číslo jednací: 32161/2020/323/MBr
spisová značka: R0186/2020/VZ

• Instance: II.
• Věc: Nový sběrný dvůr na ulici 1. máje v Mohelnici - část 3 „Pořízení kontejnerů a plastových boxů“
• Účastníci:
  1. město Mohelnice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 2. 12. 2020

Spisová značka:  ÚOHS-R0186/2020/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-32161/2020/323/MBr

Brno 01. 12. 2020

V řízení o rozkladu ze dne 21. 9. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 22. 9. 2020 obviněným –

• město Mohelnice, IČO 00303038, se sídlem U Brány 916/2, 789 85 Mohelnice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0252/2020/VZ, č. j. ÚOHS-27601/2020/541/JCh ze dne 7. 9. 2020 vydanému ve správním řízení ve věci možného spáchání přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů výše označeným obviněným, při zadávání části 3 „Pořízení kontejnerů a plastových boxů“ veřejné zakázky „Nový sběrný dvůr na ulici 1. máje v Mohelnici“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 21. 12. 2017, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 22. 12. 2017 pod systémovým číslem P17V10002311, jejíž výsledek byl uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 5. 2018 pod evidenčním číslem Z2018-016013,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona a na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0252/2020/VZ, č. j. ÚOHS-27601/2020/541/JCh ze dne 7. 9. 2020

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté a rovněž k projednávání přestupků podle tohoto zákona a ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel dne 6. 5. 2020 podnět ze dne 5. 5. 2020 (dále jen „podnět“), týkající se postupu zadavatele – město Mohelnice, IČO 00303038, se sídlem U Brány 916/2, 789 85 Mohelnice, (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – mj. při zadávání části 3 „Pořízení kontejnerů a plastových boxů“ veřejné zakázky „Nový sběrný dvůr na ulici 1. máje v Mohelnici“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 21. 12. 2017, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 22. 12. 2017 pod systémovým číslem P17V10002311, jejíž výsledek byl uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 5. 2018 pod evidenčním číslem Z2018-016013 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „část 3 veřejné zakázky“).

2. Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal od zadavatele veškerou dokumentaci související s předmětným zadávacím řízením a jeho vyjádření k obsahu podnětu. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnost zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 48 odst. 8 zákona v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. c) a s § 51 odst. 3 zákona, když namísto vyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu předložení údaje (nabídkové ceny) ve smlouvě, který neodpovídá skutečnosti, mu umožnil změnu tohoto údaje (nabídkové ceny) a následně s ním dne 7. 5. 2018 uzavřel smlouvu na předmět plnění části 3 veřejné zakázky, která tak neodpovídá návrhu smlouvy v nabídce vybraného dodavatele, přičemž tento postup ovlivnil výběr dodavatele a zahájil tak v této věci správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0252/2020/VZ.

3. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

4. Správní řízení bylo zahájeno podle § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOP“), ve spojení s § 248 zákona, dne 29. 6. 2020, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0252/2020/VZ, č. j. ÚOHS-27601/2020/541/JCh ze dne 7. 9. 2020 (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání části 3 „Pořízení kontejnerů a plastových boxů“ veřejné zakázky postupoval v rozporu s § 48 odst. 8 citovaného zákona v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. c) citovaného zákona a v rozporu s § 51 odst. 3 citovaného zákona, když namísto vyloučení vybraného dodavatele – ELKOPLAST CZ s.r.o., IČO 25347942, se sídlem Štefánikova 2664, 760 01 Zlín, (dále jen „vybraný dodavatel“) – z účasti v zadávacím řízení z důvodu předložení údaje (nabídkové ceny) v návrhu smlouvy, který neodpovídá skutečnosti, umožnil jmenovanému vybranému dodavateli změnu uvedeného údaje (nabídkové ceny) v návrhu smlouvy a následně se jmenovaným vybraným dodavatelem uzavřel dne 7. 5. 2018 smlouvu na předmět plnění předmětné části veřejné zakázky, která tak neodpovídá návrhu smlouvy v nabídce vybraného dodavatele, přičemž uvedený postup ovlivnil výběr dodavatele.

6. Za výše uvedený přestupek byla obviněnému výrokem II napadeného rozhodnutí uložena pokuta ve výši 20 000 Kč.

7. Výrokem III napadeného rozhodnutí potom Úřad obviněnému v souladu s platnými předpisy uložil uhradit paušální náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

8. Úřad svůj závěr o spáchání přestupku zadavatelem odůvodnil tak, že obviněný umožnil změnu nabídky (nabídkové ceny) vybranému dodavateli. Dle názoru Úřadu nabídka navrhovatele obsahovala rozpor spočívající v rozdílné výši nabídkové ceny (v hodnotách s i bez DPH) mezi návrhem smlouvy, který byl součástí nabídky vybraného dodavatele, a krycím listem nabídky vybraného dodavatele (a dalšími dokumenty), přičemž rozdíl mezi cenou za předmět plnění části 3 veřejné zakázky uvedenou v návrhu smlouvy vybraného dodavatele a cenou za předmět plnění části 3 veřejné zakázky uvedenou na ostatních uvedených místech nabídky vybraného dodavatele činil více než 80 000 Kč bez DPH. Na základě žádosti zadavatele o objasnění a doplnění předložené nabídky ze dne 9. 3. 2018 byla následně vybraným dodavatelem provedena oprava v nabídkové ceně návrhu smlouvy, která byla součástí nabídky vybraného dodavatele (v hodnotách s DPH i bez DPH).

9. Úřad s ohledem na judikaturu správních soudů a rozhodovací praxi Úřadu konstatoval, že postup, kdy je vybranému dodavateli umožněno vysvětlit nejasnost ve své nabídce spočívající v rozporu v nabídkové ceně, která je předmětem hodnocení, postupem podle § 46 odst. 1 zákona, je vyloučený. Dle názoru Úřadu byl zadavatel v šetřeném případě v situaci, kdy nabídková cena uvedená v návrhu smlouvy vybraného dodavatele obsahovala údaj neodpovídající skutečnosti, neboť v ostatních částech nabídky tj. ve výkazu dodávek a dokumentu „nabídka“ byla uvedena jiná hodnota nabídkové ceny, kterou označil vybraný dodavatel za správně uvedenou, tzn. za cenu skutečnou, za kterou mělo být plněno, přičemž se tak jednalo o jednoznačný rozpor mezi údaji „uvnitř nabídky“, který nelze zhojit případným vysvětlením, neboť za situace, kdy rozporné údaje jsou předmětem hodnocení, nelze takové vysvětlení vyjma velmi specifických situací akceptovat, přičemž uvedený údaj zároveň mohl mít vliv na posouzení kritéria hodnocení ve smyslu § 48 odst. 2 písm. c) zákona, a proto tedy zadavatel byl v souladu s § 48 odst. 8 zákona povinen vybraného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit. To však zadavatel v šetřeném případě neučinil, naopak uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu, která neodpovídala stran údajů o nabídkové ceně za předmět plnění části 3 veřejné zakázky nabídkové ceně vybraného dodavatele uvedené v návrhu smlouvy vybraného dodavatele, přičemž uvedený postup zadavatele je tak rovněž v rozporu s § 51 odst. 3 zákona, podle něhož smlouva musí odpovídat nabídce vybraného dodavatele.

III.           Námitky rozkladu

10. Dne 22. 9. 2020 podal obviněný proti napadenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 7. 9. 2020. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

11. Obviněný v rozkladu namítá nezákonnost a nesprávnost napadeného rozhodnutí. Obviněný uvádí, že pro naplnění skutkové podstaty přestupku v § 268 odst. 1 písm. a) zákona je třeba kumulativní naplnění obou podmínek zde uvedených. Dle názoru obviněného nedošlo k naplnění první podmínky, tj. že nedodržel pravidla stanovená tímto zákonem. Obviněný je přesvědčen, že Úřad provedl nesprávný výklad dotčených ustanovení zákona. Judikatura založená na „starém zákoně“[1] je dle názoru obviněného na tuto věc neaplikovatelná, neboť zde došlo k významným změnám týkajících se povolených změn či doplnění/vysvětlení nabídek. Restriktivní výklad, který Úřad provedl, považuje obviněný za rozporný s úmyslem zákonodárce. Zadavatel se domnívá, že úmyslem zákonodárce bylo zmírnit přepjatý formalismus oproti ZVZ a umožnit účastníkům zadávacího řízení, na základě výzvy zadavatele, provést vysvětlení či opravy jejich nabídek, pokud obsahují chyby vlivem administrativního pochybení.

12. Obviněný je toho názoru, že zákonodárce upřednostnil možnost pro zadavatele a účastníky zadávacího řízení zhojit případné nedostatky v nabídkách jejím vysvětlením tak, aby nedocházelo k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení. Dle názoru zadavatele by mělo být vyloučení účastníka veřejné zakázky až tou poslední možností, a to především v případech, kdy příkladně účastníkem není poskytována součinnost při objasnění či doplnění jeho nabídky a podobně.

13. Obviněný dále poukazuje na změny v zákoně oproti ZVZ ve vztahu ke změně nabídky, návrhu smlouvy, jako součásti nabídky atd. Dle názoru obviněného je nabídkou souhrn všech dokumentů, jež účastník předložil zadavateli ve své nabídce ve lhůtě pro podání nabídek. Pro posouzení dané situace, tedy v jaké podobě může veřejný zadavatel podepsat smlouvu, není tedy rozhodný jen čistě obsah návrhu smlouvy v nabídce, jak to bylo upraveno dle ZVZ, ale dle zákona je to celý komplex dokumentů s nějakým obsahem či údaji, jež účastník předložil zadavateli ve své nabídce. Pokud tedy v nabídce existují nejasnosti, pak pokud jsou tyto nejasnosti účastníkem vysvětleny, lze s ním následně podepsat smlouvu, jež je v souladu s vysvětlením údajů v předložené nabídce, a to při zachování obecných tezí, na něž v rámci svého vyjádření obviněný odkazoval. Tedy jak konstatoval ve svém rozsudku Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) ze dne 6. 10. 2011, čj. 62 Af 50/2010-104 platí že: „obsahuje-li návrh smlouvy tvořící součást nabídky nejasnost spočívající v tom, že obsahuje číselnou hodnotu, která neodpovídá číselným hodnotám vyjadřujícím tentýž údaj v rámci zbylého obsahu nabídky, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou, pak je zadavatel povinen si uvedenou nejasnost nechat uchazečem vysvětlit, a tím ji odstranit.“

14. Dále obviněný cituje z rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 11. 8. 2018, č. j. 10 As 202/2014–42: „nelze dogmaticky a formalisticky trvat na tom, že jakákoliv úprava nabídkové ceny je nepřípustná. Jestliže se jedná o opravu zjevné a snadno vysvětlitelné chyby, může být taková oprava akceptovatelná, pokud žádné další okolnosti nenasvědčují tomu, že došlo k manipulaci s nabídkou či k jinému ohrožení transparentnosti či férovosti výběrového procesu.“

15. Závěrem rozkladu obviněný uvádí, že zadavatelé jsou oprávněni připustit formální změnu obsahu nabídky, a naopak nelze připustit materiální změnu obsahu nabídky. Obviněný se domnívá, že právě vysvětlení, jež se vztahuje k objasnění situace, kdy dva významné dokumenty obsažené v nabídce jako krycí list a výkaz výměr shodně uvádějí stejnou nabídkovou cenu a účastník zadávacího řízení z důvodu administrativního pochybení uvede v návrhu smlouvy odlišnou cenu, jež následně v souladu s § 46 odst. 1 zákona objasní, pak pokud účastník zadávacího řízení neprovedl jinou úpravu ve smlouvě a smlouva odpovídá zadávacím podmínkám, lze tuto úpravu smlouvy připustit.

16. Dle obviněného nemůže být pro vyhodnocení nabídkové ceny v nabídce směrodatná informace uvedená v návrhu smlouvy. Tato číselná informace nevypovídá ničeho o obsahu nabídnutého materiálního a formálního plnění předmětu veřejné zakázky. Rozhodujícím dokumentem pro vyhodnocení nabídky dle hodnotících kritérií je dle obviněného výkaz výměr. Z výkazu výměr je patrný materiální, formální a cenový rozsah plnění předmětu veřejné zakázky. Z výkazu výměr můžeme vyčíst, za jakou cenu nabízí účastník zadavateli plnění jednotlivých konkrétních položek předmětu plnění, jež v celku tvoří ucelený předmět plnění veřejné zakázky.

Závěr rozkladu

17. Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

18. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis společně se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 ZOP přezkoumal soulad výroků napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

20. Tímto přezkumem bylo zjištěno, že napadené rozhodnutí je třeba zrušit, a to jak v rozhodnutí o tom, zda se obviněný dopustil přestupku, tak následně i v rozhodnutí o uložení pokuty a náhrady nákladů řízení.

V.            K důvodům zrušení výroku I napadeného rozhodnutí

21. Jak bylo výše uvedeno, Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 48 odst. 8 zákona v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. c) zákona, když nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu předložení údaje (nabídkové ceny) v návrhu smlouvy, který neodpovídá skutečnosti a umožnil jmenovanému vybranému dodavateli změnu uvedeného údaje (nabídkové ceny) v návrhu smlouvy, přičemž uvedený postup obviněného ovlivnil výběr dodavatele a obviněný uzavřel na plnění veřejné zakázky smlouvu.

Obecně k výroku I napadeného rozhodnutí

22. S ohledem na Úřadem zjištěný skutkový stav, jakož i vyjádření obviněného, konstatuji, že v nyní řešené věci je spornou otázkou, zda byl zadavatel v souladu s § 46 zákona oprávněn akceptovat objasnění/vysvětlení nabídky vybraným dodavatelem po uplynutí lhůty pro podání nabídek a s touto otázkou spojená další otázka, zda zadavatel v souladu s § 48 odst. 8 zákona měl povinnost vyloučit vybraného dodavatele či nikoliv. K posouzení této právní otázky dále sděluji následující.

23. Dle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

24. Dle § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

25. K výkladu ustanovení § 46 zákona, které zakotvuje právní institut objasnění nebo doplnění nabídky, předně konstatuji, že účastníci zadávacího řízení odpovídají za jednoznačnost a úplnost svých nabídek na veřejnou zakázku, v souladu se stanovenými zadávacími podmínkami. K tomu lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 6/2015 - 38 ze dne 3. 6. 2015, v němž bylo poukázáno, že „zadávací řízení představuje vysoce formalizovaný postup, jehož nedodržení může vést k negativním důsledkům pro konkrétního uchazeče, projevujícím se např. i v zamezení získání veřejné zakázky a možnosti jejího plnění“. Rozpor podané nabídky se zadávacími podmínkami pak obecně může vést k vyloučení účastníka z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona.

26. Obecně také platí, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nelze podanou nabídku měnit. Označené pravidlo nachází své výslovné vyjádření v ustanovení § 46 odst. 2 zákona, které uvádí, že nabídka nesmí být po uplynutí lhůty pro podání nabídek měněna, nestanoví-li zákon jinak.

27. Ustanovení § 46 zákona současně uvedené pravidlo zmírňuje a upravuje výjimky, které se při splnění stanovených podmínek za změnu nabídky nepovažují. Jedná se v zásadě o tři typové situace, jmenovitě o objasnění předložených údajů, dokladů, vzorků nebo modelů podle § 46 odst. 1 zákona (dále též jen „objasnění“), o doplnění dalších nebo chybějících údajů, dokladů, vzorků nebo modelů podle § 46 odst. 1 a 2 zákona (dále též jen „doplnění“) a o opravu položkového rozpočtu podle § 46 odst. 3 zákona, která se považuje za objasnění (dále též jen „oprava položkového rozpočtu“).

28. Objasnění nebo doplnění nabídky podle § 46 zákona je podmíněno předchozí žádostí ze strany zadavatele; jedná se tedy o fakultativní právní institut, na který není ze strany dodavatelů nárok. Objasnění či doplnění je dále možné pouze v případě, že doplněné údaje, doklady, vzorky nebo modely nebudou předmětem hodnocení a že doplněním nebo objasněním nebude dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium pro hodnocení nabídek.

29. Právní institut dle § 46 zákona slouží zejména k tomu, aby mohl zadavatel po podání nabídek postavit najisto, že tyto nabídky vyhovují zadávacím podmínkám, a dále k tomu, aby mohly být některé méně závažné nesrovnalosti v nabídkách odstraněny, aniž by byl zadavatel nucen přistoupit z formálních důvodů k vyloučení účastníka z účasti v zadávacím řízení.

30. K účelu předmětného právního institutu dále odkazuji na komentářovou literaturu, která jej vysvětluje následovně: „V praxi veřejného zadávání se může stát, že obsah (resp. výklad) nabídky či žádosti o účast nebude vždy zcela jasný anebo část relevantních dokladů nebude vůbec doložena. Ačkoli procedura zadávacího řízení je formalizovaná a splnění zadávacích podmínek by primárně mělo vyplynout již z podané žádosti o účast anebo nabídky, zadavatel se může rozhodnout, že požádá účastníka zadávacího řízení o objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, resp. ve vazbě na položkový rozpočet může být nabídka dokonce upravena. Účelem takového postupu je ověření, zda lze přesvědčivě učinit závěr, že vybraný účastník splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla stanovená zákonem a zadávací dokumentací. Jen takový dodavatel může být vybrán z účastníků zadávacího řízení a povolán k realizaci veřejné zakázky.“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 283.)

31. Možnost objasnění nebo doplnění nabídky podle § 46 zákona představuje určitou výjimku z obecné zásady neměnnosti nabídek, kterou lze aplikovat jen při splnění všech zákonem stanovených podmínek. Při výkladu těchto podmínek je pak třeba postupovat restriktivně, se zřetelem ke všem okolnostem a k účelu předmětného právního institutu. Zadavatel současně musí při postupu podle § 46 zákona postupovat v souladu se zásadami přiměřenosti, transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace dle § 6 zákona. V intencích označených zásad je třeba předcházet zejména situacím, kdy by byl aplikací § 46 zákona vytvářen prostor pro svévolné jednání zadavatele nebo kdy by docházelo k jakémukoliv zvýhodňování některých účastníků, včetně obcházení lhůty pro podání nabídek.

32. K tomu doplňuji, že právní úprava § 46 zákona vychází ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice“), která rovněž klade důraz na dodržení zásad postupu zadavatele při objasňování nabídek dodavatelů. čl. 56 odst. 3 směrnice konkrétně stanoví: „Pokud jsou informace nebo dokumenty, které mají hospodářské subjekty předložit, neúplné nebo nesprávné nebo se tak jeví, nebo pokud určité dokumenty scházejí, mohou veřejní zadavatelé dotčené hospodářské subjekty požádat o předložení, rozšíření, upřesnění nebo doplnění příslušných informací nebo dokumentů v přiměřené lhůtě, pokud takovou žádost vznesou v plném souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti a pokud vnitrostátní právní předpisy, jimiž se provádí tato směrnice, nestanoví jinak.“

33. V intencích zásad rovného zacházení a transparentnosti je směrnice vykládána též v judikatuře Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), která příslušný právní institut vykládá dlouhodobě restriktivně (srov. například rozsudky SDEU ve věci C-131/16 ze dne 11. 5. 2017 nebo ve věci C-223/16 ze dne 14. 9. 2017).

34. K výše uvedenému shrnuji, že ustanovení § 46 zákona upravuje konkrétní varianty postupu v zadávacím řízení, které je zadavatel oprávněn v souladu s výslovným zněním zákona a principem právní jistoty použít. Aplikace § 46 zákona však má, zejména s ohledem na povinnost k dodržení zásad dle § 6 zákona, nepochybně též své limity, které zadavatel v zájmu zachování spravedlivé soutěže mezi dodavateli není oprávněn překračovat. Zákonnost postupu zadavatele je tak třeba hodnotit se zřetelem ke všem relevantním okolnostem dané věci.

Ke konkrétním důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

35. Skutkovým zjištěním se Úřad věnoval v bodech 29 – 35 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Uvedená skutková zjištění jsem přezkoumal a shledávám je za zcela správná a odpovídající reálnému stavu. Nicméně považuji za vhodné zde stěžejní skutková zjištění uvést opakovaně.

36. Úřad správně uvedl, že z nabídky vybraného dodavatele jsou zřejmé následující údaje. Existují celkem čtyři dokumenty, které obsahují nabídkovou cenu vybraného dodavatele. Dle krycího listu nabídky vybraného dodavatele činí nabídková cena vybraného dodavatele 1 064 000 Kč bez DPH a 1 287 440 Kč včetně DPH. Dle „výkazu dodávek – technologické vybavení sběrného dvora“ ze dne 12. 2. 2018 (dále jen „výkaz dodávek“), který je součástí nabídky vybraného dodavatele, činí nabídková cena 1 064 000 Kč bez DPH a 1 287 440 Kč včetně DPH. Dle bodu 5.1 návrhu smlouvy vybraného dodavatele, která je součástí nabídky, činí nabídková cena vybraného dodavatele 982 000 Kč bez DPH a 1 188 220 Kč včetně DPH. Dle dokumentu označeného „nabídka“ obsahující soupis jednotlivých položek předmětu plnění veřejné zakázky s datem vyhotovení 12. 2. 2018 (dále jen „nabídka“), který je součástí nabídky vybraného dodavatele, činí nabídková cena vybraného dodavatele 1 064 000 Kč bez DPH a 1 287 440 Kč včetně DPH.

37. Úřad dále správně uvedl, že zadavatel uvedenou nesrovnalost v nabídkové ceně uvedené v návrhu smlouvy zaregistroval, a proto se rozhodl na základě žádosti o objasnění a doplnění předložené nabídky ze dne 9. 3. 2018 k vyzvání vybraného dodavatele dle § 46 zákona mj. k objasnění rozporu v nabídkové ceně jeho nabídky.

38. Na uvedenou žádost o objasnění a doplnění předložené nabídky dne 14. 3. 2018 reagoval vybraný dodavatel a uvedl: „Rozpor v nabídkové ceně byl způsoben administrativní chybou. Jako určující je nutno brát cenu 1.064.000, - bez DPH.“ Z objasnění vybraného dodavatele, což odpovídá krycímu listu, výkazu dodávek a nabídce, vyplývá, že nabídková cena stanovená vybraným dodavatelem byla 1 064 000 Kč bez DPH (dále jen „určující cena“). S určující cenou zadavatel po jejím objasnění pracoval tak, že vybraný dodavatel soutěžil o předmět veřejné zakázky a s touto určující cenou se také umístil první v pořadí (viz oznámení o výběru dodavatele ze dne 23. 3. 2018).

39. Na základě skutkových zjištění Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k následujícím závěrům.

40. V prvé řadě Úřad konstatoval, že nabídka obsahuje rozpor v hodnotách nabídkových cen a že zadavatel aktivoval postup dle § 46 zákona, a přistoupil k hodnocení, zda zadavatel v souladu se zákonem posoudil objasnění nabídky vybraným dodavatelem. Úřad odkázal na rozsudek sp. zn. 62 Af 50/2010 uvedl, že v nyní posuzované věci se nejedná o zjevný překlep v jedné číslici, nýbrž se jedná o uvedení naprosto odlišné nabídkové ceny bez DPH v návrhu smlouvy a v ostatních částech nabídky vybraného dodavatele, přičemž i z výše ceny za předmětné plnění včetně DPH je zřejmé, že nešlo o pouhý překlep či administrativní chybu (jak tvrdil obviněnému vybraný dodavatel), ale o uvedení odlišné nabídkové ceny, která je předmětem hodnocení nabídek. Úřad pokračoval, že v případě, kdy by bylo umožněno vybranému dodavateli takovou nejasnost opravit v nabídce postupem podle § 46 odst. 1 zákona, mohl by vybraný dodavatel v takovém případě kteroukoliv nabídkovou cenu označit za správnou, takže by si „správnou“ nabídkovou cenu mohl vybrat až v situaci, kdy už proběhlo otevírání nabídek. Úřad dospěl k závěru, že v případě uvedení hodnoty v návrhu smlouvy se nejedná o na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a lehce vysvětlitelnou nejasnost a nelze tedy takovou změnu nabídky připustit.

41. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že v nyní posuzované věci se zadavatel dostal do situace, kdy nabídková cena uvedená v návrhu smlouvy vybraného dodavatele obsahovala údaj „neodpovídající skutečnosti“, neboť v ostatních částech nabídky, tj. ve výkazu dodávek, v dokumentu „nabídka“ a v krycím listu byla uvedena jiná hodnota nabídkové ceny, kterou označil vybraný dodavatel za správně uvedenou, tj. cenu skutečnou, za kterou mělo být plněno, přičemž dle názoru Úřadu se jednalo o jednoznačný rozpor mezi údaji „uvnitř nabídky“, který nelze zhojit případným vysvětlením, protože vybraným dodavatelem uvedené dvě nabídkové ceny (rozporné údaje) v celé nabídce v širším slova smyslu jsou jediným hodnoticím kritériem, které zásadně nelze měnit vyjma velmi specifických případů, na které pamatuje zákon. Dle názoru Úřadu tedy zadavatel nebyl oprávněn takové vysvětlení akceptovat a měl přistoupit k vyloučení vybraného dodavatele ve smyslu § 48 odst. 8 zákona.

42. Ještě než přistoupím ke vlastnímu odůvodnění zrušení výroku I napadeného rozhodnutí, považuji za vhodné vyjádřit se k výkladu závěrů vyplývajících z rozsudku krajského soudu sp. zn. 62 Af 50/2010, jelikož jde o logický předpoklad pro učinění dalších závěrů.

43. Zadavatel se odkazoval na potřebu aplikovat i v tomto případě rozsudek krajského soudu sp. zn. 62 Af 50/2010, přičemž Úřad se toto námitkou zabýval a dospěl k závěru, že aplikovatelný není. V šetřeném případě se dle Úřadu nejednalo o na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a lehce vysvětlitelnou nejasnost (dále jen „nejasnost“). S Úřadem lze souhlasit v tom, že v případě nabídkové ceny v návrhu smlouvy nejde o zjevný překlep v jedné číslici či administrativní pochybení. Zcela obecně vzato zjevný překlep v jedné číslici v nabídkové ceně bude vždy současně znamenat jinou nabídkovou cenu. Ve vztahu k řešenému případu je však pravdou, že vybraný dodavatel uvedl v návrhu smlouvy i cenu s DPH, která odpovídala ceně bez DPH v návrhu smlouvy, resp. byla vypočtena z ceny bez DPH. Z toho důvodu nemůže jít o zjevný překlep v číslici, neboť v případě překlepu by ceny nemohly odpovídat samy sobě. V důsledku překlepu se rovněž zapsaná podoba od té „správné“ bude odlišovat například v jedné číslici (ta může chybět, přebývat, být na jiném místě, nebo jednoduše nesouhlasit). Nejasnost v řešeném případě tyto znaky nevykazuje. S ohledem na výše uvedené a na rozhodovací praxi (rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0180/2016/VZ-05451/2016/322/DJa ze dne 13. 2. 2017 a navazující rozhodnutí Úřadu ÚOHS-S0251/2016/VZ-10765/2017/542/EŠe ze dne 28. 3. 2017) mám za to, že v tomto případě nejde o nejasnost.

K porušení § 48 odst. 2 písm. c) zákona.

44. Úřad ve výroku I napadeného rozhodnutí (taktéž v bodu 47 odůvodnění) uvedl, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, neboť nabídková cena v návrhu smlouvy vybraného dodavatele „neodpovídá skutečnosti“.

45. Dle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 citovaného ustanovení zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c) citovaného ustanovení zákona.

46. Podle § 48 odst. 2 zákona platí, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely jím předložené a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil, nebo b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

47. Dle komentářové literatury „důvodem pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení dle komentovaného odstavce 2 [písm. c) 2 pozn. předsedy Úřadu]je situace, kdy údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. Klasickým příkladem může být předložení ‚upravené‘ či jinak ‚zkreslené‘ referenční zakázky, která nekoresponduje se skutečností, za účelem prokázání kvalifikace a získání předmětné veřejné zakázky. Může dojít k dílčímu navýšení hodnoty veřejné zakázky tak, aby naplnila zadavatelem požadovanou úroveň nebo uvedení nesprávné informace týkající se doby realizace nebo i předmětu či osob podílejících se na realizaci referenční zakázky.“ (DVOŘÁK, D., MACHUREK, T., NOVOTNÝ, P., ŠEBESTA, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 298.)

48. Předpokladem pro konstatování pochybení v postupu podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona je, aby bylo postaveno najisto, co je „skutečností“, které neodpovídají údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené vybraným dodavatelem. Výkladem tohoto ustanovení je třeba dojít k závěru, že údaje uvedené v nabídce by měly odpovídat objektivním údajům, neboť skutečnost je třeba chápat jako realitu, nikoli jako možnost. Tedy něco, co lze ověřit zadavatelem v zadávacím procesu či následně Úřadem v rámci přezkumu postupu zadavatele. „Skutečností“ se Úřad zabýval pouze v bodu 47 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde uvedl, že cenou skutečnou je určující cena, za kterou mělo být plněno a kterou uvedl vybraný dodavatel. Jak však vyplývá z bodu 45 odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle Úřadu může být skutečnou cenou jakákoliv z cen uvedených v nabídce. Nabídkovou cenu vybraného dodavatele uvedenou v návrhu smlouvy však nelze porovnat s objektivními údaji, neboť dle Úřadu nabídka obsahuje vnitřní rozpory, přičemž se jedná o nejasnost, kterou nelze objasnit, a současně vybraný dodavatel může označit, kteroukoliv nabídkovou cenu za správnou, resp. skutečnou. Jelikož v odůvodnění napadeného rozhodnutí absentuje odůvodnění toho, co onou „skutečností“ má Úřad přesně na mysli, tak Úřad de facto dochází k závěru, že nabídková cena uvedená v návrhu smlouvy vybraného dodavatele neodpovídá skutečnosti, kterou ale dodatečně určil vybraný dodavatel. Ve svém důsledku to znamená, že Úřad neposuzoval, zda předmětná nabídková cena odpovídá skutečnosti, ale pouze tomu, co vybraný dodavatel po výzvě zadavatele určil skutečností. Vybraný dodavatel však nemůže určovat skutečnost, tím že dodatečně vybere jednu z možností.

49. Aplikace ustanovení § 48 odst. 2 písm. c) zákona na tento případ, ve kterém došlo k uvedení dvou rozdílných nabídkových cen, které nelze objasnit, je obecně problematická. Na první pohled je zřejmý rozdíl od případu uvedeného v komentáři citovaném výše. Uvedení dvou odlišných nabídkových cen nelze nijak objektivně ověřovat, na rozdíl od předložení nepravdivé referenční zakázky. Nabídková cena je utvářena výhradně dodavatelem, který podává nabídku. Naopak v případě uvedení falešné reference dochází k tomu, že doklad (nebo údaj) uvedený v nabídce neodpovídá podkladové realitě (tedy tomu, jaká referenční zakázka byla realizována, kým byla realizována a jak). Taková situace ve vztahu k nabídkové ceně nemůže nastat, protože ta svůj „podklad“ v realitě mimo zadávací řízení (resp. lépe mimo vůli dodavatele) jednoduše nemá.

50. Dále považuji za nutné vyjádřit se k bodu 46 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterém Úřad s odkazem na závěry rozsudku č. j. 6 As 172/2018-44 ze dne 11. 9. 2018 (týkající se problematiky § 82 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů [dále jen „ZVZ“]), uvedl, že změna nabídkové ceny v návrhu smlouvy, která je předmětem hodnocení, je považována za nepřípustnou. Použití judikatury vztahující se k ZVZ ve správních řízeních, ve kterých je přezkoumáván postup zadavatele podle zákona, je v obecné rovině namístě. Avšak v případě, kdy zákon a ZVZ obsahují odlišná ustanovení dané problematiky či jinak formulovaná ustanovení, je odůvodnění spočívající pouze v uvedení odkazu na judikaturu k ZVZ nedostačující. Je pravdou, že nepřípustnost změny nabídkové ceny, která je předmětem hodnocení, vyplývá jak ze ZVZ (resp. z judikatury), tak ze zákona, avšak ve vztahu k určení toho, s jakým dokumentem musí být uzavíraná smlouva v souladu, pak již lze nalézt rozdíly mezi ZVZ a zákonem.

51. V tomto případě jde o § 82 odst. 2 ZVZ a § 51 odst. 3 ve spojení s § 28 písm. f) zákona:

• Podle § 82 odst. věty druhé ZVZ uzavře zadavatel v smlouvu souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32.
• Podle § 51 odst. 3 zákona musí smlouva nebo rámcová dohoda odpovídat zadávacím podmínkám a nabídce vybraného dodavatele a musí být uzavřena písemně. Zákon současně v § 28 písm. f) definuje, co je nabídkou – údaje nebo doklady, které dodavatel podal písemně zadavateli na základě zadávací dokumentace.

52. Tímto se však nesnažím popřít, že smlouva musí být uzavřena v souladu s návrhem smlouvy. Jen poukazuji na skutečnost, že k aplikaci rozsudku (ve kterém krajský soud vymezil určité limity v posuzování toho, co je a co již není změnou nabídky), zatímco v právní úpravě došlo k určitému posunu, nelze přistoupit bez odůvodnění, obzvláště pokud jde o přestupek, kdy zadavatel neuzavřel smlouvu v souladu s návrhem smlouvy.

53. V souladu se zákonnými požadavky kladenými na odůvodnění rozhodnutí správního orgánu § 68 odst. 3 správního řádu je tedy třeba posoudit, proč lze judikaturu aplikovat i za účinnosti zákona. Bez bližšího odůvodnění se totiž odkaz na judikaturu v odůvodnění rozhodnutí míjí s jeho výrokem.

Závěr

54. V napadeném rozhodnutí tak absentuje úvaha o tom, co Úřad a z jakého důvodu považuje za skutečnost, které neodpovídá nabídková cena uvedená v návrhu smlouvy, na základě čehož nesprávně právně posoudil, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 48 odst. 2 písm. c) zákona, čímž naplnil skutkovou podstatu přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Výrok I napadeného rozhodnutí tedy neobstojí z důvodu nesprávného právního posouzení věci a současně je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek odůvodnění.

55. Úřad v novém projednání věci v souladu s právními závěry uvedenými v tomto rozhodnutí znovu posoudí, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, který předložil nabídku, jež obsahuje dvě nabídkové ceny, ačkoliv zadavatel v zadávací dokumentaci nepožadoval předložení nabídky s dvěma nabídkovými cenami. Úřad se musí zabývat i tím (dle výše uvedených východisek), zda má nyní řešená situace (vůbec typově) potenciál zakládat důvod pro vyloučení (či možnost vyloučení) dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona.

56. Jelikož jsem napadené rozhodnutí z výše uvedených důvodů zrušil a věc vrátil Úřad k novému projednání, nezabýval jsem se všemi námitkami rozkladu. V novém projednání věci se tedy Úřad přezkoumatelným způsobem bude zabývat i námitkami rozkladu.

VI.          K výrokům o pokutě a o nákladech řízení (výroky II a III)

57. S ohledem na zrušení výroku I napadeného rozhodnutí pro nedostatek odůvodnění jsem nutně přikročil i ke zrušení výroku II, neboť výše pokuty byla stanovena v závislosti na spáchání přestupku, které bylo ve výroku I shledáno. Přistoupil jsem i ke zrušení výroku III, neboť k úhradě nákladů řízení má dojít až po právní moci napadeného rozhodnutí, které je však rušeno. V novém rozhodnutí tak bude opětovně rozhodnuto i o nákladech celého řízení. Ke zrušení výroků II a III jsem byl nucen přistoupit na základě ustanovení § 82 odst. 3 správního řádu, neboť tyto výroky tvoří spolu se zrušeným výrokem I nedílný celek a jsou na něm závislé.

58. V případě, že Úřad v novém rozhodnutí ve věci dospěje k závěru, že obviněný přestupek vytčený napadeným rozhodnutím skutečně spáchal, je povinen opětovně určit a dostatečně odůvodnit i výši pokuty.

Shrnutí

59. Na základě všeho shora uvedeného uzavírám, že napadené rozhodnutí považuji ve výroku I za nezákonné a z tohoto důvodu jsem přistoupil k jeho zrušení ve výroku I a v souvisejících výrocích II a III o výši pokuty a nákladech řízení. V dalším řízení je Úřad povinen opětovně zkoumat jednání obviněného a jeho případný rozpor se zákonem, své závěry náležitě odůvodní. V novém rozhodnutí je pak Úřad povinen ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zohlednit závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí a současně se vypořádá s námitkami obviněného obsaženými v rozkladu.

VII.        Závěr

60. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v případě napadeného rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem, jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí v plném rozsahu, když veškeré výroky na sebe vzájemně navazují, a k jeho vrácení Úřadu k novému projednání.

Poučení     

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

město Mohelnice, U Brány 916/2, 789 85 Mohelnice

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) - pozn. Předsedy Úřadu