číslo jednací: 36900/2020/321/TMi
spisová značka: R0190/2020/VZ

• Instance: II.
• Věc: 17-146.2 Hasivo – pěnidlo pro hašení polárních a nepolárních kapalin
• Účastníci:
  1. Česká republika – Správa státních hmotných rezerv
  2. LUING PYREX, spol. s r.o.
  3. STIMAX International, s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí v části potvrzeno, v části zrušeno
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 24. 11. 2020
• Související rozhodnutí: 29175/2020/512/JHé; 36900/2020/321/TMi

Spisová značka:  ÚOHS-R0190/2020/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-36900/2020/321/TMi

Brno 24. 11. 2020

V řízení o rozkladu ze dne 2. 10. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• LUING PYREX, spol. s r.o., IČO 64608484, se sídlem Marxova 372/6, 736 01 Havířov – Město, ve správním řízení zastoupena společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno-město,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0271/2020/VZ č. j. ÚOHS-29175/2020/512/JHé ze dne 17. 9. 2020, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 7. 7. 2020 na návrh navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Česká republika – Správa státních hmotných rezerv, IČO 48133990, se sídlem Šeříková 616/1, 150 00 Praha 5 – Malá Strana,

učiněných při zadávání části 1 a 2 veřejné zakázky „17-146.2 Hasivo – pěnidlo pro hašení polárních a nepolárních kapalin“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 4. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 4. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-013272 ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 19. 7. 2019, 29. 7. 2019 a 19. 8. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 081-193190 ve znění oprav uveřejněných dne 3. 7. 2019, 19. 7. 2019, 30. 7. 2019 a 21. 8. 2019, jehož účastníkem je i vybraný dodavatel –

• STIMAX International, s.r.o., IČO 26780763, se sídlem Emilie Dvořákové 546/7, 415 01 Teplice – Trnovany,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

I.

Výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0271/2020/VZ č. j. ÚOHS-29175/2020/512/JHé ze dne 17. 9. 2020 podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

p o t v r z u j i

a podaný rozklad v této části

z a m í t á m.

II.

Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0271/2020/VZ č. j. ÚOHS-29175/2020/512/JHé ze dne 17. 9. 2020 v části týkající se správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 1 veřejné zakázky „17-146.2 Hasivo – pěnidlo pro hašení polárních a nepolárních kapalin“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 4. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 4. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-013272 ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 19. 7. 2019, 29. 7. 2019 a 19. 8. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 081-193190 ve znění oprav uveřejněných dne 3. 7. 2019, 19. 7. 2019, 30. 7. 2019 a 21. 8. 2019, podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

r u š í m

a správní řízení v tomto rozsahu podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

z a s t a v u j i,

neboť se návrh v tomto rozsahu stal zjevně bezpředmětným.

III.

Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0271/2020/VZ č. j. ÚOHS-29175/2020/512/JHé ze dne 17. 9. 2020 v části týkající se správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 2 veřejné zakázky „17-146.2 Hasivo – pěnidlo pro hašení polárních a nepolárních kapalin“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 4. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 4. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-013272 ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 19. 7. 2019, 29. 7. 2019 a 19. 8. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 081-193190 ve znění oprav uveřejněných dne 3. 7. 2019, 19. 7. 2019, 30. 7. 2019 a 21. 8. 2019, podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

p o t v r z u j i

a podaný rozklad v této části

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“[1]), k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 7. 7. 2020 návrh (dále jako „návrh“) navrhovatele – LUING PYREX, spol. s r.o., IČO 64608484, se sídlem Marxova 372/6, 736 01 Havířov – Město, ve správním řízení zastoupena společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno-město, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 15. 7. 2019 (dále jako „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Správa státních hmotných rezerv, IČO 48133990, se sídlem Šeříková 616/1, 150 00 Praha 5 – Malá Strana (dále jako „zadavatel“) – učiněných při zadávání části 1 a 2 veřejné zakázky s názvem „17-146.2 Hasivo – pěnidlo pro hašení polárních a nepolárních kapalin“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 4. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 4. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-013272 ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 19. 7. 2019, 29. 7. 2019 a 19. 8. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 081-193190 ve znění oprav uveřejněných dne 3. 7. 2019, 19. 7. 2019, 30. 7. 2019 a 21. 8. 2019 (dále jako „veřejná zakázka“). Dalším účastníkem správního řízení je vybraný dodavatel – STIMAX International, s.r.o., IČO 26780763, se sídlem Emilie Dvořákové 546/7, 415 01 Teplice – Trnovany (dále jako „vybraný dodavatel“).

2. Dle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“), došlo dne 7. 7. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele, k zahájení správního řízení ve věci přezkumu úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky. Konkrétně brojí navrhovatel návrhem proti rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 5. 2020 o výběru vybraného dodavatele pro obě části veřejné zakázky (dále jako „rozhodnutí o výběru“) a proti rozhodnutí zadavatele ze dne 26. 6. 2020, kterým rozhodnul o námitkách navrhovatele (dále jako „rozhodnutí o námitkách“).

3. Dne 24. 8. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0271/2020/VZ č. j. ÚOHS-26248/2020/512/JHé, kterým rozhodl o nařízení předběžného opatření, jímž byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 17. 9. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0271/2020/VZ č. j. ÚOHS-29175/2020/512/JHé (dále jako „napadené rozhodnutí“).

5. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad správní řízení v části návrhu směřující proti účelu a předmětu veřejné zakázky, proti požadavku na newtonskou kapalinu, proti požadavku na hasební výkon hasiva v souvislosti s certifikátem, proti pojmu „běžné přiměšovače“, proti ekologické vhodnosti poptávaného hasiva, proti požadavku stanovenému v čl. II odst. 4 kupní smlouvy, proti stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a proti údajnému porušování tzv. zásad 3E, zastavil podle § 257 písm. h) zákona, neboť uvedené části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Úřad výše zmíněnou část návrhu navrhovatele vyhodnotil jako směřující proti zadávacím podmínkám části 1 a 2 veřejné zakázky, které nebyly (návrhu předcházejícími) námitkami proti rozhodnutí o výběru dodavatele, které navrhovatel dne 12. 6. 2020 doručil zadavateli, napadeny.

6. Výrokem II. napadeného rozhodnutí pak Úřad návrh navrhovatele, vyjma části návrhu, o které rozhodl výrokem I. napadeného rozhodnutí, zamítl podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel dostál své povinnosti dle § 113 odst. 1 zákona, když posoudil nabídku vybraného dodavatele z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jako „MNNC“). Jestliže zadavatel na základě tohoto posouzení, ani na základě námitek navrhovatele, nezískal podezření o přítomnosti MNNC, což náležitě odůvodnil, nevznikla mu povinnost dle § 113 odst. 4 zákona, a tudíž Úřad v jeho postupu neshledal porušení zákona.

III.           Rozklad navrhovatele

7. Dne 2. 10. 2020 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 17. 9. 2020. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

8. Navrhovatel úvodem svého rozkladu žádá o spojení řízení s řízením sp. zn. ÚOHS-S0187/2020/VZ, o které žádal již ve zmíněném řízení a jemuž nebylo vyhověno z důvodu jiné procesní fáze, v níž se obě řízení nacházela, a rovněž odlišného okruhu účastníků. Navrhovatel uvádí, že nyní se obě řízení nacházejí ve fázi rozhodování o rozkladu, tudíž je lze spojit. Jiný okruh účastníků není dle navrhovatele podstatný, jelikož dle zákona postačí věcná souvislost řízení. Navrhovatel dodává, že pokud nedojde ke spojení řízení, dojde v případě potvrzení rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0187/2020/VZ ke ztrátě jeho účastenství v zadávacím řízení a bude tak dán důvod pro zastavení tohoto řízení pro bezpředmětnost.

9. Navrhovatel dále v rozkladu uvádí, že se Úřad věcně nevypořádal s tvrzením navrhovatele, že nabídka vybraného dodavatele nesplňuje zadávací podmínky. Dle navrhovatele zadavatel neověřil, zda nabízený předmět plnění bude způsobilý splnit podmínky dle čl. II odst. 4 kupní smlouvy, a v budoucnu tudíž dle navrhovatele bude zadavatel muset odstoupit od smlouvy dle § 223 odst. 2 zákona, jelikož dodané hasivo nebude možné převést na Hasičský záchranný sbor České republiky (dále jako „HZS ČR“).

10. Dle navrhovatele dále Úřad chybně vyhodnotil návrh na provedení důkazu znaleckým posudkem, neboť návrh směřoval k tomu, aby bylo postaveno na jisto, zda vybraný dodavatel splnil zadávací podmínky (konkrétně zda je nabízené hasivo typu AFFF použitelné ze strany HZS ČR a zda je funkční se všemi „běžnými“ přiměšovači). Zcela jistě tedy nešlo o návrh důkazu, který by byl nadbytečný, poněvadž není zřejmé, na základě jakých podkladů zadavatel učinil závěr o splnění zadávacích podmínek vybraným dodavatelem a na základě jakých podkladů Úřad seznal, že zadávací podmínky jsou prokazatelně splněné. Navrhovatel je přesvědčen, že závěry Úřadu nemají oporu v provedeném dokazování, jelikož žádný takový důkaz není součástí dokumentace o zadávacím řízení, ani součástí spisu.

11. Navrhovatel dále namítá, že zadávací podmínky veřejné zakázky jsou objektivně nesplnitelné a excesivní. Podle zadavatele hasivo nabízené vybraným dodavatele nemůže odpovídat skutečnému účelu veřejné zakázky, postup zadavatele neodpovídá zákonu a zásadám 3E, požadavek na newtonskou kapalinu je diskriminační a navrhovatelem nabízené plnění mělo být posouzeno jako rovnocenné řešení.

12. K MMNC navrhovatel uvádí, že souhlasí s Úřadem, že se zadavatel může rozhodnout nést riziko MNNC v nabídce a účastníka nevyloučit, avšak současně upozorňuje, že z tohoto závěru nelze dovozovat, že zadavatel může zcela libovolně a nepřezkoumatelně při posouzení MNNC konstatovat, že v nabídce MNNC spatřuje, či nespatřuje bez jakéhokoliv dalšího odůvodnění, jsou-li přítomny některé indikátory svědčící o MNNC. V daném případě je navrhovatel přesvědčen, že zadavateli s ohledem na existenci několika indikátorů MNNC v nabídce vybraného dodavatele vznikla povinnost postupovat dle § 113 odst. 4 zákona. Úřad dle navrhovatele tím, že v napadaném rozhodnutí prosazuje opačný názor, než je právní názor vyplývající z ustálené soudní judikatury, na kterou navrhovatel odkazuje, aniž by pro to byl dán legitimní důvod, jedná v rozporu se zásadou zákonnosti a legitimního očekávání ve smyslu § 2 správního řádu.

13. Navrhovatel rovněž namítá, že zadavatel jednal nepředvídatelně, neboť v daném zadávacím řízení si založil pravidlo, že při pochybnosti o přítomnosti MNNC z důvodu odchylek od jiných nabídkových cen bude žádat účastníky zadávacího řízení o objasnění v souladu s § 113 odst. 4 zákona, když tak učinil v případě jiného účastníka zadávacího řízení, avšak toto pravidlo u vybraného dodavatele neuplatnil, čímž vybraného dodavatele zvýhodnil oproti jiným účastníkům zadávacího řízení.

14. Vzhledem k nedostatečnému odůvodnění úvah zadavatele o MNNC v případě nabídky vybraného dodavatele shledává navrhovatel jednání zadavatele netransparentním a nepřezkoumatelným. Jako nepřezkoumatelné označuje navrhovatel též napadené rozhodnutí, když Úřad veškeré argumenty v námitkách proti vyloučení a návrhu kromě argumentace ohledně MNNC a nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách považuje za námitky proti zadávacím podmínkám, které byly podány opožděně. Úřad tak dle navrhovatele neprovedl plnohodnotný přezkum té části návrhu, ve které navrhovatel předkládá argumentaci ohledně nesplnění zadávacích podmínek ze strany vybraného dodavatele, neprověření splnění zadávacích podmínek ze strany zadavatele a zjevně excesivní obchodní podmínky (konkrétně čl. II odst. 4 kupní smlouvy), které celý postup zadavatele činí prakticky nekontrolovatelným. Právě k prověření splnění zadávacích podmínek u vybraného dodavatele navrhovatel žádal provedení znaleckého posudku, což Úřad nesprávně považoval za snahu o zpochybnění zadávacích podmínek. Jeho účelem však mělo být postavení na jisto, zda a kterou část zadávacích podmínek nabídka vybraného dodavatele nesplňuje.

Závěr rozkladu

15. Navrhovatel z výše uvedených důvodů navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému rozhodnutí, které by Úřad provedl po komplexním přezkumu podaného návrhu a současně navrhovatel žádá, aby bylo zde vedené správní řízení spojeno se správním řízením vedeným pod sp. zn. ÚOHS-S0187/2020/VZ podle § 140 odst. 1 správního řádu.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

16. Dne 12. 10. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k rozkladu navrhovatele.

17. Zadavatel úvodem svého vyjádření poukázal na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0152/2020/VZ č. j. ÚOHS-31145/2020/321/TMi ze dne 6. 10. 2020, kterým byl rozklad navrhovatele proti rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0187/2020/VZ č. j. ÚOHS-21279/2020/512/JHé ze dne 14. 7. 2020 zamítnut. Toto rozhodnutí již nabylo právní moci, navrhovatel je tudíž pravomocně vyloučen ze zadávacího řízení v části 1 veřejné zakázky. Z toho důvodu považuje zadavatel rozklad navrhovatele ve vztahu k části 1 veřejné zakázky za zjevně bezpředmětný, pročež jsou dány důvody k postupu dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.

18. Dále ve svém vyjádření k rozkladu zadavatel uvedl, že navrhovatel opětovně napadá zadávací dokumentaci obdobnými námitkami, jako v předchozích správních řízeních. Zadavatel tyto námitky považuje za neopodstatněné a irelevantní. K argumentaci navrhovatele ohledně údajné MNNC v plném rozsahu odkazuje na svá dřívější vyjádření, která jsou součástí spisu.

19. K námitce zavedení procesního pravidla, podle kterého měl zadavatel vyzývat k objasnění všechny dodavatele, jejichž nabídka obsahuje výchylku oproti zbylým cenovým nabídkám, zadavatel uvedl, že pokud by měl vyzývat k objasnění nabídkové ceny všechny dodavatele, jejichž cenová nabídka obsahuje jakoukoliv odchylku, stal by se tento institut nesmyslným. Identifikace nabídkové ceny jako mimořádně nízké spadá do rámce uvážení zadavatele (resp. hodnotící komise) a nejedná se o plošně uplatňovaný postup v případě jakékoliv odchylky mezi nabídkovými cenami.

20. Zadavatel je tak přesvědčen, že se ve svém rozhodnutí o námitkách ze dne 26. 6. 2020 dostatečně vypořádal s veškerou argumentací navrhovatele ohledně údajné MNNC vybraného dodavatele, a to včetně odůvodnění, proč takovou cenu nepovažuje za mimořádně nízkou. Rovněž má zadavatel za to, že se Úřad uvedenou problematikou zabýval dostatečně, s námitkami navrhovatele se vypořádal, a své závěry dostatečně odůvodnil, čímž splnil svou zákonnou povinnost.

21. K tvrzení navrhovatele, že Úřad neprovedl plnohodnotný přezkum té části návrhu, ve které navrhovatel předkládá argumentaci ohledně nesplnění zadávacích podmínek ze strany vybraného dodavatele, zadavatel uvedl, že se plně ztotožňuje se závěrem Úřadu, podle kterého tyto části návrhu směřovaly proti zadávacím podmínkám nadepsané veřejné zakázky.

22. K otázce argumentace navrhovatele ohledně spojení tohoto správního řízení a správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0187/2020/VZ zadavatel odkázal na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0152/2020/VZ č. j. ÚOHS-31145/2020/321/TMi, v němž byla daná problematika vypořádána, přičemž zadavatel se s tam uvedeným závěrem ztotožňuje.

23. Závěrem svého vyjádření k rozkladu zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu řízení v části týkající se části 1 veřejné zakázky zastavil dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu a v části týkající se části 2 veřejné zakázky rozklad navrhovatele zamítl.

Vyjádření vybraného dodavatel k rozkladu

24. Dne 11. 10. 2020 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele z téhož dne k rozkladu navrhovatele.

25. Úvodem svého vyjádření vybraný dodavatel konstatoval, že se zcela ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí. Naopak se neztotožňuje s námitkami navrhovatele proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, proti výběru dodavatele, s návrhem, ani rozkladem navrhovatele.

26. Dále vybraný dodavatel uvedl, že jím nabídnutá hasiva pro obě části veřejné zakázky beze zbytku splňují veškeré požadavky stanovené zadávací dokumentací. Jím nabízená hasiva jsou na trhu dlouhodobě etablovanými, standardními produkty a jsou uváděna na jednotný evropský trh bez jakéhokoliv omezení, v souladu s legislativou platnou jak v České republice, tak v celé Evropské unii.

27. Vybraný dodavatel konstatoval, že v zadávací dokumentaci veřejné zakázky nespatřuje žádnou diskriminaci či nerovný přístup ze strany zadavatele. Rovněž jednání zadavatele v průběhu zadávacího řízení dle něj nevykazuje znaky nerovného, diskriminačního či jinak závadného postupu. Zadavatel vyřadil z hodnocení veřejné zakázky uchazeče, kteří prokazatelně nesplnili technickou specifikaci stanovenou zadávacími podmínkami veřejné zakázky.

28. Dále se vybraný dodavatel ohradil vůči tvrzení navrhovatele, že hasiva typu AFFF jsou neekologická a nepoužitelná u HZS ČR. Vybraný dodavatel k tomu uvedl, že i navrhovatelem nabízený produkt pro část II veřejné zakázky obsahuje fluorované tenzidy, které jsou v objemu max. takovém, který aktuálně platná legislativa považuje za přípustný a produkty, které tento limit splňují, nikterak neomezuje, jak mylně tvrdí navrhovatel. Vybraný dodavatel navíc poukázal na skutečnost, že navrhovatel sám taková pěnidla HZS ČR dodává, a to ve stejné době, kdy podával námitky proti této veřejné zakázce, ve které tento typ hasiv označil za neekologická a nepoužitelná u HZS ČR.

29. K MMNC vybraný dodavatel uvedl, že navrhovatel nevyvinul vůbec žádné nebo jen velmi minimální úsilí stran cenové politiky, aby předmětnou veřejnou zakázku získal, o čemž svědčí skutečnost, že navrhovatel stejné hasivo, které nabídl v části II veřejné zakázky, v obdobném termínu nabídl v jiné veřejné zakázce o 29 % levněji.

30. Vybraný dodavatel dále poukázal na dodávku hasiva navrhovatele pro Letiště Ostrava a. s., kdy navrhovatel nabídl hasivo typu AFFF, o kterém v námitkách k této veřejné zakázce tvrdí, že je neekologické a nepoužitelné u HZS ČR z ekologických důvodů.

31. Z výše uvedených důvodů vybraný dodavatel navrhl, aby předseda Úřadu, neshledá-li jiné závadné postupy na straně zadavatele či vybraného dodavatele, rozklad navrhovatele zamítl.

IV.          Řízení o rozkladu

32. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

33. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

34. S ohledem na skutečnost, že navrhovateli zanikla účast v zadávacím řízení na část 1 veřejné zakázky, přistoupil jsem k zastavení správního řízení v rozsahu, v jakém se návrh navrhovatele z tohoto důvodu stal zjevně bezpředmětným. Ve zbytku jsem rozhodl o potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu, neboť Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

V.            K důvodům pro zrušení části výroku II napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení v této části a k námitkám rozkladu 

K výroku I.

35. Navrhovatel ve svém rozkladu namítl, že se Úřad v napadeném rozhodnutí věcně nevypořádal s tvrzením, že vybraný dodavatel nesplňuje veškeré zadávací podmínky, když chybně uvedl, že argumenty přednesené v námitkách, potažmo v návrhu směřují kromě části týkající se MNNC a nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách proti zadávacím podmínkám. Zmíněné tvrzení však dle navrhovatele nemířilo na zadávací dokumentaci, nýbrž na pochybení zadavatele, když tento neověřil, zda nabízený předmět plnění bude schopen splnit podmínky dle čl. II odst. 4 kupní smlouvy.

36. Úřad v napadeném rozhodnutí k ověření splnění podmínky dle čl. II odst. 4 kupní smlouvy uvedl, že danou návrhovou námitku vyhodnotil jako námitku proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Podání návrhu avšak nepředcházelo řádné a včasné podání námitek proti zadávacím podmínkám, a proto správní řízení v rozsahu této námitky (a dalších námitek proti zadávací dokumentaci) zastavil podle § 257 písm. h) zákona.

37. V čl. II odst. 4 kupní smlouvy, která je přílohou zadávací dokumentace, je uveden výčet dokumentů, které vybraný dodavatel odevzdá zadavateli současně s předmětem plnění veřejné zakázky. Jedná se mimo jiné o bezpečnostní listy a návody k použití hasiv, technickou specifikaci a parametry hasiva, záruční list, dodací list a další.

