číslo jednací: 40371/2020/500/ISo
spisová značka: S0456/2020/VZ

• Instance: I.
• Věc: Správa, běžná údržba, provoz a opravy veřejného, vánočního a slavnostního osvětlení, kolektorů a energetických zdrojů na území Statutárního města Teplice v letech 2021-2025
• Účastníci:
  1. Statutární město Teplice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 27. 1. 2021

Spisová značka:  ÚOHS-S0456/2020/VZ Číslo jednací: ÚOHS-40371/2020/500/ISo

Brno 15.12.2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 11. 2020 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Statutární město Teplice, IČO 00266621, se sídlem náměstí Svobody 2/2, 415 01 Teplice, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 9. 11. 2020 společností Frank Bold Advokáti, s.r.o., IČO 28359640, se sídlem Údolní 567/33, 602 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů citovaného zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Správa, běžná údržba, provoz a opravy veřejného, vánočního a slavnostního osvětlení, kolektorů a energetických zdrojů na území Statutárního města Teplice v letech 2021-2025“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 5. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-016882, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 6. 2020, 22. 6. 2020, 26. 6. 2020, 31. 7. 2020 a 20. 8. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 097-231669, ve znění oprav uveřejněných dne 12. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 113-274959, dne 22. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 119-290089, dne 24. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 120-292923, dne 26. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 122-299998, dne 31. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 147-361844 a dne 21. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 162-394503,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Statutární město Teplice, IČO 00266621, se sídlem náměstí Svobody 2/2, 415 01 Teplice – stanovil zadávací podmínkyveřejné zakázky „Správa, běžná údržba, provoz a opravy veřejného, vánočního a slavnostního osvětlení, kolektorů a energetických zdrojů na území Statutárního města Teplice v letech 2021-2025“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 5. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-016882, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 6. 2020, 22. 6. 2020, 26. 6. 2020, 31. 7. 2020 a 20. 8. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 097-231669, ve znění oprav uveřejněných dne 12. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 113-274959, dne 22. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 119-290089, dne 24. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 120-292923, dne 26. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 122-299998, dne 31. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 147-361844 a dne 21. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 162-394503, v rozporu s § 73 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona, když v bodě 10.4.1 zadávací dokumentace datované 07/2020 požadoval, aby dodavatelé jako přílohu seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních třech letech předložili rovněž „osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení uvedených významných služeb“, ačkoliv cit. zákon ve vztahu k prokázání technické kvalifikace v nadlimitním režimu u veřejné zakázky na služby takovou možnost neumožňuje.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Statutární město Teplice, IČO 00266621, se sídlem náměstí Svobody 2/2, 415 01 Teplice – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Správa, běžná údržba, provoz a opravy veřejného, vánočního a slavnostního osvětlení, kolektorů a energetických zdrojů na území Statutárního města Teplice v letech 2021-2025“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 5. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-016882, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 6. 2020, 22. 6. 2020, 26. 6. 2020, 31. 7. 2020 a 20. 8. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 097-231669, ve znění oprav uveřejněných dne 12. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 113-274959, dne 22. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 119-290089, dne 24. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 120-292923, dne 26. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 122-299998, dne 31. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 147-361844 a dne 21. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 162-394503.

III.

Zadavateli – Statutární město Teplice, IČO 00266621, se sídlem náměstí Svobody 2/2, 415 01 Teplice – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0456/2020/VZ ve věci přezkoumání úkonů citovaného zadavatele z moci úřední ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Správa, běžná údržba, provoz a opravy veřejného, vánočního a slavnostního osvětlení, kolektorů a energetických zdrojů na území Statutárního města Teplice v letech 2021-2025“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 5. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-016882, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 6. 2020, 22. 6. 2020, 26. 6. 2020, 31. 7. 2020 a 20. 8. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 097-231669, ve znění oprav uveřejněných dne 12. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 113-274959, dne 22. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 119-290089, dne 24. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 120-292923, dne 26. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 122-299998, dne 31. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 147-361844 a dne 21. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 162-394503.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Statutární město Teplice, IČO 00266621, se sídlem náměstí Svobody 2/2, 415 01 Teplice – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Statutární město Teplice, IČO 00266621, se sídlem náměstí Svobody 2/2, 415 01 Teplice, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 9. 11. 2020 společností Frank Bold Advokáti, s.r.o., IČO 28359640, se sídlem Údolní 567/33, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 14. 5. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Správa, běžná údržba, provoz a opravy veřejného, vánočního a slavnostního osvětlení, kolektorů a energetických zdrojů na území Statutárního města Teplice v letech 2021-2025“, přičemž oznámení o zahájení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 5. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-016882, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 6. 2020, 22. 6. 2020, 26. 6. 2020, 31. 7. 2020 a 20. 8. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 097-231669, ve znění oprav uveřejněných dne 12. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 113-274959, dne 22. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 119-290089, dne 24. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 120-292923, dne 26. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 122-299998, dne 31. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 147-361844 a dne 21. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 162-394503 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2. V úvodu Zadávací dokumentace datované 07/2020 (dále jen „zadávací dokumentace“) je uvedeno, že se jedná o „nadlimitní veřejnou zakázku na služby“, kdy předmět veřejné zakázky je vymezen v bodě 2.1 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace jako „dílo spočívající ve správě, běžné údržbě, provozu a opravách veřejného, vánočního a slavnostního osvětlení, kolektorů a energetických zdrojů (v souhrnu dále jen ,spravovaná zařízení´) na území Statutárního města Teplice. Rozsah jednotlivých plnění je stanoven jednak vymezením činností spadajících do správy, běžné údržby, provozu a oprav předmětných spravovaných zařízení, dále pak bude určován jednotlivými pokyny, časovým plánem či výzvami objednatele (dále jen ,dílo´).

Předmětem smlouvy není nákup elektrické energie. Úhradu za spotřebu elektrické energie při provozu veřejného, vánočního a slavnostního osvětlení, kolektorů a energetických zdrojů provádí objednatel.

Předmětem veřejné zakázky je zajištění správy, běžné údržby a oprav veřejného osvětlení, kolektorů, vánočního a slavnostního osvětlení a energetických zdrojů na území Statutárního města Teplice a v jeho vlastnictví.

3. Podle bodu 1 „Informace o zadavateli“ zadávací dokumentace se zadavatel v souladu s § 43 zákona nechal při provádění úkonů souvisejících se zadávacím řízením zastoupit společností Frank Bold Advokáti, s.r.o., IČO 28359640, se sídlem Údolní 567/33, 602 00 Brno.

4. Zadavatel stanovil v bodě 9 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace předpokládanou hodnotu za celou dobu trvání veřejné zakázky ve výši 37 190 082,65 Kč bez DPH, tj. 45 000 000 Kč s DPH.

5. Zadavatel stanovil v bodě 17 „Lhůta pro podání nabídek“ zadávací dokumentace lhůtu pro podání nabídek do dne 27. 8. 2020 do 13:30 hodin.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona, obdržel dne 9. 9. 2020 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky zaevidovaný pod sp. zn. P0454/2020/VZ. Úřad přípisem č. j. ÚOHS-28352/2020/521/ŠŠu ze dne 10. 9. 2020 seznámil zadavatele s obsahem podnětu a současně si od něj vyžádal písemné vyjádření k obsahu podnětu a vyzval jej k zaslání dokumentace o zadávacím řízení.

7. Úřad po přezkoumání dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření zadavatele k podnětu získal pochybnosti o stanovení zadávacích podmínek zadavatelem v souladu se zákonem a z uvedeného důvodu zahájil správní řízení z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8. Účastníkem správního řízení je podle § 256 zákona zadavatel.

9. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-34853/2020/521/ŠŠu ze dne 2. 11. 2020 (dále jen „oznámení o zahájení“).

10. Dnem 2. 11. 2020, kdy bylo předmětné oznámení o zahájení doručeno zadavateli, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, správní řízení z moci úřední zahájeno.

11. Usnesením č. j. ÚOHS-35320/2020/521/ŠŠu ze dne 5. 11. 2020 Úřad zadavateli určil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a současně lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

12. Dne 11. 11. 2020 obdržel Úřad od zadavatele prostřednictvím datové schránky „Stanovisko k řízení o přezkoumání úkonů zadavatele“ z téhož dne (dále jen „stanovisko zadavatele ze dne 11. 11. 2020“), jehož obsah Úřad uvádí níže v bodech 14. – 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí, a další část dokumentace o zadávacím řízení.

13. Usnesením č. j. ÚOHS-37995/2020/521/ŠŠu ze dne 26. 11. 2020 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dne 8. 12. 2020 poskytl Úřad zadavateli na základě jeho žádosti z téhož dne v rámci nahlížení do spisu v souladu se stanoviskem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže „Změny v nahlížení do správního spisu v době nouzového stavu“ ze dne 21. 10. 2020 požadované dokumenty předmětného správního spisu a na žádost zadavatele ze dne 7. 12. 2020 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-39693/2020/521/ŠŠu ze dne 8. 12. 2020 dodatečnou lhůtu, ve které se zadavatel mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel dne 11. 12. 2020 zaslal Úřadu vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne, ve kterém opakuje argumenty, které již uvedl ve stanovisku zadavatele ze dne 11. 11. 2020.

Stanovisko zadavatele ze dne 11. 11. 2020

14. Zadavatel v úvodu svého stanoviska cituje bod 10.4.1 zadávací dokumentace, k němuž uvádí, že ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona neomezuje rozsah dokladů, kterými lze realizaci významných služeb prokázat. Zadavatel dodává, že výše citovaný požadavek bodu 10.4.1 zadávací dokumentace byl formulován pro fázi před uzavřením smlouvy na základě předchozí výzvy podle § 122 odst. 3 písm. a) zákona, kdy dle zadavatele formulace požadavku na doložení dokladů není striktní, neboť lze prokázat i rovnocenným dokladem dle ust. § 79 odst. 5 zákona. Zadavatel uvádí, že pro dodavatele připravil čestné prohlášení, ve kterém není požadavek spočívající v předložení osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení významných služeb uveden. Zadavatel tedy nepožadoval dané osvědčení již při podání nabídek.

15. Zadavatel dodává, že je dle § 39 odst. 5 zákona oprávněn v průběhu zadávacího řízení v rámci hodnocení kritérií vypovídajících o kvalifikaci dodavatele ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, a to jakýmkoliv způsobem, i ve formě osvědčení o řádném poskytnutí a dokončení uvedených významných služeb.

16. Zadavatel doplňuje, že všichni účastníci zadávacího řízení prokázali splnění referenčních zakázek prostřednictvím čestného prohlášení, kdy vybraný dodavatel ve své nabídce předložil dobrovolně také předmětná osvědčení. Dle zadavatele požadavek na doložení předmětného osvědčení nebyl diskriminační a neovlivnil účast dodavatelů v zadávacím řízení.

17. Dále zadavatel popisuje další průběh zadávacího řízení a uvádí, že se zadávací řízení aktuálně nachází těsně před podpisem smlouvy. Na základě výše uvedených skutečností zadavatel navrhuje Úřadu, aby řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastavil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

18. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanoviska zadavatele rozhodl o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

19. Podle § 24 zákona se režim veřejné zakázky určí podle její předpokládané hodnoty, pokud nejde o zjednodušený režim podle § 129 zákona. Zadavatel je povinen dodržet režim určený při zahájení zadávacího řízení, a to i v případě, že by byl oprávněn použít jiný režim.

20. Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

21. Podle § 73 odst. 1 zákona musí zadavatel v nadlimitním režimu požadovat prokázání základní způsobilosti podle § 74 zákona.

22. Podle § 73 odst. 2 zákona v nadlimitním režimu zadavatel

a) musí s výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění požadovat prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona a

b) může požadovat prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona.

23. Podle § 73 odst. 3 zákona v nadlimitním režimu může zadavatel požadovat prokázání

a) ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona nebo

b) technické kvalifikace podle § 79 zákona.

24. Podle § 73 odst. 4 zákona není zadavatel v nadlimitním režimu oprávněn požadovat prokázání jiné kvalifikace, než která je uvedena v § 73 odst. 1 až 3 zákona; tím není dotčen § 48 odst. 5 až 7 zákona.

25. Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

26. Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

27. Podle § 79 odst. 5 zákona rovnocenným dokladem k prokázání kritéria podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona je zejména smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele.

28. Podle § 122 odst. 3 zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení

a) originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici, a

b) dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 zákona.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

29. V bodě 10.4 „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[s]plnění technické kvalifikace prokáže dodavatel, který předloží v souladu s § 79 ZZVZ prosté kopie níže uvedených dokladů, nebo tyto doklady nahradí čestným prohlášením, jehož vzor je uveden v příloze č. 7 této zadávací dokumentace, anebo jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky podle § 87 ZZVZ, pokud z takového dokumentu vyplývá, že dodavatel splňuje minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů stanovených níže.

Vybraný dodavatel, se kterým má být uzavřena smlouva na veřejnou zakázku podle § 124 ZZVZ, je povinen před uzavřením uvedené smlouvy prokázat zadavateli – na základě předchozí výzvy zadavatele podle § 122 odst. 3 písm. a) ZZVZ – splnění technické kvalifikace, a to buď originálem, nebo úředně ověřenou kopií následujícího dokladu (či jemu rovnocennému dokladu):

10.4.1 seznam alespoň dvou (2) služeb (dále jen ,významné služby´), jejichž předmětem byla správa a údržba veřejného osvětlení a to v minimálním rozsahu 3 000 ks světelných míst/1rok poskytnutých dodavatelem za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) ZZVZ. Přílohou seznamu budou osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení uvedených významných služeb. Doba 3 let před zahájením zadávacího řízení se považuje za splněnou, pokud zakázky uvedené v seznamu byly v průběhu této doby dokončeny, nebo stále trvají.

V seznamu by měly být uvedeny zejména tyto informace o každé položce významných služeb: rozsah plnění, doba poskytnutí, potvrzení kvality plnění dodavatelem, tj. zda služby poskytl řádně a včas, jména soukromých či veřejných příjemců poskytnutého plnění vč. kontaktní osoby, u níž může zadavatel ověřit správnost informací uvedených v seznamu.

Dodavatel u každé položky významné služby v seznamu uvede, zda byly realizovány společně s jiným dodavatelem s uvedením rozsahu, v jakém se na plnění podílel, či zda byly realizovány dodavatelem jako poddodavatelem s uvedením rozsahu, v jakém se na plnění významné služby podílel.

Rovnocenným dokladem k prokázání splnění tohoto kritéria technické kvalifikace je zejména předložení smluv s objednateli a dokladů o uskutečněném plnění dodavatele.“

30. Podle bodu 17 „Lhůta pro podání nabídek“ zadávací dokumentace „[l]hůta pro podání nabídek končí dne 27. 8. 2020 ve 13:30 hodin.“

31. V příloze č. 7 zadávací dokumentace „Příloha č. 7 – vzory čestných prohlášení“ je mj. uvedeno Čestné prohlášení k prokázání technické kvalifikace (dále jen „Čestné prohlášení“), jehož obsahem je identifikace dodavatele, který tímto čestným prohlášením mj. prohlašuje, že „splňuje minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů stanovených v odst. 10.4.1 zadávací dokumentace“, neboť je dodavatelem, který „v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení realizoval alespoň dvě významné služby, jejichž předmětem byla správa a údržba veřejného osvětlení, a to v minimálním rozsahu 3 000 ks světelných míst/1rok“. K tomuto je dále přiložena tabulka k doplnění: označení služeb poskytnutých dodavatelem, rozsahu plnění, výše finančního plnění v Kč bez DPH, jména a příjmení nebo názvu příjemce plnění včetně kontaktní osoby, doby realizace, realizace s jiným dodavatelem, podílu jiného dodavatele na celkovém plnění, a zda dodavatel vystupoval jako poddodavatel.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

32. Úřad předně uvádí, že v šetřeném případě se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku na služby (viz body 2. a 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tudíž v tomto případě byl zadavatel povinen podle § 24 zákona postupovat podle ustanovení zákona platných pro nadlimitní režim.

33. Úřad dále v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentace veřejné zakázky, kterou se dle § 28 odst. 1 písm. b) zákona rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k zákonu, musí zpravidla obsahovat veškeré zadávací podmínky (v zadávacích řízeních umožňujících jednání mohou být účastníkům zadávacího řízení zadávací podmínky sdělovány také v rámci jednání, kdy dochází k postupnému upřesňování požadavků zadavatele na plnění nabízeného dodavateli), a je tak klíčovým zdrojem informací, na jejichž základě zvažují dodavatelé svoji účast v zadávacím řízení a zpracovávají své nabídky.

34. Úřad dále uvádí, že účelem stanovení požadavků na prokázání splnění kvalifikace je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimální úrovně technické kvalifikace má pak zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit.

35. Z ust. § 79 odst. 2 písm. b) zákona vyplývá, že k prokázání kritérií technické kvalifikace lze po dodavatelích požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.

36. Předně je na místě zmínit i ust. § 73 odst. 4 zákona, které jednoznačně stanoví, že v nadlimitním režimu není zadavatel oprávněn požadovat prokázání jiné kvalifikace, než která je uvedena v § 73 odst. 1 až 3 zákona (tj. i technické kvalifikace dle § 79 zákona).

37. V této souvislosti je Úřad názoru, že k prokázání daného kritéria technické kvalifikace nelze po dodavatelích požadovat rovněž i osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto dodávek nebo služeb. Bylo-li by tomu tak, zákonodárce by takovou možnost do dotčeného ustanovení zákona zcela jistě včlenil. Tomuto závěru jednoznačně nasvědčuje i skutečnost, že v případě kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, tj. požadavku na seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, tak zákonodárce učinil. K tomuto Úřad odkazuje na dřívější rozhodovací praxi Úřadu v obdobných případech, např. příkaz Úřadu č. j. ÚOHS-06550/2020/521/OPi ze dne 27. 2. 2020 nebo rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-03695/2020/542/VSv ze dne 3. 2. 2020, ve kterém Úřad mj. konstatoval, že „[n]aopak v případě veřejných zakázek na dodávky či služby, jak tomu je v šetřeném případě, nad rámec seznamu referencí (s určenými základními obsahovými náležitostmi), analyzované ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona svou dikcí jednoznačně znemožňuje zadavateli požadovat po dodavatelích předložení osvědčení objednatele referenční zakázky o její řádné realizaci“.

38. Litera zákona ostatně koresponduje i se směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Směrnice“), jež byla transponována do nyní účinného zákona o zadávání veřejných zakázek a která v čl. 58 „Kvalifikační kritéria pro výběr“ odst. 4 stanoví, že „[p]okud jde o technickou a odbornou způsobilost, mohou veřejní zadavatelé stanovit požadavky k zajištění toho, aby hospodářské subjekty disponovaly lidskými a technickými zdroji a zkušenostmi, které jsou nezbytné pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Veřejní zadavatelé mohou zejména požadovat, aby hospodářské subjekty disponovaly dostatečnými zkušenostmi, prokázanými prostřednictvím vhodných referencí na veřejné zakázky plněné v minulosti. Veřejný zadavatel může vycházet z předpokladu, že hospodářský subjekt nemá požadované profesní schopnosti, pokud zjistil, že hospodářský subjekt má protichůdné zájmy, jež by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.“. K tomu daná Směrnice v příloze XII „Způsoby prokázání splnění kritérií pro výběr“, části II „Technická způsobilost“, uvádí doklady technické způsobilosti hospodářského subjektu, které lze dle čl. 58 požadovat a mezi které patří „a) následující seznamy

i) seznam stavebních prací provedených maximálně za posledních pět let společně s osvědčeními o uspokojivém provedení a dokončení nejvýznamnějších prací; veřejní zadavatelé mohou určit, že budou zohledněny doklady o příslušných provedených pracích za dobu delší než posledních pět let, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže;

ii) seznam hlavních uskutečněných dodávek nebo hlavních služeb poskytnutých maximálně za poslední tři roky s částkami, daty a jmény dotčených veřejných či soukromých příjemců. Veřejní zadavatelé mohou určit, že budou zohledněny doklady o příslušných uskutečněných dodávkách nebo poskytnutých službách za dobu delší než poslední tři roky, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.“.

39. Je tak zřejmé, že i příslušná Směrnice připouští možnost požadovat osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení pouze ve vztahu k nejvýznamnějším stavebním pracím, nikoli k dodávkám či službám.

40. Na podporu již výše uvedeného lze rovněž odkázat na důvodovou zprávu k zákonu, která v této věci uvádí, že „[u] dodávek a služeb nemůže zadavatel požadovat osvědčení o řádném provedení a dokončení nejvýznamnějších dodávek a služeb“, a taktéž na komentářovou literaturu k zákonu, která k dotčenému ustanovení zákona zastává relativně jednotný názor, když uvádí např. následující:

• „V případě dodávek a služeb komentovaný odstavec 2 písm. a) a b) výslovně neumožňuje zadavateli požadovat osvědčení jiné osoby (objednatele referenční zakázky) o realizované dodávce či službě, a to dle názoru autorů komentáře ani postupem dle § 46. Zákon tak dává zadavateli možnost v těchto případech požadovat (k prokázání splnění tohoto kritéria technické kvalifikace) pouze předložení seznamu významných dodávek a služeb k prokázání splnění kritéria dle odstavce 2 písm. b) komentovaného ustanovení; (…).“

(DVOŘÁK, D., MACHUREK, T., NOVOTNÝ P., ŠEBESTA, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 498. ISBN 978-80-7400-651-7)

• „K prokázání splnění kritéria dodavatel předkládá seznam dodávek nebo služeb včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí společně s identifikačními údaji objednatele dodávky nebo služby. Zadavatel není oprávněn vyžadovat, aby dodavatelé v nabídkách předložili osvědčení objednatele o řádném poskytnutí dodávek nebo služeb.“

(HERMAN, P., FIDLER, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, s. 214. ISBN 978-80-595-1)

• „Co se týká seznamu referenčních dodávek nebo služeb, zákon zadavateli neumožňuje po dodavatelích vyžadovat obdobné osvědčení objednatele jako u stavebních prací.“

(KRUTÁK, T., KRUTÁKOVÁ, L., GERYCH, J. Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem. 1. vydání. Olomouc: ANAG, 2016, s. 259. ISBN 978-80-7554-040-9)

41. To, že by byl zadavatel oprávněn požadovat v zadávacích podmínkách veřejné zakázky k prokázání požadavku dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nad rámec tam uvedeného (tedy seznamu významných dodávek nebo služeb) i osvědčení objednatele o řádném poskytnutí plnění, nelze dle přesvědčení Úřadu dovodit ani z ustanovení § 79 odst. 5 zákona, když toto pouze stanoví, že rovnocenný doklad, který dodavatelé mohou použít k prokázání kritéria podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona, je zejména smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele. Jinými slovy řečeno, předmětné ustanovení říká pouze tolik, že to, co je zadavatel oprávněn požadovat podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona [což je vymezeno právě v těchto ustanoveních], je oprávněn vždy prokázat i smlouvou s objednatelem ve spojení s dokladem o uskutečnění plnění. V tomto smyslu proto ani neobstojí tvrzení zadavatele, že ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona neomezuje rozsah dokladů, kterými lze realizaci významných služeb prokázat – nezákonnost v šetřeném případě spočívala v požadavku zadavatele na doložení osvědčení, tedy požadavku něčeho „navíc“ oproti ustanovení zákona, nikoliv v možnosti dodavatele prokazovat stanovená kritéria rovnocennými doklady.

42. Zadavatel v bodě 10.4.1 zadávací dokumentace mj. stanovil, že přílohou seznamu významných služeb budou osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení těchto významných služeb (blíže viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

43. Vzhledem k výše uvedenému Úřad uzavírá, že požadoval-li zadavatel v zadávacích podmínkách předložení osvědčení objednatele o řádném poskytnutí významných služeb, stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

K argumentaci zadavatele

44. K argumentaci zadavatele, že požadavky v bodě 10.4.1 zadávací dokumentace zadavatel formuloval až pro fázi předložení dokladů před uzavřením smlouvy na základě předchozí výzvy podle § 122 odst. 3 písm. a) zákona, přičemž zadavatel při podání nabídek umožnil prokázání splnění předmětných zadávacích podmínek i prostřednictvím Čestného prohlášení, ve kterém není požadavek na osvědčení uveden, tudíž nebyl zadavatelův požadavek na předložení osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení významných služeb striktním, uvádí Úřad následující.

45. Podle § 122 odst. 3 písm. a) zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici.

46. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že právě ustanovení § 122 odst. 3 písm. a) zákona slouží k tomu, aby vybraný dodavatel předložil zadavateli originály nebo ověřené kopie dokladů, kterými prokazoval splnění zadavatelem požadovaných podmínek kvalifikace (uvedených v zadávací dokumentaci), a to za předpokladu, že je zadavatel již nemá k dispozici. K tomuto může dojít například za situace, kdy vybraný dodavatel požadované originály či ověřené kopie dokladů předložil zadavateli již ve své nabídce. Vybraný dodavatel tímto stvrdí správnost dokladů, které zadavateli předložil v prostých kopiích, či formou čestných prohlášení apod.

47. Argumentace zadavatele, že požadavky stanovené v bodě 10.4.1 byly formulovány až pro fázi zadávacího řízení před uzavřením smlouvy na základě předchozí výzvy zadavatele podle § 122 odst. 3 písm. a) zákona, tak nemůže obstát, neboť právě na základě tohoto ustanovení dochází k předkládání originálů či ověřených kopií dokladů, které zadavatel požadoval k prokázání technické kvalifikace v zadávací dokumentaci, v šetřeném případě by to tedy za stávající formulace zadávacích podmínek směřovalo i k předložení originálu nebo ověřené kopie osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení významných služeb. Z uvedeného důvodu je pak irelevantní i tvrzení zadavatele, že požadavek na doložení osvědčení nebyl uveden ve vzoru čestného prohlášení, které mohli dodavatelé předložit ve svých nabídkách, když v něm sám zadavatel dále uvedl: „Dále prohlašujeme, že na vyzvání zadavatele předložíme veškeré doklady požadované zadavatelem v odst. 10.4 zadávací dokumentace v originále nebo úředně ověřené kopii“.

48. Dodavatelé tedy mohli ve fázi podání nabídek předložit toliko čestné prohlášení, jak sám zadavatel uvádí ve svém Stanovisku zadavatele ze dne 11. 11. 2020, avšak k následnému prokázání a posouzení splnění podmínek účasti (min. u vybraného dodavatele) v zadávacím řízení zadavatel nad rámec zákona v zadávací dokumentaci požadoval předložení osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení významných služeb.

49. Úřad dodává, že nerozporuje tvrzení zadavatele, že je v souladu s ust. § 39 odst. 5 zákona oprávněn ověřovat věrohodnost dodavatelem poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám, nicméně již není oprávněn požadovat v rámci zadávacích podmínek doklady (osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení významných služeb či dodávek) nad rámec zákona [§ 79 odst. 2 písm. b) zákona].

50. Závěrem k tvrzení zadavatele, že účastníci zadávacího řízení předložili k prokázání technické kvalifikace právě Čestné prohlášení a vybraný dodavatel dobrovolně nad rámec také osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení významných služeb, tudíž požadavek zadavatele nijak neovlivnil účast v zadávacím řízení, Úřad uvádí, že jakkoliv není potencialita vlivu na výběr dodavatele předpokladem pro uložení nápravného opatření při stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, právě uvedené by ji ani nebylo způsobilé vyvrátit, neboť jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, zadavatel neposuzoval splnění podmínek účasti u všech účastníků zadávacího řízení, ale pouze u vybraného dodavatele, kdy ve vztahu k ostatním nabídkám provedl zadavatel pouze hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti (tudíž nelze vyloučit, že by zadavatel u ostatních dodavatelů absenci osvědčení nehodnotil negativně ve vztahu k prokázání technické kvalifikace před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku).

Shrnutí

51. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadávací podmínka stanovená v bodě 10.4.1 zadávací dokumentace spočívající v předložení osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení významných služeb je stanovena v rozporu s § 73 odst. 4 zákona ve spojení s § 79 odst. 2 písm. b) zákona, neboť zákon ve vztahu k prokázání technické kvalifikace v nadlimitním režimu u veřejné zakázky na služby takovou možnost nestanovuje, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření

52. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

53. V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

54. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 73 odst. 4 zákona ve spojení s § 79 odst. 2 písm. b) zákona, když v bodě 10.4.1 zadávací dokumentace požadoval, aby dodavatelé jako přílohu seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních třech letech předložili rovněž „osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení uvedených významných služeb“, ačkoliv zákon ve vztahu k prokázání technické kvalifikace v nadlimitním režimu u veřejné zakázky na služby takovou možnost nestanovuje.

55. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu

56. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

57. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

58. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – náklady řízení

59. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

60. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

61. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000456.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II., a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Frank Bold Advokáti, s.r.o., Údolní 567/33, 602 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy