číslo jednací: 01362/2021/161/HBa
spisová značka: R0217/2020/VZ

• Instance: II.
• Věc: Kulturní a společenské centrum – změna účelu užívání
• Účastníci:
  1. obcí Staré Hradiště
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 27. 1. 2021

Spisová značka:  ÚOHS-R0217/2020/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-01362/2021/161/HBa

Brno 25.01.2021

V řízení o rozkladu ze dne 11. 12. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• obcí Staré Hradiště, IČO 00274305, se sídlem Ohrazenická 155, 533 52 Staré Hradiště, zastoupeným JUDr. Jaroslavem Poláčkem, advokátem, se sídlem nám. Republiky 53, 530 02 Pardubice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 12. 2020, sp. zn. ÚOHS- S0404/2020/VZ, č. j. ÚOHS-38597/2020/500/JBě, ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Kulturní a společenské centrum – změna účelu užívání“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 27. 2. 2020,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a ustanovení § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 12. 2020 sp. zn. ÚOHS-S0404/2020/VZ, č. j. ÚOHS-38597/2020/500/JBě

ruším

a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0404/2020/VZ

zastavuji,

protože v něm nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokuty za jejich spáchání, zahájil přípisem č. j. ÚOHS-31564/2020/541/AHr ze dne 13. 10. 2020 řízení o přestupku. Dne 15. 10. 2020 bylo oznámení o zahájení řízení doručeno obviněné obci Staré Hradiště, IČO 00274305, se sídlem Ohrazenická 155, 533 52 Staré Hradiště (dále jen „obviněný“ či „zadavatel“) a tímto dnem bylo dle ustanovení § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), řízení o přestupku zahájeno.

2. Dle oznámení o zahájení řízení zadavatel postupoval „v rozporu s § 63 odst. 5 zákona, když zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k použití jednacího řízení bez uveřejnění byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, a to že postup v jednacím řízení bez uveřejnění byl nezbytný v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, když obviněný vědomě dne 20. 5. 2019 uzavřel původní smlouvu o dílo č. 2019/5010/0102 bez vymezení podrobností potřebných k vybudování předmětných nájemních prostor, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný dne 20. 3. 2020 zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření smlouvy o dílo s vybraným dodavatelem“. Dle oznámení takto zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky „Kulturní a společenské centrum – změna účelu užívání“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 27. 2. 2020 (dále jen „veřejná zakázka”).

II.             Napadené rozhodnutí

3. Dne 1. 12. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0404/2020/VZ, č. j. ÚOHS-38597/2020/500/JBě (dále též „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku tím, že veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění v rozporu s § 63 odst. 5 zákona, neboť nebyla splněna podmínka krajně naléhavé okolnosti, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel dne 20. 3. 2020 smlouvu dílo č. 2019/5010/0102 (dále jako „smlouva“).

4. Výrokem II Úřad za spáchání popsaného přestupku uložil obviněnému pokutu ve výši 60 000 Kč a výrokem III uložil obviněnému uhradit náklady přestupkového řízení v částce 1 000 Kč.

5. Napadené rozhodnutí odůvodnil Úřad tím, že zadavatel v zadávacím řízení předcházejícím spáchání přestupku uzavřel dne 20. 5. 2019 smlouvu o dílo na výstavbu kulturního a společenského centra (dále též „původní veřejná zakázka“) se sjednanou cenou díla 52,9 mil. Kč bez DPH. V původní veřejné zakázce zadavatel nespecifikoval charakter nájemních prostor, které měly být v objektu vybudovány.

6. Dne 30. 7. 2019 zadavatel zveřejnil záměr dlouhodobého pronájmu nebytových prostor v novém objektu. Dne 21. 8. 2019 obdržel zadavatel od fyzické osoby žádost o pronájem za účelem provozování restaurace. S touto fyzickou osobou uzavřel zadavatel dne 9. 12. 2019 smlouvu o smlouvě budoucí nájemní za účelem provozu restaurace.

7. Dne 20. 3. 2020 uzavřel zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění (dále též „JŘBU“) smlouvu, jejímž předmětem byla změna stavby před jejím dokončením a změnu účelu užívání stavby. Cena byla sjednána v hodnotě 3 397 840,07 Kč bez DPH. Smlouva byla uzavřena s týmž vybraným dodavatelem jako v původní veřejné zakázce. JŘBU zadavatel odůvodnil krajně naléhavou situací. V tomto jednání spatřuje Úřad přestupek.

8. Úřad shledal, že pro využití JŘBU nebyly splněny zákonné podmínky. Toto zadávací řízení je určeno k řešení mimořádných a nepředvídatelných událostí a neslouží k realizaci změn během výstavby, jejichž potřebu mohl zadavatel před zahájením původní veřejné zakázky předpokládat. K tomu slouží jiné instituty, popř. nové zadávací řízení. Zadavatel rovněž neprokázal naléhavost a nezbytnost řešení situace prostřednictvím JŘBU. Navíc situace, v níž se zadavatel ocitl, byla způsobena jeho předchozím postupem, nikoliv objektivními okolnostmi.

9. Úřad dospěl k závěru, že horní hranice pokuty činí 411 139 Kč. Úřad dále vycházel z toho, že tímto typem přestupku je zcela vyloučeno soutěžní prostředí a jde tak o závažný přestupek. Obviněný dosáhl v roce 2020 rozpočtových příjmů 19,8 mil. Kč a pro rok 2021 počítá s příjmy 25,3 mil. Kč. Dle Úřadu pokuta uložená ve výši 60 000 Kč není likvidační, ani nepřiměřeně nezasahuje obviněného.

III.           Rozklad zadavatele

10. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno 2. 12. 2020 a zadavatel proti němu podal dne 11. 12. 2020 rozklad datovaný téhož dne. Rozklad je včasný.

11. Zadavatel v rozkladu trvá na tom, že pro jeho postup byly dány krajně naléhavé okolnosti, které vyšly najevo v průběhu výstavby a nemohl je předvídat, ani je nezpůsobil. Došlo ke změnám v projektové dokumentaci, a pokud by zadavatel situaci urychleně neřešil, došlo by ke zpoždění výstavby, popř. nemožnosti zhotovit některé prvky, které byly nezbytné pro provozování nebytových prostor, popřípadě pro zbudování nové sítě bez zásahu do stávajících konstrukcí.

12. Zadavatel namítá řadu vazeb k původně uzavřené smlouvě o dílo, a to zejm. „termínových, provozních a vstupních s přihlédnutím k účelu užívání objektu a technického zařízení, bylo nezbytné řešit vzniklé zadání změny stavby bez jakéhokoliv časového odkladu“. Svůj postup zadavatel považuje za jediný možný, aby nezpůsobil prodlení při výstavbě a aby se vyhnul dalším nákladům na zbudování sítí a rozvodů. Mínil rovněž předejít zásahům do hotových konstrukcí a rozvodů. Všechny tyto okolnosti nebylo možno předvídat. Jako dodavatele zvolil subjekt, který již budoval stavbu pro znalost objektu a schopnost zbudovat sítě dle změny projektu.

13. Napadené rozhodnutí je dle zadavatele nesprávné, nebyl dostatečně zjištěn skutkový stav a byly vyvozeny nesprávné závěry. S postupem souhlasilo zastupitelstvo.

14. Obviněný jednal v zájmu obce nezpozdit výstavbu, zajistit co nejdříve nájem a nezasahovat do hotové stavby.

15. Podáním ze dne 15. 12. 2020 doručeným Úřadu téhož dne zadavatel svůj rozklad doplnil. Dle zadavatele jeho jednání nevykazuje společenskou škodlivost jako pojmový znak přestupku dle § 5 zákona o přestupcích, která se sice dle § 270 zákona presumuje, avšak jedná se o vyvratitelnou domněnku. Zadavatel totiž mohl postupovat mimo režim zákona a zadat změnu stavby jako zakázku malého rozsahu, popř. postupovat podle § 222 zákona, jeho postup by byl legální, ačkoliv v podstatě stejný.

16. Při stanovení pokuty Úřad pochybil, pokud obviněnému současně klade za vinu vyloučení soutěžního prostředí a současně kvalifikuje přestupek jako velmi závažný. Kromě toho byla nesprávně zohledněna ekonomická situace zadavatele. Navíc je pokuta nespravedlivá i proto, že obviněný je malá obec bez odborného zázemí a nemá se zadáváním veřejných zakázek podle zákona nijak významnou praxi.

Návrh rozkladu zadavatele

17. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení dle § 257 písm. f) zákona zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

18. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

19. V průběhu řízení o rozkladu sdělil zadavatel k dotazu předsedy Úřadu, že smlouva o dílo na původní zakázku byla měněna jen dodatky č. 1 a 2. Druhý z dodatků byl uzavřen dne 22. 6. 2020. Cena díla byla měněna pouze dodatkem č. 2. Závazek na stavbu kulturního a společenského centra nebyl do 20. 3. 2020 nijak měněn.

Stanovisko předsedy Úřadu

20. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí v plném rozsahu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

21. Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně vyšel z naplnění materiální stránky přestupku. Jednání zadavatele nedosahuje takového stupně společenské škodlivosti, aby bylo možno jej kvalifikovat jako přestupek. Z tohoto důvodu jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

V.            Ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

Relevantní právní normy

22. Podle § 5 přestupkového zákona je přestupkem společensky škodlivý protiprávní čin, který je v zákoně za přestupek výslovně označen a který vykazuje znaky stanovené zákonem, nejde-li o trestný čin.

23. Podle § 270 odst. 1 zákona se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý.

24. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

25. Podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu platí, že jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a řízení zastaví.

26. Podle § 257 písm. f) zákona Úřad zahájené řízení usnesení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269.

Teoretické úvahy

27. Přestupek je tradičně definován formálními znaky a materiálním znakem, kterým je společenská škodlivost. Materiální znak má zejména dvojí význam: umožňuje odlišit přestupek od trestného činu tam, kde jsou znaky obou těchto deliktů shodné nebo umožňuje nestíhat tzv. bagatelní přestupky (ty, jejichž závažnost je zcela nepatrná, následky jsou bezvýznamné apod.).

28. Společenskou škodlivost rozlišuje teorie na obecnou, která odlišuje jednání po právu, přestupky a trestné činy, dále typovou, která v prostředí rozhodování Úřadu představuje rozlišování přestupků na závažné a velmi závažné, a konkrétní společenskou škodlivost, která se vztahuje ke konkrétnímu přestupku konkrétního pachatele. Jedna skutková podstata může být při spáchání konkrétních přestupů naplněna různým způsobem a různou intenzitou pak může zasáhnout do zájmu společnosti (tzn. může mít různou společenskou škodlivost).

29. Ve vztahu k materiální stránce přestupku musí správní orgán při kvalifikaci přestupku posoudit, zda se společenská škodlivost konkrétního jednání pohybuje v mezích typové materiální stránky. V oblasti práva veřejných zakázek je tato úvaha zjednodušována ustanovením § 270 odst. 1 zákona, které nastoluje vyvratitelnou domněnku naplnění materiální stránky přestupku v případě, kdy je naplněna formální stránka přestupku.

30. Uvedená vyvratitelná domněnka navazuje na názor Nejvyššího správního soudu, který v jednom ze svých rozsudků[2] uvedl: „Obecně je přitom nutno vycházet z premisy, že již stanovením formálních znaků určité skutkové podstaty zákon předpokládá, že při jejich naplnění v běžně se vyskytujících případech bude stupeň společenské nebezpečnosti zpravidla vyšší než nepatrný.“. Aby byla domněnka společenské škodlivosti vyvrácena, je zapotřebí, aby spáchání přestupku doprovázely takové okolnosti, které společenskou škodlivost v daném konkrétním případě snižují pod hranici společenské škodlivosti vyskytující se běžně u takového typu přestupku – tedy pod hranicí typové společenské škodlivosti.[3]

K naplnění formálních znaků skutkové podstaty

31. Skutkový děj byl podrobně popsán v napadeném rozhodnutí a shrnuji ho stručně v bodech 5 – 8 tohoto rozhodnutí. Co se týká jeho právní kvalifikace, staví zadavatel své oprávnění k použití JŘBU na ustanovení § 63 odst. 5 zákona.

32. Toto ustanovení umožňuje JŘBU použít, pokud a) je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou b) zadavatel nemohl předvídat a c) ani ji nezpůsobil a d) nelze dodržet lhůty pro jiný typ zadávacího řízení. Jedná se o výčet podmínek, které musí být splněny kumulativně. Krajní naléhavostí je přitom myšlena situace „krajní nouze“, tedy situace, kdy akutně hrozí nebezpečí, které je nutno odvrátit (havárie, závažná škoda). Současně se musí jednat o situaci, která se nedala předvídat a zadavatel ji nezpůsobil, a to ani tak, že by k ní připravil podmínky.

33. V posuzované věci je skutkový stav takový, že zadavatel zadal výstavbu kulturního centra obce s vědomím, že v něm budou nebytové prostory určené k pronájmu. V průběhu výstavby zadavatel zajistil nájemce, který měl zájem provozovat v prostorách restauraci. Zadavatel se v návaznosti na to rozhodl adaptovat vznikající prostory na provoz restaurace. Na změnu stavby před dokončením nechal zadavatel jednak adaptovat projekt, jednak v JŘBU uzavřel smlouvu s původním zhotovitelem stavby.

34. Z popsaného stavu je zřejmé, že zadavatel se v době vypsání JŘBU nacházel v poměrně běžné situaci, kdy změna stavby nebyla krajně naléhavým opatřením, kterým měla být odvrácena určitá hrozba, nýbrž se odvíjela od rozhodnutí zadavatele umožnit v prostorách provozování restaurace. Že není vyloučena úprava stavby kulturního centra pro potřeby nájemce, mělo být zadavateli zřejmé již při zadávání původní zakázky, neboť v té době – dle svých tvrzení – nevěděl, k jakému účelu budou nebytové prostory pronajaty. Je tak patrné, že v daném případě nebyly splněny podmínky pro použití JŘBU dle § 63 odst. 5 zákona, kterých se zadavatel od počátku dovolává.

35. V této souvislosti nehrají roli rozkladové námitky zadavatele, že jeho postup byl technicky opodstatněný a hospodárný, neboť z hlediska podmínek § 63 odst. 5 zákona jsou tyto okolnosti irelevantní.

36. Shodně s napadeným rozhodnutím tedy konstatuji, že jednáním zadavatele byly naplněny formální znaky skutkové podstaty přestupku, který je výrokem I napadeného rozhodnutí zadavateli kladen za vinu.

Ke konkrétní společenské škodlivosti

37. Rozhodovací praxe dlouhodobě vychází z toho, že zadání veřejné zakázky bez zadávacího řízení tam, kde mělo být konáno, či neoprávněné využití JŘBU jsou typově nejzávažnějšími delikty, jichž se lze v oblasti práva veřejných zakázek dopustit, neboť jde o situace, kdy je zcela vyloučena soutěž o zakázku.

38. Z tohoto přístupu vychází i Úřad, který v bodu 98 napadeného rozhodnutí konstatuje: „Vzhledem k tomu, že obviněný použil pro zadání předmětu plnění šetřené veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, aniž k tomu byly splněny předpoklady stanovené v § 63 odst. 5 zákona, způsobil, že se šetřeného zadávacího řízení mohl zúčastnit pouze jeden oslovený dodavatel, tj. vybraný dodavatel, a zcela tak vyloučil soutěžní prostředí. Objektem ochrany je v daném případě chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejnou zakázku, která je předpokladem transparentního vynakládání veřejných prostředků při zadávání veřejných zakázek. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup zcela vylučuje soutěžní prostředí. Jelikož v posuzovaném případě obviněný nezadal veřejnou zakázku v příslušném zadávacím řízení, pro jehož použití by byly splněny podmínky použití a znemožnil tak účast širšímu okruhu dodavatelů, čímž došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí, jedná se o přestupek velmi závažného charakteru.“

39. Citovaná úvaha Úřadu je obecně správná, nicméně je vyvozena z opačných situací, než je posuzovaný případ. Tato úvaha totiž může obecně platit jen tam, kde byl zadavatel povinen použít jiný typ zadávacího řízení, avšak namísto něho neoprávněně použil JŘBU, čímž k újmě dodavatelů vyloučil soutěž o zakázku. V případech, kdy by zadavatel mohl soutěž obdobně vyloučit i jiným, a zároveň oprávněným, způsobem, nejsou takové úvahy na místě.

40. V posuzované věci zadavatel přistoupil ke změně stavby před jejím dokončením, šlo tedy de facto o změnu závazku ze smlouvy na původní veřejnou zakázku. Zadavatel totiž mohl s vybraným dodavatelem původní veřejné zakázky např. uzavřít dodatek k původní smlouvě, kterým by se upravil předmět plnění a cena veřejné zakázky, a jednalo by se (z pohledu fakticity) o stejný postup. Jinými slovy takový postup zadavatele by v posuzované věci vedl ve vztahu k chráněnému zájmu na soutěži o zakázku a na ochraně práv ostatních dodavatelů ke stejnému výsledku – soutěž o zakázku by neproběhla a nebyli by osloveni žádní jiní dodavatelé než dodavatel stávající.

41. Zadavatel je oprávněn měnit závazek ze smlouvy jen nepodstatným způsobem. Za podstatnou změnu závazku se dle § 222 odst. 4 zákona nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a současně nižší než 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí. Pokud je provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn. Za předpokladu, že zadavatel v daném případě změnil závazek nepodstatným způsobem, což je oprávněn provést postupem mimo zadávací řízení (srov. a contrario § 222 odst. 1 zákona), není jeho nelegitimní postup v JŘBU natolik společensky škodlivým jednáním, aby šlo o přestupek.

42. V řízení o rozkladu jsem ověřil, že cena původní zakázky byla stanovena v částce 52 998 596,93 Kč. Posléze došlo k cenovým změnám smlouvy zachyceným v dodatku č. 2, na jehož základě byla cena navýšena o 1 401 209,78 Kč bez DPH. Ze smlouvy o dílo ze dne 20. 3. 2020 vyplývá, že za změnu stavby mělo být uhrazeno 3 397 840,07 Kč bez DPH. Změny hodnoty původního závazku tak dosáhly ke dni uzavření smlouvy v JŘBU částky 4 799 049,85 Kč, což je 9,05 % původní hodnoty závazku. V daném případě tedy zadavatelem provedené změny nepřesahují finanční limity stanovené v § 222 odst. 4 zákona a jelikož změny byly přijaty po dobu trvání původního závazku, jedná se o nepodstatnou změnu závazku.

43. Musí-li se konkrétní závažnost skutku pohybovat v mezích závažnosti typové, pak v posuzované věci nutně konstatuji, že zadavatel vytýkaným postupem soutěž o zakázku nevyloučil o nic více, než by ji vyloučil změnou závazku, ke které byl oprávněn a která se s ohledem na okolnosti jeví jako vhodnější a formálně správná. Jeho jednání, jakkoliv nešikovné, nedosahuje závažného stupně typové škodlivosti. Pro nedostatek materiální stránky nezákonného postupu zadavatele v něm tak nelze přestupek spatřovat.

44. Na okraj svých závěrů podotýkám, že si jsem vědom ustanovení § 24 zákona, které stanoví, že zadavatel je povinen dodržet režim určený při zahájení zadávacího řízení, a to i v případě, že by byl oprávněn použít jiný režim. Z tohoto ustanovení vyplývá povinnost zadavatele, který zvolil určitý typ zadávacího řízení, dostát svým zákonným povinnostem i v případě, že nebyl vůbec povinen zadávacím řízením nějaké plnění v zadávacím řízení vůbec realizovat.

45. Z tohoto ustanovení vycházel i Úřad v napadeném rozhodnutí (viz bod jeho 72) a dovozuje z něj – souladně s rozhodovací praxí Úřadu – povinnost naplnit podmínky zákona i tehdy, pokud nebyl zadavatel k vypsání zadávacího řízení vůbec povinen. Povinnost zadavatelů vyplývající z § 24 zákona je obecně platná, co se však může výrazně lišit, jsou příčiny, okolnosti a následky jejího porušení, což jsou okolnosti mající vliv na závažnost jednání (jeho společenskou škodlivost).

46. Z posuzované věci nelze dovodit a nemá být dovozováno, že by automaticky postrádalo prvek společenské škodlivosti takové jednání zadavatele, který ačkoliv nemusel, zvolil určitý režim veřejné zakázky a jeho podmínky porušil. Pokud zadavatel zahájil dobrovolně zadávací řízení, je povinen v něm řádně postupovat. V opačném případě bude zasaženo do soutěže o zakázku či do právní jistoty a práv případných dodavatelů, což je situace nejen nežádoucí, ale i společensky škodlivá.

47. V této konkrétní věci však jednáním zadavatele nebylo zasaženo do chráněného zájmu spočívajícího v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejnou zakázku v míře, která by odpovídala typově přestupku, jenž byl zadavateli kladen za vinu.

48. Z tohoto důvodu jsem dospěl k závěru, že nebyla naplněna materiální stránka deliktu, a tedy vytýkané jednání zadavatele není přestupkem. V návaznosti na to ruším dle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu napadené rozhodnutí pro nezákonnost. Ve věci bylo zahájeno řízení z moci úřední, v němž nejsou splněny podmínky pro uložení sankce. Jsou tedy naopak naplněny podmínky pro to, aby bylo řízení zastaveno dle § 257 písm. f) zákona.

VI.          Závěr

49. Po zvážení všech aspektů dané věci a rozkladových námitek zadavatele a na základě zjištění, že Úřad nesprávně presumoval naplnění materiální stránky přestupku, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

50. V řešeném případě byl zadavatel trestán za přestupek spočívající v neoprávněném využití JŘBU ke změně stavby před jejím dokončením. Zadavatel postupoval v JŘBU ve smyslu § 63 odst. 5 zákona, ačkoliv nebyly splněny podmínky pro jeho použití (krajní naléhavost, nepředvídatelnost atd.) a naplnil tak formální znaky skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Korektní postup však splňoval podmínky nepodstatné změny závazku dle § 222 odst. 4 zákona, což je zadavatel obecně oprávněn provést mimo zadávací řízení. Pokud by zadavatel postupoval od počátku podle § 222 zákona (tedy formálně korektně), nejednalo by se o soutěž o zakázku podobně, jako se o ni nejedná v případě JŘBU. Závažnost zadavatelova pochybení tak nedosáhla stupně typové závažnosti, která je v případech vyloučení soutěže o zakázku velmi vysoká. V posuzované věci tedy specifické okolnosti případu vyvrátily presumpci společenské škodlivosti dle § 270 zákona.

51. Vzhledem k tomu, že jednáním zadavatele nedošlo ke spáchání přestupku a napadené rozhodnutí je nezákonné, rozhodl jsem, jak je výše uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

JUDr. Jaroslav Poláček, nám. Republiky 53, 530 02 Pardubice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, ve vztahu k posouzení odpovědnosti za přestupek a určení druhu a výměry sankce, resp. správního trestu se jedná o znění zákona účinné ke dni spáchání přestupku.

[2] Vizte rozsudek uvedeného soudu ze dne 9. 8. 2012, č. j. 9 As 34/2012-28.

[3] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 4. 2015, č. j. 7 As 63/2015-29 nebo rozsudek téhož soudu ze dne 30. 3. 2011, č. j. 1 Afs 14/2011-62.