených v ustanovení § 88 zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování [zákon o zdravotních službách] ve znění pozdějších předpisů[)] a současně zajistit jejich uložení do chladicího zařízení;
g) vést řádnou písemnou evidenci příjmu a uložení TZ[2] a JLP[3] do chladicího zařízení, písemnou evidenci výdeje TZ a JLP pro potřeby vykonání pitvy, písemnou evidenci výdeje TZ a JLP pohřebním službám a písemnou evidenci všech cenností převzatých společně s LP. Pro účely této smlouvy se za cennost považují osobní věci, jejichž hodnota je větší než nepatrná, finanční hotovost, šperky apod. Cennosti budou uchovány v zabezpečeném trezoru Poskytovatele. Cennosti a osobní věci budou vydány pouze oprávněným osobám oproti podpisu písemného potvrzení, případně na základě plné moci zástupci pohřební služby. Provádět a zabezpečit (včetně evidence) uložení cenných věcí LP doručených do areálu Objednatele;
h) [p]ro evidenci TZ a JLP dle předchozího písmene, Poskytovatel zajistí na vlastní náklady odpovídající software (komunikace pomocí protokolu SSL a na bázi klient – server) s možností vyhledávání, reportingu dat (jméno, r.č.[,] datum přívozu, datum pitvy, datum úmrtí) a umožn[í] po proškolení pověřenému zaměstnanci Objednatele přístup do uvedeného software (funkce nebo profil nahlížení, tj. bez možnosti provádění změn). Veškerá data musí být nepřetržitě uchovávána, zálohována a na vyžádání předložena Objednateli ke kontrole;
i) [p]o předložení formuláře plné moci podepsaného vypravitelem pohřbu zajistit vydání LP poskytovatelům pohřebních služeb, pověřených osobami k obstarání pohřbu, které s nimi sjednaly pohřbení;
j) umožnit oprávněným osobám úpravy LP (včetně oblékání[)], prokazatelně je seznámit s podmínkami a riziky na pracovišti a při manipulaci s LP a JLP v době úprav a vést o tom řádnou dokumentaci (knihu v listinné podobě, ve které bude uvedeno zejména jméno oprávněné osoby, její vztah k zemřelému, datum a podpis oprávněné osoby, datum a podpis zaměstnance Poskytovatele, který provedl poučení);
k) zajišťovat na vlastní náklady pro pozůstalé (rodinní příslušníci, osoby blízké, apod., kteří si svépomocí uloží LP do rakve) základní potřeby (mýdlo, hřeben, nůžky, hol[i]cí pěna, jednorázová holítka) určené pro úpravu LP a ochranné pomůcky (jednorázový plášť, gumové rukavice, jednorázové návleky na obuv, ústní roušku);
l) elektronicky nebo písemně reportovat Objednateli minimálně 2x měsíčně podklady pro vyúčtování nákladů za dobu chlazení LP, jež přesahuje dobu stanovenou zákonem č. 256/2001 Sb., o pohřebnictví a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ,zákon') konkrétně v jeho ustanovení § 4 odst. 4, včetně fyzického předání údajů o osobě, která sjednala pohřbení zemřelého nebo údaje o pohřební službě, která si LP vyzvedla;
m) předávat JLP ke zpopelnění ve smluvním krematoriu Objednatele odděleně od dalšího biologického materiálu v souladu se zákonem. Ke dni zahájení zadávacího řízení je smluvním krematoriem Objednatele: spol. PEGAS CZ s.r.o., se sídlem V Úvalu 87/18, 150 00 Praha 5, IČO: 256 31 845;
n) předávat BM[4] v rakvích dodaných na náklady Objednatele ke spálení krematoriu vč. obstarání jeho převozu. Poskytovatel nese náklady na převoz a spal BM v krematoriu;
o) [p]ředkládat na vyžádání Objednateli úplné podklady o nákladech na obstarání odvozu a spálení BM;
p) předkládat úplné podklady o nákladech na chlazení LP;
q) náklady na chlazení LP nese Objednatel;
r) zasílat denně v 7:00 ráno elektronickou poštou na e-mail: ales.frydl@bulovka.cz[] průběžně vedenou evidenci všech zemřelých uložených v budově č. 17 a na vyžádání přehled cenností uložených v trezoru;
s) předávat Objednateli ve lhůtě vždy do 3 pracovních dnů od skončení kalendářního měsíce ,Písemnou zprávu o poskytnutých službách', potvrzenou osobou Objednatele, pověřenou kontrolou výkonu služeb Poskytovatele, jejíž součástí bude vždy informace o případech, kdy byl překročen limit 96 hodin k předání zemřelého od data smrti nebo od provedení pitvy k pohřbení;
t) [d]le potřeby a na základě požadavku zajistit úklid a likvidaci biologických materiálů zjištěných při mimořádných událostech ve vnitřních i venkovních prostorách areálu Objednatele.“
4. V článku 3 ZD určil obviněný předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 10 560 000 Kč bez DPH.
5. V článku 5 ZD obviněný uvedl, že specifikace jeho požadavků na „(…) kvalifikaci je uvedena v kvalifikační dokumentaci, která tvoří Přílohu č. 1 ZD.“
6. V článku 4.1 přílohy č. 1 „Kvalifikační dokumentace“ ZD obviněný stanovil požadavek na technickou kvalifikaci ve smyslu ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona následovně:
„Rozsah požadovaných informací a doklad[ů]:
Dodavatel předloží seznam významných služeb obdobného charakteru a rozsahu poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.
Způsob prokázání splnění tohoto kritéria technické kvalifikace:
Dodavatel prokáže splnění tohoto kritéria technické kvalifikace předložením seznamu ve formě čestného prohlášení, z něhož bude patrné splnění níže vymezené úrovně kritéria technické kvalifikace. Dodavatel může prokázat splnění tohoto kritéria technické kvalifikace rovněž předložením smlouvy s objednatelem a dokladu o uskutečnění plnění dodavatele.
Vymezení minimální úrovně tohoto kritéria technické kvalifikace odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky:
Dodavatel splňuje tento kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 3 letech realizoval min. 2 významné služby obdobného rozsahu[,] jako je předmět této veřejné zakázky. Za významnou dodávku obdobného rozsahu se považuje služba definovaná v čl. 2 ZD, tj. nepřetržité poskytování výdeje a příjmu zemřelých pro oddělní Patologie a/nebo Soudního lékařství, včetně zajištění veškerých technických a administrativních služeb s tím spojených, přičemž hodnota poskytovaných služeb činila alespoň 500 000 Kč bez DPH.“
7. Ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 29. 10. 2019 je zřejmé, že v zadávacím řízení byla podána jediná nabídka, a to nabídka společnosti JOURNAL PLUS s.r.o., IČO 04844262, se sídlem K Botiči 1483/8, Vršovice, 101 00 Praha 10 (dále jen „JOURNAL PLUS“). Z písemné zprávy obviněného ze dne 4. 12. 2019 je zřejmé, že se uvedená společnost stala vybraným dodavatelem a dne 18. 11. 2019 došlo k uzavření Smlouvy o poskytování administrativních, technických a desinfekčních služeb (dále jen „smlouva“).
II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU
8. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokut za jejich spáchání, přípisem č. j. ÚOHS-02025/2020/521/DFi ze dne 17. 1. 2020 požádal obviněného o zaslání písemného sdělení, ve kterém měl uvést důvody, pro které je přesvědčen, že požadavky na prokázání kritéria technické kvalifikace byly stanoveny v souladu s ustanovením § 36 odst. 1 zákona ve spojení s ustanoveními § 73 odst. 6 zákona a § 6 odst. 2 zákona, tj. přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky a tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu a nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, a to především s ohledem na situaci na relevantním trhu potenciálních dodavatelů poptávaného plnění.
