číslo jednací: 33366/2020/321/TMi
spisová značka: R0170/2020/VZ

• Instance: II.
• Věc: Zavedení metod a standardů řízení kvality specifických pro elektronizaci zdravotnictví
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo zdravotnictví
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 27. 10. 2020
• Související rozhodnutí: 24975/2020/532/MOn; 33366/2020/321/TMi

Spisová značka:  ÚOHS-R0170/2020/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-33366/2020/321/TMi

Brno 27. 10. 2020

V řízení o rozkladu ze dne 26. 8. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• Česká republika – Ministerstvo zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 01 Praha 2,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0254/2020/VZ č. j. ÚOHS-24975/2020/532/MOn ze dne 12. 8. 2020, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 29. 6. 2020 ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, obviněným – Česká republika – Ministerstvo zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 01 Praha 2, při zadávání veřejné zakázky „Zavedení metod a standardů řízení kvality specifických pro elektronizaci zdravotnictví“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 11. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2018 pod ev. č. Z2018-040486 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 223-510647,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0254/2020/VZ č. j. ÚOHS-24975/2020/532/MOn ze dne 12. 8. 2020

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“), obdržel dne 8. 4. 2020 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky „Zavedení metod a standardů řízení kvality specifických pro elektronizaci zdravotnictví“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 11. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2018 pod ev. č. Z2018-040486 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 223-510647 (dále jako „veřejná zakázka“). Úřad s obsahem podnětu seznámil zadavatele a současně si vyžádal stanovisko zadavatele k obsahu podnětu.

2. Dne 29. 6. 2020 vydal Úřad příkaz sp. zn. ÚOHS-S0254/2020/VZ č. j. ÚOHS-19734/2020/532/MOn, kterým rozhodl, že se obviněný – Česká republika – Ministerstvo zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 01 Praha 2 (dále jako „obviněný“ nebo též „zadavatel“) – dopustil přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) zákona, když v zadávací dokumentaci nespecifikoval dostatečně konkrétně pravidla pro hodnocení nabídek zahrnující metodu vyhodnocení ve vztahu k dílčímu kritériu hodnocení „kvalita“, a jeho podkritériím stanoveným v čl. 11.2.2. zadávací dokumentace, jelikož neuvedl, jaké nabízené hodnoty považuje pro něj za nejpřínosnější, a které tedy následně budou hodnoceny vyšším bodovým ohodnocením, čímž neposkytl dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu se zákonem, přičemž dne 27. 3. 2019 uzavřel obviněný smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Příkaz byl obviněnému doručen dne 29. 6. 2020 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“) a ustanovením § 150 správního řádu zahájeno řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0245/2020/VZ (dále jako „správní řízení“). Proti vydanému příkazu podal obviněný dne 7. 7. 2020 odpor. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje.

II.             Napadené rozhodnutí

3. V pokračujícím správním řízení vydal Úřad dne 12. 8. 2020 rozhodnutí č. j. ÚOHS-24975/2020/532/MOn (dále jako „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I shledal obviněného vinným přestupkem podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona, kterého se obviněný dopustil, když v zadávací dokumentaci nespecifikoval dostatečně konkrétně pravidla pro hodnocení nabídek zahrnující metodu vyhodnocení ve vztahu k dílčímu kritériu hodnocení „kvalita“, a jeho podkritériím stanoveným v čl. 11.2.2. zadávací dokumentace, jelikož neuvedl, jaké nabízené hodnoty považuje pro něj za nejpřínosnější, a které tedy následně budou hodnoceny vyšším bodovým ohodnocením, čímž neposkytl dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem, a dne 27. 3. 2019 uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Výrokem II uložil Úřad obviněnému za uvedený přestupek pokutu 50 000 Kč a výrokem III jej zavázal uhradit náklady řízení v částce 1 000 Kč.

III.           Rozklad obviněného

4. Dne 26. 8. 2020 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad obviněného z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 12. 8. 2020. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

5. Obviněný úvodem svého rozkladu uvádí, že trvá na tom, že předmět plnění veřejné zakázky byl rozepsán dostatečně určitě, aby případným uchazečům bylo bez důvodných pochybností jasné, které skutečnosti a jakým způsobem budou hodnoceny. Obviněný je tak přesvědčen že neporušil zásadu transparentnosti, což mimo jiné dokládá skutečnost, že mu nebyly doručeny žádné dotazy na vysvětlení způsobu hodnocení nabídek od případných zájemců o plnění veřejné zakázky.

6. Obviněný dále namítá, že se Úřad nedostatečně vypořádal s vyjádřením obviněného ze dne 16. 7. 2020. K subkritériu hodnocení b) Vzorový návrh na řešení „Vytvoření a adopce souborů nástrojů pro implementaci Národní strategie elektronického zdravotnictví ČR 2016 – 2020“ – váha 40% (dále jako „subkritérium b)“), k němuž Úřad konstatoval, že obviněný neuvedl jak a jakých cílů má být dosaženo a co tyto cíle představuje, obviněný uvádí, že konkrétní cíle jsou obsaženy v Národní strategii elektronického zdravotnictví a zkušení dodavatelé tak jsou schopni určit, jakým způsobem budou hodnocena jednotlivá řešení. Ve zbytku obviněný odkazuje na své vyjádření ze dne 16. 7. 2020, v němž je způsob hodnocení jednotlivých subkritérií popsán.

7. Dále obviněný brojí proti výši udělené pokuty, neboť Úřad se podle něj dostatečně nevypořádal se všemi okolnosti rozhodnými pro stanovení výše pokuty. Dle obviněného měl Úřad za polehčující okolnost považovat skutečnost, že podnět k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podal řídící orgán Operačního programu Zaměstnanost – Ministerstvo práce a sociálních věcí České republiky, a nikoli případný dodavatel, který by se cítil zadávacími podmínkami veřejné zakázky znevýhodněn či poškozen. Dle obviněného je tak možný vliv na okruh potenciálních dodavatelů pouhou domněnkou Úřadu, kterou Úřad neprokázal bez důvodných pochybností.

8. Obviněný současně připomíná, že řídící orgán Operačního programu Zaměstnanost uložil obviněnému korekci výdajů ve výši 5 % ceny veřejné zakázky. Obviněný tak již byl v souvislosti s veřejnou zakázkou finančně sankcionován, čímž jsou naplněny funkce právní odpovědnosti. Obviněný v rozkladu dodává, že na základě uzavřené smlouvy o dodání předmětu veřejné zakázky bylo plněno již v roce 2019 a průběh a výsledek zadávacího řízení tak neměly na ekonomický trh negativní dopady.

9. Vzhledem k výše uvedenému považuje obviněný uloženou pokutu za nepřiměřeně vysokou, neboť neodpovídá okolnostem, významu, rozsahu následků a způsobu spáchání případného přestupku. Dle obviněného měl Úřad při stanovení výše pokuty přihlédnout k polehčujícím okolnostem.

Závěr rozkladu

10. Obviněný z výše uvedených důvodů navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, případně aby bylo napadené rozhodnutí změněno tak, že pokuta uložená výrokem II. napadeného rozhodnutí bude snížena.

IV.          Řízení o rozkladu

11. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

12. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem ve smyslu § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon o přestupkové odpovědnosti“), přezkoumal správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí a správního řízení, které jeho vydání předcházelo, v celém rozsahu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

13. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí podaného rozkladu.

V.            K námitkám rozkladu

K výroku I. napadeného rozhodnutí

14. Obviněný ve svém rozkladu uvedl, že trvá na tom, že předmět plnění veřejné zakázky byl rozepsán dostatečně určitě, aby případným uchazečům bylo bez důvodných pochybností jasné, které skutečnosti a jakým způsobem budou hodnoceny. Obviněný je tedy přesvědčen, že neporušil zásadu transparentnosti, o čemž dle něj svědčí skutečnost, že od potenciálních dodavatelů neobdržel žádné dotazy na vysvětlení způsobu hodnocení nabídek.

15. K této námitce považuji za nutné uvést, že otázka dostatečného rozepsání předmětu plnění veřejné zakázky není podstatou zde vedeného řízení o spáchání přestupku. K tomu lze odkázat na bod 61 napadeného rozhodnutí, v němž Úřad uvedl, že tato argumentace není relevantní ve vztahu k hodnocení nabídek. Předmět plnění, jakkoli detailně rozvedený, totiž stanovuje toliko požadavky, které musí splňovat každá podaná nabídka. V případě, že nabídka neodpovídá požadovanému předmětu plnění veřejné zakázky, bude předmětná nabídka vyloučena pro nesplnění zadávacích podmínek. K hodnocení této nabídky tedy vůbec nedojde. Pokud tedy obviněný v zadávacích podmínkách blíže určil požadavek na 4 konkrétní výstupy, účastníci řízení musí v rámci svých nabídek nabídnout řešení, které bude obsahovat všechny tyto požadované výstupy, a v případě, že nabídka bude obsahovat pouze některé požadované výstupy, nebude následkem nižší hodnocení této nabídky, nýbrž vyloučení účastníka zadávacího řízení, který tuto nabídku podal, jelikož ta nesplňuje zadávací podmínky. Pokud by obviněný akceptoval i řešení s méně výstupy, či s jinými výstupu, než jak bylo stanoveno v zadávacích podmínkách, postupoval by v rozporu s jím deklarovanými podmínkami, a tedy v rozporu se základními zásadami, jak uvádí Úřad v bodě 61 napadeného rozhodnutí. Úřad proto nemohl přijmout tvrzení obviněného, že nabídka, která bude obsahovat všechny 4 požadované výstupy dle čl. 1.3 „Detailní předmět plnění“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace „Předmět plnění veřejné zakázky“, získá maximální bodové ohodnocení, jelikož dle tohoto výkladu zadávacích podmínek by bylo možné dosáhnout pouze maximálního bodového hodnocení, nebo vyloučení ze zadávacího řízení.

16. K absenci dotazů dodavatelů na vysvětlení způsobu hodnocení nabídek je nutno uvést, že existence a četnost dotazů na vysvětlení zadávací dokumentace je pouze jedním z podpůrných ukazatelů nejasnosti a netransparentnosti zadávacích podmínek. Existence a počet dotazů na vysvětlení zadávací dokumentace totiž závisí nejen na přítomnosti nejasnosti zadávací dokumentace, ale také na jejím charakteru a intenzitě, na velikosti trhu, lukrativnosti veřejné zakázky a mnoha dalších faktorech. Pokud je v konkrétním případě trh poměrně úzký, nemusí zadavatel ani v případě velmi nejasných zadávacích podmínek obdržet žádný dotaz na vysvětlení zadávacích podmínek. Z uvedeného je zřejmé, že ze samotné skutečnosti, že obviněný neobdržel žádné dotazy týkající se možného nejasného hodnocení, nelze dovozovat, že zadávací podmínky byly nastaveny v souladu se zásadou transparentnosti, jak uvedl Úřad v bodě 68 napadeného rozhodnutí.

17. Obviněný dále ke konstatování Úřadu k subkritériu b), že „obviněný neuvedl jak a jakých cílů má být dosaženo a co tyto cíle představuje“ namítl, že se Úřad nedostatečně vypořádal s jeho tvrzením uvedeným ve vyjádření ze dne 16. 7. 2020, podle nějž jsou konkrétní cíle obsaženy v Národní strategii elektronického zdravotnictví a zkušení dodavatelé tak jsou schopni určit, jakým způsobem budou hodnocena jednotlivá řešení. K ostatním subkritériím hodnocení obviněný odkázal právě na své vyjádření ze dne 16. 7. 2020, kde způsob hodnocení jednotlivých subkritérií uvedl.

18. Úřad se v napadeném rozhodnutí podrobně zabýval jednotlivými subkritérii hodnocení, konkrétně pak subkritériem a) Vzorový návrh na řešení „Komplexní metody a standardy řízení kvality specifické pro elektronizaci zdravotnictví na centrální úrovni“ – váha 30% (dále jako „subkritérium a)“), subkritériem b) a subkritériem c) Vzorový návrh „Metodiky pro monitorování a hodnocení výstupů a výsledků pro řízení a další rozvoj Národní strategie elektronického zdravotnictví“ – váha 30% (dále jako „subkritérium c)“).

19. K subkritériu b) Úřad v bodě 50 napadeného rozhodnutí uvedl následující: „Byť je z uveřejněného způsobu hodnocení nabídek v subkritériu b) zřejmé, jaké konkrétní bodové ohodnocení nabídka obdrží, pokud bude zařazena do konkrétní definované úrovně splnění tohoto kritéria hodnocení, zadávací dokumentace již nestanoví, na základě jakého postupu budou nabídky podřazovány do jednotlivých úrovní splnění předmětného subkritéria. Obviněný totiž v zadávací dokumentaci nestanoví rozdíly mezi jednotlivými úrovněmi splnění daného subkritéria, a tudíž není zřejmé, na základě jakého klíče bude hodnocená nabídka zařazena do konkrétní úrovně splnění daného subkritéria hodnocení. Na základě stanoveného způsobu hodnocení například nelze identifikovat, jaké důvody povedou např. k tomu, aby konkrétní zpracovaný návrh, který dle posouzení obviněného nebude v plném rozsahu obsahovat bezvadné řešení, byl hodnocen dle kategorie „chvalitebný“ s bodovým ohodnocením 75 bodů, či jen v kategorii „dostačující“ s bodovým ohodnocením 25 bodů. Poněvadž obviněný nestanovil metodu, na základě které by bylo možno hodnocenou nabídku zařadit do konkrétní stanovené úrovně splnění daného subkritéria, stanovení jednotlivých úrovní splnění daného subkritéria prakticky ztrácí význam, neboť za dané situace konkrétní nabídku nelze objektivně, transparentně a přezkoumatelným způsobem do konkrétní úrovně splnění subkritéria podřadit a dodavatelé tak ani nemohou mít předem představu, jak se jimi nabízeným způsobem řešení „trefí“ do představy zadavatele; nehledě pak na obtíže při samotném hodnocení, jelikož předem není známa metoda hodnocení.“

20. K subkritériím a) a c) pak Úřad v bodě 49 napadeného rozhodnutí uvedl následující: „V rámci subkritérií hodnocení a) a c) kritéria hodnocení č. 2 „kvalita“ obviněný stanovil aspekty hodnocení „Komplexnost návrhu“ a „Aplikovatelnost návrhu“, podle kterých budou nabídky hodnoceny. Obviněný rovněž stanovil mechanismus přidělování bodového ohodnocení v jednotlivých aspektech předmětných subkritérií hodnocení. Nestanovil však, jakým způsobem budou následně nabídky podle těchto aspektů konkrétně hodnoceny, neboť obviněný v zadávací dokumentaci u obou subkritérií a) a c) neuvedl, jakým způsobem bude nabídky hodnotit v aspektech hodnocení „Komplexnost návrhu“ a „Aplikovatelnost návrhu“. Z definic „Komplexnosti návrhu“ a „Aplikovatelnosti návrhu“ obsažených v zadávací dokumentaci, a to jak v případě subkritéria hodnocení a), tak i v případě subkritéria c) (viz bod 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nelze zjistit, které skutečnosti bude obviněný preferovat při posuzování „komplexnosti“ a „aplikovatelnosti“ řešení. Není tedy zřejmé, která posuzovaná skutečnost má pro obviněného zásadní význam, a která je naopak podružná. V této souvislosti nelze odhlédnout od skutečnosti, že obviněný stanoví pro hodnocení nabídek v každém aspektu relativně velmi široké bodové rozmezí 1 až 50 bodů, aniž by jakýmkoliv způsobem stanovil, jaké řešení bude bodovat konkrétní bodovou hodnotou v takto široce vymezeném bodovém rozpětí. Prosté uvedení „nejlepší“ a „nejhorší“ řešení je pro účely stanovení metody hodnocení nabídek zcela nedostačující a nemá potřebnou vypovídací hodnotu, nehledě ke skutečnosti, že obviněný nikterak nestanoví přidělování bodového ohodnocení pro ta řešení, která úkol splňují pouze částečně tj. v intervalu mezi „nejhorším“ a „nejlepším“ řešením.“

21. Z citovaných částí odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, že Úřad shledal zásadní nesoulad zadávacích podmínek se zákonem ve skutečnosti, že zadávací dokumentace nedává jasný návod, na základě čeho přidělovat jednotlivým nabídkám konkrétní počet bodů z bodového rozmezí pro jednotlivá subkritéria, zejména pak v případě, že nabídka v daném subkritériu neodpovídá zcela požadavkům zadávacích podmínek a nebude tedy ohodnocena maximálním počtem bodů. Úřad k tomuto závěru odkazuje na soudně řešené skutkově obdobné situace, zejména na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 30/2017-357 ze dne 20. 9. 2018, který se zabýval i problematikou netransparentního postupu pro přidělování bodového ohodnocení, tedy problematikou věcně úzce související s problematikou šetřenou v rámci tohoto správního řízení, v němž je uveden následující závěr: „Takový postup při hodnocení nabídek mohl být vyvolán právě nedostatky v předem stanoveném způsobu hodnocení. Ačkoli tedy byla hodnot[i]cí komisi určena stupnice bodování, nebylo ze zadávacích podmínek čitelné, za jakých podmínek může uchazeč dosáhnout jakého konkrétního bodového hodnocení (což se mohlo promítnout právě shodným hodnocením vzájemně se odlišujících nabídek). (…) Pak tedy žalovaný správně dospěl k závěru, že žalobce způsob hodnocení nabídek podle subkritéria 1 „Hmotnost zboží“ vymezil v zadávacích podmínkách netransparentně, když nestanovil jednoznačně a srozumitelně pravidla pro přidělování bodů v závislosti na velikosti odchylky od doporučené gramáže. Pravidlo, z něhož plyne (pouze) to, že v každém subkritériu může uchazeč obdržet od každého člena hodnotící komise 0 až 5 bodů, dostatečným pravidlem není.“ Ač se citovaný rozsudek zabýval již neplatnou zákonnou úpravou, obecné závěry týkající se povinnosti zadavatele transparentně v zadávací dokumentaci stanovit postup pro hodnocení nabídek jsou stále platné i dle zákona, tudíž lze též závěry obsažené v tomto rozsudku aplikovat na předmětný případ, neboť povinnosti zadavatele v tomto ohledu jsou stále stejné. Ačkoliv hodnoticí komise má mít při hodnocení (tam, kde je to vhodné) prostor pro uvážení, nemůže jít o prostor pro svévoli (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 9. 2020, č. j. 4 As 85/2020-38, kde je mj. uvedeno: „Nejvyšší správní soud se s ohledem na vše výše uvedené ztotožnil se závěrem krajského soudu, který ve svém rozsudku uvedl, že jestliže stanovený způsob hodnocení kritérií kvality připouští uvážení hodnotící komise, neznamená to nutně, že by se jednalo o netransparentní postup. Míra transparentnosti totiž závisí především na rozsahu takového uvážení. Jestliže je samotné kritérium kvality či způsob jeho hodnocení natolik vágní či nejednoznačný, že umožňuje svévoli hodnotící komise, lze jistě hovořit o netransparentním vymezení zadávacích podmínek. Je však nutno rozlišovat mezi tím, kdy zadávací podmínky ponechávají hodnotící komisi prostor pro svévoli a kdy ji pouze ponechávají právem aprobovaný prostor pro uvážení.“).

22. Toto pojetí odpovídá i náhledu Soudního dvora Evropské unie – viz rozsudek uvedeného soudu ze dne 14. 7. 2016, ve věci C-6/15 TNS Dimarso NV v. Vlaams Gewest, kde je mj. uvedeno: „Soudní dvůr totiž konstatoval, že výbor pro hodnocení musí mít při plnění své úlohy určitou volnost, a může tak – aniž změní kritéria pro zadání zakázky stanovená v zadávací dokumentaci nebo v oznámení o zakázce – provést vlastní posouzení a analýzu předložených nabídek (viz rozsudek ze dne 21. července 2011, Evropaïki Dynamiki v. EMSA, C‑252/10 P, nezveřejněný, EU:C:2011:512, bod 35). Důvodem této volnosti jsou i některá praktická hlediska. Veřejný zadavatel musí mít možnost přizpůsobit metodu hodnocení, kterou bude používat při posuzování a seřazení nabídek, okolnostem daného případu.“). Avšak je třeba mít na zřeteli, že zadávací směrnice[1] je v otázce požadavků na vymezení způsobu hodnocení nabídek „mírnější“ než zákon (což je patrné ze srovnání čl. 67 odst. 5 zadávací směrnice s § 115 odst. 1 zákona), což relativizuje argumentační sílu uvedeného rozsudku.

23. Výše zmíněný nesoulad zadávacích podmínek se zákonem je společný pro všechna subkritéria hodnocení, přestože subkritérium b) má bodovou škálu nastavenou jiným způsobem než zbylá dvě subkritéria a) a c). K námitce obviněného, že se Úřad nevypořádal s tvrzením obviněného, že konkrétní cíle k subkritériu b) jsou uvedeny v Národní strategii elektronického zdravotnictví, je nutno uvést, že Úřad skutečně na toto tvrzení uvedené obviněným v jeho vyjádření ze dne 16. 7. 2020 v napadeném rozhodnutí nijak nezareagoval. Z hlediska vlivu na rozhodnutí Úřadu je však nutné uvést, že zmíněné tvrzení stran cílů uvedených v Národní strategii elektronického zdravotnictví je pro rozhodnutí ve věci zcela irelevantní. Skutečnost, že lze tyto cíle identifikovat a dodavatelé tak byli schopni v rámci subkritéria b) sestavit nabídku tak, aby při naplnění těchto cílů dosahovali maximálního hodnocení, nic nemění na závěru Úřadu prezentovaném v bodě 50 napadeného rozhodnutí, podle nějž „nelze identifikovat, jaké důvody povedou např. k tomu, aby konkrétní zpracovaný návrh, který dle posouzení obviněného nebude v plném rozsahu obsahovat bezvadné řešení, byl hodnocen dle kategorie „chvalitebný“ s bodovým ohodnocením 75 bodů, či jen v kategorii „dostačující“ s bodovým ohodnocením 25 bodů“, pročež „Z popisu hodnocení nabídek v subkritériu b), jak je specifikováno v zadávací dokumentaci, nelze vysledovat na základě, jakého klíče bude obviněný jednotlivé návrhy řešení zařazovat do jednotlivých úrovní splnění daného subkritéria hodnocení, a tím de facto přidělovat adekvátní bodové ohodnocení, a to ani v čistě hypotetické rovině.“ Ze samotného nevypořádání jednoho konkrétního tvrzení obviněného Úřadem, které navíc nemá vliv na rozhodnutí Úřadu, nelze vyvozovat nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí pro rozpor s ustanovením § 68 odst. 3 správního řádu. K tomu lze odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 79/2012-54 ze dne 14. 2. 2013: „Jak Nejvyšší správní soud setrvale judikuje, v žalobě je třeba odlišovat uplatněné žalobní námitky a jednotlivé dílčí argumenty na jejich podporu. Městský soud má povinnost vypořádat se přezkoumatelným způsobem se všemi uplatněnými žalobními námitkami, což ale neznamená, že musí nutně reagovat na každý dílčí argument či tvrzení žalobce.“ Přestože se citovaný rozsudek zabýval povinností soudů vypořádat všechny žalobní námitky, lze jeho závěr aplikovat i na obdobnou povinnost správního orgánu uloženou ustanovením § 68 odst. 3 správního řádu. Ve vztahu k tvrzení obviněného uvedenému ve vyjádření ze dne 16. 7. 2020 tak postačí, že Úřad vypořádal podstatu všech námitek obviněného a není porušením povinnosti stanovení § 68 odst. 3 správního řádu, když se Úřad detailně nezabýval jedním konkrétním tvrzením obviněného, které je navíc, jak je uvedeno výše, ve vztahu ke spáchání předmětného přestupku irelevantní.

24. Na druhou stranu je třeba dodat, že vymezení hodnoticího subkritéria b) lze označit spíše za hraniční [na rozdíl od zbylých subkritérií a) a c)]. Stanovení míry naplnění funkčních cílů (tu cílů, které jsou uvedeny v Národní strategii elektronického zdravotnictví; v jiných případech může jít o funkční cíle vymezující předmět plnění veřejné zakázky) jako hodnoticího kritéria nelze a priori zapovídat. Pokud k tomu zadavatel uvede, které cíle považuje za stěžejní, případně uvede, který z dílčích aspektů naplnění těchto cílů považuje za prioritnější, tak mohou být dodavatelům dány dostatečné indicie pro to, aby byli schopni sestavit konkurenceschopné nabídky. Zákon není koncipovaný způsobem, který zapovídá nemetrická (tzv. „subjektivní“) hodnoticí kritéria. V opačném případě by šlo jen velmi obtížně hodnotit například zákonem předvídané hodnoticí kritérium estetických vlastností nebo inovačních aspektů [srov. § 116 odst. 2 písm. b) a d)]. Při jejich stanovení je však nezbytné dát dodavatelům dostatečné indicie, které na jednu stranu zachovávají prostor pro invenci (či kreativitu) dodavatelů, avšak dávají jim zároveň představu, jakým směrem se při hodnocení bude ubírat hodnoticí komise.

25. Při takovém nastavení mantinelů by nemělo dojít k situaci plynoucí z obecného a vágního nastavení hodnoticích kritérií, v důsledku čehož Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 23. 9. 2020, č. j. 29 Af 28/2017 označil takto nastavená hodnoticí kritéria za netransparentní (pro dokreslení lze citovat jednu z úvah uvedeného soudu: „Pokud zadávací dokumentace hovoří o tom, že jako nejvhodnější bude vybrán návrh budovy, který bude co možná nejpraktičtější s ohledem na chod tak velké organizace, jako je úřad městské části, není zřejmé, co tím žalobkyně vlastně myslí. Pod takto definovaným parametrem si lze představit desítky různých řešení, aniž by ale uchazeč mohl dopředu vědět, co žalobkyně zahrnuje pod pojem praktičnost a co v tomto ohledu považuje za důležité. Je tak rozhodné např. to, zda návrh zahrne stravovací provoz pro zaměstnance, zda budou kanceláře vybaveny ergonomickým nábytkem, zda budou součástí různé chytré informační systémy, jak budou rozmístěny kanceláře, jaký bude použit materiál na podlahy a nábytek apod.? Obdobně považuje-li žalobkyně za důležité, aby návrh prezentoval úřad městské části jako přátelskou a otevřenou organizaci, jsou pro ni v tomto ohledu rozhodující použité barvy, materiály, čalounění, uspořádání prostoru, denní světlo a osvětlení – a pokud ano, tak jaké barvy, jaké materiály, jaké uspořádání atd. Nebo je podstatné něco úplně jiného? Takto je možno pokračovat do nekonečna u každého žalobkyní uvedeného parametru.“). Řečeno jinými slovy, hodnoticí kritéria nemusí být stanovena natolik přesně a rigidně, aby dodavatelům v zásadě tzv. „nalajnovala“ konkrétní podobu nabídek, ale zároveň nesmí být nastaveny natolik vágně, že ani dodavatel odborník (k presumpci profesionality viz např. bod 22 rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 29. 10. 2018, č. j. ÚOHS-R0146/2018/VZ-31305/2018/322/JSu) není schopen stanovená kritéria uchopit.

26. Oproti tomu k hodnoticímu subkritériu c), jehož kompletní název zní Vzorový návrh „Metodiky pro monitorování a hodnocení výstupů a výsledků pro řízení a další rozvoj Národní strategie elektronického zdravotnictví“, je třeba podotknout, že obviněný neposkytl potenciálním dodavatelům žádné další doplňující informace k tomu, jak bude hodnocena komplexnost nabídky dle tohoto subkritéria, když v zadávací dokumentaci uvedl: „Za komplexní návrh je považován takový vzorový návrh, který předloží návrh metodiky pro monitorování a hodnocení výstupů a výsledků pro řízení a rozvoj Národní strategie elektronizace zdravotnictví. Člen hodnotící komise přiděluje body v rozmezí 1-50 bodů, přičemž 1 bod odpovídá nejhoršímu a 50 bodů jeho nejlepšímu splnění.“ Obviněný tak v rámci hodnoticího subkritéria c) neposkytl uchazečům o veřejnou zakázku žádné informace k hodnocení nabídek dle tohoto subkritéria nad rámec jeho názvu. Obdobnou vadou pak trpí rovněž hodnoticí subkritérium a). Takové vymezení subjektivních hodnoticích kritérií nemůže být považováno za dostatečné.

27. K odkazu obviněného na své vyjádření ze dne 16. 7. 2020, v němž uvedl způsob hodnocení jednotlivých subkritérií, je třeba odkázat na bod 65 napadeného rozhodnutí, v němž Úřad uvedl následující: „Skutečnost, že „dílčí“ aspekt hodnocení (možnost implementace návrhu řešení do prostředí eGovernmentu a elektronického zdravotnictví, a to bez bližšího přiblížení postupu přidělování bodového ohodnocení hodnoceným nabídkám) obviněný zmiňuje teprve až v rámci svého vyjádření ve správním řízení poté, co lhůta pro podání nabídek již uplynula, nemůže žádným způsobem zhojit tu skutečnost, že obviněný v zadávací dokumentaci nespecifikoval dostatečně konkrétně pravidla pro hodnocení nabídek zahrnující metodu vyhodnocení.“ Je tomu tak zejména proto, že pokud obviněný tyto dílčí aspekty hodnocení a popis způsobu a postupu přidělování bodového ohodnocení uvedl až po uplynutí lhůty pro podání nabídek, nemohli se s nimi potenciální dodavatelé předem seznámit a zohlednit je ve svých nabídkách, neboť se toto dodatečné vysvětlení (tedy lépe popsaná hodnoticí kritéria a metoda hodnocení) nikdy nestalo součástí zadávacích podmínek. Lze doplnit, že kdyby obviněný vysvětlení způsobu hodnocení dílčích hodnoticích subkritérií, poskytnuté ve svém vyjádření ze dne 16. 7. 2020, zakomponoval již do původních zadávacích podmínek veřejné zakázky, bylo by možné uvažovat o tom, že takto vymezená hodnoticí kritéria jsou transparentní.

28. Ve věci spáchání přestupku obviněným tak lze shrnout, že právní posouzení transparentnosti vymezení hodnoticích kritérií, které Úřad provedl v napadeném rozhodnutí, je správné a v souladu se zákonem a nachází oporu v judikaturních a zákonných východiscích, na čemž nic nemění ani námitky obviněného vznesené v rozkladu.

K výši uložené pokuty

29. Obviněný ve svém rozkladu vznesl několik námitek vůči výroku II. napadeného rozhodnutí, kterým Úřad uložil obviněnému pokutu ve výši 50 000,- Kč. Obviněný nejprve k tvrzení Úřadu, že není vyloučeno, že nezákonné stanovení zadávacích podmínek mohlo odradit potenciální dodavatele od podání nabídky, a tedy není vyloučen vliv na okruh potenciálních dodavatelů, uvádí, že se jedná o nepodloženou úvahu Úřadu, který v napadeném rozhodnutí neprokázal bez důvodných pochybností, že by stanovená kritéria měla vliv na okruh potenciálních dodavatelů.

30. Úřad k této námitce uvádí, že možnost vlivu na potenciální okruh dodavatelů v daném případě neposoudil jako přitěžující okolnost, jak vyplývá z bodu 82 napadeného rozhodnutí, nýbrž jako okolnost povahy a závažnosti spáchání přestupku (srov. § 37 písm. a) zákona o přestupkové odpovědnosti: „Při určení druhu správního trestu a jeho výměry se přihlédne zejména a) k povaze a závažnosti přestupku“). K možnosti vlivu na potenciální okruh dodavatelů je pak nutno uvést, že Úřad neposuzoval skutečný vliv na podání či nepodání nabídky u jednotlivých dodavatelů, nýbrž konstatoval pouhou možnost tohoto vlivu, která vyplývá již ze samotného spáchání přestupku, kdy netransparentní vymezení zadávacích podmínek je objektivně způsobilé ovlivnit okruh potenciálních zadavatelů. Úřad proto nijak nepochybil, když nezkoumal vliv přestupku na podání nabídek jednotlivých potenciálních dodavatelů, nýbrž pouze vzal tuto eventualitu v úvahu při stanovení výše pokuty. Dlužno dodat, že takový potenciální vliv na soutěž o veřejnou zakázku byl již zevrubně judikován, a to již ve vztahu k předešlé právní úpravě – namátkou lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 3. 2015, č. j. 62 Af 120/2013-156.

31. Obviněný dále namítal, že řídící orgán Operačního programu Zaměstnanost již uložil obviněnému korekci výdajů ve výši 5 % ceny veřejné zakázky, čímž jsou naplněny funkce právní odpovědnosti (funkce represivní a preventivní), poněvadž obviněný již byl v souvislosti s veřejnou zakázkou finančně sankcionován.

32. S obviněným je třeba souhlasit v tom, že pokuta uložená za spáchání přestupku plní funkci jednak represivní, dále také preventivní. Podstatou represivní funkce právní odpovědnosti je potrestat pachatele přestupku za jeho protiprávní jednání. Jak vyplývá z judikatury (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, na který Úřad odkazuje v bodě 87 napadeného rozhodnutí), aby uložená pokuta plnila obě funkce právní odpovědnosti, musí dosahovat alespoň takové výše, aby ji pachatel přestupku pocítil jako újmu. Příliš nízká pokuta potom neplní ani represivní funkci právní odpovědnosti, ani funkci preventivní, jelikož pachatele přestupku dostatečně neodrazuje od opakování přestupku v budoucnosti. Zároveň však její výše nesmí být pro pachatele přestupku likvidační. Jak Úřad podrobně rozebral v bodě 85 napadeného rozhodnutí, výše uložené pokuty vzhledem k výdajům obviněného zcela jistě není likvidační. Je třeba podotknout, že se Úřad při stanovení výše uložené pokuty držel spíše u dolní hranice, když horní hranice možné pokuty činí více než dvacetinásobek uložené pokuty. K preventivní funkci právní odpovědnosti pak považuji za nutné doplnit, že preventivní funkce nepůsobí pouze dovnitř (směrem k obviněnému), kdy má odradit konkrétního pachatele od dalšího páchání přestupku v budoucnosti, ale také navenek, kdy působí k odrazení ostatních zadavatelů od páchání podobných přestupků prostřednictvím zveřejnění rozhodnutí o uložení pokuty za spáchání přestupku. Pokud by Úřad v daném případě uložil příliš nízkou pokutu, či pokutu neuložil vůbec (kdy Úřad takovou možnost s ohledem na textaci § 268 odst. 2 zákona ani nemá), nebyla by preventivní funkce právní odpovědnosti navenek naplněna, přestože již byl obviněný za svůj přestupek sankcionován řídícím orgánem Operačního programu Zaměstnanost formou korekce výdajů.

33. K námitce obviněného je dále nutné uvést, že v případě krácení dotace a uložení pokuty Úřadem nejde, a nemůže jít, o dvojí trestání téhož skutku. K tomu lze odkázat na body 49 a 50 rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 10/2017 ze dne 14. 6. 2018, v němž soud rozhodoval o obdobné situaci:

„49. O dva rozdílné skutky de iure se totiž v nyní posuzované věci jedná. Porušení pravidel stanovených v ZVZ se může projevit v rozhodnutí žalovaného (mimo jiné) o spáchání správního deliktu (§ 120 ZVZ). Vedle toho (mimo jiné) má poskytovatel dotace oprávnění plynoucí z § 14e odst. 1 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, podle něhož nemusí vyplatit dotaci nebo její část, domnívá-li se důvodně, že její příjemce v přímé souvislosti s ní porušil povinnosti stanovené právním předpisem nebo nedodržel účel dotace nebo podmínky, za kterých byla dotace poskytnuta. Chráněným zájmem u krácení dotace je ochrana veřejných rozpočtů – typicky státního rozpočtu či prostředků poskytnutých z Evropské unie, tedy rozpočtu unijního – a jejich řádné využití k předem stanovenému účelu v souladu s právními předpisy a podmínkami stanovenými poskytovatelem dotace. Chráněným zájmem z pohledu ZVZ je zájem na dodržování závazných pravidel zadávacích řízení, resp. postupu zadavatelů v souvislosti se zadávacími řízeními, směřujících k respektování zásad vyjádřených v § 6 ZVZ. Krácení dotace a sankce uložená žalovaným se tedy vztahují ke dvěma rozdílným skutkům de iure a zásada zákazu dvojího trestání v téže věci se neuplatní.

50. Dovozovat, že by žalobce mohl být potrestán dvakrát za totéž, jak v nyní posuzované věci argumentuje, nelze i z toho důvodu, že dokonce ani porušení rozpočtové kázně není deliktem a stejně tak uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně není trestní sankcí (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31.3.2015, č.j. 5 As 95/2014-46); cíl odvodu za porušení rozpočtové kázně, který je peněžitým plněním, jenž je příjmem veřejného rozpočtu, je jiný než cíl trestní sankce; cílem odvodu (na základě rozhodnutí správce daně) je navrátit zpět do veřejného rozpočtu prostředky, které nebyly využity v souladu s podmínkami, které poskytovatel pro čerpání těchto prostředků stanovil, cílem pokuty za správní delikt spáchaný porušením ZVZ (na základě rozhodnutí žalovaného) je skutečné „potrestání“ pachatele. Tím méně může být za „potrestání“ pachatele pokládáno krácení dotace, jak jím žalobce argumentuje v nyní posuzované věci.“

Jak vyplývá z citovaného rozsudku, skutečnost, že obviněný byl v souvislosti se spáchaným přestupkem již finančně „sankcionován“ řídícím orgánem Operačního programu Zaměstnanost, je ve vztahu k uložení pokuty za tento přestupek Úřadem zcela irelevantní, jelikož se především nejedná o sankci v represivním slova smyslu. Rovněž byl nedodržením dotačních podmínek porušen jiný veřejný zájem než v případě porušení zákona netransparentním vymezením zadávacích podmínek. Ve zkoumaném případě se tak v případě uložení pokuty Úřadem nejedná o dvojí trestání jednoho skutku.

34. Obviněný v rozkladu dále namítal, že Úřad měl jako polehčující okolnost posoudit skutečnost, že podnět k přezkoumání úkonů obviněného byl k Úřadu podán ze strany řídícího orgánu Operačního programu Zaměstnanost, a nikoliv ze strany případného dodavatele, který by se cítil poškozen, a dále skutečnost, že na základě uzavřené smlouvy o dodání předmětu veřejné zakázky bylo plněno již v roce 2019, pročež průběh a výsledek zadávacího řízení neměly negativní dopady na ekonomický trh.

35. K této námitce lze uvést, že zákon o přestupkové odpovědnosti v § 39 uvádí demonstrativní výčet jednotlivých polehčujících okolností, ke kterým je správní orgán povinen přihlédnout. Z podstaty demonstrativního výčtu je pak zřejmé, že správní orgán může, ale nemusí, přihlédnout k dalším možným polehčujícím okolnostem. V řízení před Úřadem je to tedy pouze Úřad, kdo posoudí, jaké okolnosti spáchání přestupku budou posouzeny jako polehčující okolnosti ve smyslu § 39 zákona o přestupkové odpovědnosti. Úřad se okolnostmi spáchání přestupku zabýval v bodech 78-83 napadeného rozhodnutí, přičemž neseznal okolnosti namítané obviněným v rozkladu za polehčující okolnosti ve smyslu § 39 zákona o přestupkové odpovědnosti.

36. S tímto posouzením lze souhlasit, neboť zdroj informace o spáchaném přestupku není v této rovině relevantní a závěr o tom, že netransparentně nastavené zadávací podmínky obecně (tu konkrétně hodnoticí kritéria) mohou mít vliv na soutěž o danou veřejnou zakázku, již byl napadeným rozhodnutím prokázán a výše tímto rozhodnutím o rozkladu podpořen.

37. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že Úřad při stanovení pokuty nikterak nepochybil, neboť se při určení výše pokuty držel legislativou (zákonem a zákonem o přestupkové odpovědnosti) daných mezí. Správně dovodil maximální možnou výši pro uložení pokuty, zohlednil způsob a závažnost spáchání přestupku a rovněž správně zohlednil, že v daném případě spáchání přestupku nedoprovázely žádné polehčující ani přitěžující okolnosti. Uložená pokuta nepředstavuje exces a lze rovněž poukázat na to, že byla uložena při samé spodní hranici její možné výše – v hladině cca 5 %.

VI.          Závěr

38. Ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o přestupkové odpovědnosti jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v plném rozsahu a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že Úřad při vydání napadeného rozhodnutí postupoval v souladu se zákonem, správním řádem a zákonem o přestupkové odpovědnosti, pročež jsou tak naplněny důvody pro potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí podaného rozkladu.

39. Napadené rozhodnutí, stejně jako nynější rozhodnutí, stojí na závěru, že obviněný se dopustil přestupku, když v zadávací dokumentaci nespecifikoval dostatečně konkrétně pravidla pro hodnocení nabídek zahrnující metodu vyhodnocení ve vztahu k dílčímu kritériu hodnocení „kvalita“ a jeho subkritériím, následkem čehož nebylo ze zadávacích podmínek veřejné zakázky zřejmé, kolika body ze stanoveného rozmezí budou ohodnoceny jednotlivé nabídky, pokud nebudou dosahovat maximálního bodového hodnocení. Obviněný tak neposkytl dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu se zákonem, a dne 27. 3. 2019 uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Výše Úřadem uložené pokuty se v tomto řízení ukázala jako přiměřená vzhledem k povaze spáchaného přestupku a osobě pachatele přestupku. V postupu Úřadu tak nebyl shledán rozpor se zákonem, správním řádem a zákonem o přestupkové odpovědnosti.

40. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Česká republika – Ministerstvo zdravotnictví, Palackého náměstí 375/4, 128 01 Praha 2

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES