číslo jednací: 41396/2020/323/MPe
spisová značka: R0206/2020/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | D55, 5506 Napajedla – Babice, 3. etapa a D55, 5507 Babice – Staré Město, Záchranný archeologický výzkum |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené usnesení potvrzeno |
| Rok | 2020 |
| Datum nabytí právní moci | 3. 2. 2021 |
| Související rozhodnutí | 36485/2020/511/KZa 41396/2020/323/MPe |
| Dokumenty |  2020_R0206.pdf 383 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0206/2020/VZ Číslo jednací: ÚOHS-41396/2020/323/MPe
|
|
Brno 02.02.2021
|
V řízení o rozkladu ze dne 24. 11. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- Ústav archeologické památkové péče Brno, veřejná výzkumná instituce, IČO 48511005, se sídlem Kaloudova 1321/30, 614 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 22. 4. 2020 Mgr. Reginou Komárkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 04666, se sídlem Pekařská 407/18, 602 00 Brno,
proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-36485/2020/511/KZa ze dne 16. 11. 2020 vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0384/2020/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „D55, 5506 Napajedla – Babice, 3. etapa a D55, 5507 Babice – Staré Město, Záchranný archeologický výzkum“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2020 pod ev. č. Z2020-005565, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2020, dne 23. 3. 2020, dne 9. 4. 2020 a dne 14. 4. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 031-072518, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2020, 23. 3. 2020 a dne 10. 4. 2020,
za účasti vybraného dodavatele –
- SAMSON PRAHA, spol. s.r.o., IČO 48539589, se sídlem Štěpánská 642/41, 110 00Praha,
- ARCHAIA, z.ú., IČO 45245932, se sídlem Truhlářská 1119/20, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 14. 5. 2020 společností SAMSON PRAHA, spol. s.r.o., IČO 48539589, se sídlem Štěpánská 642/41, 110 00 Praha,
kteří dne 14. 5. 2020 uzavřeli za účelem vypracování a předložení společné nabídky do zadávacího řízení smlouvu o sdružení ve společnosti,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů rozhodl takto:
Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-36485/2020/511/KZa ze dne 16. 11. 2020 vydané v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0384/2020/VZ
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 30. 9. 2020 návrh (dále jako „návrh“) navrhovatele – Ústav archeologické památkové péče Brno, veřejná výzkumná instituce, IČO 48511005, se sídlem Kaloudova 1321/30, 614 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 22. 4. 2020 Mgr. Reginou Komárkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 04666, se sídlem Pekařská 407/18, 602 00 Brno, (dále jako „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha, (dále jako „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „D55, 5506 Napajedla – Babice, 3. etapa a D55, 5507 Babice – Staré Město, Záchranný archeologický výzkum“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2020 pod ev. č. Z2020-005565, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2020, dne 23. 3. 2020, dne 9. 4. 2020 a dne 14. 4. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 031-072518, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2020, 23. 3. 2020 a dne 10. 4. 2020, (dále jako „veřejná zakázka“).
2. Dnem 30. 9. 2020, kdy Úřad obdržel shora uvedený návrh, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
Shrnutí skutkových zjištění
3. Dne 9. 6. 2020 rozhodl zadavatel o výběru vybraného dodavatele – sdružení „SAMSON – ARCHAIA sdružení pro ZAV D55“, jež je složeno ze společností SAMSON PRAHA, spol. s.r.o., IČO 48539589, se sídlem Štěpánská 642/41, 110 00 Praha, ARCHAIA, z.ú., IČO 45245932, se sídlem Truhlářská 1119/20, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 14. 5. 2020 společností SAMSON PRAHA, spol. s.r.o., IČO 48539589, se sídlem Štěpánská 642/41, 110 00 Praha, které dne 14. 5. 2020 uzavřely za účelem vypracování a předložení společné nabídky do zadávacího řízení smlouvu o sdružení ve společnosti, (dále jen „vybraný dodavatel“). Proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 9. 6. 2020 (dále jen „rozhodnutí o výběru č. 1“) podal navrhovatel námitky dne 12. 6. 2020 (dále jen „námitky“), o kterých zadavatel rozhodl rozhodnutím o námitkách, které bylo navrhovateli doručeno dne 25. 6. 2020, a to tak, že je odmítl. Navrhovatel následně podal dne 3. 7. 2020 k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, jenž byl Úřadem zaevidován pod sp. zn. ÚOHS-S0266/2020/VZ. Úřad v tomto správním řízení rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-27005/2020/511/KZa ze dne 31. 8. 2020 tak, že se zadavatel v odůvodnění nedatovaného rozhodnutí o námitkách nevyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách a nedatované rozhodnutí o námitkách pro jeho nepřezkoumatelnost zrušil.