9. Dne 31. 1. 2020 obdržel Úřad odpověď obviněného z téhož dne na výše uvedenou výzvu k poskytnutí písemného vyjádření, ve které obviněný uvedl následující: „Každá ze dvou dodavatelem prokazovaných významných služeb předmětného kritéria technické kvalifikace tak měla kumulativně splňovat:
a) věcné hledisko obdobné významné služby, která byla poskytována a spočívala v nepřetržitém (pozn. NNB tj. v režimu 24/7) poskytování výdeje a příjmu zemřelých pro oddělení Patologie a/nebo Soudního lékařství, včetně zajištění veškerých technických a administrativních služeb s tím spojených, a současně
b) finanční hledisko, které bylo NNB stanoveno min. limitní hodnotou jedné významné služby ve finančním objemu alespoň 500 000 Kč bez DPH.“
10. K věcnému hledisku obviněný dále uvedl, že „[z] veřejně dostupných zdrojů (např. prostřednictvím služby Google) lze zjistit, že aktivní oddělení Patologie, jež přijímají a vydávají zemřelé, jsou provozován[a] na desítkách míst v rámci celé České republiky, přičemž t[a], kter[á] zajišťují nepřetržitý provoz 24/7 představují počtem menší skupinu, avšak stále se jedná o cca 10 provozů (bez započtení NNB). Oddělení (ústavů) soudního lékařství je ještě o něco méně, nicméně je lze bezpečně dohledat u větších fakultních nemocnic. Z uvedeného tak plyne, že existuje řada míst v České republice, u kterých lze poskytovat služby dle předmětné veřejné zakázky, a to i v režimu (24/7), který poptával zadavatel. Právě použitím slučovacího poměru pomocí spojky a/nebo[] tak zadavatel rozšířil okruh potencionálních dodavatelů, kteří tak mohli věcné hledisko tohoto kritéria technické kvalifikace prokázat z řady potencionálních míst plnění. Jinými slovy má zadavatel za prokázané, že požadavek na splnění věcného hlediska tohoto kritéria technické kvalifikace plně zohledňuje požadavky ZZVZ vyplývající zejména z ustanovení § 6 odst. 1 a § 36 odst. 1 ZZVZ.“ Z finančního hlediska pak obviněný uvedl, že je irelevantní, zda finanční objem byl naplněn v jednom, dvou, nebo v posledních třech letech a také s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jej nelze považovat za diskriminační nebo omezující hospodářkou soutěž. Dále obviněný ve svém vyjádření uvedl, že „(…) předmět veřejné zakázky nepředstavuje služby, u kterých lze konstatovat, že svou obsahovou náplní a zejména specifičností (jedná se zejména o činnosti spojené s nakládáním lidských pozůstatků), že vyvolají značný a široký zájem dodavatelů.“
III. PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU
11. Úřad zahájil správní řízení vydáním příkazu č. j. ÚOHS-16391/2020/521/DFi ze dne 3. června 2020, kterým rozhodnul o spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona obviněným při zadávání veřejné zakázky tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 ve spojení se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvenými v ustanovení § 6 odst. 1 a 2 zákona, když ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona vymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tak, že dle čl. 4.1 přílohy č. 1 „Kvalifikační dokumentace“ ZD požadoval předložit seznam významných služeb obdobného charakteru a rozsahu poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, z něhož mělo vyplývat, že dodavatel v posledních 3 letech realizoval min. 2 významné služby obdobného rozsahu jako je předmět veřejné zakázky, přičemž za významnou službu obdobného rozsahu se považuje služba definovaná v čl. 2 ZD, tj. nepřetržité poskytování výdeje a příjmu zemřelých pro oddělení Patologie a/nebo Soudního lékařství, včetně zajištění veškerých technických a administrativních služeb s tím spojených, přičemž hodnota poskytovaných služeb činila alespoň 500 000 Kč bez DPH, tedy když stanovil požadavek na předložení seznamu významných služeb, které musely zahrnovat komplexní plnění obdobného charakteru a rozsahu, jako je předmět veřejné zakázky, přičemž se jedná o požadavek nepřiměřený situaci na relevantním trhu, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, a dochází tak k diskriminaci dodavatelů na tomto trhu působících, a dne 18. 11. 2019 uzavřel smlouvu se společností JOURNAL PLUS. Za spáchání uvedeného přestupku Úřad obviněnému uložil pokutu ve výši 500 000 Kč.
12. Doručením příkazu obviněnému dne 3. 6. 2020 bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno řízení o přestupku vedené pod sp. zn. S0218/2020/VZ.
13. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.
14. Dne 10. 6. 2020 Úřad od obviněného obdržel blanketní odpor z téhož dne proti výše uvedenému příkazu.
15. Usnesením č. j. ÚOHS-17582/2020/521/DFi ze dne 11. 6. 2020 Úřad stanovil obviněnému lhůtu k vyjádření svého stanoviska v řízení.
16. Dne 15. 6. 2020 Úřad umožnil obviněnému nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0218/2020/VZ.
17. Dne 17. 6. 2020 Úřad obdržel od obviněného „Vyjádření stanoviska k podkladům rozhodnutí“ z téhož dne. V tomto stanovisku obviněný uvedl, že Úřad chybně vycházel z předpokladu, že popis referenční zakázky odpovídá předmětu veřejné zakázky podrobně definovanému v příloze č. 5 ZD. Obviněný tvrdí, že „[v] textu kvalifikační dokumentace je popis obdobné (referenční) služby (jako je předmět [v]eřejné zakázky) definován obecně a nikoliv konkrétně[,] tak[,] jak to Úřad uvádí v enumerativním výčtu činností, jež následně využil pro oslovení nemocnic v rámci svého šetření.“ Obviněný dle svého tvrzení po celou dobu zadávacího řízení operoval s obsahem významné služby obdobného rozsahu tak, jak je tato popsána ve znění kvalifikační dokumentace a nikoliv v příloze č. 1 – „Technická specifikace služeb“ přílohy č. 3 ZD – „Vzor smlouvy“[5]. Obviněný přitom odkazuje na svou odpověď ze dne 31. 1. 2020 a výsledek posouzení kvalifikačního kritéria hodnotící komisí u nabídky vybraného dodavatele. Z tohoto důvodu obviněný nepovažuje závěry vyplývající z průzkumu trhu provedeného Úřadem za relevantní.
18. Obviněný dále uvádí, že neupravil jiná pravidla ve vztahu k prokazování splnění kritéria technické kvalifikace. Dodavatelé proto mohli doložit referenční zakázky, které poskytli společně s jinými dodavateli a dále referenční zakázky, kterých se účastnili z pozice poddodavatele, a to v rozsahu, v jakém se na plnění skutečně podíleli. Umožněno bylo také společné prokázání kvalifikace i prokázání kvalifikace prostřednictvím jiné osoby, u kterých je rozhodující součet kvalifikace jednotlivých dodavatelů. Prokázání předmětného kritéria technické kvalifikace tak dle obviněného lze objektivně rozdělit mezi více subjektů.
19. Obviněný rovněž tvrdí, že potenciální dodavatelé mohli být také z jiných zemí EU. Byť dle obviněného „(…) podání nabídky ze strany zahraničního dodavatele je méně pravděpodobné, nelze tuto možnost předem vyloučit (např. v případě dodavatelů z jazykově příbuzných zemí jako je Polsko nebo Slovensko).“ Šetření tak bylo dle obviněného provedeno na malé části relevantního trhu.
20. Obviněný závěrem uvádí, že se mohl stát předmětem konkurenčního boje mezi různými poskytovateli pohřebních služeb, z nichž část je s velikou pravděpodobností sdružena v Asociaci pohřebních služeb v ČR, jejíž dopis ze dne 3. 10. 2019 byl v této věci iniciačním dokumentem k zahájení šetření. Obviněný navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil podle ustanovení § 66 odst. 2 správního řádu, neboť odpadl jeho důvod.
21. Usnesením č. j. ÚOHS-20029/2020/521/DFi ze dne 1. 7. 2020 Úřad určil obviněnému lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Obviněný se ve lhůtě určené výše citovaným usnesením Úřadu (ani později) k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
22. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření obviněného a třetích osob, jež si vyžádal, a na základě vlastního zjištění rozhodl o spáchání přestupku obviněným tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
23. Podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
24. Podle ustanovení § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
25. Podle ustanovení § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
26. Podle ustanovení § 36 odst. 3 zákona zadavatel zadávací podmínky stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
27. Podle ustanovení § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,
která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a
minimální úroveň pro jejich splnění.
28. Podle ustanovení § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.
29. Podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.
30. Podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
Právní posouzení
31. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že účelem stanovení požadavků na prokázání kvalifikace je zajištění realizace předmětu plnění veřejné zakázky pouze takovými dodavateli, kteří jsou ve skutečnosti schopni veřejnou zakázku, v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení, řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat a poskytují o tom zadavateli záruky. Tím je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření plnění předmětu veřejné zakázky. Konkrétně technická kvalifikace slouží k prokázání lidských či technických zdrojů a odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Adekvátně nastavená kritéria technické kvalifikace jsou „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě plnit. Jakýkoliv požadavek zadavatele na prokázání technické kvalifikace tudíž s ohledem na svůj účel relativně omezuje hospodářskou soutěž, neboť některým dodavatelům znemožňuje přístup k plnění veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel může nastavením kvalifikačních kritérií okruh potenciálních dodavatelů výrazně ovlivnit, je třeba, aby byla stanovena v souladu se zákonem, objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem, byla odůvodněna legitimním ekonomickým zájmem zadavatele na hospodárnosti a účelnosti vynaložené investice a nevytvářela bezdůvodně překážky hospodářské soutěže.
32. Zákon v ustanovení § 73 odst. 6 výslovně uvádí, že kritéria technické (nebo ekonomické) kvalifikace musí být stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Kromě samotného předmětu veřejné zakázky je při nastavení kvalifikačních kritérií s odkazem na základní zásady zadávacího řízení zakotvené v § 6 zákona (zejména zásadu zákazu diskriminace) potřeba reflektovat také situaci na daném trhu tak, aby mohla být zachována hospodářská soutěž. I zdánlivě přiměřeně stanovená kritéria technické kvalifikace mohou totiž ve spojení se skutečností, že na relevantním trhu nebylo objektivně možné požadované zkušenosti získat, působit nepřiměřeně a diskriminačně (k tomu více např. v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0274/2018/VZ-05920/2019/532/LOH ze dne 26. února 2019 nebo v rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 15/2009-71 ze dne 10. 3. 2011, příp. instruktivně bod 27. odůvodnění rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 22. 7. 2015 sp. zn. 31 Af 166/2013).
33. Problematiku povinnosti dodržování zásady zákazu diskriminace řeší např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, ze kterého vyplývá, že smysl § 6 zákona „(…) v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (…).“. Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil, že „smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“.
34. Úřad uvádí, že požadavky na prokázání kritérií technické kvalifikace stanovil obviněný zdánlivě přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky (věcné a finanční hledisko, které uvádí obviněný). Obviněný stanovil požadavek tak, že dodavatel musel v posledních 3 letech realizovat min. 2 významné služby obdobného rozsahu, jako je předmět veřejné zakázky s tím, že za významnou službu obdobného rozsahu se považuje služba definovaná v čl. 2 ZD, tedy nepřetržité poskytování výdeje a příjmu zemřelých pro oddělení Patologie a/nebo Soudního lékařství, včetně zajištění veškerých technických a administrativních služeb s tím spojených, přičemž hodnota poskytovaných služeb musela činit alespoň 500 000 Kč bez DPH. Kritérium technické kvalifikace se může jevit jako přiměřené ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, jakož i ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky (s přihlédnutím k délce trvání závazku), neboť požadovaný referenční objem plnění nepřevyšuje objem plnění veřejné zakázky, resp. tvoří zhruba 4,7 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a počet požadovaných referenčních zakázek (tj. 2) není sám o sobě prima vista nepřiměřený. Jak již Úřad uvedl výše, při stanovení kritérií technické kvalifikace je však zapotřebí kromě samotného předmětu a rozsahu veřejné zakázky reflektovat také situaci na daném trhu, a to tak, aby na tomto trhu mohla být vůbec zachována hospodářská soutěž, což obviněný v šetřeném případě neučinil (k tomu viz níže).
35. Úřad dále konstatuje, že předmět veřejné zakázky je v rámci oboru zdravotnictví poměrně specifický, což potvrzuje obviněný ve svém vyjádření ze dne 31. 1. 2020, kde uvedl, že „(…) předmět veřejné zakázky nepředstavuje služby, u kterých lze konstatovat, že svou obsahovou náplní a zejména specifičností (jedná se zejména o činnosti spojené s nakládáním lidských pozůstatků), že vyvolají značný a široký zájem dodavatelů.“ Za účelem vymezení trhu potenciálních dodavatelů se Úřad dotázal při šetření případu Ministerstva průmyslu a obchodu, jakožto ústředního orgánu státní správy pro věci malých a středních podniků a pro věci živností, Ministerstva zdravotnictví, jakožto ústředního orgánu státní správy pro zdravotní služby, a Ministerstva místního rozvoje, jakožto ústředního orgánu státní správy v oblasti pohřebnictví, jaká konkrétní oprávnění jsou potřebná pro výkon činností vymezených v rámci předmětu veřejné zakázky.
36. Dle názoru Ministerstva průmyslu a obchodu jsou poptávané služby obsahem zdravotních služeb dle zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zdravotních službách“). Konkrétně Ministerstvo průmyslu a obchodu uvedlo, že zdravotní službou se mj. rozumí i nakládání s tělem zemřelého v rozsahu stanoveném zákonem o zdravotních službách, včetně převozu těla zemřelého na patologicko-anatomickou pitvu nebo zdravotní pitvu a z patologicko-anatomické pitvy nebo ze zdravotní pitvy prováděné poskytovatelem podle zákona č. 256/2001 Sb., o pohřebnictví a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pohřebnictví“). Zdravotní službu pak může provozovat pouze poskytovatel zdravotních služeb s oprávněním dle zákona o zdravotních službách, přičemž výkon některých činností je vyhláškou č. 55/2011 Sb., o činnostech zdravotnických pracovníků a jiných odborných pracovníků, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška č. 55/2011 Sb.“), svěřen sanitářům. Přepravu lidských pozůstatků a lidských ostatků může provádět poskytovatel zdravotních služeb jako součást zdravotních služeb, nebo provozovatel pohřební služby na základě koncese pro provozování pohřební služby, tento však jedině vlastním vozidlem. Dle názoru Ministerstva průmyslu a obchodu může část předmětu veřejné zakázky vykonávat právě provozovatel pohřební služby, a to přepravu lidských pozůstatků vlastním vozidlem pro potřeby nemocnice. Nikoliv však další činnosti, jež jsou předmětem veřejné zakázky. Konkrétně Ministerstvo průmyslu a obchodu uvedlo, že je málo pravděpodobné, že by uložení lidských pozůstatků do chladicího zařízení prováděl některý subjekt na základě koncese, neboť dle ustanovení § 6 zákona o pohřebnictví provozovatel pohřební služby nesmí umístit své chladicí zařízení v prostorách a areálech zdravotnického zařízení. Závěrem Ministerstvo průmyslu a obchodu uvedlo, že poptávané činnosti nejsou živnostmi.
37. Ministerstvo zdravotnictví uvedlo, že nakládání s tělem zemřelého v rozsahu zákona o zdravotních službách, včetně převozu těla zemřelého na patologicko-anatomickou pitvu nebo zdravotní pitvu a z patologicko-anatomické pitvy nebo ze zdravotní pitvy prováděné poskytovatelem podle zákona o pohřebnictví, je zdravotní službou. Zdravotní služby je možné poskytovat pouze na základě oprávnění k poskytování zdravotních služeb. Podle ustanovení § 43 písm. a) vyhlášky č. 55/2011 Sb. může některé činnosti zdravotní péče na úseku patologie vykonávat sanitář, např. činnosti při úpravě těla zemřelého, odvážení těl zemřelých, jejich přípravu k pitvě a úpravu a oblékání po pitvě pro předání pohřební službě, jakož i evidenci těl zemřelých, jejich šatstva a cenností a dokumentaci o styku s pohřební službou. Vedle provozovatele pohřební služby může dále lidské pozůstatky přepravovat k provedení pitvy také poskytovatel zdravotních služeb. Podle ustanovení § 3 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, živností není poskytování zdravotních služeb a v rozsahu zvláštních zákonů činnost fyzických osob nelékařských zdravotnických pracovníků při poskytování zdravotních služeb. Dle Ministerstva zdravotnictví je tedy vyloučeno, aby byly činnosti vyhrazené zdravotnickým pracovníkům ve vyhlášce č. 55/2011 Sb. prováděny v režimu živnostenského zákona a služby poptávané v rámci předmětu veřejné zakázky je tak možné vykonávat pouze na základě oprávnění k poskytování zdravotních služeb, s výjimkou přepravy lidských pozůstatků k provedení pitvy, kterou může provádět též provozovatel pohřební služby.
38. Ministerstvo pro místní rozvoj sdělilo, že pro výkon činností, jež jsou předmětem veřejné zakázky, nejsou třeba z hlediska oblasti pohřebnictví žádná oprávnění, neboť se nejedná o provozování pohřební služby, krematoria ani provádění balzamace či konzervace. Blíže Ministerstvo místního rozvoje uvádí, že v areálu a prostorách poskytovatele zdravotních služeb nesmí být dle ustanovení § 6 odst. 4 zákona o pohřebnictví umístěna chladicí a mrazicí zařízení a místnost pro úpravu těla zemřelého, čímž jsou podnikatelé v pohřebnictví fakticky vyloučení z veřejné zakázky, která se týká čistě zdravotnických manipulací se zemřelým.
39. Z výše uvedených vyjádření vyplývá, že ve vztahu k takto specifickému předmětu veřejné zakázky neexistuje jasně vymezený relevantní trh dodavatelů. Úřad proto situaci na trhu zjišťoval prostřednictvím poskytovatelů zdravotních služeb, jež mají zřízeno oddělení patologie nebo soudního lékařství, u kterých probíhá nepřetržitý (24/7) příjem zemřelých, a u nichž by mohli potenciální dodavatelé získat požadované reference (a na jejichž existenci odkazoval rovněž obviněný ve svém vyjádření ze dne 31. 1. 2020).
40. Úřad v šetřeném případě požádal o součinnost celkem 10 nemocnic, které mají zřízené oddělení patologie nebo soudního lékařství s nepřetržitým provozem – Fakultní nemocnici Královské Vinohrady, IČO 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 00 Praha 10 (dále jen „FN Královské vinohrady“); Fakultní nemocnici Olomouc, IČO 00098892, se sídlem I. P. Pavlova 185/6, 775 20 Olomouc (dále jen „FNOL“); Všeobecnou fakultní nemocnici v Praze, IČO 00064165, se sídlem U nemocnice 499/2, 128 08 Praha 2 - Nové Město (dále jen „VFN Praha“); Nemocnici Pardubického kraje, a.s., IČO 27520536, se sídlem Kyjevská 44, 532 03 Pardubice (dále jen „N. Pard. kraje“); Krajskou nemocnici Liberec, a.s., IČO 27283933, se sídlem Husova 357/10, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec (dále jen „KN Liberec“); Fakultní nemocnici Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno – Bohunice (dále jen „FN Brno“); Fakultní nemocnici u sv. Anny v Brně, IČO 00159816, se sídlem Pekařská 664/53, 656 91 Brno – střed (dále jen „FNUSA“); Fakultní nemocnici Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava – Poruba (dále jen „FN Ostrava“); Fakultní nemocnici Plzeň, IČO 00669806, se sídlem Edvarda Beneše 1128/13, 305 99 Plzeň 3 - Jižní Předměstí (dále jen „FN Plzeň“); Fakultní nemocnici v Motole, IČO 00064203, se sídlem V Úvalu 84/1, 150 00 Praha 5 – Motol (dále jen „FN Motol“).
41. Vzhledem k tomu, že v bodě 2. odstavci druhém ZD obviněný stanovil, že „[p]ředmět plnění je vymezen závazným návrhem smlouvy o poskytování služeb, který tvoří Přílohu č. 3 této ZD“ a v bodě 2.4 čl. II. této přílohy č. 3 „Vzor smlouvy“ ZD obviněný požaduje, aby se při poskytování služeb potenciální dodavatelé řídili platnou právní úpravou, zejména ustanoveními zákona o zdravotních službách [na který odkazuje i na jiných místech v zadávací dokumentaci, např. ve vztahu k technické specifikaci plnění pod písm. f) přílohy č. 5 ZD], Desinfekčním řádem obviněného a jeho dalšími interními předpisy, Úřad při průzkumu trhu oslovil poskytovatele zdravotních služeb působící na území České republiky, u nichž potenciální dodavatelé mohli získat reference založené na dodržování zákona o zdravotních službách.
42. Úřad se výše uvedených nemocnic dotázal, jakým způsobem zajišťují výkon následujících činností na oddělení patologie nebo soudního lékařství, resp. jsou/byly-li tyto činnosti vykonávány vlastními kapacitami, nebo externím dodavatelem (s případnou identifikací dodavatele):
-
provádění úklidu v objektu zadavatele včetně obstarávání a doplňování čistících a dezinfekčních prostředků,
-
zajišťování vlastním prostředkem, tj. pro tyto účely speciálně upraveným dodávkovým automobilem, převozu lidských pozůstatků z jednotlivých klinik a oddělení zadavatele do chladicího zařízení zadavatele umístěného v objektu zadavatele (včetně uložení lidských pozůstatků do chladicího zařízení na dobu minimálně 96 hodin od převzetí lidských pozůstatků),
-
provádění příjmu lidských pozůstatků dovezených třetími osobami do areálu zadavatele za účelem provedení pitev [z důvodů uvedených v § 88 zákona o zdravotních službách] a současně zajištění jejich uložení do chladicího zařízení,
-
vedení řádné písemné evidence příjmu a uložení těl zemřelých a jiných lidských pozůstatků do chladicího zařízení, písemné evidence výdeje těl zemřelých a jiných lidských pozůstatků pro potřeby vykonání pitvy, písemné evidence výdeje těl zemřelých a jiných lidských pozůstatků pohřebním službám a písemné evidence všech cenností převzatých společně s lidskými pozůstatky,
-
zajištění vydání lidských pozůstatků poskytovatelům pohřebních služeb pověřených osobami k obstarání pohřbu (po předložení formuláře plné moci podepsaného vypravitelem pohřbu),
-
zajištění základních potřeb určených pro úpravu lidských pozůstatků (mýdlo, hřeben, nůžky apod.) a ochranných pomůcek pro pozůstalé,
-
předání jiných lidských pozůstatků ke zpopelnění ve smluvním krematoriu zadavatele odděleně od dalšího biologického materiálu v souladu se zákony,
-
předání biologického materiálu v rakvích dodaných na náklady zadavatele ke spálení v krematoriu vč. obstarání jeho převozu.
43. Úřad od výše uvedených nemocnic obdržel odpovědi, které jsou přehledně shrnuty v níže uvedené tabulce:
|
ÚKLID |
PŘEVOZ DO CHLADI-CÍHO ZAŘÍZENÍ |
PŘÍJEM OD 3. OSOB |
EVI-DEN- CE |
VYDÁNÍ POSKYTO-VATELŮM POHŘEBNÍCH SLUŽEB |
POTŘEBY PRO ÚPRAVU |
PŘEDÁNÍ JLP KE ZPOPELNĚNÍ |
PŘEDÁNÍ BM V RAKVÍCH KE SPÁLENÍ |
||||
FN KRÁLOV-SKÉ VINO-HRADY |
AB Facility Group a.s. (Ústav patologie) SAMI (Ústav soudního lékařství) |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
NEPROVÁDÍ |
SAMI |
SAMI |
||||
FNOL |
MW DIAS a.s. |
Pohřební služba MISERICORDIA s.r.o. |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
NEPROVÁDÍ |
Pohřební služba MISERI-CORDIA s.r.o. |
Pohřební služba MISERI-CORDIA s.r.o. |
||||
VFN PRAHA |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
NEPROVÁDÍ |
SAMI předávají pohřební službě PEGAS CZ, s.r.o. |
SAMI předávají pohřební službě PEGAS CZ, s.r.o. |
||||
N. PARD. KRAJE |
||||||||||||
Pardu- bická |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
||||
Chru- dimská |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
||||
Orlicko-ústecká |
NENÍ PATOLOGIE ANI SOUDNÍ LÉKAŘSTVÍ |
|||||||||||
Litomyšl-ská |
NENÍ PATOLOGIE ANI SOUDNÍ LÉKAŘSTVÍ |
|||||||||||
Svitav-ská |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
||||
KN LIBEREC |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI, rakve dodává a odváží ke spálení Pohřební služba města Liberec |
||||
FN BRNO |
Olman Service, s.r.o. SAMI (úklid a desinfekce provozního vybavení) |
SAMI Z DĚTSKÉ NEMOC-NICE Pohřební a hřbitov-ní služby města Brna, a.s. |
Pohřební a hřbitovní služby města Brna, a.s. a smluvní přepravci zdravotnic-kých zařízení požadujících pitvu |
SAMI |
SAMI |
SAMI, případně pohřební služba zvolená pozůstalý-mi |
Pohřební a hřbitovní služby města Brna, a.s. |
Pohřební a hřbitovní služby města Brna, a.s. a SUEZ Využití zdrojů a.s. |
||||
FNUSA ÚSL |
SAMI (čisticí prostředky dodává MTZ FNUSA), mytí oken a žaluzií externě od Olman Service, s.r.o. a Atalian CZ, s.r.o. |
Pohřební a hřbitovní služby města Brna, a.s. |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
NEPROVÁDÍ |
Pohřební a hřbitovní služby města Brna, a.s. |
LIKVIDUJÍ JAKO BIOLO-GICKÝ ODPAD = ODPADO-VÉ HOSPO-DÁŘSTVÍ |
||||
FNUSA PATO-LOGIE |
ČÁSTEČNĚ SAMI, ČÁSTEČNĚ "FNUSA 2018" = Olman Service, s.r.o. a Atalian CZ, s.r.o. |
Pohřební a hřbitovní služby města Brna, a.s. |
SAMI V PRACOVNÍ DOBĚ Pohřební a hřbitovní služby města Brna, a.s. MIMO PRACOVNÍ DOBU, případně jiná smluvní pohřební služba nemocnice, odkud je dováženo |
SAMI |
SAMI |
NEPROVÁDÍ |
Pohřební a hřbitovní služby města Brna, a.s. |
NEUVE-DENO |
||||
FN OSTRA-VA |
ISS Facility Services, s.r.o. (patologie) MW DIAS, a.s. (ÚSL) |
SAMI a pohřební služby (neurčili jaké) |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
||||
FN PLZEŇ |
BEZ ODPOVĚDI |
|||||||||||
FN MO-TOL |
Úklidová firma – neidentifikovali |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
SAMI |
||||
44. Z odpovědí nemocnic je zřejmé, že žádná z nich nemá služby, jež jsou předmětem veřejné zakázky, zajištěny externě jako celek (ani žádná z nich neuvedla, že by tomu bylo v minulosti jinak). Šest nemocnic uvedlo, že má alespoň částečně externě zajištěn úklid. Čtyři nemocnice uvedly, že zajišťují alespoň z části převoz lidských pozůstatků z jednotlivých klinik a oddělení do chladicího zařízení nemocnice pomocí pohřební služby. Dvě nemocnice uvedly, že alespoň částečně (např. mimo pracovní dobu vlastních zaměstnanců) zajišťují příjem lidských pozůstatků od třetích osob prostřednictvím pohřební služby. Čtyři nemocnice uvedly, že vůbec nezajišťují základní potřeby určené pro úpravu lidských pozůstatků pozůstalým. Čtyři nemocnice uvedly, že zajišťují předání lidských pozůstatků ke zpopelnění prostřednictvím, nebo při této činnosti spolupracují s pohřební službou. Žádná z nemocnic pak nezajišťuje externě vedení příslušné evidence, vydávání lidských pozůstatků poskytovatelům pohřebních služeb pověřených osobami k obstarání pohřbu, ani obstarávání základních potřeb určených pro úpravu lidských pozůstatků pozůstalým.
45. K argumentu obviněného, že potenciální dodavatelé mohli být nejen z České republiky, ale i z jiných zemí Evropské unie, Úřad uvádí, že zahraniční dodavatelé nebyli z průzkumu trhu vyloučeni. Úřad se výše uvedených nemocnic dotázal, zda mají, nebo historicky měli uvedené služby zajištěny externě. Není přitom vyloučeno, že by požadované služby mohli ve výše uvedených nemocnicích poskytovat zahraniční dodavatelé, což se však z průzkumu trhu neprokázalo.
46. Z výše uvedeného průzkumu trhu plyne, že potenciální dodavatelé nemohli u ostatních poskytovatelů zdravotních služeb na území České republiky s ohledem na situaci na daném trhu získat relevantní reference, které obviněný požadoval v zadávacím řízení. Úřad se proto dále zabýval otázkou, jestli by mohli zadavatelem vymezený předmět veřejné zakázky potenciálně řádně splnit pouze dodavatelé, kteří mají s takto komplexní a zároveň specifickou zakázkou předchozí zkušenosti, nebo zda by ji mohli zvládnout i jiní dodavatelé. V případě komplexních specializovaných plnění je totiž třeba počítat se skutečností, že trh v daném oboru bude mnohem užší a zkušených dodavatelů tak bude méně. V takovém případě je nutno zvážit, zda specializace těchto potenciálních dodavatelů vyplývá z jejich jedinečných schopností (tedy zda je požadavek na doložení „referenční zakázky“ oprávněný s ohledem na jedinečnou specializaci dodavatele), nebo zda jde o pouhý důsledek jejich ekonomického chování, protože se nevyplatí specializované plnění nabízet (což však neznamená, že by toho z hlediska své odbornosti nebyli schopni).
47. V posuzovaném případě spočívá specifikum předmětu veřejné zakázky v komplexnosti „balíčku“ poskytovaných služeb. Obviněný v zadávacím řízení poptával činnosti, které obvykle nejsou poskytovány jediným subjektem jako celek (což vyplývá z Úřadem provedeného průzkumu trhu). Obviněný poptával úklidové služby, vedle toho služby související s nakládáním s lidskými pozůstatky (jež lze vykonávat pouze na základě příslušných oprávnění – k tomu viz body č. 36., 37. a 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí), dále vedení související evidence, včetně zajištění odpovídajícího softwaru a zajištění administrativních úkonů spočívajících v reportování dat a vyúčtovávání nákladů (podrobněji viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad zastává názor, že mezi uvedenými oblastmi plnění neexistují takové souvislosti, které by kladly požadavek na potenciální dodavatele, aby se specializovali na poskytování všech poptávaných služeb komplexně v tomto „balíčku“, zejm. pak jde-li o provádění úklidu objektů a nakládání se zemřelými (kdy v tomto případě navíc ani zkušenost s jednou z činností nepodmiňuje tu druhou, tj. např. provádí-li někdo úklid oddělení patologie a činnosti spojené s nakládáním se zemřelými v rámci jednoho plnění pro objednatele, není zřejmé, v čem se schopnosti takového dodavatele liší od dodavatele, který by tyto činnosti poskytoval zvlášť, a to natolik, aby se tento nemohl úspěšně ucházet o realizaci předmětné veřejné zakázky). V případné specializaci potenciálního dodavatele na poskytování služeb v komplexním rozsahu tedy Úřad neshledává přidanou hodnotu co do jeho schopností, resp. odbornosti oproti potenciálním dodavatelům, kteří by služby poskytovali odděleně. Úřad proto dospěl k závěru, že předmět veřejné zakázky není jako komplexní „balíček služeb“ natolik specifickým plněním, aby jej mohli potenciálně splnit pouze dodavatelé, kteří se zaměřují na poskytování takového „balíčku služeb“ a mají s komplexním plněním požadovaných služeb předchozí zkušenosti (mají zvláštní know how založené právě na komplexitě poskytovaných služeb).
48. Úřad v tomto ohledu zdůrazňuje, že volba předmětu veřejné zakázky, jakož i kritérií technické kvalifikace, zde konkrétně požadavku na doložení předchozích referencí, je primárně na zadavateli, neboť on sám zná nejlépe své potřeby. Při formulaci kritérií technické kvalifikace je však zadavatel v rámci základních zásad zadávacího řízení povinen zvažovat veškeré relevantní okolnosti předmětné veřejné zakázky tak, aby v každém konkrétním případě byla vyvážena jeho oprávněná potřeba řádné, včasné a kvalitní realizace veřejné zakázky a zároveň zájem na co nejširší možné hospodářské soutěži. Pokud obviněný poptával komplexní zajištění služeb souvisejících s provozem oddělení patologie a soudního lékařství v rozsahu uvedeném v bodě 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí a na území České republiky služby v takto komplexním rozsahu v minulosti nepoptával žádný jiný relevantní subjekt (což vyplývá z Úřadem provedeného průzkumu trhu), je zřejmé, že požadavek na prokázání technické kvalifikace prostřednictvím „referenčních zakázek“ v takto komplexním rozsahu bude působit nepřiměřeně ve vztahu k situaci na trhu, a tudíž diskriminačně vůči potenciálním dodavatelům na tomto trhu působícím. Vzhledem k tomu, že výše Úřad dospěl k závěru, že předmět veřejné zakázky není jako komplexní „balíček služeb“ natolik specifickým plněním, aby jej byli schopni zvládnout pouze dodavatelé zaměřující se na poskytování takového komplexního „balíčku služeb“ a disponující předchozími zkušenostmi s komplexním plněním požadovaných služeb (resp. že k poskytování plnění není zapotřebí zvláštní know how dodavatelů založené právě na komplexitě poskytovaných služeb), je v šetřeném případě taková diskriminace zcela neoprávněná. Z povahy věci i provedeného průzkumu trhu vyplývá především to, že potenciální dodavatelé mohou disponovat referencemi buď z oblasti úklidu, nebo z oblasti činností souvisejících s nakládáním se zemřelými. Pokud obviněný při stanovování požadavků technické kvalifikace dospěl k závěru, že je pro něj doložení „referenčních zakázek“ důležité, měl náležitě zohlednit situaci na relevantním trhu.
49. Úřad zvláště uvádí, že obviněný mohl kupříkladu požadavky na prokázání technické kvalifikace rozdělit a tím reálně umožnit zejména společnou účast dodavatelů, nebo využití poddodavatele k prokázání určité části kvalifikace, na které obviněný sám odkazoval ve svém vyjádření ze dne 17. 6. 2020. K tomu Úřad dodává, že v otázce posouzení splnění kvalifikace při podání společné nabídky více dodavatelů je sice obecně rozhodující součet kvalifikace jednotlivých dodavatelů, jak uvádí obviněný, ale v případě sčítání či skládání kvalifikace je nutné brát v úvahu konkrétní charakter kvalifikačního kritéria. Účelem doložení referencí, tak jak vyplývá ze zadávací dokumentace, bylo v šetřeném případě ujištění, že má dodavatel relevantní zkušenosti s projekty, které svým předmětem i rozsahem odpovídají předmětu plnění veřejné zakázky. Obviněný jasně stanovil, že požaduje doložení referencí, které měly zahrnovat „(…) nepřetržité poskytování výdeje a příjmu zemřelých pro oddělení Patologie a/nebo Soudního lékařství, včetně zajištění veškerých technických a administrativních služeb s tím spojených, přičemž hodnota poskytovaných služeb činila alespoň 500 000 Kč bez DPH.“ Je nutné podotknout, že je rozdíl mezi stanovením požadavku na doložení referencí v komplexním rozsahu a situací, kdy by obviněný požadavky na prokázání technické kvalifikace rozdělil, např. tak, že by umožnil doložení referencí o poskytování služeb spočívajících v poskytování výdeje a příjmu zemřelých pro oddělení Patologie a/nebo Soudního lékařství v určité hodnotě a vedle toho zvláště doložení referencí spočívajících v poskytování technických služeb (zejména úklidu) v určitém rozsahu a případně také administrativních služeb v určitém rozsahu.
50. Úřad proto uzavírá, že v daném případě obviněný stanovil požadavky na technickou kvalifikaci tak, že je mohl reálně splnit pouze jeden jediný dodavatel na českém trhu, a to JOURNAL PLUS, který také jako jediný podal nabídku na veřejnou zakázku. Dle čestného prohlášení o realizaci zakázek ze dne 17. 10. 2019 měla JOURNAL PLUS služby v obdobném rozsahu, jako je předmět veřejné zakázky, poskytovat již dříve právě u obviněného v období od 1. 5. 2016 do 31. 5. 2018 a od 1. 6. 2018 do 31. 5. 2019 (přičemž dle zprávy o hodnocení nabídek ze dne 29. 10. 2019 členové hodnotící komise neshledali v nabídce JOURNAL PLUS žádné nedostatky a nejasnosti).[6] Z webové prezentace JOURNAL PLUS[7] je dále zřejmé, že předmět veřejné zakázky naprosto koresponduje s prezentovanou nabídkou a jeví se jako stanovený na míru právě této společnosti. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že obviněný stanovením požadavků na technickou kvalifikaci fakticky vyloučil hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku a přispěl k „zakonzervování“ trhu v této oblasti. S ohledem na skutečnost, že smyslem regulace zadávání veřejných zakázek je naopak co nejširší hospodářská soutěž o veřejnou zakázku, nemůže takový postup zadavatele obstát.
51. Závěrem Úřad k argumentu obviněného, že průzkum trhu byl proveden jen na jeho malé části, uvádí, že průzkum trhu v provedeném rozsahu považuje v této věci za zcela dostačující. Jak již Úřad uvedl výše v bodě 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí, z průzkumu trhu nebyli vyloučeni zahraniční dodavatelé. S ohledem na zásadu hospodárnosti správního řízení, resp. zásadu procesní ekonomie a na znění zadávacích podmínek (viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad v šetřeném případě oslovil poskytovatele zdravotních služeb působící na území České republiky, u nichž potenciální dodavatelé mohli získat reference založené na dodržování zákona o zdravotních službách.
52. Úřad zdůrazňuje, že v šetřeném případě neprokazuje existenci toliko jednoho (stávajícího) dodavatele (JOURNAL PLUS), nýbrž to, že obviněný svým postupem výrazně omezil minimálně účast dodavatelů působících na českém trhu. Tato skutečnost přitom jasně a nepochybně vyplývá z Úřadem provedeného průzkumu trhu, rovněž proto není pochybnosti o potencialitě vlivu na výběr dodavatele. Pokud by obviněný vymezil kritérium technické kvalifikace v souladu se zákonem, mohli by se zadávacího řízení zúčastnit další dodavatelé, kteří by mohli nabídnout nižší nabídkovou cenu.
53. Úřad rovněž upozorňuje na to, že obviněný ani neoznačil žádného konkrétního dodavatele, který by byl schopen doložit referenční zakázky v požadovaném komplexním rozsahu, ani neoznačil žádného konkrétního poskytovatele zdravotních služeb, který by stejně jako obviněný zajišťoval služby v komplexním rozsahu prostřednictvím externích subjektů, u něhož by bylo možné požadované reference získat. Obviněný situaci na trhu buďto vůbec nezjišťoval, nebo ji při stanovení zadávacích podmínek dostatečně nereflektoval. Úřad proto znovu konstatuje, že závěry vyplývající z provedeného průzkumu trhu považuje z hlediska účelu vedeného správního řízení za dostačující a dodává, že s ohledem na zásadu procesní ekonomie by nebylo ani efektivní provádět rozsáhlé průzkumy trhu u zahraničních poskytovatelů zdravotních služeb.
K dalším argumentům navrhovatele
54. Úřad se zabýval také hlavním argumentem obviněného uplatněným v odporu, že v textu kvalifikační dokumentace je popis obdobné referenční služby definován obecně, nikoliv konkrétně. Obviněný tvrdí, že operoval s obsahem významné služby obdobného rozsahu, jak je popsána ve znění kvalifikační dokumentace, nikoliv v technické specifikaci služeb v příloze č. 5 ZD (resp. v příloze č. 1 – „Technická specifikace služeb“ přílohy č. 3 ZD – „Vzor smlouvy“).
55. K tomuto tvrzení obviněného Úřad uvádí, že zadávací dokumentaci je třeba vykládat jako celek ve vzájemné souvislosti jejich ustanovení a příloh. Obviněný obecně v článku 5 ZD uvedl, že specifikace jeho požadavků na „(…) kvalifikaci je uvedena v kvalifikační dokumentaci, která tvoří Přílohu č. 1 ZD.“ V článku 4.1 této přílohy č. 1 ZD obviněný stanovil minimální úroveň předmětného kvalifikačního kritéria tak, že „[d]odavatel splňuje tento kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 3 letech realizoval min. 2 významné služby obdobného rozsahu[,] jako je předmět této veřejné zakázky. Za významnou dodávku obdobného rozsahu se považuje služba definovaná v čl. 2 ZD, tj. nepřetržité poskytování výdeje a příjmu zemřelých pro oddělení Patologie a/nebo Soudního lékařství, včetně zajištění veškerých technických a administrativních služeb s tím spojených, přičemž hodnota poskytovaných služeb činila alespoň 500 000 Kč bez DPH.“ Obviněný tedy stanovil, že se musí jednat o službu obdobného rozsahu, jako je předmět veřejné zakázky, přičemž odkázal na čl. 2 ZD a výslovně uvedl, že se jedná o „(…) nepřetržité poskytování výdeje a příjmu zemřelých pro oddělení Patologie a/nebo Soudního lékařství, včetně zajištění veškerých technických a administrativních služeb s tím spojených“. V článku 2 ZD obviněný vymezil předmět veřejné zakázky jako „(…) zajištění nepřetržitého (24/7) poskytování administrativních, technických a desinfekčních služeb vybraným dodavatelem pro zadavatele (konkrétně se jedná o poskytování požadovaných služeb na oddělení patologie a oddělení soudního lékařství zadavatele) po dobu 48 měsíců ve specifikaci a rozsahu uvedené v příloze č. 5 ZD.“ Obviněný tedy v rámci požadavků na kvalifikaci výslovně odkazuje na čl. 2 ZD, ve kterém následně výslovně odkazuje na přílohu č. 5 ZD, kde je podrobně vymezen rozsah služeb (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Argument obviněného, že požadavek na doložení referenčních zakázek je oddělitelný od konkrétního rozsahu požadovaných služeb v příloze č. 5 ZD je tedy zcela lichý.
56. Nad rámec výše uvedeného Úřad dodává, že i v případě, kdy by obviněný v ZD výslovně neuvedl odkaz na přílohu č. 5 ZD (prostřednictvím odkazu na čl. 2 ZD), musela by zadávací dokumentace být stejně chápána a vykládána jako celek a „dodávka obdobného rozsahu“ by v šetřeném případě musela být i tak vyložena s ohledem na rozsah služeb stanovený přílohou č. 5 ZD. Obviněný totiž nikde jinde v zadávací dokumentaci nevymezil, jaké konkrétní služby by měly odpovídat „obdobnému rozsahu, jako je předmět veřejné zakázky“, zejména neuvedl, jak jinak vykládat pojem „zajištění veškerých technických a administrativních služeb“ spojených s nepřetržitým poskytováním výdeje a příjmu zemřelých pro oddělení Patologie a/nebo Soudního lékařství. Pokud by byla kvalifikační dokumentace vnímána odděleně od vymezení rozsahu požadovaných služeb v příloze č. 5 ZD, jak tvrdí obviněný, kvalifikační kritérium, respektive vymezení jeho minimální úrovně, by se pak mohlo jevit jako zcela netransparentní, neboť dodavatelé by v takovém případě nebyli schopni objektivně určit, jaké konkrétní služby ne/budou obviněným jako referenční zakázky akceptovány a rovněž by hrozilo, že obviněný bude při posuzování splnění podmínek technické kvalifikace postupovat dle své libovůle.
57. Obviněný dále uvádí, že skutečnost, že na obsah pojmu „obdobné významné služby“ nahlížel z obecného hlediska, „(…) vyplývá z výsledku posouzení předmětného kritéria technické kvalifikace hodnotící komisí (…) u nabídky vybraného dodavatele (konkrétně se jedná o dokument čestného prohlášení o realizaci zakázek).“ K uvedenému argumentu obviněného Úřad uvádí, že z výsledku posouzení předmětného kritéria hodnotící komisí obviněného, ani z obsahu čestného prohlášení JOURNAL PLUS o realizaci zakázek ze dne 17. 10. 2019 nikterak explicitně nevyplývá, jakým způsobem obviněný obsah pojmu „obdobné významné služby“ vykládal. Ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 29. 10. 2019, jakož i z protokolu o posouzení nabídek z téhož dne je zřejmé, že členové komise neshledali v nabídce JOURNAL PLUS žádné nedostatky a nejasnosti, avšak žádné další úvahy obviněného v tomto ohledu z nich nejsou patrné. V uvedeném čestném prohlášení JOURNAL PLUS o realizaci zakázek ze dne 17. 10. 2019 je uveden pouze seznam realizovaných zakázek v určité hodnotě s uvedením průměrného objemu uložených ostatků za měsíc.[8] Žádné konkrétní úvahy obviněného dokládající způsob jeho výkladu pojmu „obdobné významné služby“ však z uvedených dokumentů nejsou patrné. Nad to Úřad uvádí, že předmětem vedeného řízení o přestupku je stanovení zadávacích podmínek obviněným v rozporu se zákonem, nikoliv jeho další postup související s výběrem dodavatele, kdy potenciální dodavatelé by ani nemohli při zvažování účasti v předmětném zadávacím řízení předvídat, k jakému výkladu zadávacích podmínek by obviněný při jeho dalším postupu přistoupil (jak již Úřad uvedl v bodě 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
58. S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodnul tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
V. K výroku II. – uložení pokuty
59. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona.
60. Podle ustanovení § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let, přičemž podle odst. 6 písm. a) téhož ustanovení zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.
61. Podle ustanovení § 31 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“) promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
62. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku došlo dne 18. 11. 2019, kdy byla uzavřena smlouva s JOURNAL PLUS. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba dle ustanovení § 270 odst. 5 zákona ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupek nezanikla.
63. Podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c) cit. ustanovení zákona.
64. Úřad konstatuje, že celková cena veřejné zakázky, při jejímž zadávání se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, činila dle čl. III. bodu 3.2 smlouvy 12 748 560 Kč vč. DPH. Maximální možná výše pokuty, kterou by Úřad mohl za spáchání přestupku uložit, tedy v tomto případě činí 1 274 856 Kč.
65. Podle ustanovení § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.
66. Podle ustanovení § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
67. Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
68. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad shledal závažnost spáchaného přestupku především v následku jednání obviněného. Úřad opětovně konstatuje, že jednáním obviněného došlo k vyloučení soutěžního prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků coby hlavního účelu zákona. Obviněný stanovil kvalifikační kritéria technické kvalifikace veřejné zakázky tak, že je mohl fakticky splnit jediný dodavatel na českém trhu, a to JOURNAL PLUS, který také jako jediný podal nabídku na veřejnou zakázku. V důsledku jednání obviněného se tak zadávacího řízení nemohli účastnit potenciální dodavatelé, kteří by byli schopni (byť např. v součinnosti) předmět veřejné zakázky realizovat. Nelze vyloučit, že v případě, kdy by obviněný postupoval v souladu se zákonem a při stanovení kritérií technické kvalifikace by přihlížel k situaci na daném trhu, mohl by v konečném důsledku získat ekonomicky výhodnější řešení.
69. Ke způsobu spáchání přestupku, resp. okolností, za kterých byl přestupek spáchán, Úřad uvádí, že obviněný kritéria technické kvalifikace veřejné zakázky stanovil zdánlivě přiměřeně, a to ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a k její předpokládané hodnotě, nicméně vůbec nepřihlédl k situaci na daném trhu. Obviněný stanovil předmět veřejné zakázky poměrně specificky, což sám dokládá tvrzením ve vyjádření ze dne 31. 1. 2020: „(…) předmět veřejné zakázky nepředstavuje služby, u kterých lze konstatovat, že svou obsahovou náplní a zejména specifičností (jedná se zejména o činnosti spojené s nakládáním lidských pozůstatků), že vyvolají značný a široký zájem dodavatelů.“ Obviněný rovněž musel vědět, že existuje pouze omezený počet subjektů, u kterých mohli potenciální dodavatelé získat požadované reference, což stvrzuje ve svém vyjádření ze dne 31. 1. 2020, když uvádí, že „(…) aktivní oddělení Patologie, jež přijímají a vydávají zemřelé, jsou provozován[a] na desítkách míst v rámci celé České republiky, přičemž t[a], kter[á] zajišťují nepřetržitý provoz 24/7 představují počtem menší skupinu, avšak stále se jedná o cca 10 provozů (bez započtení NNB). Oddělení (ústavů) soudního lékařství je ještě o něco méně, nicméně je lze bezpečně dohledat u větších fakultních nemocnic.“ Z uvedeného je zřejmé, že obviněný mohl a měl vědět, že požaduje specifické plnění a že stanovením kritérií technické kvalifikace veřejné zakázky bez přihlédnutí k situaci na daném trhu minimálně výrazně nepřiměřeně omezí hospodářskou soutěž (přičemž v šetřeném případě došlo fakticky k úplnému vyloučení soutěže).
70. Na základě výše uvedeného Úřad vyhodnotil závažnost spáchaného přestupku jako velmi vysokou, což se promítlo do výše uložené pokuty.
71. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. V této souvislosti Úřad přihlédl k finančním možnostem obviněného a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný disponuje. Z výroční zprávy obviněného za rok 2018[9], která je umístěna na jeho internetových stránkách dostupných na http://bulovka.cz/o-nemocnici/povinne-zverejnovane-informace/vyrocni-zpravy/ vyplývá, že aktiva obviněného v roce 2018 činila 3 832 309 616,24 Kč brutto, 1 921 170 460,03 Kč netto. Z výroční zprávy obviněného za rok 2017 vyplývá, že jeho aktiva činila 3 704 549 601 Kč brutto, 1 663 782 369 Kč netto. Je tedy zřejmé, že zadavatel disponuje aktivy v řádech miliard korun českých a vyměřenou výši pokuty nelze považovat za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného, a tedy v tomto smyslu nespravedlivou.
72. Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (správním deliktem) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku NSS dovodil, „že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož ,použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.'“ Dále NSS v tomto rozsudku konstatuje, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh ,je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).’“. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).
73. S ohledem na výše uvedené Úřad zhodnotil, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající se přestupky, za které již obviněnému byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaného přestupku došlo dne 18. 11. 2019, kdy byla uzavřena smlouva s JOURNAL PLUS. Úřad ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s žádným dalším přestupkem.
74. V souvislosti s uvedeným Úřad doplňuje, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení pravidel stanovených zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil např. i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad proto stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků spáchání přestupku.
75. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, jež mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená pokuta projevit (výlučně jen) ve sféře obviněného, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení pokuty.
76. Závěrem tedy Úřad k výši uložené pokuty konstatuje, že tato dle názoru Úřadu naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
77. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
K výroku III. – úhrada nákladů řízení
78. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.
79. Správní orgán podle ustanovení § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.
80. Vzhledem k faktu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, vycházel Úřad při rozhodování o povinnosti jejich náhrady z obecného předpisu, kterým je správní řád.
81. Podle ustanovení § 79 odst. 5 právního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů. V ustanovení § 6 odst. 1 uvedené vyhlášky je stanoveno, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.
82. V daném případě Úřad zahájil správní řízení z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) zákona. Je tedy zřejmé, že správní řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tudíž povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
83. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000218.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
Nemocnice Na Bulovce, Budínova 67/2, 180 81 Praha 8, Libeň
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] LP je zkratka pro lidské pozůstatky – pozn. Úřadu.
[2] TZ je zkratka pro tělo zemřelého – pozn. Úřadu.
[3] JLP je zkratka pro jiné lidské pozůstatky – pozn. Úřadu.
[4] BM je zkratka pro biologický materiál – pozn. Úřadu.
[5] Pozn. Úřadu: Příloha č. 1 – „Technická specifikace služeb“ přílohy č. 3 ZD – „Vzor smlouvy“ je totožná s přílohou č. 5 ZD.
[6] Úřad doplňuje, že JOURNAL PLUS v čestném prohlášení o realizaci zakázek ze dne 17. 10. 2019 uvedla jako referenční také zakázku pro společnost PEGAS CZ s.r.o., IČO 25631845, se sídlem v Úvalu 87/18, 150 00 Praha 5, která je dle údajů zapsaných v Obchodním rejstříku provozovatelem pohřební služby a dále provozuje hostinskou činnost, výrobu, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona a silniční motorovou dopravu: vnitrostátní příležitostnou osobní, mezinárodní příležitostnou osobní, vnitrostátní veřejnou linkovou, vnitrostátní zvláštní linkovou, mezinárodní linkovou, mezinárodní kyvadlovou, osobní provozovanou vozidly určenými pro přepravu nejvýše 9 osob včetně řidiče. Bez bližšího šetření věci je již z výše uvedeného zřejmé, že tato zakázka nemohla být v zadávacím řízení akceptována jako referenční, neboť se nejedná o subjekt (poskytovatele zdravotních služeb), který by mohl mít zřízeno oddělení patologie nebo ústav soudního lékařství.
[7] Ke dni vydání tohoto rozhodnutí dostupné na https://journalplus.cz/#sluzby.
[8] Obsah čestného prohlášení JOURNAL PLUS o realizaci zakázek ze dne 17. 10. 2019 naopak spíše směřuje k úvaze, že právě i vybraný dodavatel chápal obsah pojmu „obdobné významné služby“ ve smyslu a rozsahu přílohy č. 5 ZD, neboť k jednotlivým referenčním zakázkám uvedl také průměrný počet případů za měsíc, přičemž rozsah poskytovaných služeb ve výši cca 2 560 ostatků za rok a denní limit cca 50 ostatků uložených v chladicích zařízeních obviněného je stanoven právě v této příloze zadávací dokumentace.
[9] Jedná se o nejaktuálnější dostupný dokument, ze kterého lze zjistit informace o ekonomické situaci obviněného – pozn. Úřadu