38. K námitce navrhovatele je nutno uvést, že sporovaný postup zadavatele je v souladu se zadávací dokumentací. Zadávací podmínky jsou účastníci zadávacího řízení (jak obecně, tak v tomto konkrétním případě) buď povinni respektovat, nebo v případě, že jsou podle nich zadávací podmínky stanoveny nezákonně, mohou proti nim brojit podáním námitek. Tento postup zvolil v daném případě navrhovatel, když dne 16. 7. 2019 doručil zadavateli své námitky proti zadávací dokumentaci. Námitky navrhovatele směřující proti zadávací dokumentaci pak zadavatel rozhodnutím ze dne 31. 7. 2019 odmítl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s vypořádáním svých námitek, podal dne 12. 8. 2019 k Úřadu návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. V něm navrhovatel tvrdil, že „zadavatel dle jeho názoru stanovil zadávací podmínky neúplně, neodborně a tak, že nepřípustným způsobem omezují hospodářskou soutěž. Hasiva, která chce podle něj zadavatel nakoupit, nejsou ekologicky vhodná, nesplňují technické podmínky MV GŘHZS ČR a jsou podle něj nepoužitelná na volných prostranstvích, přičemž dle navrhovatele v zadávacích podmínkách chybí požadavek na absenci fluor tenzidů a na způsob měření přítomnosti těchto látek, požadavky na viskozitu dle příslušné normy a specifikace tzv. „běžných přiměšovačů“.“ Dále navrhovatel brojil proti stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nedostatečnosti podkladů a informací pro přípravu nabídky a nesrozumitelnosti odůvodnění rozhodnutí o námitkách v části týkající se požadavku na stáří normy.

39. O návrhu navrhovatele ze dne 12. 8. 2019 rozhodl Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0310/2019/VZ-07229/2020/512/JHé ze dne 4. 3. 2020 (dále jako „rozhodnutí Úřadu o zadávací dokumentaci“) tak, že výrokem I. návrh v části týkající se požadavku zadavatele na specifikaci „běžných přiměšovačů“, stanovení konkrétní hodnoty viskozity, specifikaci stáří norem, na „např. certifikát vystavený nezávislou autorizovanou osobou“ a týkající se stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť v intencích těchto částí návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Výrokem II. pak návrh v části týkající se údajného rozporu zadávacích podmínek se zásadami hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti, s „Technickými podmínkami pro pořízení věcného prostředku požární ochrany“, vydanými Ministerstvem vnitra – Generální ředitelství Hasičského záchranného sboru České republiky dne 4. 8. 2016 (TP-CHS/09B-2016 a TP-CHS/10B2016), s tím souvisejícího požadavku na absenci tzv. „fluor-tenzidů“ a údajně ekologické nevhodnosti požadovaného typu hasiva a zpochybnění dokumentu „Hasební zkoušky pěnidel pro hašení nepolárních a polárních kapalin dle ČSN EN 1568“ vydaného Ministerstvem vnitra – Generální ředitelství Hasičského záchranného sboru České republiky dne 29. 4. 2019, podle § 265 písm. c) zákona zamítl, neboť návrh v daných částech nesměřoval proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona. V odůvodnění rozhodnutí pak Úřad uvedl, že „je příslušný posoudit pouze, zda požadavky stanovené v zadávacích podmínkách, v nichž zadavatel promítl své potřeby (ať už odůvodněné či nikoliv), jsou v souladu s požadavky zákona, což v posuzovaném případě v předcházejících bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí zjevně učinil. Ze zákona Úřadu nepřísluší posuzovat odůvodněnost či neodůvodněnost potřeb zadavatele, na jejichž základě následně stanovil zadávací podmínky.“

40. Jelikož navrhovatel nepodal proti rozhodnutí Úřadu o zadávací dokumentaci rozklad, nabylo toto dne 21. 3. 2020 právní moci, čímž se pro účastníky správního řízení stalo závazným. Po nabytí právní moci rozhodnutí však navrhovatel podal podnět k zahájení přezkumného řízení. Na základě tohoto podnětu předseda Úřadu předběžně posoudil zákonnost rozhodnutí Úřadu a procesního postupu Úřadu ve správním řízení a dospěl k názoru, že nejsou dány důvodné pochybnosti o zákonnosti rozhodnutí Úřadu, které se týkalo tvrzeného pochybení zadavatele při stanovení zadávacích podmínek, pro které by bylo možné zahájit přezkumné řízení, pročež předseda Úřadu přezkumné řízení nezahájil. I přes tuto skutečnost však navrhovatel v námitkách a návrhu proti rozhodnutí o výběru opětovně argumentuje a brojí proti zadávacím podmínkám. Považuji proto za nutné připomenout, že přezkum postupu zadavatele je (stejně jako zadávací řízení) formálně rozdělen do jednotlivých fází. Namítat vady zadávacích podmínek (a tyto v návaznosti na to i zkoumat) po uplynutí lhůty pro podání nabídek je možné jen ve velmi ojedinělých případech, kdy se vady zadávacích podmínek vyjeví až v důsledku konkrétního postupu zadavatele (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 1. 2011, č. j. 2 As 67/2010-105, kde je uvedeno: „Jinak řečeno, je nutno od sebe odlišovat situace, kdy podle okolností konkrétního případu lze po uchazeči spravedlivě požadovat, aby napadl zákonnost zadávacích podmínek, neboť si této nezákonnosti mohl a měl být vědom, od případů, kdy se tato nezákonnost skutečně vyjeví až při hodnocení jednotlivých nabídek. Jde tak o odlišení případů protizákonných zadávacích podmínek per se od podmínek, které samy o sobě protizákonné být nemusí, nicméně tato protizákonnost se projeví až jejich aplikací.“). V nyní řešeném případě však navrhovatel všechny námitky proti zadávací dokumentaci mohl vznést již během lhůty pro podání nabídek, což částečně i učinil a o těchto námitkách bylo Úřadem pravomocně rozhodnuto. U námitek navrhovatele vznesených v návrhu, o nichž Úřad rozhodl napadeným rozhodnutím tak, že se jedná o námitky proti zadávací dokumentaci, tedy mohou nastat dvě situace.

41. V prvním případě se jedná o námitky, které navrhovatel tvrdil již v námitkách ze dne 16. 7. 2019 a o nichž Úřad rozhodl v rozhodnutí Úřadu o zadávací dokumentaci. Vzhledem k tomu, že o těchto námitkách již Úřad pravomocně rozhodl, brání jejich opětovnému projednání překážka rei iudicatae. a správní řízení v této části by bylo třeba zastavit podle § 66 písm. e) správního řádu. Dalším věcným rozhodnutím o těchto námitkách by tak Úřad porušil zásadu ne bis in idem.

42. Ve druhém případě půjde o námitky, které navrhovatel netvrdil v námitkách ze dne 16. 7. 2019 a které se nestaly předmětem přezkumu Úřadu ve správním řízení, které vyústilo v rozhodnutí Úřadu o zadávací dokumentaci. Věcnému posouzení takových námitek sice nebrání překážka rei iudicatae, avšak vzhledem k tomu, že je navrhovatel poprvé vznesl až v námitkách ze dne 12. 6. 2020, přičemž lhůta pro podání námitek proti zadávací dokumentaci uplynula dle § 242 odst. 4 zákona dne 22. 10. 2019, jsou tyto námitky podány opožděně. Z toho důvodu Úřad dle § 257 písm. h) správní řízení v části týkající těchto námitek zastaví.

43. Navrhovatel v návrhu vznesl námitky proti výběru dodavatele, které však Úřad v napadeném rozhodnutí vyhodnotil jako námitky směřující proti zadávací dokumentaci, což dostatečně odůvodnil v bodech 96-102 napadeného rozhodnutí. Konkrétně se jednalo o námitky proti účelu a předmětu veřejné zakázky, proti požadavku na newtonskou kapalinu, proti požadavku na hasební výkon hasiva v souvislosti s certifikátem, proti pojmu „běžné přiměšovače“, proti ekologické vhodnosti poptávaného hasiva, proti požadavku stanovenému v čl. II odst. 4 kupní smlouvy, proti stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a proti údajnému porušování tzv. zásad 3E. Vzhledem k tomu, že navrhovatel ve svých podáních k Úřadu opakuje obdobnou a mírně pozměněnou argumentaci, když napadá předmět a účel veřejné zakázky, který podle něj stanovil zadavatel pro své potřeby nevhodně, považuji za nutné připomenout, že je to výhradně zadavatel, kdo určuje předmět veřejné zakázky a Úřadu nepřísluší vhodnost předmětu plnění pro zadavatele posuzovat. Lze též souhlasit se zadavatelem, že navrhovatel prostřednictvím svých námitek, v nichž dovozuje závěry ze svých domněnek a spojuje jednotlivé námitky, činí správní řízení nepřehledným. Lze tedy pochopit, že Úřad v napadeném rozhodnutí pro zachování přehlednosti správního řízení rozhodl o zastavení řízení v rozsahu všech námitek, které vyhodnotil jako směřující proti zadávací dokumentaci, podle § 257 písm. h) zákona, tedy z důvodu jejich opožděnosti, jak je uvedeno výše. Úřad však v případě námitky proti pojmu „běžné přiměšovače“ a dalších dílčích částí některých námitek mohl též rozhodnout o zastavení správního řízení v korespondující části návrhu podle § 66 odst. 1 písm. e) správního řádu, jelikož věcnému rozhodnutí o nich brání překážka rei iudicatae. Nelze však považovat za vadu postupu Úřadu, když pro zachování přehlednosti řízení zvolil hospodárnější postup, při němž v případě každé jednotlivé námitky nemusel zkoumat, zda o ní či její části již v rozhodnutí Úřadu o zadávací dokumentaci nerozhodl, když by výsledkem obou postupů byl stejný závěr, tedy zastavení správního řízení o části návrhu v rozsahu námitek směřujících proti zadávací dokumentaci. Jednotlivé důvody pro zastavení správního řízení totiž mohou existovat vedle sebe. Použití „nevhodného“ důvodu (u kterého jsou ale splněny podmínky) nezakládá bez dalšího nezákonnost takového usnesení o zastavení správního řízení. Lze ale zopakovat, že tu je „nevhodnost“ vyvážena snahou o zachování přehlednosti správního řízení, kdy právě opakováním, směšováním a částečnou modulací námitek navrhovatel navodil nepřehlednost správního řízení.

44. V souladu s výše uvedeným lze konstatovat, že zadávací podmínky veřejné zakázky již (v rozsahu včasných námitek navrhovatele) prošly přezkumem ze strany Úřadu. Navrhovatel v nich nebrojil proti předání dokumentů týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky dle čl. II odst. 4 kupní smlouvy, a proto Úřad tuto námitku posoudil (zcela správně) jako opožděnou. Nad rámec uvedeného lze doplnit, že otázka dodání předmětu plnění smlouvy v souladu s ujednáními kupní smlouvy již nespadá pod dozorovou pravomoc Úřadu. Pokud by dodavatel nedodal bezvadné plnění dle smlouvy, je na zadavateli, aby chránil svá práva pomocí soukromoprávních prostředků obrany. Ve fázi přezkumu zadávacího řízení však není možné posuzovat, zda bude ze strany dodavatele plněno bezvadně. Lze ovšem uvést, že zadavatel postupoval v tomto ohledu dle zadávacích podmínek (které v tomto správním řízení nelze podrobit kvalifikovanému přezkumu a uložit nápravné opatření dle § 263 odst. 3 zákona).

45. K námitce navrhovatele, podle níž Úřad v napadeném rozhodnutí chybně vyhodnotil návrh na provedení znaleckého posudku, neboť návrh směřoval k tomu, aby bylo postaveno na jisto, zda vybraný dodavatel splnil zadávací podmínky, je nutno uvést, že Úřad se v napadeném rozhodnutí tímto návrhem zabýval, když v bodě 101 napadeného rozhodnutí posoudil provedení znaleckého posudku jako nadbytečné, jelikož případná zjištění by se týkala zadávacích podmínek. Z námitek navrhovatele a následného rozhodnutí o námitkách zadavatelem vyplývá, že výsledkem navrhovaného znaleckého posudku nemá být posouzení toho, zda vybraný dodavatel nabídl plnění, které je v souladu se zadávací dokumentací tak, jak byla zadavatelem vydána a Úřadem přezkoumána v rozsahu námitek navrhovatele v rozhodnutí Úřadu o zadávací dokumentaci, nýbrž toho zda zadávací dokumentace umožňuje nabídnutí hasiva, které je dle navrhovatele neekologické a nesplňuje zadávací dokumentaci tak, jak si ji navrhovatel opakovaně vykládá. V takovém případě musím souhlasit se závěrem Úřadu prezentovaným v napadeném rozhodnutí, a sice že provedení navrhovaného znaleckého posudku je nadbytečné, jelikož jeho výsledkem by bylo pouze posouzení navrhovatelem namítané vady postupu zadavatele při stanovení zadávacích podmínek. Námitka směřující proti účelu a předmětu veřejné zakázky byla Úřadem vyhodnocena jako opožděná a provedení znaleckého posudku za účelem prokázání nevhodnosti předmětu plnění veřejné zakázky je tak neúčelné.

46. Vzhledem k výše uvedeným závěrům lze prohlásit též námitku nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí za lichou. Navrhovatel tvrdí, že Úřad neprovedl „plnohodnotný přezkum“, když věcně nepřezkoumal všechny jeho námitky. Vzhledem k tomu, že Úřad shledal vybrané námitky navrhovatele směřujícími proti zadávací dokumentaci a své rozhodnutí správní řízení v rozsahu těchto námitek zastavit následně řádně odůvodnil, nevykazuje napadené rozhodnutí známky tvrzené nepřezkoumatelnosti.

47. Na základě výše uvedeného k výroku I. tohoto rozhodnutí uzavírám, že Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když správní řízení v rozsahu námitek směřujících proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky dle § 257 písm. h) zákona zastavil.

K výroku II.

48. Zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky pro účely zadávacího řízení na dvě samostatné části dle § 35 zákona. V části 1 poptával 38 tun hasiva – pěnidla pro hašení nepolárních kapalin, v části 2 pak 14 tun hasiva – pěnidla pro hašení polárních kapalin. Navrhovatel následně podal nabídku pro obě části veřejné zakázky. Dne 30. 3. 2020 pak zadavatel navrhovatele z účasti na zadávacím řízení na část 1 veřejné zakázky vyloučil, jelikož navrhovatelem nabízený produkt nesplňoval minimální technické podmínky, které zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s rozhodnutím o vyloučení a měl za to, že zadavatel postupoval v zadávacím řízení nezákonně, podal dne 11. 5. 2020 k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

49. Po vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na část 1 veřejné zakázky zadavatel dne 27. 5. 2020 vybral pro plnění obou částí veřejné zakázky vybraného dodavatele. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s rozhodnutím o výběru dodavatele a měl za to, že zadavatel postupoval v zadávacím řízení nezákonně, podal dne 7. 7. 2020 k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

50. Ve věci vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na část 1 veřejné zakázky vydal Úřad dne 14. 7. 2020 rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0187/2020/VZ č. j. ÚOHS-21279/2020/512/JHé, kterým návrh navrhovatele dle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Navrhovatel podal dne 29. 7. 2020 proti tomuto rozhodnutí rozklad.

51. Dne 6. 10. 2020 vydal předseda Úřadu rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0152/2020/VZ č. j. ÚOHS-31145/2020/321/TMi, kterým potvrdil rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0187/2020/VZ č. j. ÚOHS-21279/2020/512/JHé ze dne 14. 7. 2020 a rozklad navrhovatele zamítl. Nabytím právní moci tohoto rozhodnutí, k němuž došlo dne 6. 10. 2020, navrhovateli zanikla účast v zadávacím řízení na část 1 veřejné zakázky v souladu s § 47 odst. 2 písm. c) zákona.

52. Základním účelem správního řízení zahájeného na návrh je zajištění ochrany subjektivních práv plynoucích z hmotněprávních předpisů (srov. Vedral, J.: Správní řád. Komentář. II. vydání. Praha: RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, 2012. s. 475. nebo usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 10. 2008, č. j. 8 As 47/2005-86). Takový závěr lze vyvodit nejen z textace ustanovení § 250 odst. 1 zákona, ale i z komentářové literatury, podle níž: „Základními podmínkami pro podání návrhu k ÚOHS jsou: 1) existence úkonu nebo opomenutí zadavatele, které je v rozporu se ZVZ; 2) vznik újmy nebo hrozba újmy na straně navrhovatele; 3) příčinná souvislost mezi úkonem (opomenutím) zadavatele učiněním v rozporu se ZVZ a vznikem (hrozbou vzniku) újmy na straně navrhovatele.“[2] Návrh k Úřadu tak může podat pouze ten, komu na základě postupu zadavatele hrozí nebo vznikla újma. Vzhledem k tomu, že tento návrh nemůže podat osoba nezainteresovaná na zadávacím řízení, která by „pouze“ chránila veřejný zájem, je zřejmé, že přímé dotčení namítaným vadným postupem je podmínkou, aby se Úřad návrhem věcně zabýval.

53. V daném případě hrozila navrhovateli újma tím, že zadavatel vybral (dle navrhovatele nezákonně) pro obě části veřejné zakázky vybraného dodavatele namísto navrhovatele. Vzhledem k tomu, že v případě zjištění nezákonného postupu zadavatele navrhovateli skutečně vznik újmy hrozil, zabýval se návrhem věcně Úřad a vydal napadené rozhodnutí. Po nabytí právní moci rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0152/2020/VZ č. j. ÚOHS-31145/2020/321/TMi ze dne 6. 10. 2020 (čímž došlo k nabytí právní moci i předcházejícího prvostupňového rozhodnutí) však navrhovateli definitivně zaniklo účastenství v zadávacím řízení na část 1 veřejné zakázky. I v případě shledání nezákonnosti postupu zadavatele při výběru dodavatele pro část 1 veřejné zakázky, by tak navrhovateli nemohla vzniknout újma v příčinné souvislosti s nezákonným úkonem zadavatele, poněvadž není účastníkem zadávacího řízení na část 1 veřejné zakázky a nemohl by tedy být v této části veřejné zakázky vybrán namísto vybraného dodavatele. Nutný subjektivní zájem na výsledku správního řízení tak navrhovatel v rozsahu části 1 veřejné zakázky postrádá.

54. Správní řád v ustanoveních § 2 - § 8 určuje další zásady, kterými je správní orgán při své činnosti vázán. Jednou z těchto zásad je zásada hospodárnosti. Výrazem zásady hospodárnosti je i povinnost správního orgánu zastavit správní řízení v případě, že se žádost stala zjevně bezpředmětnou dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, poněvadž není hospodárné vést řízení o žádosti, která je zjevně bezpředmětná.

55. Zjevnou bezpředmětnost lze v daném případě spatřovat ve skutečnosti, že navrhovatel v průběhu správního řízení pozbyl účastenství v zadávacím řízení na část 1 veřejné zakázky a s ním i subjektivní zájem na výsledku správního řízení v rozsahu části 1 veřejné zakázky.

56. Ustanovení § 66 správního řádu neponechává správnímu orgánu prostor pro správní uvážení. Pokud tedy nastanou důvody pro zastavení řízení dle tohoto ustanovení, musí tak správní orgán učinit.[3] Na základě výše uvedeného jsem proto výrok II. napadeného rozhodnutí v části týkající se správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 1 veřejné zakázky podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu zrušil a přistoupil jsem k zastavení správního řízení v rozsahu části 1 veřejné zakázky podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, neboť se návrh v tomto rozsahu stal zjevně bezpředmětným, jelikož případné uložení nápravného opatření by nyní již nespělo k naplnění účelu správního řízení zahájeného na základě návrhu navrhovatele – tedy k ochraně jeho subjektivních práv. Ty jsou totiž v této konkrétní konfiguraci existenčně spojeny s účastí navrhovatele v zadávacím řízení (což podpůrně indikuje i § 241 odst. 3 zákona).

57. Navrhovatel v rozkladu opětovně žádal o spojení tohoto správního řízení se správním řízením vedeným pod sp. zn. ÚOHS-S0187/2020/VZ za účelem zamezení ztráty možnosti věcně rozhodnout o rozkladu v rozsahu části 1 veřejné zakázky. V dřívějším rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0152/2020/VZ č. j. ÚOHS-31145/2020/321/TMi ze dne 6. 10. 2020 nebylo návrhu na spojení řízení vyhověno zejména z důvodu jiných procesních fází, v nichž se jednotlivá správní řízení nacházela.

58. Rozklad navrhovatele byl k Úřadu podán dne 2. 10. 2020, k předání rozkladu spolu se správním spisem správnímu orgánu rozhodujícím o rozkladu došlo dne 12. 10. 2020 a ta návrh projednala dne 30. 10. 2020, tedy v době, kdy rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0152/2020/VZ č. j. ÚOHS-31145/2020/321/TMi ze dne 6. 10. 2020 již nabylo právní moci a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0187/2020/VZ tak již bylo ukončeno. Návrhu navrhovatele na spojení výše zmíněných správních řízení tak nelze vyhovět.

59. Z důvodu procesní ekonomie jsem rozhodl o zastavení řízení o části návrhu (výrok II.) rozhodnutím a nikoli usnesením, jak předpokládá § 66 správního řádu, a to rovněž s přihlédnutím k závěrům uvedeným v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019: „Za třetí lze zmínit situaci, kdy navrhovatel uvede v návrhu rozsáhlou argumentaci týkající se výhrad, které v námitkách neuplatnil, pak o této části návrhu Úřad rozhodne podle § 257 písm. h) zákona samostatným výrokem. V této situaci zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím. Tudíž Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu. Rozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení. Takový závěr potvrzuje např. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1662/2004 ze dne 2. 5. 2005, z něhož vyplývá: »O zrušení rozsudku soudu prvního stupně a o vrácení věci k dalšímu řízení odvolací soud rozhoduje - jak vyplývá z ustanovení § 223 o.s.ř. - formou usnesení. Povahu usnesení neztrácí toto rozhodnutí ani v případě, je-li přičleněno k jinému rozhodnutí odvolacího soudu, pro něž je ustanovením § 223 o.s.ř. stanovena forma rozsudku.«“ Vzhledem k tomu, že závěr citovaného rozhodnutí lze vztáhnout i na zastavení řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, rozhodl jsem o zastavení řízení o části návrhu rozhodnutím.

K výroku III.

60. Navrhovatel v rozkladu namítá, že ze zákona a rozhodovací praxe Úřadu vyplývá povinnost zadavatele uvést úplně a přezkoumatelně, proč cenu neposoudil jako MNNC. Zadavatel by se dle navrhovatele měl nabídkovou cenou vybraného dodavatele řádně zabývat, a to zejména v návaznosti na existující signály MNNC a námitky navrhovatele proti výběru dodavatele, a nikoliv jen paušálně konstatovat, že se v daném případě nejedná o MMNC. V této souvislosti odkázal navrhovatel na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S541/2014/VZ-1903/2015/541/JCh ze dne 20. 1. 2015.

61. Povinnost posoudit nabídku z hlediska MNNC ukládá zadavateli ustanovení § 113 odst. 1 zákona, přičemž zákon neklade žádné požadavky na formu odůvodnění tohoto posouzení. Komentářová literatura pak k této povinnosti posoudit MNNC uvádí: „Jak již uvedli autoři tohoto komentáře výše, komentovaný zákon přímo nedefinuje, co má, či nemá být považováno či posouzeno jako mimořádně nízká nabídková cena. Stanoví však, že posouzení nabídkové ceny musí být zadavatelem provedeno ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Nabídkové ceny se tak z hlediska toho, zda v některém případě nejde o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, neposuzují ani ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, ani ve vztahu k nabídkovým cenám ostatních účastníků zadávacího řízení. Autoři tohoto komentáře však dodávají, že oba tyto údaje mohou být určitým vodítkem pro vyvození závěru, že se jedná (či nejedná) v daném případě o mimořádně nízkou nabídkovou cenu.“[4] Z výše uvedeného je zřejmé, že prostá odchylka od předpokládané hodnoty veřejné zakázky či ostatních nabídek automaticky nečiní z nabídkové ceny MNNC. Takováto odchylka však může být signálem pro zadavatele, aby nabídkovou cenu posoudil důkladněji, vždy však ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky. V opačném případě by v případě jedné nadhodnocené nabídky vykazovaly všechny ostatní nabídky výraznou odchylku nabídkové ceny, což by z nich všech činilo MNNC (institutem „mimořádně vysoké nabídkové ceny“ se zabýval předseda Úřadu v rozhodnutí ze dne 7. 2. 2019, č. j. ÚOHS-R0197/2018/VZ-03952/2019/322/JSu). Takový postup zřejmě není záměrem zákonodárce, jelikož ten ponechává posouzení nabídky z hlediska MNNC zcela na zadavateli, kdy závěr o neexistenci MNNC v nabídce nemusí zadavatel odůvodnit dokonale (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2016, č. j. 31 Af 131/2012-263).

62. K námitce navrhovatele, podle níž zadavatel pochybil, když v rozhodnutí o výběru dodavatele pouze obecně konstatoval, že se v daném případě nejedná o MNNC, a podrobněji se nezabýval indikátorem MNNC ve formě odchylky od ostatních relevantních nabídek, proto uvádím, že uvedený indikátor MNNC je pouze podpůrný a jeho samotná existence nezakládá zadavateli povinnost zdůvodnit, proč odchylka od ostatních nabídek nezpůsobuje MNNC.

63. Navrhovatel dále odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 103/2013 ze dne 10. 6. 2014, konkrétně na závěr soudu, podle nějž: „povinnost věcně se vyjádřit k důvodům, pro které hodnoticí komise nepovažuje žádnou z nabídkových cen za mimořádně nízkou, vzniká tehdy, pokud zadavatele nebo hodnoticí komisi kdokoli (především z uchazečů, kteří podali nabídky) na možnost mimořádně nízkých nabídkových cen věrohodně a kvalifikovaně upozornil“. Navrhovatel na základě citovaného rozsudku dovozuje, že zadavatel se měl nabídkovou cenou vybraného dodavatele řádně zabývat (a to i dodatečně v návaznosti na obdržené námitky proti výběru), a nikoliv jen paušálně konstatovat, že se nejedná o MMNC, tedy zadavatel především měl ověřit způsob stanovení nabídkové ceny vybraného dodavatele.

64. K této námitce je třeba uvést, že si navrhovatel citovaný rozsudek zřejmě nesprávně vyložil. Z citovaného rozsudku totiž vyplývá pouze to, že povinnost věcně se vyjádřit k důvodům, pro které zadavatel či hodnoticí komise nepovažují nabídkovou cenu za MNNC, vzniká ve chvíli, kdy na možnost MNNC zejména jeden z uchazečů o plnění veřejné zakázky kvalifikovaně upozorní. K takovému upozornění v daném případě došlo prostřednictvím námitek navrhovatele proti výběru dodavatele, v nichž navrhovatel přednesl skutečnosti, na základě kterých lze podle něj v nabídce vybraného dodavatele shledat MNNC. Po tomto upozornění přistoupil zadavatel k odůvodnění svého posouzení nabídky vybraného dodavatele z hlediska MNNC, které provedl prostřednictvím rozhodnutí o námitkách navrhovatele. V něm zadavatel uvedl, že nepoptával konkrétní značku hasiva, nýbrž jakékoli hasivo splňující technické požadavky dle zadávacích podmínek, dále že s přihlédnutím k předpokládanému a odpovídajícímu úsilí ve sféře cenové politiky dodavatelů na dosažení co nejlepšího hodnocení nelze nabídkovou cenu pokládat za MNNC, a že pokud je ale předmětem veřejné zakázky dodávka již existujícího, certifikovaného, vyrobeného hasiva, jsou argumenty ohledně nákladů na vývoj a certifikaci nedůvodné.

65. Na základě výše uvedeného lze shrnout, že zadavatel poté, co navrhovatel prostřednictvím námitek proti výběru dodavatele upozornil na možnost MNNC v nabídce vybraného dodavatele, dostatečně odůvodnil své úvahy, které ho vedly k neposouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele jako MNNC, čímž zcela dostál požadavkům na něj kladeným rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 103/2013 ze dne 10. 6. 2014.

66. Navrhovatel v rozkladu dále namítá, že zadavatel v případě, kdy jiného účastníka zadávacího řízení vyzval ke zdůvodnění MNNC na základě odchylky od výše ostatních nabídkových cen, zavedl pravidlo zdůvodňovat nabídkové ceny z hlediska MNNC, pokud daná nabídka svou nabídkovou cenou vykazuje odchylku od ostatních nabídek. Vzhledem k tomu, že zadavatel ani po upozornění navrhovatele nevyzval vybraného dodavatele ke zdůvodnění MNNC, postupoval zadavatel dle navrhovatele v rozporu se zásadami transparentnosti a rovného zacházení vyjádřenými v § 6 zákona, což navrhovatel dokládá odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 42/2017-162 ze dne 3. 4. 2019.

67. V odkazovaném rozsudku se jednalo o situaci, kdy ze dvou různých referencí téhož účastníka zadávacího řízení nevyplývalo zhotovení projektové dokumentace v požadovaném stupni, přičemž u jedné z neprůkazných referencí zadavatel požádal uchazeče o objasnění dle § 46 zákona, zatímco u druhé neprůkazné reference nikoli. Zadavateli tedy vznikla pochybnost o splnění požadavku na doložení referenčního plnění, tedy jedné za zadávacích podmínek, u nichž z podstaty věci není dán prostor pro subjektivní uvážení zadavatele o tom, zda uchazeč podmínku splnil. Jestliže tedy zadavateli vznikla pochybnost o splnění zadávacích podmínek, pročež uchazeče vyzval k objasnění této pochybnosti dle § 46, byl dle odkazovaného rozsudku v souladu s § 6 zákona povinen vyzvat uchazeče ve stejné situaci, tedy ty, jejichž nabídka vykazovala stejnou pochybnost, k témuž objasnění.

68. Oproti tomu v řešeném případě zadavatel vyzval jednoho z účastníků zadávacího řízení (dále jako „vyzvaný uchazeč“) k objasnění MNNC dle § 113 odst. 4 zákona, jelikož získal pochybnosti o výši nabídkové ceny na základě jejího posouzení dle § 113 odst. 1 zákona, a to zejména z důvodu výrazné odchylky od průměrné ceny nabídek pro část 2 veřejné zakázky, jak vyplývá z protokolu z druhého jednání hodnoticí komise. Rozhodnutí, zda zadavatel shledá nabídku „podezřelou“ a požádá o její zdůvodnění, je zcela v gesci zadavatele, jak Úřad důkladně popisuje v bodech 110-116 napadeného rozhodnutí, a zákon ani judikatura nedávají odpověď na otázku, jaká nabídková cena je považována za MNNC, na rozdíl od splnění zadávacích podmínek, kdy aby zadavatel mohl posoudit splnění zadávacích podmínek uchazečem, musí z povahy věci požádat o objasnění nejasností, které takovému posouzení brání.

69. O tom, že vybraný dodavatel nebyl ve stejné situaci jako vyzvaný účastník, svědčí i výše odchylky od průměrné ceny nabídek pro část 2 veřejné zakázky. Nabídková cena vyzvaného uchazeče pro část 2 veřejné zakázky činila 742.000,- Kč bez DPH, zatímco nabídková cena vybraného dodavatele činila 1.638.000,- Kč bez DPH. Z protokolu z druhého jednání hodnoticí komise vyplývá, že při stanovení průměrné ceny nabídek pro část 2 veřejné zakázky odhlédla hodnoticí komise od nejnižší a nejvyšší nabídky, jelikož ty vykazovaly značné odchylky od ostatních tří nabídek. Takto stanovená průměrná cena nabídek činila 1.787.333,33 Kč bez DPH, přičemž nabídková cena vyzvaného účastníka činila pouze 41,5 % z této částky. Vzhledem k tomu, že nabídková cena vybraného dodavatel činila bezmála 92 % průměrné ceny nabídek, je zřejmé, že odchylka byla v případě vybraného dodavatele a vyzvaného účastníka zcela odlišná a jejich postavení tak nelze považovat za stejné.

70. Nad rámec uvedeného lze k povinnosti zadavatele ve stejné situaci zacházet s různými účastníky stejně poznamenat, že pokud by tato povinnost byla ve vztahu k MNNC vykládána tak, jak v rozkladu činí navrhovatel, znamenalo by to, že v případě vyzvání jednoho účastníka zadávacího řízení ke zdůvodnění MNNC dle § 113 odst. 4 zákona z důvodu odchylky nabídkové ceny od průměrné nabídkové ceny, musel by zadavatel vždy ke stejnému zdůvodnění vyzvat všechny účastníky s nižší nabídkovou cenou než průměrnou, a to bez ohledu na výši této odchylky, a zákonodárcem zamýšlený prostor pro uvážení zadavatele o tom, zda se v každém jednotlivém případě jedná o MNNC, by byl zcela vyprázdněn.

71. Z výše uvedeného je zřejmé, že výrok II. napadeného rozhodnutí je věcně správný a zákonný, když Úřad rozhodl, že zadavatel nebyl povinen vyzvat vybraného dodavatele ke zdůvodnění domnělé MNNC, pokud nezískal o jeho nabídkové ceně pochybnosti, a že dostál své povinnosti postupovat v zadávacím řízení v souladu se zásadou transparentnosti dle § 6 zákona tím, že takové posouzení dostatečně odůvodnil prostřednictvím rozhodnutí o námitkách navrhovatele proti výběru dodavatele.

72. Na základě výše uvedeného k výroku III. tohoto rozhodnutí uzavírám, že Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když návrh navrhovatele vyjma části návrhu směřující proti zadávací dokumentaci podle § 265 písm. a) zákona zamítl. Z podkladů, které prochází správním spisem je patrné, že zadavatel se otázkou MNNC v nabídce vybraného dodavatele zabýval v souladu se zákonem a že nepostupoval v rozporu se zásadou rovného zacházení, když vyzvaného uchazeče ke zdůvodnění MNNC v jeho nabídce vyzval, ale vybraného dodavatele nikoliv.

VI.          Závěr

73. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval v případě napadeného rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem. Současně jsem dospěl k závěru, že jsou dány důvody pro zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí v části týkající se správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 1 veřejné zakázky a zastavení správního řízení dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu v rozsahu části 1 veřejné zakázky, neboť vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení na část 1 veřejné zakázky se stal návrh zjevně bezpředmětným.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1.         MT Legal s.r.o., Jakubská 121/1, 602 00 Brno

2.         Česká republika - Správa státních hmotných rezerv, Šeříková 616/1, 150 00 Praha

3.         STIMAX International, s.r.o., Emilie Dvořákové 546/7, 415 01 Teplice – Trnovany

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na § 273 zákona.

[2] David DVOŘÁK, Tomáš MACHUREK, Petr NOVOTNÝ, Milan ŠEBESTA a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, komentář k § 250 odst. 1, s. 1187

[3] Luboš JEMELKA, Klára PONDĚLÍČKOVÁ, David BOHADLO. Správní řád. Komentář. 6. vydání. Praha: C. H. Beck, 2019, komentář k § 66 odst. 1, s. 408

[4] Vilém PODEŠVA, Lukáš SOMMER, Jiří VOTRUBEC, Martin FLAŠKÁR, Jiří HARNACH, Jan MĚKOTA a Martin JANOUŠEK. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer, 2016. Komentář k § 113 odst. 1