4. Ve smyslu fikce dle § 263 odst. 5 zákona rozhodl zadavatel opětovně o námitkách navrhovatele ze dne 12. 6. 2020, a to rozhodnutím o námitkách ze dne 21. 9. 2020. Rozhodnutím o námitkách podaným námitkám částečně vyhověl, přičemž jako opatření k nápravě zadavatel zrušil rozhodnutí o výběru č. 1 a ve zbytku námitky odmítl. O zrušení rozhodnutí o výběru č. 1 rozhodl zadavatel rozhodnutím ze dne 21. 9. 2020. Rozhodnutí o námitkách ze dne 21. 9. 2020 i dokument s názvem „Zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele“ byly navrhovateli doručeny shodně dne 21. 9. 2020.
5. Zadavatel dne 22. 9. 2020 vydal nové oznámení o výběru dodavatele (dále jen „rozhodnutí o výběru č. 2“), ve kterém uvedl, že rozhodl o výběru vybraného dodavatele. Předmětné oznámení o výběru vybraného dodavatele bylo navrhovateli doručeno téhož dne. Navrhovatel následně dne 30. 9. 2020 podal proti tomuto návrh na zahájení správního řízení k Úřadu.
6. Návrh navrhovatele směřoval proti nastavení zadávacích podmínek, přičemž navrhovatel jejich nastavení považoval za rozporné se zákonem. Dále navrhovatel návrhem brojil proti způsobu hodnocení splnění podmínek profesní i technické způsobilosti na straně vybraného dodavatele, který měl být dle navrhovatele pro nesplnění podmínek vyloučen ze zadávacího řízení.
7. Z výše uvedených důvodů navrhovatel navrhoval, aby Úřad zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku zrušil a uložil zadavateli povinnost nahradit náklady řízení.
II. Napadené usnesení
8. Dne 16. 11. 2020 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-36485/2020/511/KZa vydané v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0384/2020/VZ (dále jen „napadené usnesení“).
9. Úřad napadeným usnesením rozhodl tak, že se správní řízení podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť návrhu navrhovatele nepředcházely řádně a včas podané námitky.
10. Napadené usnesení Úřad odůvodnil tím, že z obsahu návrhu ze dne 30. 9. 2020, jakož i z obdržené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by byly podány v průběhu zadávacího řízení jiné námitky, než ty ze dne 12. 6. 2020. Tyto námitky však směřovaly proti původnímu rozhodnutí o výběru č. 1, nikoliv proti rozhodnutí o výběru č. 2 ze dne 22. 9. 2020. Z uvedeného tedy plyne, že proti rozhodnutí o výběru č. 2 navrhovatel námitky nepodal, a tedy nesplnil podmínku pro to, aby Úřad mohl jeho návrh věcně posoudit. Přestože navrhovatel v návrhu přesně neuvádí, proti jakému rozhodnutí o výběru návrh podává, je nepochybné, že jej podává proti rozhodnutí o výběru č. 2, jelikož z obsahu návrhu vyplývá, že navrhovatel prokazatelně věděl o zrušení původního rozhodnutí o výběru dodavatele. Poněvadž byl v této věci podán návrh, který nebyl zcela jasně formulován, Úřad doplnil, že i kdyby návrh směřoval proti rozhodnutí o výběru č. 1, byl by dán v takovém případě důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. i) zákona.
III. Rozklad navrhovatele
11. Dne 24. 11. 2020 podal navrhovatel k předsedovi Úřadu rozklad z téhož dne proti napadenému usnesení, které mu bylo doručeno dne 16. 11. 2020. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
12. Spolu s rozkladem podal navrhovatel rovněž návrh na nařízení předběžného opatření. O tomto návrhu rozhodl předseda Úřadu rozhodnutím ze dne 7. 12. 2020, č. j. ÚOHS-38406/2020/322/MPe tak, že jej zamítá, neboť po předběžném posouzení věci dospěl k závěru, že okolnosti daného případu nenasvědčují tomu, že by mělo být v tomto případě nařízeno předběžné opatření. Navrhovatel svůj právní zájem na uložení zákazu uzavřít smlouvu, tedy na vydání předběžného opatření, nikterak neodůvodnil. Předseda Úřadu proto shledal, že nařízení předběžného opatření by za nastalé procesní situace bylo neproporcionální. K tomuto ovšem podotkl, že daným rozhodnutím není předjímán závěr rozhodnutí ve věci samé. Současně uvedl, že nelze vyloučit případnou změnu skutkových okolností, jež by vedly k nařízení předběžného opatření, a to i z moci úřední.
Námitky rozkladu
13. Navrhovatel se ve svém rozkladu neztotožňuje se závěry Úřadu, neboť se domnívá, že ve smyslu ustanovení § 263 odst. 5 zákona platila zákonná fikce opětovně a řádně podaných námitek ze dne 12. 6. 2020, a to k datu právní moci rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-27005/2020/511/KZa ze dne 31. 8. 2020. Předmětné rozhodnutí Úřadu nabylo právní moci dne 17. 9. 2020 a tímto dnem byly v souladu s citovaným ustanovením zákona opětovně podány námitky ze dne 12. 6. 2020. Dle názoru navrhovatele tedy neexistuje žádný další právně účinný úkon zadavatele, proti němuž by měl a mohl podat další námitky, neboť by pak v rozporu s ustanovením § 48 správního řádu probíhala paralelně dvě výběrová řízení o totožné zakázce. Takový stav by pak v konečném důsledku znamenal, že by navrhovatel musel předkládat dvoje námitky proti dvěma obsahově totožným rozhodnutím zadavatele (lišícím se pouze číslem jednacím) a dva návrhy na přezkoumání totožných úkonů zadavatele (s totožným obsahem a datem vydání) učiněných při zadávání totožné veřejné zakázky, včetně vzniku povinnosti skládat kauci ke každému z těchto návrhů. Dle navrhovatele tedy v důsledku zákonné fikce běželo a běží řízení o námitkách ze dne 12. 6. 2020 směřujících proti výběru vybraného dodavatele, o nichž zadavatel nově rozhodl rozhodnutím o námitkách ze dne 21. 9. 2020, a proti němuž směřoval návrh stěžovatele na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 30. 9. 2020. Navrhovatel navíc dodává, že zadavatel svým postupem navodil stav, kdy vedle sebe existují paralelně dvě výběrová řízení o totožné zakázce.
14. Dle názoru navrhovatele navíc zadavatel vydáním nového rozhodnutí o výběru nemohl napravit původní pochybení tak, že nové rozhodnutí o výběru označí částečně novým číslem jednacím, navíc se zpětnou účinností. Postup zadavatele shledává navrhovatel za rozporný se zákonem, neboť dle navrhovatele nelze původní nesprávné rozhodnutí dodatečně opravit a tvářit se, že vlastně bylo jako celek zcela správné. Takový postup shledává navrhovatel nezákonným.
15. Stejně tak nemůže být dle navrhovatele přípustný postup zadavatele, kdy tento rozhoduje o zrušení výběru dodavatele současně dvěma různými právními akty, a to v rámci svého rozhodnutí o námitkách ze dne 21. 9. 2020 a opětovně pak listinou označenou jako „Zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele“.
16. Závěrem navrhovatel uvádí, že změna obsahu původního rozhodnutí navíc nemůže být účinným opatřením k nápravě ve smyslu ustanovení § 49 odst. 1 zákona, neboť de facto násobí nezákonnost postupu zadavatele. Jediným možným opatřením k nápravě by tedy za dané situace mohlo být zrušení výběrového řízení jako celku.
Závěr rozkladu
17. Navrhovatel má za to, že pochybení zadavatele a následně i pochybení v řízení před Úřadem jsou velice závažného charakteru, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.
IV. Vyjádření zadavatele k rozkladu
18. Zadavatel ve svém vyjádření k rozkladu ze dne 15. 12. 2020 předně uvádí, že žádná z navrhovatelem přednesených námitek není relevantní. Zadavatel trvá na tom, že se nedopustil žádného z vytýkaných porušení. Naopak uvádí, že interpretace skutkového stavu ze strany Úřadu je zcela správná, přičemž tvrzení navrhovatele jsou dle jeho názoru překroucená a záměrně matoucí.
19. Zadavatel dále ve svém vyjádření upozornil, že v daném případě neběží paralelně dvě „výběrová řízení“ o totožné zakázce, neboť rozhodnutí o výběru č. 1 bylo zadavatelem na popud navrhovatele zrušeno, čímž tedy tato fáze „prvního výběru“ byla fakticky ukončena. V současné chvíli tedy existuje toliko rozhodnutí o výběru č. 2, přičemž nebyl-li navrhovatel spokojen s jeho závěry, měl v souladu se zákonem podat proti tomuto rozhodnutí o výběru č. 2 námitky. Zadavatel zdůrazňuje, že nevede vedle sebe dvě „výběrová řízení“, ať již to ze strany navrhovatele znamená cokoliv, neboť rozhodnutí o výběru č. 2 bylo učiněno až po zrušení rozhodnutí o výběru č. 1.
20. Rozhodnutí o výběru č. 2 je datováno ke dni 22. 9. 2020, nikoliv ke dni 15. 5. 2020. Uvádí-li navrhovatel, že rozhodnutí o výběru č. 2 bylo datováno k datu 15. 5. 2020, není tato úvaha správná, neboť datem 15. 5. 2020 byla opatřena toliko příloha předmětného rozhodnutí o výběru, která obsahuje způsob hodnocení nabídek. Zadavatel tuto přílohu přiložil v původním znění, neboť způsob hodnocení nabídek nebyl žádným z dodavatelů, ani navrhovatelem, rozporován. Zadavatel také podotýká, že rozhodnutí o výběru č. 1 a rozhodnutí o výběru č. 2 nejsou totožná.
21. S ohledem na to, že rozhodnutí o výběru č. 1 bylo zrušeno, je zcela liché tvrzení navrhovatele, že by byl povinen podat dva návrhy či složit dvě kauce. Pokud by tak totiž učinil, podával by jeden z návrhů proti již zrušenému úkonu zadavatele.
22. Zadavatel dodává, že navrhovatel nebyl v tomto případě nijak poškozen, jelikož měl možnost brojit proti postupu zadavatele stejně jako ostatní dodavatelé. Tím, že navrhovatel nepostupoval dle zákona a nepodal tak proti rozhodnutí o výběru č. 2 námitky, nebyl dále oprávněn podat návrh na zahájení správního řízení.
23. Zadavatel dodává, že ke zrušení rozhodnutí o výběru č. 1 došlo samostatným právním aktem datovaným ke dni 21. 9. 2020, nikoliv rozhodnutím o námitkách. V rozhodnutí o námitkách bylo pouze uvedeno, na základě čeho zadavatel přistoupí k přijetí nápravného opatření.
24. Zadavatel závěrem svého vyjádření shrnuje, že pokud navrhovatel rozporuje postup zadavatele a samotné rozhodnutí o výběru č. 2, měl proti tomuto podat námitky. Zadavatel byl připraven tyto námitky přezkoumat. Není mu ovšem jasné, z jakého důvodu by mělo být zrušeno celé zadávací řízení, když postupoval zcela dle zákona a tento postup nebyl námitkami rozporován. Ačkoliv zadavatel reflektuje možnost podat návrh dle § 245 odst. 2 zákona[2] proti částečnému vyhovění námitkám, dodává, že by takový postup byl v tomto případě zjevně neúčelný, jelikož byl již přezkoumávaný úkon (rozhodnutí o výběru č. 1) zrušen.
25. Zadavatel shrnuje, že považuje svůj postup za zákonný, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení potvrdil a podaný rozklad zamítl. Dále dodává, že dne 10. 12. 2020 došlo k uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem na plnění předmětu přezkoumávané veřejné zakázky, a proto navrhuje současně zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona.
V. Řízení o rozkladu
26. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a podle § 88 odst. 1 správního řádu, a proto předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
27. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu dospěla rozkladová komise jmenovaná podle § 152 odst. 3 správního řádu k závěru, že by mělo být správní řízení dle § 257 písm. j) zákona zastaveno a napadené usnesení zrušeno, neboť došlo k uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky. Po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem ovšem dospěl k závěru, že je nezbytné se odchýlit od návrhu rozkladové komise a přistoupit k vypořádání rozkladových námitek navrhovatele.
28. Prostudováním veškerého spisového materiálu jsem vyhodnotil, že napadené usnesení je správné a vypořádáním rozkladových námitek zajistím větší transparentnost tohoto správního řízení, přičemž tento postup nebude na újmu právům účastníků tohoto správního řízení. Tímto rozhodnutím nebude změněn procesní stav a postavení účastníků řízení, zejména s ohledem na složenou kauci navrhovatele, neboť výsledek správního řízení by v obou případech znamenal jeho zastavení. Nutno však podotknout, že zastavení správního řízení dle § 257 písm. h) zákona dopadá na otázku splnění podmínek vedení řízení, jež se zkoumá přednostně, a tak je pro toto řízení stěžejní.
29. S ohledem na již uvedené jsem proto podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, pročež jsem dospěl k následujícímu závěru. Úřad tím, že rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného usnesení, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy.
30. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného usnesení a k zamítnutí rozkladu navrhovatele.
VI. K námitkám rozkladu
31. Navrhovatel rozkladem namítá, že správní řízení nemělo být zastaveno, neboť nebyl naplněn důvod dle § 257 písm. h) zákona.
Obecné závěry k povinnosti vést námitkové řízení před podáním návrhu k Úřadu
32. Námitky jsou procesním institutem zakotveným v § 241 a násl. zákona, který spadá mezi prostředky ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele.
33. Dle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.
34. Komentářová literatura k § 241 zákona uvádí, že se z hlediska časové posloupnosti jedná: „o první prostředek ochrany, který zákon dává dodavateli pro případ, že se cítí být poškozen nezákonným postupem zadavatele.“ (viz Macek, I., a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Praktický komentář s judikaturou. Praha: Leges, 2017, s. 701).
35. Obecně lze říci, že námitky představují primární ochranu dodavatele před nezákonným postupem zadavatele, přičemž jejich řádné a včasné podání je rovněž jednou z procesních podmínek pro podání návrhu na zahájení správního řízení vedeného před Úřadem. Návrh ve smyslu § 250 a násl. zákona lze tedy považovat až za sekundární nástroj procesní ochrany dodavatele. Zákon je ostatně koncipován tak, že část třináctá s názvem ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele se dělí na dvě hlavy, a to hlavu I s názvem Námitky a hlavu II s názvem Dozor nad dodržováním zákona (týkající se řízení před Úřadem). Zákon o zadávání veřejných zakázek tedy upravuje ucelený postup dodavatelů v případě obrany proti nesprávnému postupu zadavatele, přičemž jednotlivé kroky účinné obrany dodavatele na sebe vzájemně navazují. Je tedy již ze samotné dikce zákona dáno, že návrh je až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, neboť je primárně vyžadováno, aby byly před podáním návrhu k Úřadu podány námitky k zadavateli, který má zákonem danou povinnost vyjádřit se v rozhodnutí o námitkách ke všem skutečnostem v nich uvedeným, a to podrobně a srozumitelně.
36. Lze tedy konstatovat, že správnímu řízení o přezkoumání úkonů zadavatele předchází řádné „námitkové řízení“, jehož vedení je nezbytné zejména pro to, aby stěžovatel (navrhovatel) byl před podáním návrhu na zahájení správního řízení k Úřadu seznámen s přezkoumatelnou argumentací zadavatele, která reaguje na jím podané námitky. Účelem institutu námitek tedy je, aby se dodavatel, resp. stěžovatel dozvěděl postoj a názor zadavatele na veškeré jím vznesené námitky, přičemž uvedené může mít zásadní vliv na rozhodnutí stěžovatele o tom, zda bude dále brojit proti postupu zadavatele podáním návrhu na zahájení správního řízení či nikoli.
37. Z pohledu zadavatele je pak vedení námitkového řízení důležité zejména z toho důvodu, že může být upozorněn na přehlédnutí pochybení a přijmout tak již v tomto řízení vhodné opatření k nápravě, příp. vysvětlit stěžovateli (navrhovateli) svůj postoj k věci, aniž by do zadávacího řízení musel ingerovat orgán dozoru, tedy Úřad. Jinými slovy se vedením námitkového řízení otevírá možnost vyřešit problém toliko mezi zadavatelem a stěžovatelem (navrhovatelem), aniž by bylo nezbytně nutné zahajovat správní řízení. Za předpokladu, že zadavatel nevyhoví navrhovatelem předneseným námitkám v rámci námitkového řízení, je navrhovatel oprávněn podat návrh k Úřadu na přezkoumání úkonů zadavatele. V této fázi je nezbytné zdůraznit, že vedení námitkového řízení je nezbytným předpokladem pro podání návrhu ve smyslu § 250 zákona. V případě, že stěžovatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní řádně a včas, není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem. Podání námitek je totiž jednou z procesních podmínek pro vedení řízení, kterou Úřad po přijetí návrhu zkoumá přednostně.
38. Výše uvedené podtrhuje také komentářová literatura k § 241 zákona, v níž je uvedeno, že: „podání námitek je nezbytným předpokladem pro to, aby se mohl dodavatel následně s návrhem obrátit na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.“ (viz Macek, I., a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Praktický komentář s judikaturou. Praha: Leges, 2017, s. 702).
39. Obdobně pak také Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 18. 7. 2019, č. j. 7 As 131/2019 – 31 uvedl, že: „Z právní úpravy plyne, že pokud dodavatel námitky nepodá (případně tyto podá opožděně), není následně oprávněn brojit proti postupu zadavatele u stěžovatele. Námitky jsou tudíž podmínkou sine qua non následného podání návrhu u stěžovatele. V této souvislosti přitom není rozhodné, zda k podání návrhu a k zahájení přezkumného správního řízení u stěžovatele skutečně dojde, či nikoliv.“
K rozkladovým námitkám a posouzení nyní projednávaného případu
40. V šetřeném případě se Úřad zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro podání návrhu spočívající v povinnosti podat námitky řádně a včas, pročež dospěl k závěru, že tato podmínka splněna nebyla, a proto správní řízení napadeným usnesením dle § 257 písm. h) zákona zastavil.
41. V nyní projednávaném případě ze skutkových zjištění vyplývá zejména to, že zadavatel v souladu s § 263 odst. 5 zákona rozhodl opětovně o námitkách navrhovatele ze dne 12. 6. 2020.
42. Dle § 263 odst. 5 zákona totiž platí, že je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.
43. Rozhodnutím o námitkách ze dne 21. 9. 2020 zadavatel rozhodl tak, že jim částečně vyhověl a jako opatření k nápravě zrušil rozhodnutí o výběru č. 1, které navrhovatel svými námitkami napadal, a zbývající část námitek zadavatel odmítl. Zadavatel dne 22. 9. 2020 vydal rozhodnutí o výběru č. 2, ve kterém uvedl, že opětovně rozhodl o výběru vybraného dodavatele. Navrhovatel následně dne 30. 9. 2020 podal proti tomuto návrh na zahájení správního řízení k Úřadu.
44. Navrhovatel v rozkladu směřujícím proti napadenému usnesení předně uvádí, že se neztotožňuje se závěry Úřadu uvedenými v napadeném usnesení, neboť se domnívá, že ve smyslu ustanovení § 263 odst. 5 zákona platila zákonná fikce opětovně a řádně podaných námitek ze dne 12. 6. 2020 k datu právní moci rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-27005/2020/511/KZa ze dne 31. 8. 2020, tj. k datu 17. 9. 2020. Dle navrhovatele je nutno tyto námitky považovat za námitky předcházející podání návrhu k Úřadu, jelikož dle navrhovatele neexistuje žádný další právně účinný úkon zadavatele, proti němuž by měl a mohl podat další námitky. Navrhovatel podotýká, že pokud by další námitky proti rozhodnutí o výběru č. 2 podal, probíhala by poté v rozporu s ustanovením § 48 zákona paralelně dvě výběrová řízení o totožné zakázce. Takový stav by pak v konečném důsledku znamenal, že by navrhovatel musel předkládat dvoje námitky proti dvěma obsahově totožným rozhodnutím zadavatele, a také dva návrhy na přezkoumání totožných úkonů zadavatele učiněných při zadávání totožné veřejné zakázky, včetně vzniku povinnosti skládat kauci ke každému z těchto návrhů. Dle navrhovatele tedy v důsledku zákonné fikce běželo a běží řízení o námitkách ze dne 12. 6. 2020 směřujících proti výběru vybraného dodavatele, o nichž zadavatel nově rozhodl rozhodnutím o námitkách ze dne 21. 9. 2020, a proti němuž směřoval návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 30. 9. 2020.
45. S navrhovatelem přednesenou dílčí námitkou o uplatnění fikce ve smyslu § 263 odst. 5 zákona se lze částečně ztotožnit, a to v tom smyslu, že k uplatnění předmětné fikce řádně a včas podaných námitek došlo. Následné argumentaci navrhovatele již ovšem přisvědčit nelze. K uplatnění dané fikce totiž došlo již v souvislosti s rozhodnutím o výběru č. 1, proti němuž směřovaly námitky ze dne 12. 6. 2020. Fikce tedy začala platit od právní moci rozhodnutí Úřadu ze dne 31. 8. 2020 č. j. ÚOHS-27005/2020/511/KZa, tj. od 17. 9. 2020. Od tohoto data počala zadavateli běžet lhůta pro rozhodnutí o námitkách ze dne 12. 6. 2020, jež činí dle § 245 odst. 1 zákona 15 dní. Posledním dnem lhůty pro vyřízení námitek byl v tomto případě den 2. 10. 2020. O těchto námitkách zadavatel opakovaně rozhodl rozhodnutím o námitkách ze dne 21. 9. 2020, pročež tak dostál své zákonné povinnosti, včetně dodržení zákonem stanovené lhůty. Se zřetelem k tomu, že bylo rozhodnutím o námitkách navrhovatelovým námitkám částečně vyhověno, mohl navrhovatel podat návrh v návaznosti na opakované rozhodnutí o námitkách, resp. proti rozhodnutí o výběru č. 1. Nelze ovšem přehlížet, že předmětný úkon zadavatele, tedy rozhodnutí o výběru č. 1, byl zadavatelem zrušen, a proto by návrh podaný vůči tomuto úkonu zadavatele nemohl být s ohledem na § 257 písm. i) zákona úspěšný a Úřad by řízení jím iniciované z procesních důvodů zastavil. Podle § 257 písm. i) zákona totiž Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže zadavatel zrušil přezkoumávané úkony[3] nebo přijal požadované opatření k nápravě. Úřad totiž nemůže uložit opatření k nápravě, pokud by byl napadán již zrušený úkon. Zrušeným úkonem je v tomto případě rozhodnutí o výběru č. 1, proti kterému také navrhovatel podal námitky, přičemž proti rozhodnutí o výběru č. 2, tedy jedinému existujícímu rozhodnutí o výběru, námitky podány nebyly. To znamená, že návrhu směřujícímu proti rozhodnutí o výběru č. 2 řádně a včas podané námitky nepředcházely. V tomto případě je namístě podotknout, že navrhovatel měl stále v rámci zajištění své procesní obrany možnost podat i námitky proti zrušení rozhodnutí o výběru a postupovat tak, jak zákon předpokládá.
46. Přestože navrhovatel v návrhu výslovně nesdělil, proti jakému rozhodnutí o výběru jeho návrh směřuje, lze souhlasit s napadeným rozhodnutím, a sice s tím, že navrhovatel prokazatelně věděl o zrušení rozhodnutí o výběru č. 1 a zároveň o vydání nového rozhodnutí o výběru č. 2. Jelikož argumentace směřuje proti rozhodnutí o výběru, je nepochybné, že směřuje proti existujícímu úkonu zadavatele, kterým je rozhodnutí o výběru č. 2. Zároveň je nutno uvést, že rozhodnutí o výběru č. 1 se od nového rozhodnutí o výběru č. 2 liší zejména v příloze č. 2 s názvem Výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, v níž je přesněji zpracováno posouzení splnění kritérií technické kvalifikace, jež se v rozhodnutí o výběru č. 1 vztahovalo toliko k dodavateli SAMSON PRAHA, spol. s r.o., nikoliv k celému sdružení „SAMSON – ARCHAIA sdružení pro ZAV D55“. Na zmíněné nesprávné posouzení byl zadavatel navrhovatelem upozorněn a toto pochybení bylo v rozhodnutí o výběru č. 2 napraveno.
47. K výše uvedenému pochybení zadavatel již v rozhodnutí o námitkách ze dne 21. 9. 2020 dodal, že technická kvalifikace byla ze strany vybraného dodavatele vždy splněna, avšak v tomto případě došlo k její nesprávné interpretaci v rozhodnutí o výběru č. 1. Zadavatel přesněji konstatoval, že: „uznává své pochybení při zpracování formuláře ‚Výsledek posouzení splnění podmínek účasti Vybraného dodavatele‘ (příloha č. 2 Oznámení o výběru dodavatele), když v části 2.3. Technická kvalifikace dle § 79 ZZVZ Oznámení o výběru dodavatele požadovaný seznam významných služeb poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení doby jejich poskytnutí, výzkumné ploše a identifikace objednatele zapsal k vedoucímu účastníkovi sdružení, SAMSON PRAHA, spol. s. r. o., ačkoli technickou kvalifikaci podle § 79 ZZVZ prokazovalo sdružení společností ‚SAMSONARCHAIA sdružení pro ZAV D55‘, jehož je SAMSON PRAHA, spol. s r. o., vedoucím účastníkem.“ Na základě tohoto svého pochybení dal zadavatel navrhovateli částečně za pravdu a přijal opatření k nápravě spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru č. 1. Rozhodnutí o výběru č. 2 tedy obsahovalo informace týkající se splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, ve vztahu k celému sdružení, a současně rozhodnutí o výběru č. 1 se stalo úkonem neexistujícím.
48. Pokud tedy v daném případě zadavatel znovu rozhodl o výběru vybraného dodavatele rozhodnutím o výběru č. 2, bylo dle dikce zákona namístě, v případě nesouhlasu navrhovatele s tímto úkonem zadavatele, primárně podat zákonem předvídaný prostředek ochrany ve smyslu § 241 zákona, tj. námitky. Až v případě, že by zadavatel námitkám směřujícím proti rozhodnutí o výběru č. 2 nepřisvědčil, mohl navrhovatel podat návrh ve smyslu § 250 zákona, a to ve lhůtě dle § 251 odst. 2 zákona. Nicméně navrhovatel výše uvedeným způsobem ochrany proti nezákonnému postupu zadavatele nepostupoval, a proto nemohl být se svým návrhem z procesních důvodů úspěšný. Nepodání námitek proti postupu zadavatele před podáním návrhu je totiž zákonným důvodem pro zastavení správního řízení bez věcného přezkumu postupu zadavatele.
49. Závěrem lze k výše uvedené dílčí námitce konstatovat, že je nedůvodná.
50. V daném případě navíc nelze přisvědčit ani tvrzení navrhovatele, že by zadavatel navodil stav, kdy by vedle sebe probíhala dvě výběrová řízení, neboť zadavatel úkonem s názvem „Zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele“ ze dne 21. 9. 2020 svůj první výběr zrušil, nutno podotknout, že ke zrušení došlo na základě navrhovatelem podaných námitek. V nyní projednávaném případě navíc vůbec nelze uvažovat o tom, že by zadavatel svým postupem zahájil další řízení, resp. že by rozhodnutím o výběru vybral dalšího, byť identického dodavatele na totožnou veřejnou zakázku. Ani nelze dovodit, že by v případě výběru jiného dodavatele, byli vybráni současně dva různí dodavatelé na totožnou veřejnou zakázku.
51. Navrhovatel dále v rozkladu uvádí, že nemůže být přípustný postup zadavatele, kdy tento rozhoduje o zrušení výběru dodavatele současně dvěma různými právními akty, a to v rámci svého rozhodnutí o námitkách ze dne 21. 9. 2020 a opětovně pak listinou označenou jako „Zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele“ bez uvedení data. Navrhovatel v rozkladu rovněž namítá, že změna obsahu původního rozhodnutí navíc nemůže být účinným opatřením k nápravě ve smyslu ustanovení § 49 odst. 1 zákona, neboť de facto násobí nezákonnost postupu zadavatele. Jediným možným opatřením k nápravě by tedy za dané situace mohlo být zrušení výběrového řízení jako celku.
52. K tomuto lze uvést, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 21. 9. 2020 sdělil, že: „námitku Stěžovatele proti nevyloučení Vybraného dodavatele pro nesplnění technické kvalifikace považuje za částečně důvodnou a jako opatření k nápravě Zadavatel ruší Rozhodnutí o výběru dodavatele.“ Následně pak učinil úkon, jímž předmětné rozhodnutí o výběru č. 1 zrušil. Je pravdou, že zadavatel může jeden úkon zrušit pouze jednou, neboť druhé zrušení by rušilo již zrušený úkon, avšak k tomuto v daném případě nedošlo. Postup zadavatele je totiž nutné vnímat ve všech souvislostech. Z rozhodnutí o námitkách je zřejmé, že formulace v něm uvedená je toliko informací o tom, že zadavatel přijal opatření k nápravě. O tomto opatření následně rozhodl samostatným úkonem o den později, přičemž tento úkon, na rozdíl od rozhodnutí o námitkách ze dne 21. 9. 2020, samostatně odůvodnil. Nejedná se proto o duplicitní zrušení úkonu zadavatele. Zadavatel tak zjevně činil v důsledku větší přehlednosti dokumentů, jež tvoří obsah dokumentace o zadávacím řízení. Zákon navíc nestanovuje formu či postup zrušení úkonu zadavatele. Vydání samostatného rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru č. 1 proto nelze považovat za nesprávné, natož pak za nezákonné.
53. Se zřetelem k výše uvedenému shledávám tuto dílčí námitku navrhovatele rovněž za nedůvodnou.
54. Dále nelze souhlasit s tvrzením navrhovatele, že změna původního rozhodnutí o výběru č. 1 v podobě vydání rozhodnutí o výběru č. 2 s odstraněnými nesrovnalostmi, nemůže být dostatečným opatřením k nápravě, neboť právě nového rozhodnutí o výběru s odstraněnými vadami se navrhovatel původně domáhal. Z navrhovatelem podaného rozkladu není navíc zřejmé, z čeho dovozuje, že jediným možným opatřením k nápravě je právě zrušení zadávacího řízení. Zrušení zadávacího řízení je opatření k nápravě ultima ratio, tedy takové, které se užije až v případě, že není jiného možného opatření. Obecně totiž platí, že základním smyslem a účelem zadávacího řízení je zadání veřejné zakázky, přičemž zrušení zadávacího řízení je nejintenzivnějším zásahem do jeho průběhu. Ke zrušení zadávacího řízení je tedy zadavatel oprávněn výhradně tehdy, kdy již skutečně neexistuje jiná možnost, jak zjištěné porušení zákona napravit. Obecně tedy platí, že po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby zrušil zadávací řízení, jestliže dospěje k závěru, že lze zjištěná pochybení napravit méně intenzivním zásahem.
55. Namítá-li navrhovatel, že zadavatel vydal rozhodnutí o výběru č. 2 se zpětnou účinností, a to k datu 15. 5. 2020, nelze ani této dílčí námitce přisvědčit, neboť již z pouhého prostudování daného rozhodnutí je nepochybné, že předmětné datum se vztahuje toliko ke „Zprávě o hodnocení nabídek“, jež tvoří přílohu předmětného rozhodnutí o výběru. Skutečnost, že rozhodnutí o výběru č. 2 neobsahuje jiné datum, neznamená, že je toto rozhodnutí zpětně účinné k datu uvedeném na zprávě o hodnocení nabídek, neboť je z daného dokumentu zjevné, že se jedná o jeho přílohu, která slouží jako podklad pro samotné rozhodnutí. V případě této námitky lze přisvědčit vysvětlení zadavatele, jež uvedl ve vyjádření k rozkladu ze dne 15. 12. 2020, dle něhož učinil přílohou rozhodnutí o výběru č. 2 původní dokument týkající se záznamu o způsobu hodnocení nabídek, neboť tato fáze zadávacího řízení nebyla žádným z účastníků rozporována. Předmětná námitka je tudíž také nedůvodná.
K zákonnosti napadeného usnesení
56. Závěrem konstatuji, že jsem napadené usnesení přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy.
57. K zákonnosti napadeného usnesení poukazuji, že Úřad zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Úřad také řádně označil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného usnesení vycházel, načež uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl ke svým závěrům. Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené usnesení mám za logické, srozumitelné a plně přezkoumatelné. Současně konstatuji, že jsem nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost napadeného usnesení.
Shrnutí
58. Závěrem lze konstatovat, že navrhovatel skutečně nepodal námitky proti přezkoumávanému úkonu před podáním návrhu na zahájení správního řízení ve smyslu § 250 a násl. zákona, a tak dal důvod pro zastavení správního řízení dle § 257 písm. h) zákona. V daném případě nelze vycházet z fikce zakotvené v § 263 odst. 5 zákona, neboť tato souvisela s námitkami podanými proti rozhodnutí o výběru č. 1, nikoliv proti rozhodnutí o výběru č. 2. Vzhledem k tomu, že navrhovatel rovněž prokazatelně věděl o zrušení rozhodnutí o výběru č. 1 i o č. 2, je nepochybné, že návrh na zahájení správního řízení směřoval proti rozhodnutí o výběru č. 2. Pokud by navrhovatel i nadále trval na tom, že návrh byl podán proti rozhodnutí o výběru č. 1, se zřetelem ke zrušení tohoto úkonu zadavatele, byl by i v tomto případě dán důvod pro zastavení správního řízení, a to dle § 257 písm. i) zákona.
59. Zastavení správního řízení bylo v nyní projednávaném případě správné, neboť zde proto byly dány zákonem předvídané důvody. Námitkám uvedeným v rozkladu proto nebylo možné přisvědčit.
VII. Závěr
60. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného usnesení z důvodů uváděných v rozkladu. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha
2. Mgr. Regina Komárková, advokátka, Pekařská 407/18, 602 00 Brno
3. SAMSON PRAHA, spol. s.r.o., Štěpánská 642/41, 110 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení výběrového řízení na veřejnou zakázku.
[2] Pozn. Předsedy Úřadu: Zadavatel ve vyjádření uvádí § 244 odst. 2 zákona, přičemž se zjevně jedná o chybu v psaní, neboť je nepochybné, že zadavatel myslel právě § 245 odst. 2 zákona.
[3] Pozn. Předsedy Úřadu: Tučné písmo užito pro zdůraznění.