číslo jednací: 01566/2021/500/AIv
spisová značka: S0245/2020/VZ

• Instance: I.
• Věc: Pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko)
• Účastníci:
  1. KORID LK, spol. s r.o.
  2. Prameny Lipno s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 265 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 3. 2. 2021

Spisová značka:  ÚOHS-S0245/2020/VZ Číslo jednací: ÚOHS-01566/2021/500/AIv

Brno 14.01.2021

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 19. 6. 2020 na návrh ze dne 18. 6. 2020, jehož účastníky jsou

• zadavatel – KORID LK, spol. s r.o., IČO 27267351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2,
• navrhovatel – Prameny Lipno s.r.o., IČO 24764698, se sídlem Dopravní 500/9, 104 00 Praha 10,

ve věci přezkoumání postupu zadavatele směřujícího k zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem má být „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko)“ mimo zadávací řízení,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele– Prameny Lipno s.r.o., IČO 24764698, se sídlem Dopravní 500/9, 104 00 Praha 10 – ze dne 18. 6. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání postupu zadavatele – KORID LK, spol. s r.o., IČO 27267351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2 – směřujícího k „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko)“ se podle § 265 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

Odůvodnění

I. POŘÍZENÍ ODBAVOVACÍCH ZAŘÍZENÍ PRO PŘÍMĚSTSKÉ AUTOBUSOVÉ DOPRAVCE V OBLASTI VÝCHOD (SEMILSKO/TURNOVSKO A JABLONECKO)

1. Ze zápisu č. 16 z 16. mimořádného zasedání Rady Libereckého kraje konaného dne 11. 5. 2020 vyplývá, že Rada Libereckého kraje přijala usnesení č. 822/20/mRK jímž mj. schvaluje:

„a) pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko) prostřednictvím společnosti KORID spol. s r.o., v rámci zadání podlimitní sektorové veřejné zakázky,“

a ukládá

„a) Ing. Janu Svitákovi, náměstkovi hejtmana, řízení resortu dopravy, investic a veřejných zakázek, zajistit pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko] prostřednictvím zadavatele, v rámci zadání podlimitní sektorové veřejné zakázky,

Termín: 30 .09. 2020

b)  Ing. Janu Svitákovi, náměstkovi hejtmana, řízení resortu dopravy, investic a veřejných zakázek, předložit orgánům kraje návrh smluvního zajištění se zadavatelem, včetně změny rozpočtu - rozpočtového opatření, kterým bude řešeno financování pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko).

Termín: 09 .06. 2020“.

2. Ze zápisu č. 18. z 18. mimořádného zasedání Rady Libereckého kraje konaného dne 15. 6. 2020 vyplývá, že Rada Libereckého kraje schválila po projednání změnu rozpočtu - rozpočtovým opatřením č. 168/20, kterým se snížily výdaje v kapitole 914 06 – Transfery, odbor dopravy, u akce „odbavovací systémy IDOL“ ve výši 15 596 000 Kč a navýšily výdaje v kapitole 917 06 – Transfery, odbor dopravy, v celkové výši 15 596 000 Kč a to na nové akce „provoz odbavovacích zařízení IDOL“ ve výši 2 299 000 Kč a „nákup odbavovacích zařízení oblast Východ“ ve výši 13 297 000 Kč.

3. Zastupitelstvo Libereckého kraje následně na svém 4. zasedání dne 23. 6. 2020 změnu rozpočtu - rozpočtové opatření č. 168/20 schválilo.

4. V důvodové zprávě k mimořádnému zasedání Zastupitelstva Libereckého kraje dne 23. 6. 2020 je mimo jiné uvedeno, že „(…)zajištěním odbavovacích zařízení pro autobusy zajišťující příměstskou dopravu v kraji je společnost KORID LK, spol. s r.o. Koordinátor veřejné dopravy.(…)Odbavovací zařízení pořídí koordinátor veřejné dopravy, který dle smlouvy zajistí dodání a montáž do vozidel dopravce. Koordinátor veřejné dopravy zadá pořízení v rámci podlimitní veřejné zakázky po předchozím průzkumu trhu nejvýhodnější nabídce.(…) Konkrétní znění smluvního zajištění s koordinátorem dopravy bude předloženo orgánům kraje až na základě konkrétních nabídek.“.

5. Dne 4. 6. 2020 obdržel zadavatel – KORID LK, spol. s r.o., IČO 27267351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2 (dále jen „zadavatel“ nebo „společnost KORID LK“) – námitky společnosti Prameny Lipno s.r.o., IČO 24764698, se sídlem Dopravní 500/9, 104 00 Praha 10 (dále jen „navrhovatel“), ze dne 3. 6. 2020 proti postupu zadavatele směřujícímu k pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko)“ mimo zadávací řízení.

6. Zadavatel rozhodnutím ze dne 12. 6. 2020, které navrhovatel obdržel téhož dne, námitky navrhovatele ze dne 3. 6. 2020 odmítl.

7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 19. 6. 2020 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 18. 6. 2020 (dále jen „návrh“).

II. OBSAH NÁVRHU

8. Navrhovatel v úvodu podaného návrhu navrhovatel upozorňuje na veřejnou zakázku „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL – PAD východ“, jejímž zadavatelem byl rovněž KORID LK, spol. s r.o., jako v nyní prověřovaném případě. Zadávací řízení na veřejnou zakázku „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL – PAD východ“ bylo podle vyjádření navrhovatele rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-05492/2020/532/MOn ze dne 18. 2. 2020 zrušeno z toho důvodu, že Úřad shledal zadávací podmínky jako nezákonné. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že zadavatel hodlá pořídit plnění odpovídající předmětu veřejné zakázky „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL – PAD východ“ bez použití zadávacího řízení, a to přímým zadáním jako sektorovou podlimitní veřejnou zakázku.

9. Navrhovatel sděluje, že v námitkách předcházejících podání návrhu namítal, že šetřenou veřejnou zakázku nelze zadat mimo zadávací řízení jako podlimitní sektorovou veřejnou zakázku, když tato evidentně odpovídá veřejné zakázce „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL – PAD východ“, jejíž předpokládaná hodnota činila 12 027 600 Kč bez DPH, tedy přesahovala finanční limit stanovený v § 158 odst. 1 zákona, a zadavatel je tak povinen ji zadávat v zadávacím řízení podle zákona.

10. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad provedl důkaz návrhem, jeho přílohami, pravomocnými rozhodnutími Úřadu vedenými pod sp. zn. ÚOHS-S0461/2019/VZ, listinami v tomto spisu zařazenými (zejména zadávací dokumentací k veřejné zakázce „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL – PAD východ“), a dokumentací k veřejné zakázce, kterou předloží zadavatel včetně listiny, která tvořila podklad pro rozhodování Rady Libereckého kraje na jejím mimořádném zasedání ze dne 11. 5. 2020.

11. Navrhovateli podle jeho vyjádření hrozí újma spočívající v nemožnosti plnit zakázku, když na plnění veřejnou zakázku nemůže podat nabídku z důvodu, že zadavatel má v úmyslu veřejnou zakázku nezadávat v zadávacím řízení podle zákona, ale přímým zadáním jako sektorovou podlimitní veřejnou zakázku.

12. Navrhovatel se neztotožňuje s argumentací zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že na zasedání Rady Libereckého kraje dne 11. 5. 2020 došlo pouze k projednání variant zajištění odbavovacích zařízení, přičemž přímé zadání veřejné zakázky jako sektorové podlimitní veřejné zakázky je toliko jednou z možných variant. Navrhovatel zastává názor, že z usnesení Rady Libereckého kraje č. 822/20/mRK je zjevné, že se v daném případě nejedná toliko o předběžné či variantní řešení, nýbrž jde o konkrétní postup, v rámci kterého bylo schváleno zadání veřejné zakázky jako podlimitní sektorové, náměstkovi hejtmana bylo uloženo, aby takový postup zajistil a tyto kroky podložil návrhem rozpočtového opatření, kterým bude řešeno financování. Navrhovatel je přesvědčen, že z obsahu zápisu proběhlé diskuze v rámci uvedeného zasedání Rady Libereckého kraje vyplývá, že nebude zahájeno otevřené řízení na plnění šetřené veřejné zakázky, ale naopak dojde k jejímu přímému zadání, a tudíž je zjevné, že vůle zadavatele co do způsobu zadání zakázky se již netvoří, nýbrž tento proces byl dovršen. Navrhovatel uvádí, že ke schválení tohoto postupu došlo na základě nezveřejněného a blíže neurčeného materiálu, který podle zápisu ze zasedání rady obsahuje „návrh na pořízení odbavovacích zařízení pro oblast Semilska, Turnova a Jablonecka, a to přímým zadáním společnosti KORID LK“; v této souvislosti navrhovatel navrhuje, aby Úřad vyzval zadavatele k předložení tohoto materiálu a provedl jím ve správním řízení důkaz.

13. Navrhovatel následně poukazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0148/2017/VZ-35396/2017/EBr ze dne 4. 12. 2017 a dále rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 11/2018-252 ze dne 5. 8. 2019, ze kterých dovozuje kritéria, na jejichž základě lze postup zadavatele kvalifikovat jako postup, který již směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Navrhovatel uvádí, že v šetřeném případě je naplněno schválení daného postupu příslušným orgánem zadavatele (nikoliv tedy pouhé zařazení na jednání nebo projednání), dále je navenek projevena jednoznačná vůle zadavatele přistoupit k přímému uzavření smlouvy, a zároveň je zřejmé, jakým způsobem tohoto přímého zadání hodlá zadavatel dosáhnout (zde přímé zadání sektorové podlimitní veřejné zakázky).

14. Z rozhodnutí o námitkách podle navrhovatele vyplývá, že zadavatel zvažuje „změnu charakteru“ a „redukci“ předmětu plnění původní veřejné zakázky, za účelem snížení hodnoty veřejné zakázky tak, aby mohl využít postup pro zadání sektorové podlimitní veřejné zakázky. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatelem zvažovaná „změna charakteru“ či „redukce“ předmětu veřejné zakázky by přicházela v úvahu s ohledem na § 18 odst. 2 zákona pouze tehdy, kdyby poptávaná plnění netvořila funkční celek. Navrhovatel zastává názor, že zadavatel v rámci původní veřejné zakázky poptával dodávku odbavovacích zařízení po hardwarové a softwarové stránce funkčních, udržovaných a servisovaných, a tudíž se nejedná o komplex vzájemně nesouvisejících plnění, z nichž některá lze z tohoto komplexu libovolně vyčlenit. V této souvislosti odkazuje navrhovatel na rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů, ze kterých vyplývá, že pro posouzení věci je rozhodná funkční, věcná, časová a místní souvislost, přičemž záměrné dělení předmětu jediné veřejné zakázky na samostatná plnění za účelem snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, je obcházením zákona.

15. Navrhovatel se rovněž nedomnívá, že by se v daném případě jednalo o sektorovou veřejnou zakázku, neboť má za to, že zadavatel neposkytuje ani neprovozuje dopravní síť určenou k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy, nýbrž jsou na něj pouze v režimu tzv. „in-house“ přeneseny některé úkoly Libereckého kraje jako objednatele služeb veřejnosti v oblasti dopravy a tímto „přenesením“ zadavatel nemohl získat „úlevy“ pro zadávání veřejných zakázek v sektorové oblasti. Pokud by zadavatel relevantní činnost vykonával, pak by ji podle názoru navrhovatele vykonával i Liberecký kraj při poptávání veřejných služeb v přepravě cestujících, což je podle navrhovatele neudržitelný výklad. V této souvislosti navrhovatel upozorňuje, že zadavatel ani dříve sektorové veřejné zakázky nezadával, nýbrž postupoval jako veřejný zadavatel.

16. Navrhovatel se domáhá toho, aby Úřad rozhodl, že zadavatel v rozporu se zákonem směřuje k zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem je pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko), mimo zadávací řízení. Navrhovatel se rovněž domáhá toho, aby Úřad zadavateli zakázal pokračovat v postupu směřujícímu k pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko) mimo zadávací řízení.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

17. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 19. 6. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

18. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

19. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-19224/2020/532/MOn ze dne 24. 6. 2020.

Sdělení navrhovatele a doplnění podkladů pro rozhodnutí ze dne 25. 6. 2020

20. Navrhovatel sděluje Úřadu, že dne 23. 6. 2020 na mimořádném zasedání zastupitelstva Libereckého kraje byla schválena změna rozpočtu - rozpočtové opatření, v rámci kterého byly navýšeny výdaje mj. na nákup odbavovacích zařízení oblast Východ ve výši 13 297 000 Kč. V této souvislosti navrhovatel dodává, že v podkladovém materiálu pro schvalované usnesení zastupitelstva se uvádí, že „(…) Předmětem rozpočtového opatření je přesun finančních prostředků na provoz odbavovacích zařízení a na nákup nových odbavovacích zařízení pro oblast Turnovsko – Semilsko a Jablonecko. Konkrétní znění smluvního zajištění s koordinátorem dopravy bude předloženo orgánům kraje až na základě konkrétních nabídek.“.

21. Navrhovatel opětovně zdůrazňuje, že je tak zřejmé, že zadavatel nezvažuje více variant postupů pro zadání veřejné zakázky, neboť všechny okolnosti svědčí, že zadavatel hodlá použít přímého zadání veřejné zakázky bez použití zadávacího řízení. Navrhovatel rovněž poukazuje na skutečnost, že v rozpočtu Libereckého kraje je na nákup odbavovacích zařízení pro oblast „Východ“ alokována částka ve výši 13 297 000 Kč.

22. S ohledem na výše uvedené tak navrhovatel trvá na svém návrhu, aby Úřad rozhodl, že zadavatel v rozporu se zákonem směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení a zakázal zadavateli v tomto postupu pokračovat.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 29. 6. 2020

23. K návrhu navrhovatele se zadavatel vyjádřil přípisem ze dne 29. 6. 2020, ve kterém sděluje, že s ohledem na specifický procesní režim správního řízení související s návrhem směřujícím proti postupu mimo zadávací řízení, nepředkládá žádnou dokumentaci (vyjma příloh svého vyjádření, které tvořily námitky navrhovatele, rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, doručenka rozhodnutí o námitkách), je však připraven na žádost Úřadu poskytnout nezbytnou součinnost.

24. Zadavatel nerozporuje, že Úřad pravomocně zrušil veřejnou zakázku „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL – PAD východ“ zadávanou v otevřeném řízení. Podle zadavatele je však nutné vnímat rozhodnutí Úřadu jako individuální správní akt, který ruší právní vztahy související s konkrétním postupem zadavatele v případě konkrétní veřejné zakázky. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. S0324/2019/VZ-29527/2019/511/MMi ze dne 29. 10. 2019, kde je uvedeno „každé zadávací řízení je zcela samostatné a nezávislé na jiných zadávacích řízeních a nelze a priori dovozovat, že pokud zadavatel zvolil určité požadavky či postup v jednom zadávacím řízení, má povinnost postupovat v dalších zadávacích řízeních stejně (...)“. Zadavatel je přesvědčen o tom, že mu má být ponechána veškerá autonomie při rozhodování o konkrétním postupu, a to bez ohledu na to, jak postupoval v minulosti či v obdobných případech.

25. Zadavatel uvádí, že v současné době zvažuje několik variant pořízení odbavovacích zařízení, přičemž jednou z variant je jejich pořízení v režimu sektorové podlimitní zakázky. K tomu dále dodává, že momentálně není schopen blíže odhadnout přesné parametry předmětu plnění a jeho předpokládanou hodnotu. Dosud se též podle svého vyjádření nerozhodl pro definitivní postup při pořízení odbavovacích zařízení, tudíž mu ani není známa výsledná podoba smlouvy na plnění veřejné zakázky, nemá jednoznačnou představu o závazku druhé smluvní strany a nezná ani dodavatele, se kterým by měl smlouvu uzavřít.

26. Pokud jde o skutečnosti a závěry projednané na jednání Rady Libereckého kraje, podle zadavatele nic nemění na tom, že pokud by se v kterémkoliv okamžiku ukázala některá varianta zvažovaného postupu problematická, bude od takové varianty upuštěno, a to bez ohledu na závěry uvedené v zápisu ze zasedání rady kraje. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-08053/2020/522/JKr ze dne 11. 3. 2020, které bylo následně potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-17280/2020/323/PMo ze dne 9. 6. 2020, a v jehož rámci Úřad připomněl, že „(…)nemůže zadavateli obecně zakázat pořídit si dodávky, služby či stavební práce v hodnotě veřejné zakázky malého rozsahu, v případě sektorové veřejné zakázky ani v hodnotě podlimitní veřejné zakázky a stejně tak nemůže zadavateli zakázat uplatnit některou ze zákonných výjimek (…)“. Zadavatel rovněž odkazuje na zásadu zákonnosti zakotvenou v § 2 správního řádu, jež má podle něj oporu rovněž v Ústavě České republiky a Listině základních práv a svobod, a nabývá přesvědčení, že nápravné opatření, spočívající v zákazu postupovat v režimu podlimitní veřejné zakázky, kterého se dovolává navrhovatel, nemá oporu v zákoně.

27. Zadavatel trvá na tom, že předmět plnění poptávaný v podlimitním režimu nelze ztotožňovat s komplexním předmětem plnění, který pořizoval v rámci veřejné zakázky „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL – PAD východ“. Zadavatel dodává, že nemá zájem na umělém snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, podle něj je totiž nesporné, že pokud dojde ke změně charakteru a ke snížení rozsahu předmětu plnění, důsledkem toho bude i snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

28. V tomto ohledu pak zadavatel konstatuje, že si je plně vědom finančního limitu pro nadlimitní sektorové veřejné zakázky na služby nebo dodávky, který aktuálně činí 10 989 000 Kč. Podle jeho názoru však navrhovatel ve své argumentaci přehlíží aktuální situaci na trhu, konkrétní cenové možnosti kvalifikovaných dodavatelů a důsledky „koronavirové krize“ na tuzemském trhu a tlak na snížení cen. Zadavatel se domnívá, že o správnosti jeho kalkulace a následné možnosti využít zadávací postup odpovídající režimu podlimitní sektorové zakázky svědčí i ta skutečnost, že nabídková cena účastníka v původním otevřeném zadávacím řízení (zrušen Úřadem – viz výše) nedosahovala limitní hodnoty stanovené zákonem pro nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku. Zadavatel doplňuje, že v případě postupu mimo režim zadávacího řízení ověří v souladu s § 16 odst. 5 zákona hodnotu veřejné zakázky i před podpisem smlouvy, a v případě, že by hodnota pořizovaného plnění odpovídala nadlimitnímu režimu, k zadání zakázky zadavatel v takovém případě nepřistoupí.

29. K argumentaci navrhovatele, že by se zadavatel mohl dopustit nezákonného rozdělení předmětu veřejné zakázky, zadavatel uvádí, že si je vědom všech povinností vyplývajících ze zákona včetně omezení vztahujících se k dělení předmětu veřejné zakázky a nemá v úmyslu postupovat v rozporu s § 18 odst. 2 zákona a předmět plnění účelově a v rozporu se zákonem rozdělit. Zadavatel považuje tuto argumentaci za pouhou spekulaci, neboť podle jeho vyjádření navrhovateli nemůže být znám rozsah budoucího předmětu plnění veřejné zakázky ani přesná podoba závazku. Zadavatel dodává, že zadávací řízení na původní veřejnou zakázku bylo Úřadem zrušeno, přičemž zadavateli v souvislosti s tímto zadávacím řízením nevyplývají žádné další povinnosti. Zadavatel opakovaně vyjadřuje svoje přesvědčení, že nemá ani povinnost opětovně realizovat otevřené zadávací řízení, je naopak přesvědčen, že má právo na změnu původní koncepce s ohledem na jeho odůvodněné potřeby.

30. K problematice postupu podle režimu pro sektorové veřejné zakázky zadavatel uvedl, že navrhovatel ve své argumentaci nezohlednil úvodní část § 153 odst. 1 písm. f) zákona, konkrétně pasáž „činnost související“ s poskytováním či provozováním dopravních sítí, kterou má konkrétní zadavatel zajišťovat. Podle zadavatele je tedy nezbytné dovodit věcnou souvislost činnosti zadavatele s poskytováním služeb veřejné autobusové dopravy. Zadavatel poznamenává, že je dlouhodobě pověřen dohledem a organizováním integrovaného dopravního systému na území Libereckého kraje, čímž přispívá k fungování dopravního systému v tomto kraji. Ohledně uvedené problematiky zadavatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, ze které je podle něj patrné, že v režimu sektorové veřejné zakázky může postupovat širší spektrum subjektů, nikoliv pouze zadavatel vystupující toliko v pozici poskytovatele nebo provozovatele dopravních sítí. V této souvislosti zadavatel uvádí rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R0096/2019/VZ-20434/2019/323/HBa/PJe ze dne 25. 7. 2019 či rozhodnutí Úřadu č. j. R0084/2019/VZ-19291/2019/321/EDo ze dne 16. 6. 2020.

31. Zadavatel doplňuje, že novelizací zákona došlo k posunu u veřejných zakázek zadávaných v sektorové oblasti, kdy nově je rozhodný pouze režim konkrétní veřejné zakázky, a nelze tudíž hovořit o sektorovém zadavateli, ale o „ad hoc“ sektorové veřejné zakázce. Pokud tedy konkrétní plnění věcně souvisí s poskytováním veřejné dopravní sítě, lze podle názoru zadavatele za splnění dalších podmínek postupovat v režimu sektorové veřejné zakázky. Zadavatel je přesvědčen, že není rozhodující ani ta skutečnost, jakým způsobem a jakým postupem konkrétní zadavatel zadává ostatní veřejné zakázky, a tudíž není vyloučeno, aby i územně samosprávný celek, např. kraj, zadával sektorovou veřejnou zakázku, pokud tato bude souviset s výkonem relevantní činnosti.

32. Podle zadavatele je nezpochybnitelná bezprostřední vazba dodávky odbavovacích zařízení do příměstských autobusů na poskytování služeb dopravní obslužnosti, a tudíž se v šetřeném případě jedná o sektorovou veřejnou zakázku, a to bez ohledu na to, že zadavatel není přímým poskytovatelem či provozovatelem sítí.

33. Zadavatel je přesvědčen, že při zadávání veřejné zakázky postupuje v souladu se zákonem a s platnými právními předpisy, a tudíž navrhovateli postupem zadavatele nemohla vzniknout žádná újma. Zadavatel navrhuje, aby Úřad podle § 265 písm. a) zákona podaný návrh v plném rozsahu zamítl.

Další průběh správního řízení

34. Výrokem I. usnesení č. j. ÚOHS-22033/2020/532/DKu ze dne 24. 7. 2020 Úřad určil zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede při postupu směřujícímu k zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem má být „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko)“ mimo zadávací řízení a zaslání příslušných podkladů, pořízených v souvislosti s provedenými právními jednáními.

35. Výrokem II. usnesení č. j. ÚOHS-22033/2020/532/DKu ze dne 24. 7. 2020 Úřad určil zadavateli lhůtu k podání vyjádření a popř. doložení skutečností, na základě kterých dovozuje, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty u šetřené veřejné zakázky, oproti zrušené veřejné zakázce s názvem „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL – PAD východ“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-033914, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 10. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 1. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 189-460814, ve znění opravy uveřejněné dne 30. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 210-514433, a že předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky nepřesáhne finanční limit pro nadlimitní sektorové veřejné zakázky na služby nebo dodávky vyplývající z § 158 odst. 1 zákona, ve spojení s § 2 odst. 2 nařízením vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „finanční limit pro nadlimitní sektorové veřejné zakázky“).

36. Výrokem III. usnesení č. j. ÚOHS-22033/2020/532/DKu ze dne 24. 7. 2020 Úřad určil zadavateli lhůtu k podání vyjádření a prokázání skutečností, k jakým došlo změnám v předmětu plnění u šetřené veřejné zakázky, oproti původní veřejné zakázce.

37. Výrokem IV. usnesení č. j. ÚOHS-22033/2020/532/DKu ze dne 24. 7. 2020 Úřad určil zadavateli lhůtu k podání vyjádření, popř. prokázání skutečnosti, jakým způsobem či zda vůbec bude nahrazeno pořízení zredukované části předmětu plnění u šetřené veřejné zakázky oproti původní veřejné zakázce v případě, že k redukci předmětu plnění dojde.

38. Výrokem V. usnesení č. j. ÚOHS-22033/2020/532/DKu ze dne 24. 7. 2020 Úřad určil zadavateli lhůtu k podání vysvětlení, z jakého důvodu schválilo zastupitelstvo Libereckého kraje na svém 4. zasedání dne 23. 6. 2020 změnu rozpočtu - rozpočtové opatření č. 168/20, kterým se stanovila částka na nákup odbavovacích zařízení pro oblast Východ ve výši 13 297 000 Kč, tedy částku přesahující finanční limit pro nadlimitní sektorové veřejné zakázky.

Vyjádření zadavatele ze dne 30. 7. 2020

39. Na základě výroků II. až V. usnesení č. j. ÚOHS-22033/2020/532/DKu ze dne 24. 7. 2020 zadavatel zaslal Úřadu svoje stanovisko ze dne 30. 7. 2020, ve kterém uvádí, že provede průzkum trhu za účelem ověření reálnosti jím stanovené předpokládané hodnoty pořizovaného plnění a zjištění časových a kapacitních možností dodavatelů. Zadavatel dodává, že v případě, kdy by bylo na základě průzkumu trhu zřejmé, že je nezbytné postupovat v zadávacím řízení podle zákona, zohlední zadavatel tyto informace při svých úvahách o svém dalším postupu při zadávání předmětného plnění.

40. Zadavatel opakuje svoji argumentaci, kterou uplatnil již v rámci svého vyjádření ze dne 29. 6. 2020, konkrétně že pořízení odbavovacích zařízení v režimu sektorové podlimitní zakázky je pouze jednou ze zvažovaných možností, přičemž přesná podoba „řešení“ a ani konkrétní dodavatel, který by měl zajišťovat plnění, mu není v současné době znám.

41. Cílem zadavatele je podle jeho vyjádření realizovat koncepci, která se bude co nejvíce podobat původní veřejné zakázce „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL – PAD východ“, přičemž již nyní je nepochybné, že dojde k úpravě jeho původního požadavku na zajištění softwarových licencí. V souvislosti se stanovením předpokládané hodnoty veřejné zakázky zadavatel opětovně odkázal na nabídku účastníka v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku, která byla v hodnotě 10,2 mil. Kč bez DPH, tedy pod úrovní hodnoty nadlimitní sektorové veřejné zakázky. Zadavatel doplňuje, že v důsledku situace po „koronavirové krizi“ lze objektivně očekávat, že nabídkové ceny z roku 2019 budou v nadcházejícím období podstatně nižší, což je zadavatel podle svého vyjádření připraven ověřit ve zvažovaném průzkumu trhu.

42. K výši schváleného rozpočtového opatření Libereckého kraje zadavatel uvádí, že částka 13 297 000 Kč je uvedena včetně DPH, přičemž finanční limit pro nadlimitní sektorové veřejné zakázky je stanoven ve výši 10 989 000 Kč bez DPH (tj. 13 296 690 Kč včetně DPH, pozn. Úřadu). V této souvislosti je podle zadavatele podstatná ta skutečnost, že Zastupitelstvo Libereckého kraje pouze „alokovalo“ prostředky ve svém rozpočtu a na zadavateli je nyní připravit budoucí harmonogram plnění a konkrétnější „odhad“ finančních prostředků, který bude následně opět projednán orgány Libereckého kraje.

43. Zadavatel opětovně navrhuje, aby Úřad podaný návrh podle § 265 písm. a) zákona v plném rozsahu zamítl.

Další průběh správního řízení

44. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-24137/2020/532/DKu/KSt ze dne 5. 8. 2020 Úřad zadavateli nařídil z moci úřední podle § 61 odst. 1 správního řádu předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít mimo zadávací řízení smlouvu na šetřenou veřejnou zakázku (dále jen „předběžné opatření“).

45. Usnesením č. j. ÚOHS-24819/2020/532/DKu ze dne 11. 8. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 18. 8. 2020

46. K podkladům rozhodnutí se navrhovatel vyjádřil přípisem ze dne 18. 8. 2020. Navrhovatel v něm uvádí, že trvá na své argumentaci obsažené v návrhu ze dne 18. 6. 2020 a v doplňujícím sdělení ze dne 30. 6. 2020 (jedná se zřejmě o písařskou chybu v datu doplňujícího sdělení navrhovatele, poněvadž navrhovatel Úřadu doručil doplňující sdělení toliko ze dne 25. 6. 2020, pozn. Úřadu).

47. Navrhovatel konstatuje, že uzavření smlouvy s dodavatelem formou přímého zadání v podlimitní sektorové veřejné zakázce bylo schváleno Radou Libereckého kraje dne 11. 5. 2020, přičemž zadavatel se řídí vůlí Rady Libereckého kraje.

48. Navrhovatel setrvává na své argumentaci, že se v šetřeném případě podle něj nejedná o sektorovou veřejnou zakázku, a tudíž s argumentací zadavatele se v uvedeném ohledu neztotožňuje.

49. Skutečnost, že je v rozpočtu Libereckého kraje na poskytnutí předmětného plnění alokována částka 13 297 000 Kč, podle navrhovatele svědčí o tom, že zadavatel má v úmyslu „pořídit“ předmětné plnění mimo zadávací řízení podle režimu zákona. V této souvislosti navrhovatel upozorňuje na tvrzení zadavatele, podle kterého je jeho cílem „realizovat koncepci, která se bude co nejvíce podobat původnímu rozsahu veřejné zakázky, která byla realizována v otevřeném zadávacím řízení“. Z uvedeného důvodu považuje navrhovatel tvrzení zadavatele, že poptávané plnění je „nesrovnatelné“ s plněním požadovaným v původním zadávacím řízení, za toliko účelové.

50. Navrhovatel namítá, že zadavatel žádným kvalifikovaným způsobem „nezjišťoval“ pokles předpokládané hodnoty veřejné zakázky a pouze uvádí, že hodlá v tomto ohledu provést průzkum trhu.

51. Navrhovatel nevidí žádný důvod v tom, že by úprava požadavku na zajištění softwarových licencí měla představovat změnu (pokles) předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a to i s ohledem na to, že sám zadavatel ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0461/2019/VZ tvrdil, že „jeho požadavku lze vyhovět poskytnutím neomezených licencí“. Navrhovatel předjímá, že pokud by zadavatel upravil zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky s ohledem na to, co tvrdil ve správním řízení vedeném v souvislosti s předchozí veřejnou zakázkou, nepochybně by to znamenalo, že v takovém případě naopak dojde k nárůstu předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nikoliv k jejímu snížení.

52. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že na základě výše nabídkové ceny u jedné nabídky v rámci zadávacího řízení na předchozí veřejnou zakázku nelze činit definitivní závěry o předpokládané hodnotě šetřené veřejné zakázky, či usuzovat o výši nabídkových cen potenciálních dodavatelů v šetřeném případě.

53. Navrhovatel zastává názor, že zadavatel relevantním způsobem neobjasnil a ani nedoložil žádnou objektivní skutečnost, na základě níž by mohl dovozovat, že oproti původní veřejné zakázce zadávané v nadlimitním režimu v otevřeném zadávacím řízení, nyní obdobné plnění poptává postupem mimo zadávací řízení, a to jako sektorovou zakázku zadávanou v podlimitním režimu. Navrhovatel doplňuje, že zadavatel nemůže záměrně snižovat rozsah předmětu veřejné zakázky jen z důvodu, aby dosáhl nižší předpokládané hodnoty veřejné zakázky a veřejnou zakázku tak nemusel zadávat v zadávacím řízení podle zákona.

54. S ohledem na daný případ navrhovatel setrvává na svém návrhu, aby Úřad rozhodl, že zadavatel v rozporu se zákonem směřuje k zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem je pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko), a to postupem mimo zadávací řízení. Navrhovatel rovněž požaduje, aby jako opatření k nápravě Úřad zakázal zadavateli pokračovat v postupu směřujícímu k zadání předmětné zakázky mimo zadávací řízení podle zákona.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 19. 8. 2020

55. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil přípisem ze dne 19. 8. 2020. Ve svém vyjádření zadavatel uvádí obdobnou argumentaci, která je obsažena již v jeho předchozích vyjádřeních ze dne 29. 6. 2020 a ze dne 30. 7. 2020.

56. Zadavatel nově uvádí, že dne 18. 8. 2020 odeslal šesti potencionálním dodavatelům formální žádost o účast v předběžné tržní konzultaci, v rámci které požaduje zodpovězení konkrétních dotazů, jejímž cílem je především indikace nabídkových cen, ověření reálnosti dalších parametrů a časové možnosti potencionálních dodavatelů, a to vše v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. S ohledem na informace získané průzkumem trhu pak zadavatel podle svého tvrzení zejména ověří reálnost předpokládané hodnoty předmětu veřejné zakázky. V této souvislosti zadavatel zdůrazňuje, že v případě, kdy by výsledkem tržní konzultace bylo zjištění, že se v šetřeném případě jedná o nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku, ve stávajícím postupu by nadále nepokračoval.

57. Zadavatel trvá na svém názoru, že svým postupem neporušuje žádný právní předpis, a proto navrhuje, aby Úřad podaný návrh podle § 265 písm. a) zákona v plném rozsahu zamítl.

Usnesení Úřadu o zjevné právní nepřípustnosti podaného návrhu ze dne 25. 8. 2020

58. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů vydal dne 25. 8. 2020 usnesení č. j. ÚOHS-26322/2020/532/DKu, kterým správní řízení podle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu zastavil, neboť návrh navrhovatele ve věci přezkoumání postupu zadavatele směřujícího k zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem má být „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko)“ mimo zadávací řízení, shledal jako zjevně právně nepřípustný (dále jen „napadené usnesení“).

59. Proti uvedenému usnesení podal navrhovatel dne 3. 9. 2020 rozklad ze dne 1. 9. 2020.

Řízení o rozkladu

60. Předseda Úřadu po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které předcházelo jeho vydání, s právními předpisy, jakož i jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl ve svém rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0177/2020/VZ, č. j. ÚOHS-36442/2020/322/BVí ze dne 16. 11. 2020 (dále jen „rozhodnutí o rozkladu“) k závěru, že nepovažuje návrh za zjevně nepřípustný ve smyslu § 45 odst. 3 správního řádu a napadené usnesení zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Ve svém rozhodnutí předseda Úřadu k dané uvádí následující.

61. Ačkoliv Úřad v napadeném usnesení správně odkazuje na ustálenou judikaturu podávající výklad neurčitého právního pojmu zjevná právní nepřípustnost, je předseda Úřadu toho názoru, že Úřad závěry relevantních rozsudků na šetřený případ nepoužil správně. Konkrétně se jedná o závěr o tom, že „tato nepřípustnost musí být patrna již ze samotné žádosti, nikoliv teprve z výsledků dalšího dokazování či zjišťování“. Institut zjevné právní nepřípustnosti žádosti podle § 45 odst. 3 správního řádu a jeho důsledky v podobě zastavení správního řízení podle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu je možné uplatnit pouze v takovém případě, kdy je právní nepřípustnost skutečně zjevná již z žádosti, tedy v situaci, kdy po jejím prvotním posouzení je zcela zřejmé, že žádosti nemůže být vyhověno, aniž by současně bylo nutné za účelem ověření nepřípustnosti provádět další úkony. Dále je nutno respektovat i požadavek na restriktivní výklad pojmu „zjevná právní nepřípustnost“ vyplývající z ustálené judikatury, který z důvodu ochrany práv účastníků správního řízení omezuje aplikaci dotčeného institutu na skutečně výjimečně případy, pokud je na první pohled zřejmé, že takovou žádost, resp. návrh, nelze projednat.

62. Předseda Úřadu je tedy přesvědčen, že podmínky pro konstatování zjevné právní nepřípustnosti návrhu nebyly v šetřené věci naplněny, což následně v odůvodnění rozhodnutí o rozkladu popisuje. Současně předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí upozorňuje, že Úřad se v napadeném usnesení do jisté zabýval skutkovým stavem věci a na základě toho zodpověděl otázku, zda zadavatel směruje svým postupem k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení či nikoliv, což nenaplňuje důvody pro možnost zastavení správního řízení dle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu a postup Úřadu tedy spíše odpovídá meritornímu posouzení návrhu, než posouzení, zda jsou splněny podmínky řízení či zda je návrh projednatelný.

63. V druhostupňovém rozhodnutí pak je zdůrazněno, že byť Úřad po meritorním projednání věci může dojít k závěru, že zadavatel ještě směrem k zadání zakázky nepostupuje, je podle předsedy Úřadu pochopitelné, že navrhovatel měl na základě usnesení Rady Libereckého kraje č. 822/20/mRK a usnesení Zastupitelstva Libereckého kraje č. 238/20/ZK obavu, že k zadání veřejné zakázky dojde, neboť tato usnesení lze chápat i jako určité indicie vypovídající o možných krocích zadavatele směřujících k pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko), a proto je třeba tato usnesení při posouzení věci zohlednit a podle její povahy i dostatečně prošetřit.

64. Podle předsedy Úřadu není návrh navrhovatele zjevně právně nepřípustný podle § 45 odst. 3 správního řádu, protože není a priori zjevné, proč by jej nebylo možno projednat či že by snad navrhovatel nebyl oprávněn takový návrh podat či že by se domáhal něčeho, čeho se u Úřadu domáhat nelze. Úřad pochybil tím, že jej takto kvalifikoval. Současně předseda Úřadu shledal jako nezákonný takový postup, kdy Úřad vyslovil tuto zjevnou právní nepřípustnost návrhu až na základě věcného projednání návrhu po provedení dokazování, které však překračuje míru posouzení právní přípustnosti návrhu. Tato pochybení Úřadu způsobují nepřezkoumatelnost napadeného usnesení, neboť jeho výrok a odůvodnění si navzájem protiřečí.

65. Předseda Úřadu je přesvědčen, že Úřad měl návrh věcně projednat a až na základě tohoto věcného posouzení učinit závěr o tom, zda byl návrh důvodný či nikoli. Na základě toho by mohl Úřad přistoupit buď k uložení nápravného opatření, nebo k zamítnutí návrhu.

66. Proto v dalším řízení má Úřad zvážit, zda dostatečně prověřil tvrzení navrhovatele, že zadavatel postupem mimo zadávací řízení směřuje k zadání určité veřejné zakázky a na základě toho buď provést další šetření věci anebo rozhodnout ve věci samé. Úřad se tedy bude v dalším řízení zabývat věcným posouzením návrhu a rozhodne o jeho důvodnosti.

Nové projednání věci Úřadem

67. Pokračování ve správním řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-38048/2020/532/KSt ze dne 26. 11. 2020.

68. Usnesením č. j. ÚOHS-40353/2020/532/KSt ze dne 15. 12. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu:

• zaslání sdělení o stavu veřejné zakázky, tj. zda zadavatel učinil v šetřené veřejné zakázce do doby vydání tohoto usnesení nějaké úkony, příp. právní jednání, a k zaslání příslušných podkladů pořízených v této souvislosti;
• sdělení o průzkumu trhu, v rámci kterého odeslal dne 18. 8. 2020 potenciálním dodavatelům formální žádost o účast na průzkumu trhu, a v rámci kterého požadoval zodpovězení dotazů týkajících se ověření reálnosti předpokládané hodnoty a parametrů plnění veřejné zakázky a k zaslání příslušných podkladů pořízených v této souvislosti;
• podání sdělení, zda a v jaké výši stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, a zda v této věci stanovil též konkrétní parametry plnění.

Vyjádření zadavatele ze dne 21. 12. 2020

69. V úvodu vyjádření ze dne 21. 12. 2020 zadavatel uvádí, že reaguje na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-40353/2020/532/KSt ze dne 15. 12. 2020 a zasílá Úřadu podklady a vyjádření požadované na základě citovaného usnesení. Součástí předmětného vyjádření zadavatel učinil i návrh na zrušení předběžného opatření.

70. K dotazu Úřadu ohledně stavu věci, tj. zda učinil v průběhu správního řízení do doby vydání výše uvedeného usnesení nějaké další úkony, zadavatel uvádí, že v tuto chvíli probíhají „zejména interní úvahy o dalším možném postupu a koncepci zabezpečení odbavovacích zařízení. Zadavatel především vyhodnocuje výsledky průzkumu trhu, o kterém již Úřad informoval (k tomu viz dále). Zároveň Zadavatel ověřuje technické a ekonomické aspekty v úvahu přicházejících možností.“.

71. Dále zadavatel k průzkumu trhu, v jehož rámci odeslal dne 18. 8. 2020 potenciálním dodavatelům formální žádost o účast v předběžné tržní konzultaci, a v rámci kterého požadoval zodpovězení dotazů týkajících se ověření reálnosti předpokládané hodnoty a parametrů plnění, uvádí, že obdržel odpovědi od pěti dodavatelů. Účelem průzkumu trhu bylo podle zadavatele ověřit zejména reálnost předpokládané hodnoty zvažované veřejné zakázky s ohledem na nyní dostupné technické parametry předmětu plnění. Z průzkumu trhu pak podle zadavatele vyplývá, že dva dodavatelé odbavovacích zařízení potvrdili, že jejich cenová nabídka by mohla být v rozmezí cca 10,3 – 10,8 mil. Kč bez DPH, přičemž titíž dodavatelé potvrdili, že nyní dostupné informace k předmětu plnění (hlavně technická specifikace a smlouva) jsou dostatečně srozumitelné pro kvalifikovaný cenový odhad, resp. pro podání nabídky. Zároveň oslovení dodavatelé zadavateli sdělili několik relevantních připomínek k návrhu smluvních podmínek, které zadavatel v tuto chvíli vyhodnocuje. Podle zadavatele provedený průzkum trhu prokázal, že jeho předběžné interní odhady o cenových nákladech jsou reálné, resp. že celková cena za předmět plnění se může bezpečně pohybovat na úrovni sektorové podlimitní veřejné zakázky.

72. K dotazu Úřadu, zda a v jaké výši stanovil zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a zda stanovil konkrétní parametry plnění, zadavatel opakuje, že finalizuje parametry poptávaného plnění, a to s ohledem na informace získané průzkumem trhu a další interní analýzy. V návaznosti na dosavadní zjištění a informace zadavatel dovozuje, že stanovení konečné hodnoty veřejné zakázky do výše 10,9 mil. Kč, tedy na úrovni podlimitní sektorové veřejné zakázky, je zcela reálné. K tomu zadavatel dodává, že si je vědom povinnosti předpokládanou hodnotu ověřit i k okamžiku zadání zakázky, resp. uzavření smlouvy na plnění předmětu. Pokud se ukáže, že budoucí dodavatel není schopen dodat předmět plnění v hodnotě sektorové podlimitní zakázky (jak je indikováno nyní), zadavatel s takovým dodavatelem smlouvu neuzavře.

73. Dále se zadavatel vyjadřuje ke svému návrhu na zrušení předběžného opatření. K tomu uvádí, že nemá v úmyslu obejít pravidla stanovená zákonem a zadat nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku postupem mimo režim zákona. Zadavatel se domnívá, že v průběhu správního řízení prokázal reálnost odhadované předpokládané hodnoty pod zákonným limitem, který stanovuje povinnost postupovat při zadávání sektorové veřejné zakázky v zadávacím řízení. Důkazem je pak nabídka jednoho z účastníků předchozího zadávacího řízení a dále výsledky aktuálního průzkumu trhu. Naproti tomu navrhovatel podle zadavatele nepředložil jediný důkaz, ani žádné skutkové tvrzení, na základě kterého by bylo možné dovodit nezákonnost zvažovaného postupu zadavatele. K tomu zadavatel dodává, že veškeré úkony, které byl dosud nucen provést, aby vyvrátil spekulace navrhovatele, jej stály jednak nemalé časové úsilí a jednak nemalé finanční výdaje, když finanční náklady spojené s dočasným řešením, se pohybují na úrovni téměř 300 tis. Kč měsíčně. Neméně relevantní je skutečnost, že zadavatel v tuto chvíli nemůže obměnit dosavadní zastaralé zařízení. Nový odbavovací systém je však podle zadavatele nezbytné obměnit co nejdříve, neboť počítá s bezkontaktními funkcemi, což má s ohledem na přetrvávající riziko šíření pandemie COVID minimalizovat rizikové osobní kontakty cestujících a řidičů.

74. Dále zadavatel upozorňuje, že z § 61 odst. 3 správního řádu vyplývá, že správní orgán předběžné opatření bezodkladně zruší poté, co pomine důvod, pro který bylo nařízeno. V tuto chvíli probíhá správní řízení již 6 měsíců, přičemž Úřad vydal ve věci celkem dvě meritorní rozhodnutí, v rámci kterých nebylo shledáno, že cílem zadavatele je obejít pravidla stanovená zákonem. Z odůvodnění rozhodnutí o rozkladu pak vyplývá, že „navrhovatel návrhem brojil proti postupu zadavatele, který nelze shledat postupem směřujícím k zadání dotčeného plnění mimo zadávací řízení přímým uzavřením smlouvy“ (viz bod 27. odůvodnění rozhodnutí o rozkladu). Podle zadavatele tedy předsedovi Úřadu z provedeného dokazování vyplynulo, že návrh lze z věcného hlediska projednat a fakticky pouze zamítnout. Na základě uvedených skutečností tedy není důvod, aby nesprávný procesní postup Úřadu způsoboval zadavateli další újmu související s trvajícím předběžným opatřením. Zadavatel je přesvědčen, že Úřad nemá pravomoc zakázat zadavateli naplňovat své potřeby zákonem předvídaným způsobem, včetně využití režimu sektorové podlimitní zakázky. Předběžné opatření, v jehož rámci Úřad zadavateli zakázal uzavřít jakoukoliv smlouvu, bez ohledu na hodnotu veřejné zakázky, považuje zadavatel za neadekvátní k okolnostem daného případu a za nepřiměřené k právním poměrům mezi účastníky správního řízení. Jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 23/2013- 33 ze dne 22. 8. 2013, účelem předběžného opatření je zachovat mezi účastníky takový stav, „který se co nejvíce blíží zamýšlenému zákonnému stavu“.

75. Zadavatel tedy požaduje, aby Úřad společně s novým rozhodnutím v pokračujícím správním řízení vydal rozhodnutí, kterým bude nařízené předběžné opatření zrušeno. Zadavatel považuje další trvání předběžného opatření za rozporné se zásadou stanovenou v § 2 odst. 4 správního řádu, tj. zásadou přiměřenosti přijatého řešení ve vztahu k okolnostem daného případu. Rozsah nařízeného předběžného opatření způsobuje zadavateli nesporně závažnou újmu, jelikož jej paralyzuje v zabezpečení jeho základního úkolu v rámci služeb dopravní obslužnosti.

Další průběh správního řízení

76. Dne 28. 12. 2020 doručil zadavatel Úřadu podklady, které získal v rámci předběžných tržních konzultací. 

77. Usnesením č. j. ÚOHS-00287/2021/532/KSt ze dne 5. 1. 2021 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele ze dne 12. 1. 2021

78. V úvodu vyjádření ze dne 12. 1. 2021 navrhovatel stručně shrnuje dosavadní průběh správního řízení, přičemž rovněž setrvává na své argumentaci obsažené v návrhu a rozkladu, na něž tímto odkazuje.

79. Z rozhodnutí o rozkladu pak navrhovatel dovozuje, že je zřejmé, kdo je zadavatelem, co má být předmětem požadovaného plnění, a rovněž je zřejmé, že Úřad se má jím podaným návrhem věcně zabývat a posoudit skutečnosti, které mají poukazovat na to, že zadavatel směřuje v rozporu se zákonem k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

80. Navrhovatel dodává, že již v návrhu označil kroky, kterými podle jeho názoru směřuje zadavatel k zadání veřejné zakázky, a to prostřednictvím usnesení Rady Libereckého kraje č. 822/mRK schváleném na mimořádném zasedání konaném dne 11. 5. 2020, kterým bylo schváleno pořízení předmětného plnění prostřednictvím zadavatele v rámci konkrétního postupu „uzavření smlouvy s dodavatelem formou přímého zadání v podlimitní sektorové zakázce“, a prostřednictvím usnesení č. 238/20úZK, na základě kterého došlo k vyčlenění konkrétních finančních prostředků na tuto akci.

81. Podle navrhovatele pak z bodu 26. odůvodnění rozhodnutí o rozkladu vyplývá, že oprávněně považoval usnesení vydaná Radou Libereckého kraje a Zastupitelstvem Libereckého kraje za indicie, ze kterých vyplývá, že zadavatel postupuje v rozporu se zákonem a že ze strany zadavatele dochází ke krokům, kterými směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Z uvedeného důvodu podle názoru navrhovatele předseda Úřadu uložil Úřadu, aby provedl další šetření věci, a rozhodl ve věci samé.

82. K předpokládané hodnotě veřejné zakázky navrhovatel uvádí, že ze správního spisu vyplývá, že zadavatel použil pro předběžné tržní konzultace zadávací dokumentaci veřejné zakázky s názvem „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL – PAD východ“ zadávané v roce 2019, a to v nezměněné podobě. Z uvedené zadávací dokumentace je zřejmé, že se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku, u které zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu ve výši 12 027 600,- Kč. K tomu navrhovatel dodává, že zadavatel podle vyjádření ze dne 21. 12. 2020 předpokládá, že se v šetřeném případě bude jednat o podlimitní sektorovou zakázku, kterou nebude zadávat v otevřeném řízení, přičemž vychází z provedeného průzkumu trhu, v rámci kterého dva renomovaní dodavatelé uvedli, že jejich cenová nabídka by mohla být v rozpěti cca 10,3 až 10,8 mil. Kč bez DPH. Uvedené ceny se však podle navrhovatele pohybují blízko limitu stanoveného nařízením vlády, který určuje finanční limit, od kterého je veřejná zakázka pokládána za nadlimitní veřejnou zakázku na služby a dodávky. Zadavatel tak dle názoru navrhovatele porušuje pravidla stanovená v § 16 zákona pro určení výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky, neboť nevychází z informací získaných předběžnými tržními konzultacemi, resp. vychází jen z těch informací, které se mu hodí. Zadavatel podle navrhovatele nebere v úvahu, že tři dodavatelé by stanovili nabídkovou cenu ve výši přesahující částku 10 989 000,- Kč bez DPH, a to v jednom případě o téměř 20 %. Jeden z dodavatelů vymezil, že částka ve výši 10,33 mil. Kč je minimální a na její výši bude mít vliv řada faktorů a poslední dodavatel uvedl nabídkovou cenu, kterou od hranice pro nadlimitní sektorovou zakázku dělí zhruba 2 %. U žádného z oslovených dodavatelů se podle názoru navrhovatele nepohybuje nabídková cena bezpečně na úrovni podlimitní sektorové veřejné zakázky, ale naopak zcela na hranici. Zadavatel tak podle navrhovatele v rozporu se získanými informacemi směřuje k netransparentnímu zadávání veřejné zakázky mimo otevřené zadávací řízení podle zákona. K tomu navrhovatel dodává, že mu není zřejmé, proč se zadavatel vyhýbá otevřenému řízení podle zákona, ve kterém může obdržet řadu nabídek. Navrhovatel se tak domnívá, že se zadavatel snaží omezit soutěž a snížit transparentnost celého postupu.

83. K návrhu zadavatele na zrušení nařízeného předběžného opatření navrhovatel uvádí, že nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že s ohledem na vývoj správního řízení je zřejmé, že předběžné opatření již naplnilo svůj základní účel a pro další průběh správního řízení není nezbytné. Navrhovatel totiž postup zadavatele, jakým se snaží stanovit režim veřejné zakázky a její předpokládanou hodnotu, považuje za rozporný se zákonem. Podle navrhovatele by tedy Úřad měl předejít hrozící újmě v podobě uzavření smlouvy na plnění této veřejné zakázky a zachovat předběžné opatření do doby, než bude v tomto správním řízení věcně rozhodnuto. Zrušení předběžného opatření před pravomocným rozhodnutím ve věci nemůže mít podle navrhovatele žádné opodstatnění. Naopak důsledky spojené s uzavřením smlouvy před pravomocným rozhodnutím ve věci by měly závažné dopady na hospodářskou soutěž a na konkrétní dodavatele, kterým by byla způsobena újma, jelikož by se nemohli účastnit otevřeného zadávacího řízení a získat veřejnou zakázku.

84. Závěrem svého vyjádření navrhovatel uvádí, že z postupu zadavatele je tedy zřejmé, že nadále provádí kroky směřující k uzavření veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem a tím porušuje zásady zadávání veřejných zakázek a pravidla stanovená pro určení předpokládané hodnoty podle § 16 zákona.

85. S ohledem na výše uvedené skutečnosti navrhovatel trvá na tom, aby Úřad rozhodl, že zadavatel v rozporu se zákonem směřuje k zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem je pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko) mimo zadávací řízení, a jako opatření k nápravě zakázal zadavateli pokračovat v postupu směřujícímu k pořízení citovaného zařízení mimo zadávací řízení. Navrhovatel dále trvá na tom, aby nařízené předběžné opatření bylo zachováno až do doby vynesení konečného meritorního rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 12. 1. 2021

86. Zadavatel ve vyjádření ze dne 12. 1. 2021 nejprve odkazuje na svá předchozí vyjádření v této věci. K tomu dodává, že poskytnul Úřadu součinnost, když mu předal informace z předběžného průzkumu trhu, které prokazují, že minimálně dva renomovaní dodavatelé na trhu odbavovacích zařízení jsou schopni garantovat cenu v rozmezí cca 10,3 – 10, 8 mil. Kč bez DPH, odpovídající svou výší podlimitní sektorové veřejné zakázce. Uskutečněný průzkum trhu tak prokázal, že předběžné odhady zadavatele o cenových nákladech jsou reálné, resp. že celková cena za předmět plnění se může bezpečně pohybovat na úrovni sektorové podlimitní veřejné zakázky, a že stanovení konečné hodnoty veřejné zakázky v objemu do 10,9 mil. Kč bez DPH, tedy na úrovni sektorové podlimitní veřejné zakázky, je reálné. K tomu zadavatel dodává, že si je vědom povinnosti předpokládanou hodnotu ověřit i k okamžiku zadání zakázky, resp. uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, a pokud se ukáže, že budoucí dodavatel není schopen dodat předmět plnění v hodnotě podlimitní sektorové zakázky, zadavatel s takovým dodavatelem smlouvu neuzavře. K tomu zadavatel doplňuje, že je v jeho výlučné kompetenci, jakým způsobem stanoví požadavky na předmět a rozsah plnění odpovídající jeho potřebám, nepřekročí-li mantinely dané základními zásadami. Platí tedy, že zadavateli nemůže být z povahy věci zakázáno naplňovat své potřeby zákonem předvídaným způsobem, tedy včetně využití režimu podlimitní sektorové zakázky.

87. Zadavatel závěrem odkazuje na svou žádost na zrušení nařízeného předběžného opatření č. j. ÚOHS-24137/2020/532/DKu/KSt ze dne 5. 8. 2020, přičemž dodává, že trvá na tom, že předběžné opatření, kterým bylo zakázáno uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku mimo režim zadávacího řízení, svým rozsahem a dalším trváním nepřiměřeně zasahuje do jeho legitimních práv, a s ohledem na vývoj správního řízení již naplnilo svůj základní účel a pro další průběh správního řízení není nezbytné.

88. Zadavatel tedy navrhuje, aby Úřad podaný návrh zamítl v souladu s § 265 písm. a) zákona nebo podle § 265 písm. c) zákona, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat. Zároveň zadavatel požaduje, aby Úřad rozhodl s odkazem na § 61 odst. 3 správního řádu tak, že nařízené předběžné opatření č. j. ÚOHS-24137/2020/532/DKu/KSt ze dne 5. 8. 2020 se ruší s ohledem na skutečnost, že pominuly důvody, pro které bylo předběžné opatření nařízeno.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

89. Úřad – vázán právními názory předsedy Úřadu uvedenými v rozhodnutí o rozkladu – přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, zejména vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu podaného navrhovatelem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti

Relevantní ustanovení zákona

90. Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12 zákona, § 155 zákona, § 156 zákona, § 189 zákona a § 190 zákona.

91. Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

92. Podle § 25 zákona nadlimitní veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

93. Podle § 151 odst. 1 zákona sektorovou veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.

94. Podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována za podmínek stanovených příslušnými správními orgány.

95. Podle § 158 odst. 1 zákona zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona.

96. Podle § 248 odst. 1 zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, při kterém

a)  rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky nebo při zvláštním postupu postupoval v souladu s tímto zákonem,

b)  rozhoduje o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu s tímto zákonem,

c)  ukládá nápravná opatření,

d)  rozhoduje o návrhu podle § 267 zákona,

e)  kontroluje podle kontrolního řádu soulad úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek s tímto zákonem.

97. Podle § 250 odst. 1 zákona návrh lze podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a)  zadávacím podmínkám,

b)  dobrovolnému oznámení,

c)  vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d)  rozhodnutí o výběru dodavatele,

e)  volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f)  postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

98. Podle § 253 zákona náležitostí návrhu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je uvedení plnění, které zadavatel hodlá mimo zadávací řízení pořídit, a postupu, kterým zadavatel hodlá předmětné plnění pořídit.

99. Podle § 263 odst. 7 zákona Úřad zadavateli zakáže pokračovat v návrhem napadeném postupu, pokud v řízení o návrhu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, zjistí, že postup zadavatele je v rozporu s tímto zákonem nebo jej obchází.

100. Podle § 265 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

Zjištěné skutečnosti

101. Ze zápisu č. 16 z 16. mimořádného zasedání Rady Libereckého kraje konaného dne 11. 5. 2020 vyplývá, že Rada Libereckého kraje přijala usnesení č. 822/20/mRK jímž mj. schvaluje:

„a) pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko) prostřednictvím společnosti KORID spol. s r.o., v rámci zadání podlimitní sektorové veřejné zakázky,“

a ukládá

„a)  Ing. Janu Svitákovi, náměstkovi hejtmana, řízení resortu dopravy, investic a veřejných zakázek, zajistit pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko] prostřednictvím zadavatele, v rámci zadání podlimitní sektorové veřejné zakázky,

Termín: 30. 09. 2020

b)    Ing. Janu Svitákovi, náměstkovi hejtmana, řízení resortu dopravy, investic a veřejných zakázek, předložit orgánům kraje návrh smluvního zajištění se zadavatelem, včetně změny rozpočtu - rozpočtového opatření, kterým bude řešeno financování pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko).

Termín: 09. 06. 2020“.

102. Ze zápisu č. 18. z 18. mimořádného zasedání Rady Libereckého kraje konaného dne 15. 6. 2020 vyplývá, že Rada Libereckého kraje schválila po projednání změnu rozpočtu - rozpočtovým opatřením č. 168/20, kterým se snížily výdaje v kapitole 914 06 – Transfery, odbor dopravy, u akce „odbavovací systémy IDOL“ ve výši 15 596 000 Kč a navýšily výdaje v kapitole 917 06 – Transfery, odbor dopravy, v celkové výši 15 596 000 Kč a to na nové akce „provoz odbavovacích zařízení IDOL“ ve výši 2 299 000 Kč a „nákup odbavovacích zařízení oblast Východ“ ve výši 13 297 000 Kč.

103. Zastupitelstvo Libereckého kraje následně na svém 4. zasedání dne 23. 6. 2020 změnu rozpočtu - rozpočtové opatření č. 168/20 schválilo.

104. V důvodové zprávě k mimořádnému zasedání Zastupitelstva Libereckého kraje dne 23. 6. 2020 je mimo jiné uvedeno, že „(…) zajištěním odbavovacích zařízení pro autobusy zajišťující příměstskou dopravu v kraji je společnost KORID LK, spol. s r.o. Koordinátor veřejné dopravy. (…) Odbavovací zařízení pořídí koordinátor veřejné dopravy, který dle smlouvy zajistí dodání a montáž do vozidel dopravce. Koordinátor veřejné dopravy zadá pořízení v rámci podlimitní veřejné zakázky po předchozím průzkumu trhu nejvýhodnější nabídce.(…) Konkrétní znění smluvního zajištění s koordinátorem dopravy bude předloženo orgánům kraje až na základě konkrétních nabídek.“.

105. Zadavatel oslovil Žádostí o účast v předběžné tržní konzultaci ze dne 18. 8. 2020 (dále jen „žádost o PTK“) šest dodavatelů „o podání předběžných informací, souvisejících se zvažovaným postupem při výběru dodavatele veřejné zakázky, jejímž předmětem bude instalace a zprovoznění odbavovacích zařízení do vozidel dopravce příměstské autobusové dopravy v oblasti Libereckého kraje – Východ, a to v maximálním rozsahu 135 ks odbavovacích zařízení a maximálním rozsahu celkem 21 ks náhradních sad. Předmětem plnění budou také služby související s provozem a servisem odbavovacích zařízení včetně rozvoje SW odbavovacích zařízení a souvisejícího BackOffice (dále jen „Zakázka“). S ohledem na povahu a rozsah požadovaného plnění považuje Objednatel za vhodné otevřít diskuzi s relevantními dodavateli ohledně cenových, potažmo časových možností realizace předmětu plnění Zakázky, a to prostřednictvím konkrétních dotazů, které tvoří Přílohu č. 1 této Žádosti. Účelem na straně Objednatele je zejména identifikovat možnosti dodavatelů v návaznosti na aktuální situaci na tuzemském trhu, která je mimo jiného poznamenána koronavirovou krizí. Z uvedeného důvodu se Objednatel rozhodl představit svůj záměr prostřednictvím předběžné tržní konzultace a zároveň oslovit širší okruh potenciálních dodavatelů, aby se vyjádřili k dotazům, jejichž zodpovězení bude Objednatelem následně zohledněno při úvahách o dalším postupu. (…).“.

106. V Příloze č. 1 žádosti o PTK, nazvané „Dotazy objednatele“, položil zadavatel mj. i otázku „Na základě dostupných informací o předmětu a rozsahu plnění Zakázky žádáme o předpokládaný odhad nabídkové ceny dodavatele.“.

107. Ze zápisu č. 13 z 13. zasedání Rady Libereckého kraje konaného dne 6. 10. 2020 vyplývá, že Rada kraje souhlasí s posunutím termínu plnění usnesení č. „822/20/mRK ad a) z 30. 9. 2020 na 29. 1. 2021.“.

108. Dále z téhož zápisu je zřejmé, že Rada kraje přijala usnesení č. 1693/20/RK týkající se nabídky spolupráce Dopravního sdružení obcí Jablonecka (DSOJ) k zajištění nákupu odbavovacího zařízení pro autobusovou dopravu v oblasti Jablonecka, když vzala na vědomí „nabídku spolupráce k zajištění nákupu moderních odbavovacích zařízení pro autobusovou dopravu od Dopravního sdružení obcí Jablonecka ze dne 23. 9. 2020“, schválila „záměr přenesení závazku pořízení odbavovacích zařízení pro autobusy zajišťující veřejnou osobní linkovou dopravu na území Dopravního sdružení obcí Jablonecka na společnost Dopravní sdružení obcí Jablonecka s finanční podporou Libereckého kraje na pronájem a servis těchto zařízení do maximální výše 600 tis. Kč za rok“ a uložila

a)    Ing Janu Svitákovi, náměstkovi hejtmana, řízení resortu dopravy, investic a veřejných zakázek, zajistit pro zadavatele, společnost Dopravní sdružení obcí Jablonecka technickou specifikace pro výběr dodavatele

Termín: 30. 10. 2020

b)    Ing Janu Svitákovi, náměstkovi hejtmana, řízení resortu dopravy, investic a veřejných zakázek, informovat o přijatém usnesení předsedu Dopravního sdružení obcí Jablonecka

Termín: 12. 10. 2020“.

Právní posouzení

109. Návrh navrhovatele směřuje k uložení zákazu zadat zadavateli mimo zadávací řízení veřejnou zakázku spočívající v pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko), kterou hodlá zadat jako sektorovou podlimitní veřejnou zakázku.

110. Předmětem správního řízení je posouzení návrhu a rozhodnutí o jeho důvodnosti, tj. zodpovězení otázky, zda zadavatel postupuje k zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem má být právě pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko), mimo režim zákona či nikoliv a případně, zda je takový postup v souladu se zákonem.

111. Předně tedy Úřad posoudil, zda zadavatel vůbec naplňuje definici veřejného zadavatele podle § 4 odst. 1 zákona. K tomu Úřad uvádí následující.

112. Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

113. K tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, musí být kumulativně splněny obě podmínky uvedené v citovaném ustanovení zákona.

114. Na webových stránkách zadavatele http://www.korid.cz/ je uvedeno: „Společnost KORID LK spol. s r.o., jejíž vlastníkem je Liberecký kraj, byla založena 30. března 2005 rozhodnutím zastupitelstva Libereckého kraje za účelem praktického zastupování a uskutečňování svých dopravních zájmů a zájmů svých obyvatel.“.

115. Za účelem zjištění, zda zadavatel vykonává činnosti spočívající v uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, vycházel Úřad z popisu činnosti zadavatele uvedené na webové stránce http://www.korid.cz/, kde je mimo jiné rovněž uvedeno: „Společnost se zabývá činností v oblasti integrace veřejné dopravy, zpracovává trvalou analýzu sítě veřejné dopravy a navrhuje nová koncepční řešení. Tvoří jízdní řády veřejné dopravy a změny projednává s obcemi, velkými zaměstnavateli, školami a dalšími subjekty. Zpracovává podněty ke změnám a reaguje na požadavky od občanů i institucí. Provozuje integrovaný dopravní systém IDOL, v němž spolupracuje se všemi participujícími dopravci.“.

116. Úřad uvádí, že zákon blíže nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Pro objasnění výkladu tohoto pojmu je možno nahlédnout do relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Níže citovaná judikatura je přitom na posuzovaný případ použitelná i v případech, kdy SDEU rozhodoval podle dřívější právní úpravy zadávání veřejných zakázek (směrnic), neboť definice zkoumaného pojmu uvedená ve směrnicích se nezměnila.

117. Ve světle dlouhodobé rozhodovací praxe SDEU jsou potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu chápany jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak než dostupností zboží a služeb na trhu a které se stát z důvodů obecného zájmu rozhodl poskytovat sám nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv (viz rozsudek ze dne 10. 11. 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding, ECR 1998, s. I-06821, body 50. a 51.). Při posuzování, zda potřeba obecného zájmu nemající průmyslový ani obchodní charakter je či není přítomna, musí být vzaty v úvahu všechny relevantní právní a faktické prvky, jako okolnosti převládající v době, kdy byl dotyčný subjekt zřizován a podmínky, za kterých vykonává svoji činnost (rozsudek ze dne 22. 5. 2003, C-18/2001 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy a další vs. Varkauden Taitotalo Oy, ECR 2003, s. I-05321, bod 48.). Pro úplnost lze konstatovat, že v případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. Uvedený závěr vyplývá mj. z rozsudku SDEU ze dne 15. 1. 1998, C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další / Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECR 1998, s. I-00073.

118. Z uvedeného je možno shrnout, že za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat takové potřeby, které jsou spojeny s obecným zájmem na jejich výkonu, a které stát prostřednictvím orgánů státní správy (resp. územních samosprávných celků na základě zvláštních právních předpisů) uspokojuje buď sám, nebo si na jejich uspokojování alespoň ponechává rozhodující vliv. Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze taktéž dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem široký okruh subjektů nacházejících se na území konkrétního územního samosprávného celku či na území státu, přičemž tyto potřeby se projevují v celé řadě společenských oblastí, jako např. v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i v oblasti dopravní obslužnosti. Bude-li Úřad zkoumat zadavatele ve světle kritérií podaných SDEU, dojde k závěru, že zadavatel není standardní tržní subjekt, neboť nenese stejné podnikatelské riziko a účelem jeho založení nebylo primárně generování zisku, nýbrž uspokojování potřeb veřejnosti, tj. k uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Lze tak uzavřít, že první z podmínek pro učinění závěru, že zadavatel (společnost KORID LK, spol. s r.o.) je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, totiž že se jedná o právnickou osobu založenou či zřízenou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je splněna.

119. K naplnění druhé podmínky ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona Úřad uvádí, že z dokumentu „Zakladatelská listina“ ze dne 2. 5. 2013 a z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele vyplývá, že tento je společností s ručením omezeným a že jediným společníkem (s obchodním podílem 100 %) je Liberecký kraj, IČO 70891508, se sídlem U Jezu 642/2a, Liberec IV-Perštýn 460 01 Liberec (dále jen „Liberecký kraj“), který je, coby tzv. územní samosprávný celek, veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona. Jestliže je tedy jediným, a tudíž výlučným, společníkem zadavatele Liberecký kraj, jakožto veřejný zadavatel, je evidentní, že zadavatel je ovládán jiným veřejným zadavatelem a podmínka předmětného ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) bod 2. zákona je tak naplněna.

120. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona. V obecné rovině je tedy potřeba reflektovat tu skutečnost, že se v daném případě bezesporu jedná o subjekt, který naplňuje definici zadavatele ve smyslu zákona a na jeho postup při zadávání tak dopadá zákon a povinnost zadávat veřejné zakázky v režimu zákona, není-li splněna nějaká z výjimek, na základě které by zadavatel nebyl povinen plnění zadat v zadávacím řízení. V daném případě je pak pro posouzení věci relevantní zabývat se dále i otázkou, zda by se v případě poptávaného předmětu plnění mohlo jednat o sektorovou veřejnou zakázku, na čemž mj. staví svou argumentaci zadavatel, a to v tom smyslu, že jeho případný postup směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení by naplňoval výjimku dle § 158 odst. 1 zákona, podle které zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finančního limitu nadlimitní veřejné zakázky (k tomu viz dále odůvodnění tohoto rozhodnutí; bod 138. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad se však nejprve bude zabývat tím, zda lze v jednání zadavatele již nyní spatřovat postup vedoucí k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

121. Jak plyne z § 248 odst. 1 písm. b) zákona Úřad je při výkonu dozoru nadán mj. pravomocí rozhodovat o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu s tímto zákonem.

122. Z dotčeného ustanovení zákona pak jednoznačně vyplývá, že pro jeho možnou aplikaci je nepochybně nutné zkoumat postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. V tomto ohledu má Úřad za to, že postup zadavatele musí mít jakousi kvalifikovanou podobu, přičemž z něj musí být jasné, že tento směřuje k zadání veřejné zakázky. Musí se tedy jednat o konkrétní kroky zadavatele, kterými dává najevo, že hodlá kupříkladu uzavřít smlouvu (bez toho, aniž by postupoval v zadávacím řízení). K uvedenému závěru dospěl rovněž Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 31 Af 11/2018-252 ze dne 5. 8. 2019, v němž uvádí, že „[a]by bylo ovšem možné hovořit o postupu či úkonu, který skutečně směřuje k přímému uzavření smlouvy, musí být navenek projevena jednoznačná vůle zadavatele přistoupit k přímému uzavření smlouvy a alespoň v základních obrysech musí být zřejmé, jakým způsobem toho hodlá zadavatel dosáhnout (…).“. Uvedené závěry jsou pak podtrženy tím, že v návrhu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, musí navrhovatel – jako jednu z povinných náležitostí návrhu – specifikovat plnění, které hodlá zadavatel mimo zadávací řízení pořídit, a rovněž uvést postup, kterým hodlá předmětné plnění pořídit (viz § 253 zákona).

123. V této souvislosti Úřad uvádí, že navrhovatel v návrhu specifikuje případné poptávané plnění tak, že zadavatel hodlá pořídit plnění odpovídající předmětu veřejné zakázky „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL – PAD východ“, jejíž zadávání bylo rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-05492/2020/532/MOn ze dne 18. 2. 2020 zrušeno z důvodu, že Úřad shledal zadávací podmínky jako nezákonné. Podle citovaného rozhodnutí Úřadu bylo předmětem zrušené veřejné zakázky na dodávky „plnění spočívající v zajištění provozu odbavovacích zařízení určených do vozidel dopravců ve veřejné linkové osobní dopravě v Libereckém kraji. Předmětem plnění je zajištění provozu celkem 135 ks odbavovacích zařízení pro příměstskou autobusovou dopravu a zajištění 21 ks náhradních sad odbavovacích zařízení. Předmětem plnění jsou rovně služby rozvoje SW odbavovacích zařízení a souvisejícího BackOffice.“. Dále zadavatel podle navrhovatele hodlá toto plnění pořídit bez použití zadávacího řízení, a to přímým zadáním jako sektorovou podlimitní veřejnou zakázku. Podle navrhovatele však nelze šetřenou veřejnou zakázku zadat mimo zadávací řízení jako podlimitní sektorovou veřejnou zakázku, když předpokládaná hodnota veřejné zakázky „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL – PAD východ“, činila 12 027 600 Kč bez DPH, tedy přesahovala finanční limit stanovený v § 158 odst. 1 zákona. Zadavatel je tedy povinen ji zadávat v zadávacím řízení podle zákona.

124. Navrhovatel tedy výše uvedeným způsobem s odkazem na veřejnou zakázku „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL – PAD východ“ specifikuje případné poptávané plnění a rovněž uvádí, jakým způsobem má zadavatel daného plnění dosáhnout, tj. že zadavatel hodlá šetřenou veřejnou zakázku zadat mimo zadávací řízení jako sektorovou podlimitní veřejnou zakázku.

125. Při posouzení věci vycházel Úřad z následujících skutečností. Ze zápisu č. 16 z 16. mimořádného zasedání Rady Libereckého kraje konaného dne 11. 5. 2020 vyplývá, že Rada Libereckého kraje přijala usnesení, jímž mj. schválila „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko) prostřednictvím společnosti KORID spol. s r.o., v rámci zadání podlimitní sektorové veřejné zakázky“. Ze zápisu č. 18 z 18. mimořádného zasedání Rady Libereckého kraje konaného dne 15. 6. 2020 je pak zřejmé, že Rada Libereckého kraje přijala usnesení, jímž mj. schválila rozpočtové opatření č. 168/20, kterým se stanovila částka na nákup odbavovacích zařízení pro oblast Východ ve výši 13 297 000 Kč, přičemž z vysvětlení zadavatele se dále podává, že tato částka je alokována včetně DPH, k čemuž Úřad dodává, že finanční limit pro nadlimitní sektorové veřejné zakázky je stanoven ve výši 10 989 000 Kč bez DPH (viz bod 148. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tj. 13 296 690 Kč včetně DPH, a alokovaná částka tedy přibližně odpovídá horní hranici pro užití režimu podlimitní sektorové veřejné zakázky. Zastupitelstvo Libereckého kraje následně na svém 4. zasedání dne 23. 6. 2020 uvedenou změnu rozpočtu schválilo.

126. V důvodové zprávě k mimořádnému zasedání zastupitelstva Libereckého kraje dne 23. 6. 2020 je mimo jiné uvedeno, že „(…) zajištěním odbavovacích zařízení pro autobusy zajišťující příměstskou dopravu v kraji je společnost KORID LK, spol. s r.o. Koordinátor veřejné dopravy.(…) Koordinátor veřejné dopravy zadá pořízení v rámci podlimitní veřejné zakázky po předchozím průzkumu trhu nejvýhodnější nabídce.(…) Konkrétní znění smluvního zajištění s koordinátorem dopravy bude předloženo orgánům kraje až na základě konkrétních nabídek.“. Z důvodové zprávy lze tedy dovodit, že zadavatel má provést průzkum trhu a až následně po získání nabídek bude konkrétní řešení předloženo orgánům kraje.

127. Z vyjádření zadavatele ze dne 19. 8. 2020 vyplývá, že průzkum trhu již zahájil, když dne 18. 8. 2020 odeslal šesti potencionálním dodavatelům formální žádost o PTK, jejímž cílem je především indikace nabídkových cen (na základě které ověří též reálnost předpokládané hodnoty předmětu veřejné zakázky), ověření reálnosti dalších parametrů a časové možnosti potencionálních dodavatelů, kdy výsledky předběžné tržní konzultace zohlední při svém dalším postupu.

128. Protože předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu uvedl, že má Úřad zvážit, zda dostatečně prověřil tvrzení navrhovatele, že zadavatel postupem mimo zadávací řízení směřuje k zadání určité veřejné zakázky a na základě toho buď provést další šetření věci anebo rozhodnout ve věci samé, vyzval Úřad zadavatele ke sdělení o stavu veřejné zakázky, ke sdělení o průzkumu trhu, a ke sdělení, zda a v jaké výši stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, a zda v této věci stanovil též konkrétní parametry plnění (podrobněji viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

129. Z doručeného vyjádření a podkladů vyplývá, že zadavatel v rámci průzkumu trhu na základě  žádosti o PTK obdržel odpovědi od pěti potenciálních dodavatelů. Z jednotlivých odpovědí vyplývá, že podle jednoho dodavatele není možné stanovit předpokládaný odhad nabídkové ceny. Nicméně k tomu dodavatel dodal, že je zcela nereálné, že by zakázku byl schopen plnit za cenu rovnou nebo nižší než je částka ve výši 10 989 000,- Kč. Cena zakázky bude podle jeho názoru tento limit výrazně přesahovat. Další dodavatelé pak stanovili předpokládaný odhad nabídkové ceny ve výši min. 10,33 mil. Kč bez DPH, ve výši 10 795 390,- Kč bez DPH a ve výši 12 993 240,- Kč bez DPH. Poslední dodavatel uvedl, že je zcela nereálné, aby dokázal nabídnout nabídkovou cenu nižší než 10 989 000,- Kč předtím, než by znal odpovědi na dotazy, které v rámci své repliky zadavateli položil.

130. Z vyjádření zadavatele ze dne 21. 12. 2020 vyplývá, že v tuto chvíli probíhají „zejména interní úvahy o dalším možném postupu a koncepci zabezpečení odbavovacích zařízení. Zadavatel především vyhodnocuje výsledky průzkumu trhu, o kterém již Úřad informoval (k tomu viz dále). Zároveň Zadavatel ověřuje technické a ekonomické aspekty v úvahu přicházejících možností.“.

131. Z výše uvedených skutečností je tedy zřejmé, že Rada Libereckého kraje pověřila zadavatele, aby pořídil odbavovací zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko), přičemž Úřad přihlédl i ke skutečnosti, že podle Rady Libereckého kraje má toto zadavatel učinit v režimu podlimitní sektorové veřejné zakázky, tedy postupem mimo zadávací řízení. Schválení těchto kroků orgány Libereckého kraje však není stěžejní pro posouzení daného případu Úřadem, neboť v tomto správním řízení je přezkoumáván postup zadavatele, tj. společnosti KORID LK spol. s r.o. Úkolem Úřadu je tedy posoudit, zda zadavatel(společnost KORID LK spol. s r.o.) podnikl (činí) konkrétní kroky, které by směřovaly k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, a to v rozporu se zákonem.

132. Úřad tedy shrnuje, že v současné době zadavatel ví, že v budoucnu má zajistit zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem bude „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko)“. Protože v důvodové zprávě k mimořádnému zasedání Zastupitelstva Libereckého kraje dne 23. 6. 2020 bylo stanoveno, že „(…) zajištěním odbavovacích zařízení pro autobusy zajišťující příměstskou dopravu v kraji je společnost KORID LK, spol. s r.o. Koordinátor veřejné dopravy. (…) Koordinátor veřejné dopravy zadá pořízení v rámci podlimitní veřejné zakázky po předchozím průzkumu trhu nejvýhodnější nabídce.“, provedl tedy zadavatel průzkum trhu a požádal potenciální dodavatele o předběžné tržní konzultace.

133. K předběžným tržním konzultacím Úřad obecně uvádí, že zadavatel může při přípravě zadávacích podmínek veřejné zakázky za účelem definování předmětu veřejné zakázky a zadávacích podmínek, vyhledat nebo přijmout poradenství od externích nezávislých odborníků nebo i od dodavatelů. K předběžným tržním konzultacím se může zadavatel uchýlit v případech, kdy nedisponuje dostatečnými informacemi o předmětu veřejné zakázky, a není schopen dostatečné informace získat z veřejně dostupných zdrojů. Následně může zadavatel využít takto získané informace k tomu, aby definoval předmět veřejné zakázky a stanovil zadávací podmínky takovým způsobem, který by co nejlépe odpovídaly jeho potřebám. Na základě takto získaných informací může zadavatel rovněž vyhodnotit, jaký postup má pro pořízení předmětu veřejné zakázky zvolit, a to na základě informací vztahujících se k předpokládaným nabídkovým cenám (dále jen „průzkum trhu“ nebo „předběžné tržní konzultace“).

134. Realizaci předběžných tržních konzultací však nelze považovat za postup či úkon, který směřuje k přímému uzavření smlouvy (zadání veřejné zakázky), neboť v nich není projevena jednoznačná vůle zadavatele přistoupit k přímému uzavření smlouvy. Uvedená skutečnost je pak v šetřeném případě zřejmá již ze samotné žádosti o PTK, ze které vyplývá, že cílem předběžných tržních konzultací je získání relevantních informací vztahujících se k předpokládané hodnotě veřejné zakázky a k ověření si parametrů předmětu veřejné zakázky, kterou hodlá následně zadávat. V žádosti o PTK pak zadavatel výslovně uvedl, že „(…) se Objednatel rozhodl představit svůj záměr prostřednictvím předběžné tržní konzultace a zároveň oslovit širší okruh potenciálních dodavatelů, aby se vyjádřili k dotazům, jejichž zodpovězení bude Objednatelem následně zohledněno při úvahách o dalším postupu. (…).“. Jedná se tedy o postup zadavatele ještě před zahájením konkrétního zadávacího řízení (či jiného postupu), v rámci kterého získá informace, na základě kterých zjistí, zda vůbec a za jakých podmínek je možné na trhu získat jím požadované plnění. V případě, že zadavatel na základě takto získaných informací zjistí, že je reálné jím požadované plnění na trhu získat, pak může následně zahájit konkrétní zadávací řízení či naopak využít možnosti výjimek z takového postupu, které zákon v konkrétních situacích umožňuje, přičemž při stanovení požadavků na požadované plnění a zadávacích podmínek může zadavatel využít tímto způsobem získané informace. Stejně tak výsledkem předběžné tržní konzultace může být i výsledek, kdy zadavatel zjistí, že není reálné na trhu jím požadované plnění získat a žádné zadávací řízení či jiný postup za účelem získání původně plánovaného plnění nemusí být zahájeno. Informace získané na základě předběžných tržních konzultací mohou zadavateli dále pomoci stanovit předpokládanou hodnotu předmětu plnění veřejné zakázky a tím i určit, jakým postupem bude veřejnou zakázku zadávat.

135. Jak vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 21. 12. 2020, ten v současné době finalizuje parametry poptávaného plnění, a to s ohledem na informace získané průzkumem trhu a další interní analýzy. Z výše uvedených skutečností je tedy zřejmé, že zadavatel informace získané z předběžných tržních konzultací v současné době zpracovává a využívá za účelem stanovení požadavků týkajících se předmětu veřejné zakázky, který hodlá pořídit, a to tak aby jím požadované plnění bylo reálné na trhu získat. Dále zadavatel na základě informací získaných z předběžných tržních konzultací připravuje zadávací a smluvní podmínky. Současně zadavatel na základě takto získaných informací vyhodnocuje, jakým postupem bude při zadávání veřejné zakázky postupovat. V tomto ohledu je pak zjevné, že zadavatel v návaznosti na dosavadní zjištění a informace dovozuje, že stanovení konečné hodnoty veřejné zakázky je možné do výše 10,9 mil. Kč, tedy na úrovni podlimitní sektorové veřejné zakázky a tedy bude případně možno předmětné plnění zadat mimo zadávací řízení na základě výjimky dle § 158 odst. 1 zákona. Zadavatel pak při této úvaze vychází ze skutečnosti, že dva dodavatelé potvrdili, že jejich cenová nabídka by mohla být v rozmezí cca 10,3 – 10,8 mil. Kč bez DPH. Podle zadavatele tak provedený průzkum trhu prokázal, že jeho předběžné interní odhady o cenových nákladech jsou reálné, resp. že celková cena za předmět plnění se může bezpečně pohybovat na úrovni sektorové podlimitní veřejné zakázky.

136. K tomu Úřad dále uvádí, že z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 11/2018-252 ze dne 5. 8. 2019 vyplývá, že aby se jednalo o postup směřující k zadání veřejné zakázky, musí se jednat o postup či úkon, který „skutečně směřuje k přímému uzavření smlouvy, musí být navenek projevena jednoznačná vůle zadavatele přistoupit k přímému uzavření smlouvy a alespoň v základních obrysech musí být zřejmé, jakým způsobem toho hodlá zadavatel dosáhnout (…).“. Byť je ze zápisů Rady Libereckého kraje zřejmé, že zadavatel je pověřen, aby pořídil „odbavovací zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko)“, a je rovněž zřejmé, že zadavatel již provedl i požadovaný průzkum trhu, Úřad nemá k dispozici žádné jiné podklady ani indicie, ze kterých by vyplývalo, že zadavatel již projevil navenek jednoznačnou vůli přistoupit k přímému uzavření smlouvy s navrhovatelem zmiňovaným předmětem plnění. Zpracování informací získaných v rámci předběžných tržních konzultací nelze podle Úřadu považovat za postup, který jednoznačně směřuje k uzavření smlouvy na pořízení požadovaného plnění. Dle přesvědčení Úřadu zadavatel tedy dosud nezahájil postup, jehož výsledkem by mělo být uzavření smlouvy s dodavatelem.

137. Zadavatel tak podle Úřadu dosud neprojevil jednoznačnou vůli přistoupit k přímému uzavření smlouvy mimo zadávací řízení, jejímž předmětem by mělo být pořízení „odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko)“, a není tak naplněn předpoklad konkrétnosti postupu/úkonu zadavatele podle výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně, pročež Úřad konstatuje, že zadavatel doposud nepostupuje v šetřeném případě k uzavření smluvního vztahu s dodavatelem, a tudíž nepostupuje v dané věci mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem a ani zákon neobchází. Je tedy třeba konstatovat, že v tomto ohledu návrh navrhovatele nesměřuje proti postupu, který je povinen dodržovat podle tohoto zákona.

138. Pro úplnost, a to i s přihlédnutím k obsahu podaného návrhu navrhovatelem, pokud by se výše uvedená úvaha Úřadu ukázala jako nesprávná, tzn. že prozatím není naplněn předpoklad úkonů vedoucích k zadání veřejné zakázky, a již snad samotné provedení průzkumu trhu a interní analýzy zadavatele o podobě v budoucnu poptávaného předmětu plnění, by mělo představovat postup směřující k zadání veřejné zakázky vyjadřuje se Úřad z procesní opatrnosti i k otázce, zda by mohlo být na dané plnění a možnosti způsobu jeho zadání nahlíženo jako na podlimitní sektorovou veřejnou zakázku, kterou by zadavatel nebyl povinen dle § 158 odst. 1 zákona zadat v zadávacím řízení.

139. K uvedenému Úřad konstatuje, že již výše dovodil, že se v případě zadavatele jedná o veřejného zadavatele; s ohledem na předmět veřejné zakázky a důvody vedoucí ke vzniku osoby zadavatele (viz např. výše závěry v bodech 114 a 115 odůvodnění tohoto rozhodnutí), nabízí se otázka, zda by se v daném případě mohlo jednat o sektorovou veřejnou zakázku.

140. Podle § 151 odst. 1 zákona je sektorovou veřejnou zakázkou veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.

141. Relevantní činnost je třeba chápat jako takovou činnost, která souvisí s poskytováním služeb v určitém odvětví (sektoru). Tato odvětví jsou přitom velice různorodá. Jejich společným znakem je však skutečnost, že subjekty, jež vykonávají relevantní činnost, tuto činnost vykonávají ve veřejném zájmu.

142. Podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována za podmínek stanovených příslušnými správními orgány.

143. Předmětem šetřené veřejné zakázky podle žádosti o PTK bude „instalace a zprovoznění odbavovacích zařízení do vozidel dopravce příměstské autobusové dopravy v oblasti Libereckého kraje – Východ, a to v maximálním rozsahu 135 ks odbavovacích zařízení a maximálním rozsahu celkem 21 ks náhradních sad. Předmětem plnění budou také služby související s provozem a servisem odbavovacích zařízení včetně rozvoje SW odbavovacích zařízení a souvisejícího BackOffice (…).“. Předmětem plnění veřejné zakázky tedy má být dodávka a instalace odbavovacích zařízení určených do vozidel dopravce příměstské autobusové dopravy v oblasti Libereckého kraje – Východ a zajištění jejich provozování.

144. Jak vyplývá z rozhodovací praxe Úřadu, např. z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0096/2019/VZ-20434/2019/323/HBa/PJe ze dne 25. 7. 2019, „je třeba, aby zákonné vymezení relevantní činnosti pokrývalo nejen samotné poskytování či provozování dopravních sítí, ale například také činnosti spočívající v jeho hmotném zabezpečení či zvyšování jeho kvality. Tyto související činnosti jsou totiž zpravidla nezbytné k řádnému a kvalitnímu provozu dopravních sítí, a logicky je na ně proto vynakládána nezanedbatelná část finančních prostředků. Lze tedy shrnout, že relevantní činnost dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona zahrnuje jednak samotné poskytování či provozování dopravních sítí, jednak činnosti s tím související.

145. Je nesporné, že zadavatel provozuje mimo jiné i  integrovaný dopravní systém IDOL, v němž spolupracuje se všemi participujícími dopravci, přičemž dodání odbavovacích zařízení do jmenovaného dopravního systému má na základě usnesení přijatého Radou Libereckého kraje na 16. mimořádném zasedání konaném dne 11. 5. 2020 zajistit zadavatel. Odbavovací zařízení, které zadavatel hodlá pořídit, bude využíváno dopravci v souvislosti s poskytováním veřejných služeb na úseku autobusové dopravy na území Libereckého kraje. Odbavovací zařízení jako součást integrovaného dopravního systému lze bezpochyby podřadit pod plnění, které bude přispívat ke zkvalitnění služeb autobusové dopravy.

146. Jestliže je za výkon relevantní činnosti považována i činnost spočívající v hmotném zabezpečení či zvyšování kvality poskytovaných služeb, které v konečném důsledku vedou ke zkvalitnění poskytované relevantní činnosti, pak lze dodávky odbavovacích zařízení a zajištění jejich provozování považovat za činnost související s poskytováním sítě určené k poskytování služeb veřejnosti v oblasti dopravy a je tedy splněna podmínka výkonu relevantní činnosti podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona a zadavatel je v tomto případě veřejným zadavatelem, který zároveň vykonává i relevantní činnost podle citovaného ustanovení zákona.

147. Zákon pak v § 158 odst. 1 stanovuje výjimku pro podlimitní sektorové veřejné zakázky, pro které platí, že zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona.

148. Podle § 25 zákona je nadlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat v zadávacím řízení.

149. Podle § 2 odst. 2 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nařízení vlády“), finanční limit pro určení nadlimitní sektorové veřejné zakázky na dodávky činí 10 989 000,- Kč.

150. Jak vyplývá z informací, které zadavatel obdržel v rámci předběžných tržních konzultací, existují dodavatelé, kteří jsou schopni dodat zadavatelem požadované plnění za částky ve výši 10 795 390,- Kč bez DPH a ve výši min. 10,33 mil. Kč bez DPH, tj. za částky, které nedosahují finančního limitu stanoveného nařízením vlády ve výši 10 989 000,- Kč. S ohledem na uvedené výše předpokládaných nabídkových cen je zřejmé, že v šetřeném případě by se mohlo jednat o podlimitní sektorovou veřejnou zakázku, kterou by zadavatel podle § 158 odst. 1 zákona nebyl povinen zadat v zadávacím řízení. V případě, že by tedy výše popsaný postup zadavatele, kdy na základě provedených předběžných tržních konzultací zvažuje další postup, již vykazoval znaky postupu směřujícího k přímému zadání veřejné zakázky a uzavření smlouvy s dodavatelem na požadované plnění, pak by se s ohledem na předpokládanou hodnotu požadovaného plnění zjištěnou v rámci předběžných tržních konzultací mohlo jednat o podlimitní sektorovou veřejnou zakázku, při jejímž zadávání není zadavatel povinen postupovat podle zákona.

151. K tomu Úřad dále dodává, že nepřehlédl, že předpokládanou nabídkovou cenu ve výši nižší než je částka ve výši 10 989 000,- Kč bez DPH uvedli pouze dva z pěti dodavatelů, nicméně jak je zjevné, zadavatel doposud nemá zfinalizované znění všech podmínek a požadavků. Nicméně pro postup zadavatele nelze přehlédnout, že tento je oprávněn stanovit v zadávacích podmínkách rovněž podmínky týkající se maximální výše nabídkové ceny a může si určit maximální přípustnou výši nabídkové ceny, čímž by jednoznačně stanovil, že zadává veřejnou zakázku jako sektorovou podlimitní veřejnou zakázku a je na dodavatelích, zda budou schopni takové zadávací podmínce dostát; rovněž v daném případě nelze přehlédnout, že zadavatel ani nemá vyčleněny vyšší finanční prostředky jdoucí nad rámec hodnoty podlimitní sektorové veřejné zakázky.

152. K tomu Úřad dále doplňuje, že ze zápisu č. 13 z 13. zasedání Rady Libereckého kraje konaného dne 6. 10. 2020 vyplývá, že Rada přijala usnesení č. 1693/20/RK týkající se nabídky spolupráce Dopravního sdružení obcí Jablonecka (DSOJ) k zajištění nákupu odbavovacího zařízení pro autobusovou dopravu v oblasti Jablonecka, když vzala na vědomí „nabídku spolupráce k zajištění nákupu moderních odbavovacích zařízení pro autobusovou dopravu od Dopravního sdružení obcí Jablonecka ze dne 23. 9. 2020“, a schválila „záměr přenesení závazku pořízení odbavovacích zařízení pro autobusy zajišťující veřejnou osobní linkovou dopravu na území Dopravního sdružení obcí Jablonecka na společnost Dopravní sdružení obcí Jablonecka s finanční podporou Libereckého kraje na pronájem a servis těchto zařízení do maximální výše 600 tis. Kč za rok“.“ Z uvedených skutečností lze usuzovat, že je možné, že část zadavatelem poptávaného plnění bude pořízeno sdružením Dopravní sdružení obcí Jablonecka, tedy osobou odlišnou od zadavatele a tudíž v rámci jiné veřejné zakázky než v rámci šetřené veřejné zakázky. V takovém případě by bezpochyby došlo ke snížení výše předpokládané hodnoty šetřené veřejné zakázky a nebylo by pochyb, že šetřená veřejná zakázka je sektorovou podlimitní zakázkou. Uvedená skutečnost dále dokládá výše uvedené přesvědčení Úřadu, že dosavadní postup zadavatele, který v současné době na základě informací získaných z předběžných tržních konzultací připravuje zadávací a smluvní podmínky a zvažuje, jakým postupem bude při zadávání veřejné zakázky postupovat, nelze považovat za postup, prostřednictvím kterého zadavatel projevil navenek jednoznačnou vůli přistoupit k přímému uzavření smlouvy s navrhovatelem zmiňovaným předmětem plnění, neboť nemusí být zřejmý rozsah poptávaného plnění.

153. S ohledem na vše shora uvedené Úřad konstatuje, že návrh navrhovatele nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona, neboť zadavatel dosud neprojevil svým postupem jednoznačnou vůli přistoupit k přímému uzavření smlouvy, jejímž předmětem by bylo pořízení „odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko)“. Jak vyplývá z rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0015/2020/VZ, č. j. ÚOHS-09876/2020/322/LKa/PJe ze dne 31. 3. 2020, pokud návrh nesměřuje proti postupu zadavatele, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona, pak je Úřad v takovém případě povinen návrh zamítnout podle § 265 písm. c) zákona.

154. Ve vztahu k návrhu zadavatele na zrušení předběžného opatření a následně uplatněnou argumentaci navrhovatele, tak opětovnou argumentaci samotného zadavatele Úřad konstatuje, že o návrhu zadavatele na zrušení nařízeného předběžného opatření je rozhodováno samostatně, proto se Úřad k okruhu této argumentace v předmětném rozhodnutí podrobněji nevyjadřuje.

155. Jelikož s ohledem na výše uvedené skutečnosti dospěl Úřad k závěru, že návrh navrhovatele nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona, rozhodl podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

1. KORID LK, spol. s r.o., U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2

2. Prameny Lipno s.r.o., Dopravní 500/9, 104 00 Praha 10

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy