číslo jednací: 36416/2020/500/JBě
spisová značka: S0360/2020/VZ

Instance I.
Věc VÝVOJ MODULÁRNÍHO SYSTÉMU PRO ENERGETICKÝ MANAGEMENT
Účastníci
  1. NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s.
  2. TESCO SW a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2020
Datum nabytí právní moci 1. 12. 2020
Dokumenty file icon 2020_S0360.pdf 562 KB

Spisová značka:  ÚOHS-S0360/2020/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-36416/2020/500/JBě

 

Brno: 13.11.2020

 

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 13. 9. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., IČO 26580845, se sídlem Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava,
  • navrhovatel – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „VÝVOJ MODULÁRNÍHO SYSTÉMU PRO ENERGETICKÝ MANAGEMENT“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 2. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-006290 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 035-082970,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., IČO 26580845, se sídlem Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „VÝVOJ MODULÁRNÍHO SYSTÉMU PRO ENERGETICKÝ MANAGEMENT“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 2. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-006290 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 035-082970, postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že rozhodnutím ze dne 3. 9. 2020 o námitkách stěžovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc – ze dne 19. 8. 2020, jež byly cit. zadavateli doručeny dne 20. 8. 2020,odmítl námitky cit. stěžovatele z důvodu opožděnosti, ačkoliv byly v části podány v zákonem stanovené lhůtě, v důsledku čehož se v odůvodnění cit. rozhodnutí o námitkách stěžovatele vůbec nevyjádřil k námitkám stěžovatele, a to

  • k námitce, dle které zadavatel v průběhu jednání s účastníky zadávacího řízení nedodržel zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace,
  • k námitce, dle které stěžovatel považuje za rozporný se základními zásadami zadávání veřejných zakázek požadavek na výhradní a neomezené licence, který zadavatel uvedl v příloze „03_Smlouva“  výzvy k podání nabídek zpřístupněné účastníkům zadávacího řízení dne 5. 8. 2020, a
  • k námitce, dle které stěžovatel považuje za rozporný se základními zásadami zadávání veřejných zakázek požadavek na „open-source SW (OSS)“, který zadavatel uvedl v příloze A „03_1_Specifikace_požadavků_na_IS_pro_energetický_management“ přílohy „03_Smlouva“ výzvy k podání nabídek zpřístupněné účastníkům zadávacího řízení dne 5. 8. 2020,

čímž se předmětné rozhodnutí cit. zadavatele ze dne 3. 9. 2020 o námitkách stěžovatele ze dne 19. 8. 2020 stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.  

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., IČO 26580845, se sídlem Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 3. 9. 2020 o námitkách stěžovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc – ze dne 19. 8. 2020 podaných v rámci zadávání veřejné zakázky „VÝVOJ MODULÁRNÍHO SYSTÉMU PRO ENERGETICKÝ MANAGEMENT“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 2. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-006290 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 035-082970.

III.

Zadavateli – NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., IČO 26580845, se sídlem Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0360/2020/VZ ve věci návrhu navrhovatele  – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc – ze dne 13. 9. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „VÝVOJ MODULÁRNÍHO SYSTÉMU PRO ENERGETICKÝ MANAGEMENT“ zadávanou v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 2. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-006290 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 035-082970.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., IČO 26580845, se sídlem Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., IČO 26580845, se sídlem Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava (dále jen „zadavatel“) – který je v šetřeném případě veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 17. 2. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění jednací řízení s uveřejněním za účelem zadání veřejné zakázky „VÝVOJ MODULÁRNÍHO SYSTÉMU PRO ENERGETICKÝ MANAGEMENT“,přičemž toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 2. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-006290 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 035-082970 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky je dle bodu 5.1 „Vymezení předmětu zakázky“ zadávací dokumentace uveřejněné na profilu zadavatele dne 19. 2. 2020 (dále jen „zadávací dokumentace“) „[v]ývoj softwarového řešení pro podporu zavádění a certifikace energetického managementu, poskytovaným koncovým zákazníkům. Jeho základním cílem je optimalizace procesu energetického řízení u koncových klientů, spočívající v důsledné evidenci, třídění, propojení, analýzách, plánování a vyhodnocování technických, provozních a ekonomických údajů. Systém bude mít za úkol pracovat s údaji o spotřebách energií naměřenými speciálními měřicími přístroji, s údaji o cenách energií z účetního systému zákazníka a s údaji o objemech výroby z informačního systému zákazníka.“.

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky dle bodu 6.1 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace činí 10 000 000,- Kč bez DPH.

4.             Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 20. 3. 2020 vyplývá, že zadavatel obdržel dvě žádosti o účast, a to od navrhovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc (dále jen „navrhovatel“ nebo „stěžovatel“) – a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o., IČO 24805491, se sídlem Korunní 2569/108, Vinohrady, 101 00 Praha 10 (dále jen „společnost DAMGAARD Consulting s.r.o.“).

5.             Dne 31. 3. 2020 vyzval zadavatel navrhovatele a společnost DAMGAARD Consulting s.r.o. k podání předběžných nabídek.

6.             Dle protokolu o otevírání nabídek ze dne 30. 4. 2020 zadavatel obdržel dvě předběžné nabídky, a to od navrhovatele a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o.

7.             Dne 28. 5. 2020 zadavatel odeslal navrhovateli a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o. pozvánku na 1. kolo jednání, které se uskutečnilo dne 5. 6. 2020.

8.             Zadavatel ukončil jednání s navrhovatelem dne 20. 7. 2020 a se společností DAMGAARD Consulting s.r.o. dne 22. 7. 2020.

9.             Dne 5. 8. 2020 zadavatel vyzval navrhovatele a společnost DAMGAARD Consulting s.r.o. k podání nabídek.

10.         Dne 20. 8. 2020 obdržel zadavatel prostřednictvím elektronického nástroje námitky navrhovatele ze dne 19. 8. 2020 (dále jen „námitky“), jejichž obsah Úřad uvádí níže v bodech 14. – 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

11.         Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 31. 8. 2020 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídku od navrhovatele a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o.

12.         Dne 3. 9. 2020 zadavatel odeslal navrhovateli prostřednictvím datové schránky rozhodnutí o námitkách z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), kterým podané námitky odmítl pro opožděnost. Obsah rozhodnutí o námitkách Úřad uvádí níže v bodech 28. – 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

13.         Navrhovatel následně podal dne 13. 9. 2020 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“), jehož obsah Úřad shrnuje v bodech 31. – 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

II.             OBSAH NÁMITEK

14.         Stěžovatel napadá postup zadavatele při volbě druhu zadávacího řízení, dále namítá porušení základních zásad v průběhu jednání, stanovení diskriminačních zadávacích podmínek, které současně omezují hospodářskou soutěž a jsou v rozporu se zásadou rovného zacházení a nejasné stanovení hodnotících kritérií.

15.         K námitce napadající volbu druhu zadávacího řízení stěžovatel poukazuje na to, že zadavatel zahájil jednací řízení s uveřejněním dle § 60 odst. 1 písm. a) zákona, který stanovuje, že zadavatel může postupovat v rámci tohoto druhu zadávacího řízení, pokud je splněna podmínka, že potřeby zadavatele nelze uspokojit bez úpravy na trhu dostupných řešení. V průběhu jednání zadavatel stěžovateli vytkl, že jím navržené řešení je úpravou již existující softwarové aplikace, „a že se má jednat o zcela nový SW produkt“. Stěžovatel v této souvislosti dále uvádí, že v zadávací dokumentaci, „která byla zaslána/uveřejněna dne 05.08.2020 Stěžovateli jako součást Výzvy k podání nabídek v dokumentu 02_Technicko ekonomická struktura nabídky zadavatel výslovně uvádí: »Zadavatel vyhlásil výše uvedenou veřejnou zakázku formou jednacího řízení s uveřejněním z důvodu naplnění podmínek § 60 odst. 1 písm. a), b) Zákona o zadávání veřejných zakázek č. 134/2016 Sb.«“.

16.         Dle názoru stěžovatele zadavatel nemůže využít v jednom zadávacím řízení odůvodnění podle písm. a) i b) předmětného ustanovení zákona současně, neboť tato odůvodnění si vzájemně obsahově odporují, a zadavatel, který respektuje ustanovení § 36 odst. 3 zákona, by měl být schopen posoudit, zda na trhu existuje produkt, který je možné přizpůsobit individuálním a specifickým potřebám zadavatele nebo žádný takový produkt neexistuje a jedná se o inovativní řešení.

17.         Stěžovatel se domnívá, že v průběhu jednání nedošlo ke specifikaci žádných zásadních podmínek/kritérií, které by zadavatel nemohl stanovit již při samotné přípravě zadávacího řízení. Stěžovatel je toho názoru, že skutečnost, že zadavatel nedisponuje dostatečnými odbornými znalostmi, neopravňuje zadavatele k využití jednacího řízení s uveřejněním.

18.         V této souvislosti stěžovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel již v minulosti zahájil zadávací řízení, které se dle jeho slov „v technické části zásadně neliší od současného zadávacího řízení“, přičemž se jednalo o otevřené řízení, které bylo následně zrušeno dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona.

19.         Dále má stěžovatel za to, že zadavatel v průběhu jednání nedodržel ve vztahu k dodavatelům zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace, když se stěžovatelem jednal pouze o právní a obchodní stránce věci a již nepřistoupil k jednání o technické části předmětu plnění, zejména pokud, jak se stěžovatel domnívá, u ostatních účastníků zadávacího řízení proběhlo jednání i o technické části předmětu plnění. Toto tvrzení stěžovatel dovozuje na základě skutečnosti, že výzva k podání nabídek obsahovala upravené technické požadavky na modulární systém pro energetický management „(viz dokument 03_1 Specifikace požadavků na IS pro energetický management)“.

20.         Stěžovatel dále poukazuje na to, že v průběhu zadávacího řízení neobdržel žádnou informaci o počtu účastníků, o tom, zda jednání proběhla se všemi účastníky, co bylo předmětem jednotlivých jednání apod.

21.         Dle stěžovatele nelze po závěrečné fázi, tj. po ukončení jednání (stěžovatel se o něm dozvěděl dne 20. 7. 2020) měnit zadávací podmínky, či je doplňovat ve větším rozsahu, než tomu bylo při jednání, tedy toliko v intencích § 61 odst. 10 zákona, neboť by změna či úprava zadávacích podmínek ve fázi jednání neměla faktický význam, protože by tyto změny mohl zadavatel provést po ukončení jednání.

22.         Zadavatel ukončil jednání poté, co stěžovatel žádal objasnění požadavku na zapracování smluvních podmínek týkajících se vendor lock-in. V této souvislosti stěžovatel uvádí, že mu nebylo umožněno o obchodních podmínkách jakkoliv jednat, ani se vyjádřit k zabránění vendor lock-in efektu. Stěžovatel dále předkládá část výpisu z komunikace mezi zadavatelem a stěžovatelem, ve které stěžovatel upozorňuje zadavatele na skutečnost, že požadavek na ošetření vendor lock-in efektu ve smluvních podmínkách zadavatel mohl uvést do zadávacích podmínek již na začátku a ne až v průběhu jednání.

23.         Ve vztahu k diskriminaci a omezení hospodářské soutěže v souvislosti se stanovením zadávacích podmínek zadavatel odkazuje na závazný návrh smlouvy, ve kterém je mj. stanoveno

„3.2.4. NEK je oprávněn Autorské dílo užívat dle níže uvedených licenčních podmínek (dále jen »Licence«), a to od okamžiku účinnosti poskytnutí Licence, přičemž Dodavatel poskytuje NEK Licenci s účinností, která nastává okamžikem předání plnění či jeho části, jehož je Autorské dílo součástí. Licence je udělena k užití Autorského díla NEK k jakémukoliv účelu a v rozsahu, v jakém uzná za nezbytné, vhodné či přiměřené. Pro vyloučení všech pochybností to znamená, že:

3.2.4.1.Licence je výhradní a neomezená, a to zejména ke splnění účelu této Smlouvy (je-li Autorským dílem počítačový program, vztahuje se Licence ve stejném rozsahu na Autorské dílo ve strojovém i zdrojovém kódu, jakož i na koncepční přípravné materiály).“

24.         Dle stěžovatele je toto ustanovení skrytě diskriminační, neboť vytváří nerovné podmínky pro jednotlivé účastníky a znemožní účast některých dodavatelů. Zadavatel se použitím výhradní a neomezené licence snaží předejít vendor lock-in efektu, což dle stěžovatele nemůže obstát ve světle § 6 a § 36 zákona. Výhradní licence omezí práva dodavatele nad rámec požadavku zamezení vendor lock-in efektu a zásadním způsobem ovlivní předmět plnění.

25.         Stěžovatel dále uvádí, že dle přílohy č. 3_1 Specifikace požadavků na IS pro energetický management zadavatel požaduje pro tvorbu požadovaného SW využití „open-source SW (OSS)“. Stěžovatel měl v úmyslu dle podmínek zadávací dokumentace a volby druhu zadávacího řízení, tzn. „úpravy na trhu dostupných řešení“ využít pro plnění předmětné veřejné zakázky základ svého SW pro energetický management, jehož specifikaci uvedl v předběžné nabídce. Z jednání zadavatele se stěžovatelem vyplynulo, že zadavatel požaduje vývoj vlastního řešení, bez úpravy existujícího řešení a za využití open source SW. Stěžovatel má za to, že požadavek na open source je podstatnou změnou zadávacích podmínek a upozornil na to zadavatele. Stěžovatel se domníval, že zadavatel po upozornění stěžovatelem k této změně nepřistoupí, příp. bude tato změna předmětem dalších jednání. Zadavatel však v návaznosti na toto sdělení ukončil fázi jednání a stěžovatel již neměl možnost jakkoliv doplnit či navrhnout dle svých zkušeností možný způsob technického řešení SW.

26.         Dle stěžovatele požadavek na OSS omezuje účast dodavatelů, kteří svá SW řešení nevyvíjí nad OSS, ale za použití proprietárních SW.

27.         Závěrem námitek stěžovatel poukazuje na to, že zadavatel stanovil hodnotící kritéria nejasně a nebude schopen na základě nich porovnat jednotlivé nabídky.

III.           OBSAH ROZHODNUTÍ O NÁMITKÁCH

28.         Ve vztahu k námitkám proti volbě druhu zadávacího řízení zadavatel uvádí, že obsahem předmětné námitky nejsou informace, které by stěžovatel nevěděl v době oznámení o zahájení zadávacího řízení dne 19. 2. 2020. Zadavatel námitku proti volbě druhu zadávacího řízení veřejné zakázky odmítá podle § 245 odst. 3 písm. b) zákona.

29.         K námitce, dle které zadavatel nedodržel základní zásady v průběhu jednání, zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že jednání bylo ukončeno dne 20. 7. 2020. Pokud měl stěžovatel důvodné podezření, že zadavatel porušil zákon, měl tak dle zadavatele do 15 dnů ode dne ukončení jednání tuto skutečnost oznámit zadavateli. Zadavatel dále uvádí, že komentovaná právní úprava je založena na včasném a bezprostředním uplatňování námitek. Nečinnému dodavateli nemůže právo svědčit. Zadavatel předmětnou námitku jako opožděnou odmítl s odkazem na § 245 odst. 3 písm. b) zákona.

30.         K námitkám proti zadávacím podmínkám zadavatel uvádí, že lhůta pro podání námitek proti zadávací dokumentaci v jednacím řízení s uveřejněním končí termínem pro podání předběžných nabídek, který byl stanoven do 30. 4. 2020. Zadavatel tyto námitky odmítl dle § 245 odst. 3 písm. b) zákona.

IV.          OBSAH NÁVRHU

31.         Navrhovatel podaným návrhem brojí proti rozhodnutí o námitkách.

32.         Ve vztahu k námitce proti volbě druhu zadávacího řízení navrhovatel uvádí, že „v době, kdy se ještě nestal účastníkem zadávacího řízení[,] neměl k dispozici veškeré relevantní informace, které získal až v průběhu jednání se Zadavatelem, resp. po přijetí výzvy k podání nabídek, kdy mohl na základě obsahu jednání a finálních zadávacích podmínek dojít k závěru, že zadavatel nenaplnil požadavky na použití jednacího řízení s uveřejněním.“. Pro bližší odůvodnění, proč se navrhovatel domnívá, že nebyly naplněny podmínky pro využití jednacího řízení s uveřejněním, navrhovatel odkazuje na znění námitek.

33.         Navrhovatel dále nesouhlasí s odmítnutím námitek proti zadávacím podmínkám, které zadavatel odůvodnil tvrzením, že lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám v jednacím řízení s uveřejněním končí termínem pro podání předběžných nabídek. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0212/2019/VZ-17696/2019/522/JKr ze dne 3. 7. 2019 (dále jen „usnesení Úřadu ze dne 3. 7. 2019“).

34.         Navrhovatel poukazuje na to, že požadavek na „výhradní a neomezené licence“ a požadavek na „open-source software (OSS)“ byl do zadávacích podmínek zahrnut až po uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek, neboť tyto požadavky byly zadavatelem vyhrazeny až v návrhu smlouvy a v příloze návrhu smlouvy č. 3_1_Specifikace požadavků na IS pro energetický management. Navrhovatel tedy uvádí, že mohl reálně brojit proti předmětným zadávacím podmínkám až po jejich stanovení, ke kterému došlo dne 5. 8. 2020, tj. po uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek.

35.         Ve vztahu k námitkám proti porušení základních zásad v průběhu jednání navrhovatel uvádí, že „zadavatel spojil počátek subjektivní lhůty pro podání námitek s formálním okamžikem ukončení jednání oznámeným zadavatelem prostřednictvím datové zprávy. Zadavatel ale toliko opomíjí skutečnost, že Navrhovatel neměl v okamžiku sdělení ukončení jednání do obdržení Výzvy k podání nabídek k dispozici relevantní informace, protože v rámci jednacího řízní s uveřejněním není obsah jednání omezen pouze na technické náležitosti, ale je možné jednat také pouze o obchodních podmínkách (…).“.

36.         Navrhovatel dále poukazuje na to, že na základě zadávacích podmínek obsažených ve výzvě k podání nabídek, dospěl k závěru, že zadavatel musel s ostatními účastníky zadávacího řízení uskutečnit i další jednání, případně jednat i o jiných skutečnostech než o obsahu smluvních podmínek. V této souvislosti navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách nereflektoval, že navrhovatel „opakovaně argumentuje skutečností, že se o předmětných informacích, vůči kterým Námitky směřují, dozvěděl až z dokumentů zaslaných Zadavatelem jako součást Výzvy k podání nabídek. Zadavatel účelově spojuje jednotlivé rozhodné okamžiky pro počátek běhu lhůty se svými úkony tak, aby odůvodnil opožděnost podání Námitek. Navrhovatel ale výslovně v textu Námitek uvádí rozhodný okamžik, kdy získal veškeré relevantní informace, jako okamžik doručení Výzvy k podání nabídek. Do tohoto okamžiku mohl Navrhovatel pouze hádat některé skutečnosti.“.

37.         Navrhovatel má za to, že zadavatel nechtěl námitky vypořádat a využil možnosti formálně námitky odmítnout bez pečlivého posouzení, zda jsou dány důvody pro jejich procesní odmítnutí.

38.         Navrhovatel se domnívá, že „Zadavatel využil možnosti odmítnout námitky z formálního hlediska, neboť by v případě, kdy by musel o námitkách rozhodnout a své rozhodnutí odůvodnit, prokázalo by se, že Zadavatel není schopen svůj postup obhájit a prokázat, že nedošlo k porušení zákona.“.

39.         Navrhovatel závěrem uvádí, že mu postupem zadavatele hrozí újma v podobě popření jeho práva na zákonný postup v zadávacím řízení a práva na řádnou hospodářskou soutěž. Navrhovatel Úřadu navrhuje, aby uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách.

V.            PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

40.         Úřad obdržel návrh dne 13. 9. 2020 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

41.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

  • zadavatel,
  • navrhovatel.

42.         Zahájení správního řízení Úřad oznámil jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-28794/2020/521/RŠu/OPi ze dne 15. 9. 2020.

43.         Dne 17. 9. 2020 obdržel Úřad přípis navrhovatele, ve kterém uvádí, které části nabídky považuje za obchodní tajemství.

44.         Dne 23. 9. 2020 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele ze dne 22. 9. 2020 (dále jen „vyjádření zadavatele“) a část dokumentace o zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele

45.         Ve vztahu k námitce proti volbě druhu zadávacího řízení zadavatel uvádí, že již v zadávacích podmínkách ze dne 19. 2. 2020 v dokumentu 02_Technicko ekonomická struktura předběžné nabídky je uvedeno, že „[z]adavatel vyhlásil výše uvedenou veřejnou zakázku formou jednacího řízení s uveřejněním z důvodu naplnění podmínek § 60 odst. 1 písm. a), b) Zákona o zadávání veřejných zakázek č. 134/2016 Sb.“. S ohledem na právě uvedené zadavatel doplňuje, že námitky v tomto rozsahu nesměřují proti informacím, které by navrhovatel nevěděl v době zahájení zadávacího řízení dne 19. 2. 2020. Z tohoto důvodu musel zadavatel tuto námitku proti volbě druhu zadávacího řízení odmítnout dle § 245 odst. 3 písm. b) zákona.

46.         Zadavatel dále uvádí, že po 1. jednání vyhotovil protokol, jehož součástí bylo ustanovení týkající se požadavků na výhradní a neomezené licence a OSS, které zadavatel požadoval zapracovat do nového návrhu smluvních podmínek, přičemž tento protokol z 1. kola jednání zadavatel zaslal navrhovateli dne 17. 6. 2020. Identické ustanovení se dle zadavatele promítlo do návrhu smlouvy zaslaného všem účastníkům zadávacího řízení dne 5. 8. 2020[1]. Dle zadavatele se tak navrhovatel dozvěděl o požadavku na výhradní licence a OSS již 17. 6. 2020. V této souvislosti zadavatel dále uvádí, že „dne 17. 6. 2020 obdržel Navrhovatel protokol z 1. kola jednání, který obsahoval doplnění zadávacích podmínek. Část ustanovení, které měl Navrhovatel zapracovat do návrhu smluvních podmínek. Navrhovatel měl již 30. 6. 2020 (dle jeho slov) podezření na nesprávný postup zadavatele. V tomto směru však nečinil, ač je mu zákonem dáno právo podat Námitky.“. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel dle zadavatele o požadavcích na výhradní a neomezené licence a OSS dozvěděl již dne 17. 6. 2020, neuplatnil své právo pro podání námitek proti zadávacím podmínkám včas, proto musel zadavatel námitku proti zadávacím podmínkám odmítnout dle § 245 odst. 3 písm. b) zákona.

47.         Zadavatel k námitce týkající se porušení základních zásad v průběhu jednání uvádí, že navrhovatel o možném nesprávném postupu v průběhu jednání věděl již v den ukončení jednání dle § 61 odst. 11 zákona. Námitku proti porušení základních zásad v průběhu jednání zadavatel považuje za neopodstatněnou, „neboť jednání s účastníky bylo ukončeno dne 20. 7. 2020.“

48.         Zadavatel shrnuje, že vzhledem k tomu, že mu byly námitky navrhovatele doručeny po uplynutí zákonné lhůty, byl povinen tyto bez dalšího věcného přezkumu odmítnut.

49.         Zadavateli dále není jasné, z jakého důvodu navrhovatel v návrhu nezmínil námitku proti nejasně stanoveným hodnotícím kritériím, kterou uvedl v námitkách, k čemuž zadavatel uvádí, že v jednacím řízení s uveřejněním jsou hodnotící kritéria částí zadávacích podmínek, které se nesmí měnit. Hodnotící kritéria byla všem účastníkům známa již od dne 19. 2. 2020, z tohoto důvodu zadavatel námitku dle § 245 odst. 3 písm. b) zákona odmítl.

50.         Zadavatel Úřadu navrhuje, aby návrh ve smyslu § 265 zákona zamítl a umožnil tak zadavateli pokračovat v zadávacím řízení.

Další průběh správního řízení

51.         Dne 29. 9. 2020 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-30272/2020/521/RŠu z téhož dne stanovil zadavateli dodatečnou lhůtu pět dnů k doručení dokumentace o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

52.         Dne 5. 10. 2020 obdržel Úřad od zadavatele dokumentaci o zadávacím řízení.

53.         Usnesením č. j. ÚOHS-31322/2020/521/RŠu ze dne 7. 10. 2020 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

54.         Dne 21. 10. 2020 Úřad navrhovateli na základě žádosti ze dne 16. 10. 2020 o nahlédnutí do správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0360/2020/VZ, konkretizované dne 20. 10. 2020, zaslal v souladu se stanoviskem Úřadu „Změny v nahlížení do správního spisu v době nouzového stavu“ ze dne 21. 10. 2020 požadovanou část obsahu správního spisu do datové schránky.

55.         Dne 27. 10. 2020 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-34178/2020/521/RŠu z téhož dne stanovil účastníkům správního řízení lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

56.         Dne 29. 10. 2020 Úřad v souladu se stanoviskem Úřadu „Změny v nahlížení do správního spisu v době nouzového stavu“ ze dne 21. 10. 2020 zaslal zadavateli na základě žádosti ze dne 27. 10. 2020 o zaslání obsahu spisu do datové schránky, obsah spisu sp. zn. ÚOHS-S0360/2020/VZ a Záznam o shromáždění podkladů pro vydání rozhodnutí č. j. ÚOHS-34131/2020/521/RŠu ze dne 27. 10. 2020 do datové schránky.

57.         Dne 30. 10. 2020 Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-34546/2020/500/JBě z téhož dne nařídil předběžné opatření, kterým uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0360/2020/VZ.

58.         Dne 2. 11. 2020 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 30. 10. 2020 (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí“). Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí Úřad ve stanovené lhůtě (ani později) neobdržel.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

59.         Navrhovatel se vyjadřuje ke skutečnostem uvedeným ve vyjádření zadavatele, přičemž považuje tvrzení zadavatele za nepravdivá a popisuje svůj postup v průběhu zadávacího řízení, resp. v průběhu jednání.

60.         Navrhovatel dále opakuje, že nemohl podat námitky proti volbě druhu zadávacího řízení na základě zadávacích podmínek uveřejněných dne 19. 2. 2020, neboť „očekával, že v průběhu jednání se Zadavatelem budou zveřejněny informace a podklady, ze kterých bude vyplývat volba Zadavatele pro tento druh zadávacího řízení.“. Navrhovatel je přesvědčen, že podal námitky v souladu se zákonem, přičemž uvádí, že „nemohl podat námitky proti něčemu, co bylo v zadávací dokumentaci uveřejněno dne 5. 8. 2020, dříve, než po tomto datu.“.

61.         Navrhovatel dále nepopírá, že se o požadavcích na výhradní a neomezené licence dozvěděl z protokolu z 1. kola jednání, poukazuje však na to, že dle pokynů zadavatele se navrhovatel k tomuto požadavku opakovaně vyjádřil, upozornil zadavatele na neoprávněnost tohoto požadavku a navrhl zadavateli jiný způsob řešení. Navrhovatel předpokládal, že vzhledem k tomu, že se zadávací řízení nacházelo ve fázi jednání, vezme zadavatel navrhované připomínky na vědomí a příp. upraví zadávací podmínky nebo o nich bude s účastníky zadávacího řízení dále jednat, což však zadavatel neudělal, ukončil jednání a dne 5. 8. 2020 zveřejnil finální zadávací podmínky.

62.         Navrhovatel považuje tvrzení zadavatele za nepravdivá a zcela zavádějící.

VI.          ZÁVĚRY ÚŘADU

63.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména příslušné části dokumentace o zadávacím řízení rozhodl, že zadavatel postupoval při vyřizování námitek navrhovatele v rozporu se zákonem, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí o námitkách. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

64.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

65.         Dle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

a)      podmínky průběhu zadávacího řízení,

b)      podmínky účasti v zadávacím řízení,

c)      pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

d)      pravidla pro hodnocení nabídek,

e)      další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

66.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

67.         Podle § 60 odst. 1 zákona zadavatel může použít jednací řízení s uveřejněním, pokud

a)      potřeby zadavatele nelze uspokojit bez úpravy na trhu dostupných plnění,

b)      součástí plnění veřejné zakázky je návrh řešení nebo inovativní řešení,

c)      veřejná zakázka nemůže být zadána bez předchozího jednání z důvodu zvláštních okolností vyplývajících z povahy, složitosti nebo právních a finančních podmínek spojených s předmětem veřejné zakázky, nebo

d)      nelze stanovit technické podmínky odkazem na technické dokumenty podle § 90 odst. 1 a 2 zákona.

68.         Podle § 61 odst. 9 věty první zákona zadavatel v průběhu jednání poskytuje informace účastníkům zadávacího řízení nediskriminačním způsobem.

69.         Podle § 61 odst. 10 zákona zadavatel může v průběhu jednání změnit nebo doplnit zadávací podmínky, zejména technické podmínky, vyjma minimálních technických podmínek podle odstavce 4 citovaného ustanovení zákona. O takové změně nebo doplnění zadávacích podmínek musí zadavatel účastníky zadávacího řízení písemně informovat a poskytnout jim přiměřenou dobu pro úpravu předběžných nabídek. Změněné zadávací podmínky musí nadále splňovat podmínky pro použití jednacího řízení s uveřejněním.

70.         Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

71.         Podle § 241 odst. 2 zákona námitky podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona se podávají písemně a lze je podat proti

a)      všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b)      volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c)      postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

72.         Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

73.         Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

74.         Podle § 242 odst. 3 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, musí být námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

75.         Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

76.         Podle § 244 odst. 2 zákona pokud nejde o námitky, na které se vztahují lhůty podle § 242 odst. 2 až 5 zákona, musí být také uvedeno, kdy se stěžovatel o namítaném porušení zákona dozvěděl.

77.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

78.         Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

79.         Podle § 245 odst. 3 zákona zadavatel odmítne rovněž námitky, které

a)      nejsou podané oprávněnou osobou podle § 241 zákona,

b)      jsou podány opožděně, nebo

c)      nesplňují náležitosti podle § 244 zákona.

80.         Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

81.         Zadavatel v čl. 2 „VŠEOBECNÉ INFORMACE“ zadávací dokumentace mj. uvádí, že se jedná „o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení s uveřejněním jako nadlimitní veřejná zakázka na služby. Zadavatel má zájem vybrat řešení, které mu bude nejlépe vyhovovat. Z informací dostupných zadavateli vyplývá, že žádný ze systémů dostupných na trhu nebude zcela splňovat požadavky beze zbytku. Z toho důvodu je zadavatel přesvědčen, že jeho potřeby nelze uspokojit bez úpravy na trhu dostupných plnění a je tak odůvodněn postup podle §60 odst. 1 písm. a) Zákona.“

82.         V dokumentu s názvem „02_Technicko_ekonomická_struktura_předběžné_nabídky“, který byl uveřejněn na profilu zadavatele dne 19. 2. 2020 jako příloha zadávací dokumentace (dále jen „Technicko-ekonomická struktura předběžné nabídky“), zadavatel uvádí, že „vyhlásil výše uvedenou veřejnou zakázku formou jednacího řízení s uveřejněním z důvodu naplnění podmínek § 60 odst. 1 písm. a), b) Zákona o zadávání veřejných zakázek č.134/2016 Sb. Součástí nabídky je návrh řešení, který bude v rámci jednání mezi zadavatelem a účastníkem dopracován dle individuálních potřeb zadavatele.“.

83.         Z protokolu z 1. kola jednání s navrhovatelem ve znění zapracovaných připomínek navrhovatele (dále jen „protokol z 1. kola jednání“) mj. vyplývá, že „[z]adavatel vytkl účastníkovi, že jeho navržené řešení představuje úpravu a rozvoj již vyvinuté softwarové aplikace. Zadavatel v tomto smyslu vysvětloval postavení a podstatu veřejné zakázky, přičemž zadavatel preferuje řešení vytvořené na zelené louce.“

V protokolu z 1. kola jednání je dále uvedeno, že „Účastník a Zadavatel budou nejprve řešit právní a obchodní stránku věci. Po vyjasnění si právních aspektů veřejné zakázky bude následně jednání zaměřeno právě na technickou část předmětu plnění.

Zástupci Zadavatele opakovaně zhodnotili software společnosti TESCO SW a.s. jakožto robustní, aktuálně však přesahující požadavky veřejné zakázky (jdoucí mimo rámec veřejné zakázky). Zadavatel vzal na vědomí mnohaleté zkušenosti Účastníka s vývojem software.

Hlavním tématem diskuze bylo poté požadavek Zadavatele, aby tento mohl neomezeně nakládat/disponovat dodaným dílem, a to jak v případě jeho dalších úprav (vlastními silami či třetí stranou), tak z pohledu udělení práv k jeho užití libovolným subjektům neomezeně. Bylo konstatováno, že Záměrem zadavatele je de facto »vytvořit konkurenci« stávajícím řešením na trhu (tedy i společnosti TESCO SW).

V tomto ohledu bylo zdůrazněno, že zadavatel nechce být v budoucnu závislým na jakémkoliv vítězi zakázky a požadavku zamezení tzv. vender lock-in efektu.

Zadavatel v příloze protokolu předá pevně stanovené body týkající [se] zamezení výše uvedeného, které účastník zapracuje do návrhu smluvních podmínek.

(…)

Pro provoz serverových částí díla (backend a databáze) musí být zajištěna konfigurace, která zaručí provoz v open source operačním systému.“

84.         Přílohou protokolu z 1. kola jednání zadavatel učinil část smluvních podmínek.

85.         Z výpisu z elektronické komunikace mezi navrhovatelem a zadavatelem a z průběhu zadávacího řízení dále vyplývá, že zadavatel ukončil fázi jednání s navrhovatelem dne 20. 7. 2020 a se společností DAMGAARD Consulting s.r.o. dne 22. 7. 2020, přičemž z protokolů z 1. kola jednání vyplývá, že s oběma účastníky zadávacího řízení bylo jednáno toliko o „právní a obchodní stránce věci“. 

86.         Dne 5. 8. 2020 zadavatel navrhovateli a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o. zpřístupnil na profilu zadavatele výzvu k podání nabídek a zaslal finální znění zadávacích podmínek (dále jen „finální zadávací podmínky“). Termín pro podání nabídek zadavatel stanovil do 31. 8. 2020, 10:00 hod.

87.         Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že součástí finálního znění zadávacích podmínek byl dokument s názvem „03_Smlouva“, který obsahoval návrh smlouvy (dále jen „návrh smlouvy“). Přílohou A návrhu smlouvy byl dokument s názvem „03_1_Specifikace_požadavků_na_IS_pro_energetický_management.pdf“, který obsahoval požadavky na předmět plnění (dále jen „Specifikace požadavků na IS“).

88.         V bodě 3.2.4. návrhu smlouvy je stanoveno, že: „NEK[2] je oprávněn Autorské dílo užívat dle níže uvedených licenčních podmínek (dále jen »Licence«), a to od okamžiku účinnosti poskytnutí Licence, přičemž Dodavatel poskytuje NEK Licenci s účinností, která nastává okamžikem předání plnění či jeho části, jehož je Autorské dílo součástí. Licence je udělena k užití Autorského díla NEK k jakémukoliv účelu a v rozsahu, v jakém uzná za nezbytné, vhodné či přiměřené. Pro vyloučení všech pochybností to znamená, že:

3.2.4.1. Licence je výhradní a neomezená, a to zejména ke splnění účelu této Smlouvy (je-li Autorským dílem počítačový program, vztahuje se Licence ve stejném rozsahu na Autorské dílo ve strojovém i zdrojovém kódu, jakož i na koncepční přípravné materiály); (…)“.

89.         Dle bodu 3.2.7. návrhu smlouvy může být součástí plnění této smlouvy tzv. „proprietární software“, přičemž v bodech 3.2.7.1. – 3.2.8. návrhu smlouvy jsou stanoveny bližší podmínky pro proprietární software.

90.         Dle bodu 3.2.9. návrhu smlouvy „[j]e –li součástí plnění tzv. open source software, u kterého Dodavatel nemůže NEK poskytnout oprávnění dle odst. 3.2.4 této Smlouvy, je Dodavatel povinen zajistit, aby se jednalo o open source software, který je veřejnosti poskytován zdarma, včetně zdrojových kódů, úplné původní uživatelské, provozní a administrátorské dokumentace a práva takový software měnit a současně je povinen zajistit, že právo NEK takový open source SW užít (např. licence) a způsob jeho použití nesmí kontaminovat zdrojový kód jakékoliv části plnění dle této Smlouvy, které jsou počítačovým programem, povinností jejich zveřejnění jakékoliv třetí straně.“

91.         V části A. „Požadavky na systém jako celek“ Specifikace požadavků na IS je uvedeno, že se systém bude skládat ze tří částí, a to „Backend“, „Frontend“ a „Databáze“, přičemž „[v]eškeré tři zmíněné části budou využívat běžně používané, dokumentované a veřejně dostupné open-source frameworky/aplikace.

(…)

5. Provoz serverové části systému bude zajištěn na open-source operačním systému. Operační systém bude rovněž podporovat a zajišťovat bezproblémový a výrobcem zaručený provoz pro všechny využívané programovací jazyky/frameworky/aplikace systému.“.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

92.         Předmětem přezkumu v šetřeném případě bylo, zda zadavatel postupoval při vyřizování námitek stěžovatele v souladu se zákonem, když námitky v celém rozsahu jako opožděné odmítl. K tomu Úřad uvádí následující skutečnosti.

Obecně k požadavkům kladeným na rozhodnutí o námitkách

93.         Úřad předně v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné.

94.         K zásadě transparentnosti zadávání veřejných zakázek Úřad uvádí, že tato je vedle zásady přiměřenosti, zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou za základních zásad, jež musí zadavatel bezvýhradně dodržovat v průběhu celého zadávacího řízení. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010 uvádí, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. Povinnost dodržet zásadu transparentnosti ve vztahu k rozhodnutí o námitkách je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách.

95.         Z ustanovení § 245 odst. 1 zákona tedy vyplývá, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, tzn. musí konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem odůvodnit, proč pokládá argumentaci stěžovatele za nesouvisející, resp. lichou.

96.         Na tomto místě Úřad považuje za účelné vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenou obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení a je-li zadavatel současně osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl současně povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit.

97.         Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nazírat též z pohledu souladnosti se zákonem. V takovém případě nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je transparentní takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

98.         Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 a v § 263 odst. 5 zákona.

99.         Podá-li stěžovatel zadavateli námitky, zadavatel je povinen zabývat se jimi s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na vznesené argumenty, což může mít zásadní význam na rozhodování stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zda bude proti postupu zadavatele dále brojit návrhem u Úřadu či nikoliv (přičemž nelze přehlížet, že s podáním návrhu je spojena i povinnost složit peněžitou kauci, jejíž výše by byla v případě zamítnutí návrhu převedena do státního rozpočtu). V situaci, kdy by zadavatel svůj postup (napadený námitkami) konkrétním způsobem neodůvodnil, byl by stěžovatel nucen podat návrh k Úřadu toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci zadavatele, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, kdyby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou však musel znát od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu s následným převodem navrhovatelem složené kauce na účet státního rozpočtu.

100.     Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.

101.     Zjistí-li Úřad, že odůvodnění rozhodnutí o námitkách, kterým zadavatel podané námitky odmítl, neobstojí z pohledu zásady transparentnosti, tedy že je nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad přistoupit k uložení nápravného opatření v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona spočívajícím ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné. Důležitost institutu námitek a jejich vyřízení vyplývá i z úmyslu zákonodárce sankcionovat zadavatele v případě, že na námitky nebude reagovat způsobem stanoveným zákonem [k tomu srov. ust. § 268 odst. 1 písm. d) zákona].

K přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách v šetřeném případě

102.     Stěžovatel v přezkoumávaném případě podal zadavateli námitky, kterými brojil proti volbě druhu zadávacího řízení, dodržení základních zásad v průběhu jednání a proti zadávacím podmínkám. Stěžovatel tyto námitky odmítl z důvodu jejich opožděnosti. Navrhovatel s tímto vypořádáním námitek nesouhlasí, přičemž má za to, že zadavatel nechtěl námitky vypořádat, proto námitky formálně odmítl bez pečlivého posouzení, zda jsou dány důvody pro jejich procesní odmítnutí. Pro posouzení zákonnosti rozhodnutí o námitkách musel Úřad v šetřeném případě předně přezkoumat, zda byly námitky doručeny zadavateli v zákonem stanovené lhůtě dle § 242 zákona.

K námitkám směřujícím proti nedodržení základních zásad v průběhu jednání

103.     Stěžovatel má za to, že zadavatel v průběhu jednání porušil základní zásady zadávání veřejných zakázek, a to zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace. Stěžovatel popisuje, že předmětem jednání se stěžovatelem byla právní a obchodní stránka věci, k jednání o technické stránce předmětu plnění zadavatel již nepřistoupil, ačkoliv dle názoru stěžovatele u ostatních účastníků jednání o technické části předmětu plnění proběhlo. Tuto skutečnost stěžovatel dovozuje z toho, že „výzva Zadavatele k podání finálních nabídek obsahovala upravené technické požadavky na modulární systém pro energetický management (viz dokument 03_1 Specifikace požadavků na IS pro energetický management).“

104.     Zadavatel tuto námitku odmítl pro opožděnost s odůvodněním, že stěžovatel podává námitku proti porušení základních zásad v průběhu jednání. „Zadavatel upozorňuje stěžovatele, že jednání bylo ukončeno 20. 7. 2020. Pokud měl stěžovatel důvodné podezření, že zadavatel porušil zákon, měl do 15 dnů ode dne ukončení jednání tuto skutečnost oznámit zadavateli.“

105.     V této souvislosti Úřad uvádí, že zadavatel ve vztahu k předmětné námitce v rozhodnutí o námitkách správně odkazuje na ustanovení § 242 odst. 1 zákona, dle kterého, není-li dále v zákoně stanoveno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem.

106.     Z dokumentace o zadávacím řízení, resp. z výpisu z elektronické komunikace mezi zadavatelem a stěžovatelem vyplývá, že zadavatel zaslal stěžovateli návrh protokolu z 1. kola jednání, ke kterému stěžovatel měl připomínky, které požadoval do protokolu z 1. kola jednání zapracovat. Zadavatel požadované připomínky zapracoval, přičemž z protokolu z 1. kola jednání vyplývá, že „Účastník a Zadavatel budou nejprve řešit právní a obchodní stránku věci. Po vyjasnění si právních aspektů veřejné zakázky bude následně jednání zaměřeno právě na technickou část předmětu plnění.“. V protokolu z 1. kola jednání zadavatel stanovil termín pro zaslání nového návrhu smluvních podmínek. Část smluvních podmínek zadavatel učinil přílohou protokolu z 1. kola jednání. Stěžovatel zadavateli nový návrh smluvních podmínek nezaslal, ačkoliv zadavatele utvrdil v tom, že hodlá v dalších jednáních se zadavatelem pokračovat a následně podat nabídku. Zadavatel následně ukončil fázi jednání.

107.     Zadavatel oznámil stěžovateli ukončení jednání ke dni 20. 7. 2020, přičemž mu sdělil, ať očekává finální výzvu k podání nabídek. Pro posouzení včasnosti předmětné námitky je klíčové, zda stěžovateli v okamžiku ukončení jednání, tj. ke dni 20. 7. 2020, měly být z průběhu zadávacího řízení či z jemu zpřístupněných dokumentů v průběhu zadávacího řízení, zřejmé pochybnosti o tom, že zadavatel jednal s ostatními účastníky i o technických podmínkách předmětu plnění (bez ohledu na to, zda tomu tak skutečně bylo – pozn. Úřadu).

108.     Z výpisu z elektronické komunikace mezi zadavatelem a stěžovatelem nevyplývá, ani v protokolu z 1. kola jednání zadavatel nepotvrzuje, že s ostatními účastníky jednal i o technické části předmětu plnění. Tuto pochybnost tak stěžovatel oprávněně mohl nabýt (jak také uvádí ve svých námitkách) až v okamžiku, kdy mu byla zpřístupněna finální výzva k podání nabídky dne 5. 8. 2020, jejíž součástí zadavatel učinil návrh smlouvy a  jeho přílohu – Specifikaci požadavků na IS.  

109.     Vzhledem k tomu, že zákon v § 61 odst. 10 umožňuje zadavateli v průběhu jednání změnit nebo doplnit zadávací podmínky, zejména technické podmínky, a zadavatel učinil součástí návrhu smlouvy přílohu, která obsahovala technické požadavky na předmět plnění, přičemž tato příloha byla účastníkům zadávacího řízení poprvé zpřístupněna až současně s výzvou k podání nabídek, tj. dne 5. 8. 2020, mohl dle Úřadu stěžovatel k tomuto datu nabýt dojmu, že zadavatel tyto technické podmínky zformuloval v rámci jednání s ostatními účastníky. Tuto domněnku stěžovatele podporuje i fakt, že zadavatel v protokolu z 1. kola jednání stěžovateli sdělil, že po vyjasnění si právních aspektů veřejné zakázky bude jednání zaměřeno na technickou část předmětu plnění. Zadavatel tedy deklaroval, že bude o technické části předmětu plnění jednat.

110.     Dle názoru Úřadu tedy stěžovatel nemohl uplatnit námitku ohledně nedodržení základních zásad zadávání v průběhu jednání, a sice že se stěžovatelem nebylo jednáno o technické části předmětu plnění, ačkoliv dle názoru stěžovatele s ostatními účastníky toto jednání probíhalo, k okamžiku ukončení jednání se stěžovatelem, neboť stěžovatel toto podezření získal až v okamžiku, kdy mu byla zpřístupněna výzva k podání nabídek, jejíž součástí byla mj. nová technická specifikace předmětu plnění.

111.     Tím, že zadavatel tuto námitku odmítl pro opožděnost, ačkoliv byla uplatněna v zákonné lhůtě dle § 242 odst. 1 zákona dne 20. 8. 2020, tedy do 15 dnů od uveřejnění výzvy k podání nabídek dne 5. 8. 2020, jejíž součástí byla nová technická specifikace informačního systému, zatížil rozhodnutí o námitkách vadou nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů. Zadavatel se totiž k předmětné námitce věcně vůbec nevyjádřil a stěžovatel v důsledku formálního odmítnutí předmětné námitky z důvodu opožděnosti nebyl obeznámen s věcnou argumentací zadavatele, tj. ani se skutečností, že se společností DAMGAARD Consulting s.r.o. bylo jednáno také toliko o právní a obchodní stránce věci, nikoliv však o technické stránce předmětu plnění.

K námitkám směřujícím proti zadávacím podmínkám

112.     Další část námitek stěžovatele směřovala proti zadávacím podmínkám. Stěžovatel považoval za rozporný se základními zásadami zadávání veřejných zakázek požadavek na výhradní a neomezené licence a požadavek na „open-source SW“. Obě uvedené námitky byly zadavatelem odmítnuty pro opožděnost s odůvodněním, že „[l]hůta pro podání námitek proti zadávací dokumentaci v JŘSU končí termínem pro podání předběžných nabídek. Termín pro podání předběžných nabídek byl stanoven na 30. 4. 2020.“.

113.     Na tomto místě Úřad v obecné rovině, jak již uvedl výše v bodě 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí, opakuje, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. K tomu Úřad v souladu se závěry Úřadu učiněnými v usnesení ze dne 3. 7. 2019 uvádí, že zákon vymezuje konkrétní časové okamžiky v průběhu zadávacího řízení, v jejichž rámci je z pohledu stěžovatele nutné využít práva k podání námitek. Každé zadávací řízení prochází určitými fázemi a možnost obrany proti postupu zadavatele vždy odpovídá té které fázi zadávacího řízení, ve které se předmětné zadávací řízení nachází. Uvedený přístup koresponduje se zásadou právní jistoty jak všech účastníků zadávacího řízení, resp. potenciálních dodavatelů, tak i samotného zadavatele, neboť si nelze představit situaci, kdy např. v pokročilé či závěrečné fázi zadávacího řízení, kdy má dojít k výběru dodavatele, budou rozporovány zadávací podmínky, podle kterých celé zadávací řízení probíhalo. V této souvislosti Úřad okazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 67/2010 ze dne 25. 1. 2011, jehož závěry, byť byl vydán ve vztahu k dnes již neúčinnému zákonu č. 137/2016 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze použít i ve vztahu k aktuálně účinné právní úpravě. Z uvedeného rozsudku mj. vyplývá, že „[k]oncepce citovaných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek je (...) založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí. Jde o to, že celý tento proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve.“

114.     Jinými slovy smyslu a účelu zákona neodpovídá takový postup, kdy dodavatel vyčkává s podáním námitek proti požadavkům zadavatele uvedeným v zadávací dokumentaci, tedy proti zadávacím podmínkám, do pozdější fáze zadávacího řízení, kdy mu zadávací podmínky způsobí újmu v podobě například vyřazení jeho nabídky. Pokud má dodavatel za to, že zadávací dokumentace obsahuje podmínky odporující zákonu, zákon vyžaduje, aby tyto argumenty uplatnil formou námitek proti zadávacím podmínkám ve lhůtách k tomu určených.

115.     Úřad na tomto místě nicméně dodává, že v úvahu přicházející výjimkou z tohoto striktního přístupu je situace, kdy určitá nejasnost zadávacích podmínek, resp. jejich výkladu, vyvstane až následně v průběhu zadávacího řízení, konkrétně ve fázi posouzení, případně hodnocení nabídek, tedy pokud zjednodušeně řečeno nastane situace, kdy tuto nejasnost nebylo možné identifikovat dříve. V této souvislosti lze příkladně odkázat na závěry vyplývající z rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 5 Afs 75/2009 ze dne 6. 11. 2009, kdy Nejvyšší správní soud dovodil, že jelikož se nejasnost zadávací dokumentace projevila až při hodnocení nabídky, nebylo reálně možné ze strany stěžovatele tuto nejasnost identifikovat, a tedy ji rozporovat ve lhůtě pro podání námitek proti zadávacím podmínkám. Obdobně lze pak poukázat na výše citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci 2 Afs 67/2010 ze dne 25. 1. 2011, kde Nejvyšší správní soud konstatoval, že „je nutno od sebe odlišovat situace, kdy podle okolností konkrétního případu lze po uchazeči spravedlivě požadovat, aby napadl zákonnost zadávacích podmínek, neboť si této nezákonnosti mohl a měl být vědom, od případů, kdy se tato nezákonnost skutečně vyjeví až při hodnocení jednotlivých nabídek. Jde tak o odlišení případů protizákonných zadávacích podmínek per se od podmínek, které samy o sobě protizákonné být nemusí, nicméně tato protizákonnost se projeví až jejich aplikací.“ Úřad dodává, že uvedená judikatura se vztahuje k již neúčinné právní úpravě, avšak uvedené závěry lze analogicky aplikovat na zákon, neboť princip podání námitek zůstal zachován.

116.     Ustanovení § 242 odst. 4 zákona konstruuje zvláštní lhůtu pro podání námitek výhradně proti zadávací dokumentaci, resp. jedná se o ustanovení speciální vůči obecné lhůtě pro podání námitek ve smyslu § 242 odst. 1 zákona. Jak vyplývá z ustanovení § 242 odst. 4 zákona, pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty. V případě jednacího řízení s uveřejněním se však uvedené pravidlo neuplatní. Zákon v § 242 odst. 4 věta za středníkem zákona stanoví pro případ podávání námitek proti zadávací dokumentaci v jednacím řízení s uveřejněním speciální pravidlo. V případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek. Z logiky věci lze toto pravidlo vztáhnout toliko na námitky směřující proti zadávacím podmínkám, které zadavatel stanovil do konce lhůty pro podání předběžných nabídek. Nelze však přehlížet specifičnost jednacího řízení s uveřejněním spočívající v tom, že zadavatel je v tomto druhu zadávacího řízení v zásadě oprávněn měnit zadávací podmínky i po uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek (srov. § 61 odst. 10 zákona). Úřad je názoru, že v zájmu zachování možnosti ochrany dodavatelů před nesprávným postupem zadavatelů při stanovení zadávacích podmínek, jsou-li tyto stanoveny až po uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek, je nutné právní úpravu vyložit a aplikovat v souladu se závěry judikatury týkající se výkladu a aplikace právních norem[3] tak, aby dodavatelé mohli uplatnit zákonem dané možnosti ochrany i vůči těmto (po uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek) stanoveným zadávacím podmínkám. V situaci, kdy pravidlo obsažené v ustanovení § 242 odst. 4 věta před středníkem zákona nemůže na jednací řízení s uveřejněním dopadat (vzhledem k tomu, že se vztahuje na jiné druhy zadávacích řízení a pro jednací řízení s uveřejněním je stanoveno pravidlo zvláštní), je nutno podání námitek proti zadávacím podmínkám stanoveným ve fázi jednacího řízení po konci lhůty pro podání předběžných nabídek podřadit pod jiné ustanovení § 242 zákona. Úřad má za to, že s ohledem na znění § 61 odst. 10 zákona (podle kterého je zadavatel v případě změny nebo doplnění zadávacích podmínek povinen účastníky zadávacího řízení o takovéto změně či doplnění písemně informovat) je třeba na danou situaci nahlížet prizmatem ust. § 242 odst. 2 zákona, které se uplatní právě i v případě jednacího řízení s uveřejněním (resp. v zákoně není výslovně stanoveno, že by ji při použití tohoto druhu zadávacího řízení nebylo možno uplatnit).

117.     Úřad tedy předně přistoupil k posouzení toho, zda námitky směřující proti požadavku na výhradní a neomezené licence a požadavku na open-source SW, napadaly zadávací podmínky, které byly účastníkům zadávacího řízení známy již v době běhu lhůty pro podání předběžných nabídek, a tito je tak mohli uplatnit ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek, nebo zda byly napadány zadávací podmínky, které byly zadavatelem stanoveny až po uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek a účastníci tak mohli jejich stanovení rozporovat ve lhůtě dle § 242 odst. 2 zákona, tedy do 15 dnů ode dne, kdy byli zadavatelem o stanovení těchto zadávacích podmínek informováni.

118.     Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že požadavek na výhradní a neomezené licence se závazně promítl do zadávacích podmínek v návrhu smlouvy (k tomu viz výše v bodě 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí), který byl účastníkům zadávacího řízení zpřístupněn dne 5. 8. 2020 současně s výzvou k podání nabídek. Právě uvedené platí obdobně i pro požadavek na „open-source SW“ (k tomu viz výše body 90. a 91. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad záměrně uvádí „závazně promítl“, neboť nepřehlíží, že zadavatel v této souvislosti poukazuje na to, že se stěžovatel „o zapracování podmínek výhradní licence a OSS dozvěděl již 17. 6. 2020 (přesné znění jaké je v protokolu z 1. jednání je i v návrhu smluvních podmínek)“. Úřad nezpochybňuje, že požadavek na výhradní a neomezené licence a na „open-source SW“ byl se stěžovatelem projednáván již v rámci 1. kola jednání, přičemž tyto požadavky zachycuje protokol z 1. kola jednání, avšak je třeba akcentovat, že hlavním účelem protokolu o jednání je zachycení obsahu tohoto jednání s konkrétním účastníkem, aby v případě sporu mohly být sporné skutečnosti postaveny na jisto.

119.     V šetřeném případě zadavatel protokol z 1. kola jednání vyhotovil a zaslal jej dne 17. 6. 2020 stěžovateli k připomínkám. V protokolu z 1. kola jednání je uvedeno, že zadavatel stanovil stěžovateli termín pro zaslání nového návrhu smluvních podmínek, přičemž část smluvních podmínek učinil zadavatel přílohou protokolu z 1. kola jednání. Je tedy zřejmé, že část smluvních podmínek, kterou zadavatel učinil přílohou protokolu z 1. kola jednání, požadoval po zadavateli zapracovat do nového návrhu smluvních podmínek. Jednalo se tedy o jakýsi návrh, či požadavky, které byly předmětem jednání, resp. z něj vzešly, avšak měly být dále do návrhu smlouvy zapracovány. Dle Úřadu tak v tomto smyslu nelze ve vztahu k návrhu smluvních podmínek uvedených v příloze protokolu z 1. kola jednání uvažovat jako o závazných zadávacích podmínkách, neboť nelze mít postaveno najisto, že tyto nebudou stěžovatelem či zadavatelem v dalším průběhu zadávacího řízení, resp. jednání, dále modifikovány (což podporuje i fakt, že v šetřeném případě stěžovatel návrh smluvních podmínek v zadavatelem požadovaném termínu neakceptoval, resp. chtěl smluvní podmínky upravit až v návaznosti na konkrétní technické řešení, které vzejde z jednání o technické části předmětu plnění). 

120.     Dle přesvědčení Úřadu byl stěžovatel dne 17. 6. 2020 obeznámen s částí návrhu smluvních podmínek, které by se teoreticky mohly promítnout do konečného znění návrhu smlouvy, nemohl však mít tuto skutečnost postavenou najisto a v tomto smyslu nelze část smluvních podmínek, která se promítla do přílohy protokolu z 1. kola jednání, považovat za závazné či „finální“ zadávací podmínky.

121.     Dle Úřadu je tedy nezbytné jednání zadavatele vykládat v tom smyslu, že doplnil dle § 61 odst. 10 zákona zadávací podmínky, přičemž o tomto doplnění informoval účastníky zadávacího řízení okamžikem uveřejnění či zpřístupnění finálních zadávacích podmínek spolu s výzvou k podání nabídek dne 5. 8. 2020. Stěžovatel tedy mohl námitky proti předmětným zadávacím podmínkám uplatnit nejpozději ve lhůtě dle § 242 odst. 2 zákona, tedy do 20. 8. 2020, což v šetřeném případě učinil, neboť námitky byly zadavateli doručeny dne 20. 8. 2020.

122.     Zadavatel se tak v důsledku nezákonného procesního odmítnutí předmětných námitek z důvodu jejich opožděnosti vůbec věcně nezabýval namítanými skutečnostmi, v důsledku čehož se stalo rozhodnutí o námitkách v tomto rozsahu nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

K dalším námitkám

123.     Stěžovatel podanými námitkami dále brojil proti volbě druhu zadávacího řízení, přičemž uvádí, že zadavatel zahájil jednací řízení s uveřejněním, neboť byly naplněny důvody dle § 60 odst. 1 písm. a) zákona. Tento důvod zadavatel dle stěžovatele uvedl v čl. 2 zadávací dokumentace. Stěžovatel dále uvádí, že „v zadávací dokumentaci, která byla zaslána/uveřejněna dne 05.08.2020 Stěžovateli jako součást Výzvy k podání nabídek v dokumentu 02_Technicko ekonomická struktura nabídky zadavatel výslovně uvádí: »Zadavatel vyhlásil výše uvedenou veřejnou zakázku formou jednacího řízení s uveřejněním z důvodu naplnění podmínek § 60 odst. 1 písm. a), b) Zákona o zadávání veřejných zakázek č. 134/2016 Sb.«“. Stěžovatel je toho názoru, že zadavatel nemůže v jednom zadávacím řízení využít odůvodnění podle písm. a) i b) citovaného ustanovení zákona současně, neboť tato odůvodnění si vzájemně obsahově rozporují, „a že Zadavatel, který respektuje ustanovení § 36 odst. 3 ZoZVZ a věnuje přípravě zadávacích podmínek (tj. také specifikaci předmětu veřejné zakázky) a jejich kvalitnímu zpracování náležitou péči by měl být schopen posoudit, zda na trhu existuje produkt, který je možné přizpůsobit individuálním a specifickým potřebám zadavatele nebo skutečně žádný takový produkt není dostupný a jedná se tedy o inovativní řešení.“.

124.     Úřad předně v obecné rovině uvádí, že námitky proti úkonu zadavatele spočívajícím ve volbě druhu zadávacího řízení podává stěžovatel, jemuž vznikla pochybnost o naplnění zákonných předpokladů pro použití zvoleného zadávacího řízení. Stěžovatel v šetřeném případě vyjadřuje toliko svoji domněnku, že zadavatel nemůže odůvodnit využití jednacího řízení s uveřejněním naplněním podmínek dle § 60 odst. 1 písm. a) i b) současně, přičemž tuto svoji domněnku rozporuje dne 20. 8. 2020, ačkoliv předmětné zadávací řízení bylo zahájeno dne 17. 2. 2020 s tím, že lhůta pro podání předběžných nabídek byla stanovena do 30. 4. 2020. Úřad je přesvědčen, že lhůty dle § 242 zákona, ve kterých byl stěžovatel oprávněn účinně rozporovat volbu druhu zadávacího řízení (který mu byl znám již od okamžiku zahájení zadávacího řízení) v tom smyslu, že by mu vyvstaly pochybnosti o naplnění zákonných předpokladů pro využití jednacího řízení s uveřejněním, s ohledem na vše právě uvedené již nepochybně uplynuly. Zadavatel tak výše uvedenou námitku dle Úřadu vypořádal v souladu se zákonem, když ji jako opožděnou dle § 245 odst. 3 písm. b) odmítl.

125.     Nadto k argumentaci stěžovatele uvedené výše v bodech 15. a 123. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že v čl. 2 „VŠEOBECNÉ INFORMACE“ zadávací dokumentace zadavatel odůvodňuje volbu jednacího řízení s uveřejněním naplněním předpokladu dle § 60 odst. 1 písm. a) zákona (k tomu viz výše v bodě 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a v dokumentu Technicko-ekonomická struktura předběžné nabídky, který byl na profilu zadavatele uveřejněn jako příloha zadávací dokumentace téhož dne (tj. dne 19. 2. 2020), zadavatel uvádí naplnění důvodů dle § 60 odst. 1 písm. a) i b) zákona (k tomu blíže v bodě 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tvrzení stěžovatele, že naplnění důvodů dle § 60 odst. 1 písm. a) i b) zákona zadavatel uveřejnil až spolu s výzvou k podání nabídek Úřad s ohledem na právě uvedené považuje za liché, neboť nemá oporu v dokumentaci o zadávacím řízení, ze které vyplývá, že naplnění důvodů dle § 60 odst. 1 písm. a) i b) zadavatel zmínil již v zadávací dokumentaci, resp. v její příloze a stěžovatel s ní měl být obeznámen.

126.     Na posouzení včasnosti okamžiku doručení námitek proti volbě druhu zadávacího řízení Úřadem v šetřeném případě nic nemění ani skutečnost, že stěžovatel v této souvislosti poukazuje na to, že mu bylo zadavatelem v průběhu jednání vytýkáno, že jím navržené řešení je úpravou již existující SW aplikace, ačkoliv se mělo jednat o zcela nový produkt. Úřad je přesvědčen, že stěžovatelem namítaná nemožnost, resp. rozpor důvodů pro použití jednacího řízení s uveřejněním dle písm. a) a b) ust. § 60 odst. 1 zákona není námitkou, která by vzešla až z průběhu zadávacího řízení, neboť zadavatel tuto skutečnost uvedl v zadávací dokumentaci již dne 19. 2. 2020 v Technicko-ekonomické struktuře předběžné nabídky.

127.     K využití jednacího řízení s uveřejněním Úřad dále v obecné rovině doplňuje, že zadavatel je oprávněn jej využít, dojde-li k naplnění podmínek pro jeho použití dle § 60 zákona, přičemž v průběhu jednacího řízení s uveřejněním postupuje dle ust. § 61 a 62 zákona. Jednací řízení s uveřejněním je specifickým druhem zadávacího řízení, který umožňuje zadavateli, aby v průběhu zadávacího řízení jednal s účastníky o jejich nabídkách a vybral tak nabídku, která nejlépe odpovídá jeho požadavkům uvedeným v zadávacích podmínkách. Zákon také oproti předchozí již neúčinné právní úpravě přistupuje benevolentněji ke změně či doplnění zadávacích podmínek v průběhu jednání, neboť zadavateli je umožněno v průběhu jednání změnit nebo doplnit zadávací podmínky, vyjma minimálních technických podmínek označených v zadávací dokumentaci, které musí nabídka splňovat, přičemž je povinen o takové změně či doplnění zadávacích podmínek informovat účastníky zadávacího řízení. Změněné zadávací podmínky však vždy musí splňovat podmínky pro použití jednacího řízení s uveřejněním.

128.     Prizmatem právě uvedeného se tak argumentace stěžovatele uvedená výše v bodech 17. a 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí (a sice že v průběhu jednání nedošlo ke specifikaci žádných zásadních podmínek, které nemohl zadavatel stanovit již při samotné přípravě zadávacího řízení, či že zadavatel již v minulosti zahájil otevřené řízení, které se dle jeho slov v technické části zásadně neliší od současného zadávacího řízení) jeví jako irelevantní, neboť v tomto smyslu je klíčové, zda byly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení s uveřejněním dle § 60, což v šetřeném případě nebylo (včas) rozporováno v tom smyslu, že tyto podmínky naplněny nebyly.

129.     Na tomto místě Úřad pro úplnost dodává, že byť navrhovatel v návrhu nebrojil proti vypořádání námitky směřující proti stanovení hodnotících kritérií, které zadavatel rovněž jako opožděné odmítl, Úřad má za to, že rozhodnutí o námitkách bylo v rozsahu této námitky učiněno v souladu se zákonem. Z dokumentace o zadávacím řízení totiž jednoznačně vyplývá, že hodnotící kritéria byla stanovena v zadávací dokumentaci uveřejněné na profilu zadavatele dne 19. 2. 2020. Dle názoru Úřadu tak mělo být stanovení hodnotících kritérií případně účinně rozporováno nejpozději do konce lhůty pro podání předběžných nabídek, tj. do 30. 4. 2020, nikoliv až dne 20. 8. 2020, jak učinil navrhovatel.  Úřad tedy považuje vypořádání této námitky ve smyslu jejího odmítnutí pro opožděnost za souladné se zákonem.

Závěr

130.     Úřad uzavírá, že zadavatel by měl vždy s maximální pečlivostí posoudit včasnost obdržených námitek, neboť v důsledku nezákonného odmítnutí námitek pro opožděnost nemůže být za žádných okolností dosaženo primárního účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení. K tomu Úřad uvádí, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně spojeno s možností uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření

131.     Vzhledem k tomu, že zadavatel odmítl námitky stěžovatele směřující proti dodržení základních zásad v průběhu jednání a proti zadávacím podmínkám, které vymezovaly požadavek na výhradní a neomezené licence a na „open-source SW“ z důvodu opožděnosti, ačkoliv byly podány v zákonem stanovené lhůtě, v důsledku čehož se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách stěžovatele vůbec nevyjádřil k výše uvedeným námitkám stěžovatele, tedy se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, rozhodl Úřad v souladu s ust. § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

132.     Úřad dále uvádí, že dle ust. § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby reflektoval skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí a o námitkách navrhovatele opětovně rozhodl způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.

133.     Pro úplnost Úřad dodává, že ačkoliv výše dovodil, že v části bylo rozhodnutí o námitkách učiněno v souladu se zákonem (tj. v části odmítnutí námitek proti volbě druhu zadávacího řízení a v části odmítnutí námitek proti hodnotícím kritériím z důvodu jejich opožděnosti), ukládá zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách v celém jeho rozsahu, neboť se jedná o úkon zadavatele, který z výše uvedených důvodů jako celek neobstojí. Právě uvedené pro zadavatele znamená, že je povinen se v novém rozhodnutí o námitkách vyjádřit opakovaně ke všem namítaným skutečnostem a vypořádat tak námitky stěžovatele v celém jejich rozsahu. Právě uvedené však neznamená, že by zadavatel nemohl při novém posuzování námitek odmítnout pro opožděnost ty námitky, které byly opožděné již v době jejich prvotního podání. Jinými slovy řečeno zadavateli nic nebrání, aby námitky, které v souladu se zákonem posoudil jako opožděné (k tomu viz výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí), při novém rozhodování opět odmítnul pro jejich opožděnost.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

134.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

135.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

136.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k uložení nákladů řízení

137.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

138.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

139.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000360.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II., a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

1.        NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava

2.        TESCO SW a.s., tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy


[1] K tomu podrobněji dále v bodech 88., 90. a 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí – pozn. Úřadu 

[2] tj. zadavatel – pozn. Úřadu

[3] Viz k tomu např. plenární nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 33/97 ze dne 17. 12. 1997, příp. usnesení Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 1773/07 ze dne 23. 1. 2008.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz