číslo jednací: 39356/2020/500/JBě
spisová značka: S0144/2020/VZ

• Instance: I.
• Věc: Parciální trolejbusy v Jihlavě II
• Účastníci:
  1. Dopravní podnik města Jihlavy, a.s.
  2. Bammer trade a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 10. 2. 2021
• Související rozhodnutí: 39356/2020/500/JBě; 02814/2021/162/LKa

Spisová značka: ÚOHS-S0144/2020/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-39356/2020/500/JBě

Brno 07.12.2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 30. 3. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Dopravní podnik města Jihlavy, a.s., IČO 25512897, se sídlem Brtnická 1002/23, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 3. 4. 2020 společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno,
• navrhovatel – Bammer trade a.s., IČO 28522761, se sídlem Emila Škody 2922/1, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 3. 2020 advokátkou JUDr. Petrou Buzkovou, ev. č. ČAK 11271, VKS Legal advokátní kancelář, s. r. o., IČO 05085624, se sídlem V celnici 1040/5, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Parciální trolejbusy v Jihlavě II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 1. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-000756, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 2. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 008-014986, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 023-052099,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – Bammer trade a.s., IČO 28522761, se sídlem Emila Škody 2922/1, 301 00 Plzeň – ze dne 30. 3. 2020 se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Dopravní podnik města Jihlavy, a.s., IČO 25512897, se sídlem Brtnická 1002/23, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 3. 4. 2020 společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky podle § 4 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil podle zákona dne 8. 1. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Parciální trolejbusy v Jihlavě II“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-000756, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 2. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 008-014986, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 023-052099 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z bodu 3.1 „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka 6 ks nových dvounápravových nízkopodlažních třídveřových parciálních trolejbusů, určených pro provoz v městské hromadné dopravě osob. Předmět plnění veřejné zakázky dále zahrnuje dopravu, dodání příslušné dokumentace a dokladů, zaškolení obsluhy a další požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci.

3. Z bodu 3.7 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 82 740 000,- Kč bez DPH.

4. Z bodu 13.1 „Lhůta pro podání nabídek“ zadávací dokumentace vyplývá, že lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena v rámci formuláře Oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. Z2020-000756. Z citovaného formuláře vyplývá, že lhůta pro podání nabídek končí dne 13. 2. 2020 ve 23:59 hod.

5. Z vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 29. 1. 2020 (dále jen „vysvětlení ZD č. 1“) vyplývá, že zadavatel tímto vysvětlením zadávací dokumentace provedl změnu bodu 5.5 přílohy č. 2 „Kvalifikační dokumentace“ zadávací dokumentace (dále jen „KD“) a doplnění nového bodu 5.8 KD. Citovaným vysvětlením ZD č. 1 zadavatel současně rozhodl o prodloužení lhůty pro podání nabídek do 5. 3. 2020 do 23:59 hod.

6. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 6. 3. 2020 vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky 2 dodavatelů.

7. Dne 5. 3. 2020 podal dodavatel – Bammer trade a.s., IČO 28522761, se sídlem Emila Škody 2922/1, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 3. 2020 advokátkou JUDr. Petrou Buzkovou, ev. č. ČAK 11271, VKS Legal advokátní kancelář, s. r. o., IČO 05085624, se sídlem V celnici 1040/5, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne (které byly téhož dne podáním navrhovatele doplněny) proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky ve znění po provedeném vysvětlení ZD č. 1. Citované námitky navrhovatele obdržel zadavatel téhož dne.

8. Rozhodnutím ze dne 18. 3. 2020 zadavatel výše uvedené námitky navrhovatele ze dne 5. 3. 2020 odmítl. Uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 19. 3. 2020.

9. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 30. 3. 2020 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Stejnopis návrhu byl zadavateli doručen téhož dne.

II.             OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE

10. Dne 30. 3. 2020 Úřad obdržel od navrhovatele návrh na přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne směřující proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky v jejich podobě po vysvětlení ZD č. 1.

11. Navrhovatel se v prvé řadě vyjadřuje k otázce jeho aktivní legitimace k podání námitek proti zadávací dokumentaci a k následnému podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, kterou rozporuje zadavatel v rámci svého rozhodnutí o odmítnutí námitek ze dne 18. 3. 2020. Navrhovatel je dle svého názoru plně způsobilý k plnění veřejné zakázky, disponuje k tomu veškerými veřejnoprávními oprávněními a nabízí služby a dodávky, jež jsou předmětem veřejné zakázky. V daném případě dle navrhovatele nehraje roli, že navrhovatel dle registru smluv neuzavřel žádnou smlouvu na dodávku trolejbusů, neboť v registru smluv nejsou uveřejňovány soukromoprávní smlouvy. K tomu navrhovatel dodává, že je autorizovaným servisem, disponuje odborným certifikovaným personálem a od roku 2018 vyrobil cca 20 trolejbusů na základě smluvních vztahů s privátními partnery. Navrhovatel tvrdí, že zvažoval účast v předmětném zadávacím řízení zejména jako společník společnosti dle § 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), případně jako poddodavatel. Navrhovatel zastává názor, že dle jím citované rozhodovací praxe Úřadu tato skutečnost nemůže mít vliv na posouzení jeho aktivní legitimace. Navrhovatel současně konstatuje, že dle dlouhodobé rozhodovací praxe Úřadu má být posouzení aktivní legitimace navrhovatele co nejméně restriktivní a maximálně benevolentní, přičemž tento směr by měl být zejména akcentován v případě námitek proti zadávací dokumentaci před podáním nabídky. Navrhovatel má dále za to, že bez dalšího splnil svoji povinnost tvrdit újmu, která mu hrozí na základě protizákonného nastavení zadávacích podmínek, přičemž dle odborné literatury a rozhodovací praxe Úřadu postačí jen obecné vyjádření o hrozící újmě například v podobě nemožnosti stěžovatele realizovat danou veřejnou zakázku, k čemuž navrhovatel dodává, že újma nemusí zahrnovat jen materiální škodu a nemusí být vyčíslena. K argumentaci zadavatele zpochybňující aktivní legitimaci navrhovatele k podání námitek v návaznosti na skutečnost, že navrhovatel nemá výlučně zaknihované akcie, navrhovatel uvádí, pokud je zákonem dovoleno podat nabídku dodavateli, který je akciovou společností a nemá zaknihované akcie (srov. ust. § 48 odst. 7 zákona, dle něhož zadavatel může takového dodavatele vyloučit), nemůže být tato skutečnost jakoukoliv překážkou, aby takový dodavatel podal námitky proti zadávací dokumentaci, a to s přihlédnutím k preferovanému benevolentnímu výkladu aktivní legitimace dodavatelů. Nadto navrhovatel uvádí, že byl pro tento případ připraven proces zaknihování svých akcií zahájit, přičemž vzhledem k tomu, že navrhovatel má jediného akcionáře, proces zaknihování akcií je pro něj realizovatelný v řádu týdnů.

12. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel úpravou KD (konkrétně změnou čl. 5.5 písm. b) KD a doplněním čl. 5.8 KD) do znění po vysvětlení ZD č. 1 porušil § 6 odst. 2 zákona, neboť nastavením těchto požadavků dochází k diskriminaci a znevýhodnění dodavatelů působících v Evropské unii (dále jen „EU“). Konkrétně má navrhovatel za to, že změnou čl. 5.5 písm. b) KD zadavatel připustil, aby se daného zadávacího řízení účastnil dodavatel, který doposud nepůsobil na trhu EU, přičemž uvedená změna je věcně neopodstatněná, neboť předmět plnění bude podléhat rozsáhlým legislativním požadavkům EU. Zadavatel měl tudíž dle navrhovatele naopak vyžadovat kvalifikaci dodavatele, že jím nabízené plnění těmto legislativním požadavkům EU odpovídá. Znevýhodněni jsou dle navrhovatele dodavatelé působící na trhu EU, kteří již prošli procesem homologace a vynaložili s tím spojené náklady, zatímco ostatní dodavatelé tyto náklady nevynaložili a referují zadavateli plnění odlišné od předmětu plnění veřejné zakázky. Navrhovatel dále uvádí, že v nově doplněném čl. 5.8 KD zadavatel požaduje buď předložení rozhodnutí správního orgánu členského státu EU o tom, že nabízené plnění splňuje legislativní, technologické, bezpečnostní a environmentální požadavky EU, a je tedy způsobilé k provozu v České republice, nebo „podomácku“ dodavatelem vyrobený dokument „harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla před příslušným Drážním úřadem v České republice nebo jiném členském státě“, který jakkoliv zadavateli nezaručuje, že dané plnění legislativní a jiné požadavky bude splňovat, a že nabízený trolejbus daným procesem schválení úspěšně projde. Předložený harmonogram tak bude dle navrhovatele založený pouze na domněnkách a fikcích, přičemž jde o nezávazný a irelevantní dokument. Tímto podle navrhovatele dochází k diskriminaci a znevýhodnění těch dodavatelů, kteří již rozhodnutí o schválení typu vozidla v rámci EU mají, tedy prošli časově náročným a nákladným procesem, zatímco dodavatelé předkládající výše zmíněný harmonogram se o absolvování tohoto procesu mohou rozhodnout teprve na základě výsledku zadávacího řízení. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel sám v rozhodnutí o námitkách přiznává, že hlavním účelem stanoveného kritéria je, aby dodavatel prokázal, že se orientuje v procesu schvalování drážních vozidel a tím i v závazných technických a právních normách EU. Dle názoru navrhovatele je však účelem § 79 odst. 2 písm. k) zákona ověřit, zda zboží určené k dodání splňuje požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky, nikoli ověření osobnostních vlastností dodavatele. S ohledem na výše uvedené skutečnosti se navrhovatel rovněž domnívá, že zadávací dokumentace v aktuálním znění nesplňuje požadavky § 36 odst. 1 zákona, když poskytuje konkurenční výhodu určitým dodavatelům.

13. V souvislosti s doplněním čl. 5.8 KD dle navrhovatele dále došlo k porušení § 36 odst. 3 zákona, neboť zadávací podmínky nejsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení a umožnují podání neporovnatelných nabídek. Navrhovatel konstatuje, že na základě požadavků zadavatele uchazečům není zřejmé, jak přesně má být předkládaný harmonogram sestaven či co má obsahovat. Zadávací podmínky proto nelze považovat za dostatečně určité pro účely toho, jak má být nabídka podána, aby splňovala kvalifikační předpoklady. Neporovnatelnost nabídek bude dle navrhovatele dána tehdy, pokud jeden z uchazečů podá nabídku, v rámci níž předloží rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla dle čl. 5.8 písm. a) KD a druhý uchazeč bude prokazovat splnění kvalifikace předložením harmonogramu dle písm. b) citovaného článku KD. Navrhovatel se domnívá, že zatímco u první nabídky bude mít zadavatel potvrzeno a garantováno, že nabízené plnění jeho požadavky splňuje, u druhé nabídky mu bude předložen pouze časový odhad toho, kdy by nabízené plnění jeho požadavky splňovat mohlo, a to bez jakékoliv záruky a garance. Navrhovatel dále cituje závěry judikatury Krajského soudu v Brně, dle které musí být nabídky porovnatelné v okamžiku jejich hodnocení, pročež považuje navrhovatel za irelevantní tvrzení zadavatele, že ačkoliv je předkládaný harmonogram nezávazný, nesplnění legislativních požadavků EU je zajištěno smluvní pokutou. Dle názoru navrhovatele nebylo v šetřeném případě třeba danou technickou kvalifikaci vůbec požadovat, když uvedenou povinnost spočívající v dodržení legislativních požadavků EU stačilo zajistit smluvní pokutou.

14. Navrhovatel dále opakovaně zdůrazňuje, že doplnění čl. 5.8 písm. b) KD je ve světle tvrzení zadavatele v jeho rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 3. 2020 v rozporu s § 79 odst. 2 písm. k) zákona, když účelem harmonogramu nemá být potvrzení vlastností dodávaného zboží, ale pouze ověření osobnostních vlastností dodavatele co do jeho schopnosti orientovat se ve schvalovacím procesu drážního vozidla, jakkoli je tato skutečnost sama o sobě ve vztahu k poptávaným dodávkám irelevantní. Navrhovatel současně podotkl, že v návaznosti na informace sdělené zadavatelem v rozhodnutí o odmítnutí námitek navrhovatele ze dne 18. 3. 2020 považuje navrhovatel výše uvedený postup zadavatele spočívající v nastavení technické kvalifikace za rozporný rovněž se zásadou transparentnosti a rovného zacházení.

15. Jako diskriminační shledává navrhovatel rovněž požadavek zadavatele stanovený čl. 1.1 přílohy č. 4 „Specifikace předmětu plnění“ zadávací dokumentaci, dle něhož je možné dodávat pouze třídveřové trolejbusy bez možnosti nabídnout čtyřdveřovou variantu trolejbusu. Dle navrhovatele na trhu existuje i varianta čtyřdveřových trolejbusů splňující ostatní technické požadavky zadavatele, kdy navíc tato varianta může být levnější a komfortnější pro cestující, než poptávané třídveřové trolejbusy. Argument zadavatele, že město Jihlava je malé, proto postačí třídveřové provedení, je dle navrhovatele lichý, neboť v Jihlavě je nástup a výstup cestujících založen na tzv. check-in/check-out systému, což znamená povinnost řidiče otevírat všechny dveře najednou, a tím pádem se varianta čtyř dveří jeví jako vhodnější, jelikož by přední dveře mohly zůstat vyhrazeny řidiči, což považuje navrhovatel vzhledem k současné pandemii opodstatněné. Argument zadavatele, že čtyřdveřové trolejbusy mají vyšší náklady na údržbu, je dle navrhovatele pouhá domněnka, přičemž pokud chtěl zadavatel náklady na údržbu hodnotit, pak je měl dle navrhovatele stanovit jako hodnotící kritérium. Navrhovatel odmítá rovněž argument zadavatele ohledně nákladů na úpravu infrastruktury, jelikož čtyřdveřové verze trolejbusů splňují evropské normy, tudíž jejich dopad na infrastrukturu zadavatele je nulový. Ohledně obsaditelnosti čtyřdveřových trolejbusů, tj. rozvržení sedadel, navrhovatel uvádí, že se dá nastavit jakkoliv dle požadavků zadavatele, a to i tak, aby odpovídala třídveřové variantě.

16. Na základě výše uvedených skutečností se navrhovatel domáhá, aby Úřad konstatoval porušení příslušných ustanovení zákona zadavatelem a uložil nápravné opatření dle § 263 zákona spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Současně s tím požádal navrhovatel o nařízení předběžného opatření, jímž Úřad zakáže zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

17. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 30. 3. 2020 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0144/2020/VZ.

18. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

19. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-09932/2020/541/PDz ze dne 1. 4. 2020, ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy.

20. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-10252/2020/541/PDz ze dne 3. 4. 2020 Úřad zamítl návrh navrhovatele ze dne 30. 3. 2020 na nařízení předběžného opatření, jímž by mělo být zadavateli podle § 61 odst. 1 správního řádu zakázáno uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

Vyjádření zadavatele ze dne 9. 4. 2020

21. Dne 9. 4. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel nejprve k otázce aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek a následného návrhu uvedl, že navrhovatel není dodavatelem schopným splnit veřejnou zakázku. Byť navrhovatel tvrdí, že vyrobil cca 20 trolejbusů v rámci spolupráce s privátními partnery, tak dle zadavatele zjevně tyto trolejbusy nebyly dodány konečnému uživateli, tedy provozovateli městské hromadné dopravy, kteří jsou v České republice výlučně veřejnými zadavateli. K tvrzení navrhovatele, že mohl v rámci předmětné veřejné zakázky vystupovat jako poddodavatel, zadavatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, dle které se Úřad k aktivní legitimaci poddodavatele k podání námitek/návrhu staví negativně. K navrhovatelem citovanému rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn. R0021/2019/VZ zadavatel uvádí, že navrhovatel v této souvislosti opomenul zvýraznit a vzít na vědomí podstatný závěr, že proti zadávacím podmínkám může brojit kdokoli, kdo má zájem na podání nabídky a prokáže jej, přičemž dle zadavatele navrhovatel zjevně zájem na podání nabídky nemá. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel v šetřeném zadávacím řízení začal figurovat až v den konce lhůty pro podání nabídek, a to tím způsobem, že podal námitky, které z velké části přebírají argumentaci dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s., IČO 47718579, se sídlem Průmyslová 610/2a, 301 00 Plzeň (dále jen „dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s.“) z jeho žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, z čehož je zjevné propojení obou subjektů. Zadavatel je rovněž přesvědčen, že navrhovateli nemohla reálně vzniknout újma, neboť není způsobilým dodavatelem, který by měl zájem získat veřejnou zakázku pro sebe. Jediná jemu hrozící újma dle zadavatele spočívá v tom, že veřejnou zakázku nezíská s ním propojená osoba – dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s., k čemuž zadavatel dodává, že se jedná o osoby spojené stejným vlastníkem (ovládající osobou), a to PPF Beer Topholdco B.V. Na základě toho se zadavatel domnívá, že v případě postupu navrhovatele došlo ke zneužití práva ve smyslu § 8 občanského zákoníku, a to v souvislosti se snížením kauce za podání návrhu, neboť pokud by návrh k Úřadu podával dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s., musel by složit kauci ve výši 1 % ze své nabídkové ceny, přičemž v takovém případě by byla kauce o cca 700 tis. Kč vyšší, než v případě podání návrhu navrhovatelem. Zadavatel současně uvádí, že tvrzení navrhovatele, že měl zájem o podání nabídky jako společník společnosti podle § 2716 občanského zákoníku, je ryze účelové, navíc toto tvrzení mělo zaznít již v námitkách navrhovatele při specifikaci vzniklé či hrozící újmy. K tomu zadavatel dodává, že náležitosti námitek nelze doplňovat až následně v podaném návrhu.

22. K navrhovatelem namítanému diskriminačnímu nastavení zadávacích podmínek zadavatel uvádí, že úpravou KD naopak významně rozšířil okruh možných dodavatelů o zahraniční subjekty, které dosud nemají relevantní reference na dodávky parciálních trolejbusu do zemí EU, EHS a Švýcarska, a dokonce ani nemají schválený typ nabízeného vozidla. Zadavatel tímto postupem dle svého názoru maximálně otevřel hospodářskou soutěž pro nové soutěžitele.

23. Co se týká tvrzení navrhovatele ohledně skutečnosti, že nově včleněný požadavek zadavatele dle čl. 5.8 KD nelze podřadit pod kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, neboť účelem harmonogramu nemá být potvrzení vlastností dodávaného zboží, nýbrž pouze ověření osobnostních vlastností dodavatele, zadavatel uvádí, že i pokud by nebyl oprávněn podřadit uvedený požadavek pod kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, neznamená to porušení zákona, pokud samy o sobě jsou požadavky přípustné a splňují požadavky dle § 73 odst. 6 zákona. Předmětný požadavek lze dle zadavatele navíc považovat za jako zvláštní podmínku plnění veřejné zakázky ve smyslu § 37 odst. 1 písm. d) zákona, kdy předložení takového dokladu lze v nabídce požadovat. Zadavatel dodává, že při zadávání sektorové veřejné zakázky je navíc v souladu s § 167 zákona oprávněn stanovit i jiná kritéria kvalifikace, než která jsou uvedena v části čtvrté zákona. Zadavatel rovněž uvedl, že požadavky na kvalifikaci správně podřadil pod § 79 odst. 2 písm. k) zákona, když to, co požadoval, byl popis činností vztahující se k výrobku – dodávanému trolejbusu.

24. Zadavatel konstatuje, že nepožaduje, aby k okamžiku podání nabídky měli dodavatelé typ nabízeného vozidla schválen. Zadavatel umožnil, aby se zadávacího řízení zúčastnili i dodavatelé, kteří nemají dokončený vývoj vozu, a tedy ani příslušnou homologaci. Pokud některý z dodavatelů předloží nabídku s rozhodnutím drážního úřadu o schválení typu nabízeného vozidla, má dle názoru zadavatele oproti dodavateli, který předloží zpracovaný harmonogram, nespornou výhodu v tom smyslu, že již nemusí během lhůty pro plnění schvalovat typ vozu, ale pouze vozidla vyrábí a schvaluje konkrétní kusy k provozu. Naproti tomu dodavatel, který nemá nabízené vozidlo dosud schváleno, předkládá v rámci nabídky zpracovaný harmonogram (jehož příprava je dle zadavatele nepochybně náročnější než předložení rozhodnutí drážního úřadu) a v průběhu lhůty pro dodání předmětu plnění musí dokončit vývoj, schválit typ nabízeného vozidla, vyrobit příslušný počet kusů a ty konečně nechat schválit k provozu. Zadavatel dodává, že nesplní-li tito dodavatelé předestřené nebo další povinnosti, čekají je úplně stejné sankce. Stvrzení dodavatelem předložené kvalifikace prostřednictvím smluvních mechanismů je pak dle zadavatele naprosto standardní součástí zadávacích podmínek veřejných zakázek.

25. Dle názoru zadavatele není pravdou, že v případě předložení harmonogramu některým dodavatelem je takovému dodavateli umožněno splnit kritérium technické kvalifikace později, jak dovozuje navrhovatel. Toto kritérium bude dle zadavatele dodavatelem splněno již v nabídce, a to předložením harmonogramu v podrobnosti na jednotlivé zkoušky ověřující provozní a technické vlastnosti typu drážního vozidla. Zadavatel má za to, že smluvní pokuta nemá jakýkoliv dopad na splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.

26. Zadavatel se ztotožňuje se závěry navrhovatelem citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně v tom smyslu, že nabídky musí být porovnatelné k okamžiku jejich hodnocení. K tomu však zadavatel uvádí, že zdejší nabídky k okamžiku jejich hodnocení porovnatelné jsou. Zadavatel konstatuje, že nabídky na předmětnou veřejnou směřují na dodávku nízkopodlažních trolejbusů, které musí být k okamžiku dodání schváleny k provozu – nabídky jsou tedy na stejné plnění jak v případě na již schválený typ vozidla, tak v případě nabídky na vozidlo, jež bude schváleno v budoucnu. Navrhovatel dle zadavatele jednak zaměňuje pojmy neporovnatelnost nabídek (která je nepřípustná) s neporovnatelností technické kvalifikace dodavatelů, přičemž současně zastává absurdní názor, že všechny nabídky musí být stejné. Zadavatel je však dle svého tvrzení oprávněn nastavit minimální parametry a následně přijmout nabídky, které budou tyto minimální parametry v různém rozsahu splňovat.

27. Zadavatel uvádí, že podle § 73 odst. 3 zákona technickou kvalifikaci dle čl. 5.8 KD ani žádnou jinou vůbec nemusel požadovat, přičemž v takovém případě by navrhovatelem tvrzená neporovnatelnost nabídek nastala úplně stejně, jako když zadavatel tuto kvalifikaci stanovil. Pokud by navrhovatel chtěl tvrdit, že zadávací podmínky je možné nastavit pouze tak, že všichni dodavatelé musí nabízenými vozidly vč. jejich homologace disponovat již k okamžiku podání nabídky, takovou tezi je dle zadavatele nutné odmítnout, neboť dojde k bezdůvodné konzervaci trhu, a především budou bezdůvodně diskriminováni potenciální dodavatelé. Myšlenka, že způsobilým k plnění veřejné zakázky je pouze ten, kdo svůj typ vozidla již schválil, považuje zadavatel za zcela absurdní.

28. Všichni dodavatelé musí dle zadavatele při přípravě nabídky kalkulovat své náklady, přičemž zadavatel shledává jako iracionální myšlenku navrhovatele, aby všichni dodavatelé museli kalkulovat stejné náklady a rizika. Zadavatel je přesvědčen, že každý dodavatel zná pouze své položky, které musí ocenit, přičemž navrhovatel nezná cenotvorbu zahraničních dodavatelů, pro které zadavatel otevřel tuto soutěž. Veškeré tyto úvahy navrhovatele jsou však podle názoru zadavatele zbytečné, neboť dodavatelé se za svou cenu zavazují dodat předmět plnění veřejné zakázky a stran porovnatelnosti nabídek je lhostejné, jakým způsobem k této ceně dospěli.

29. Zadavatel dále odmítá tvrzení navrhovatele, že harmonogram požadovaný v rámci čl. 5.8 KD je nezávazný a sankcionovaný až dle smlouvy, neboť v případě, že účastník zadávacího řízení nepředloží ve své nabídce řádně zpracovaný harmonogram, může být ze zadávacího řízení vyloučen úplně stejně jako za nepředložení rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla. K tomu zadavatel dodává, že dodavatel disponující příslušným rozhodnutím o schválení typu drážního vozidla je v zadávacím řízení oprávněn předložit v souladu s čl. 5.8 KD namísto rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla i výše uvedený harmonogram, byť se tento postup zadavateli jeví jako nepravděpodobný, neboť zadavatel nepředpokládá, že by si takový dodavatel přidával náklady spojené s administrací nabídky.

30. K namítané diskriminaci dodavatelů s čtyřdveřovým provedením trolejbusu zadavatel odkazuje na rozhodnutí ve věci sp. zn. S0332/2017/VZ, v němž bylo ve vztahu k autobusům konstatováno, že na požadavky nízkopodlažnosti, počtu dveří a jejich šířky nelze nazírat jako na požadavky nepřiměřené, resp. excesivní. Zadavatel dále odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů, dle které je oprávněn nastavit si zadávací podmínky tak, aby odpovídaly jeho potřebám, které jen on sám nejlépe zná, a reflektovaly požadavky na předmět plnění veřejné zakázky, k čemuž zadavatel dodává, že není povinen přizpůsobit předmět plnění veřejné zakázky konkrétnímu dodavateli na úkor svých potřeb. Zadavatel s odkazem na rozhodovací praxi konstatuje, že nesmí vymezit předmět plnění veřejné zakázky skutečně extenzivně, tj. když bez objektivního důvodu (zejm. technického nebo ekonomického charakteru) nepřiměřeně omezí hospodářskou soutěž. Zadavatel tvrdí, že technickou podmínku veřejné zakázky spočívající v tom, že dodávané trolejbusy musí být třídveřové, nastavil na základě svých provozně technických a ekonomických potřeb. Zadavatel dále uvádí, že i kdyby čtyřdveřová varianta měla nabídnout stejný počet míst k sezení jako varianta třídveřová, bude to na zase na úkor počtu míst ke stání. Čtvrté dveře totiž dle zadavatele logicky v trolejbusu zabírají další místo, které nemůže být využito jako prostor pro přepravované osoby. Zadavatel zdůrazňuje, že jeho prioritou není dosáhnout co největší kapacity při nástupu a výstupu cestujících, jako je tomu u velkých aglomerací, ale maximálního komfortu cestujících, a zejména pak osob se zvýšenou invaliditou nebo důchodců, kterým třídveřová varianta umožňuje snadnější nástup a výstup, neboť má širší dveře. Jako další a podstatný provozně technický důvod zadavatel uvádí, že jeho infrastruktura (například zastávky) je uzpůsobena na třídveřové provedení, přičemž čtyřdveřové provedení by zadavateli v tomto smyslu způsobilo zbytečné náklady. Dle zadavatele není pravdou, že třídveřové a čtyřdveřové provedení mají stejné užitné vlastnosti a parametry, neboť nároky a náklady na údržbu jsou pochopitelně vyšší u čtyřdveřové varianty (větší počet dveří, více systémů pro otevírání). Na základě těchto provozně technických důvodů je zadavatel dle svého tvrzení oprávněn stanovit si podmínku, že trolejbusy musí být třídveřové. Jako účelový a nepoctivý shledává zadavatel argument, kde navrhovatel zneužívá k propagaci čtyřdveřové varianty aktuální pandemické situace. Zadavatel k tomu uvádí, že v době zahájení předmětného zadávacího řízení pandemie nebyla, navíc trolejbusy budou v souladu s obchodními podmínkami veřejné zakázky dodány nejdříve za více než rok a budou sloužit po dobu více než jedné dekády. Zadavatel proto nepovažuje za smysluplné upravovat předmětné zadávací podmínky kvůli situaci, která trvá v řádu měsíců. Závěrem zadavatel konstatuje, že dodavatel, který disponuje schválenou verzí čtyřdveřového trolejbusu, se v souladu s KD může daného zadávacího řízení zúčastnit, když v souladu s odst. 5.8 písm. b) KD předloží za účelem prokázání splnění kvalifikace harmonogram procesu schválení vozidla se třemi dveřmi a svůj trolejbus pouze „modulárně“ upraví.

31. Na základě shora uvedeného zadavatel neshledává důvod pro přijetí jakéhokoli nápravného opatření navrhovaného navrhovatelem a navrhuje, aby Úřad podaný návrh zamítl.

Další průběh správního řízení

32. Usnesením č. j. ÚOHS-11338/2020/541/PDz ze dne 16. 4. 2020 Úřad zadavateli podle § 39 odst. 1 správního řádu určil lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.

33. Usnesením č. j. ÚOHS-13440/2020/541/PDz ze dne 7. 5. 2020 Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání písemné žádosti zadavatele adresované Drážnímu úřadu, v rámci níž zadavatel žádal o sdělení, zda je podle názoru Drážního úřadu správní řízení o schválení typu drážního vozidla časově možné stihnout tak, jak uvádí vybraný dodavatel – Sdružení firem Trolejbusy Jihlava, se sídlem V Zátiší 810/1, 709 00 Ostrava (dále jen „vybraný dodavatel“) – v jím předloženém „Předběžném harmonogramu typových zkoušek trolejbusu T70120“, kterým prokazoval splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, požadované v bodě 5.8 KD předmětné veřejné zakázky, včetně vyjádření Drážního úřadu zaslaného v reakci na tuto žádost zadavatele.

34. Dne 11. 5. 2020 obdržel Úřad od zadavatele v reakci na výše citované usnesení Úřadu požadované dokumenty. Z přiloženého přípisu „Žádost o vyjádření“ ze dne 3. 4. 2020 vyplývá, že zadavatel v rámci tohoto přípisu požádal Drážní úřad o vyjádření k vybraným dodavatelem předloženému harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla (trolejbusu) před Drážním úřadem v České republice ve smyslu § 43 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o dráhách“). Zadavatel v rámci citovaného přípisu uvedl: „Především prosíme o sdělení, zda je podle názoru Drážního úřadu správní řízení o schválení typu drážního vozidla časově možné stihnout tak, jak účastník zadávacího řízení uvádí v předloženém harmonogramu, tj. v průběhu 12 měsíců. Případně prosíme též o sdělení, jaká je obvyklá délka procesu schválení typu drážního vozidla (trolejbusu) před drážním úřadem v České republice.“ Z přiloženého „Stanoviska DÚ k harmonogramu schvalování trolejbusu T70120“ ze dne 8. 4. 2020 vyplývá, že Drážní úřad v reakci na výše citovanou žádost zadavatele uvedl následující: „Předložený harmonogram procesu schvalování drážního vozidla – trolejbusu z hlediska obsahové náplně zkoušek splňuje všechny podmínky pro schválení typu drážního vozidla – trolejbusu v České republice. Časové údaje pro jednotlivé zkoušky musí zodpovědět výrobce, neboť jsou závislé na okamžitých kapacitních možnostech zkušeben a právnických osob provádějících vyhodnocení. Ze zkušenosti s již proběhlými řízeními ve věci schvalování typu jsou uvažované termíny proveditelné. Nedílnou součástí schvalovacího procesu je úspěšné provedení zkoušek za jízdy s drážním vozidlem, které v případě trolejbusů činí 20 000 kilometrů. Část zkoušek bude uskutečněna bez cestujících (cca 5 000 až 8 000), zbytek s cestujícími. Doba potřebná k ujetí uvedeného počtu kilometrů závisí na provozním nasazení zkoušeného vozidla.“

35. Usnesením č. j. ÚOHS-14156/2020/541/PDz ze dne 13. 5. 2020 Úřad účastníkům řízení podle § 261 odst. 3 zákona stanovil lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Výše uvedená lhůta byla usnesením č. j. ÚOHS-14636/2020/541/PDz ze dne 19. 5. 2020 účastníkům řízení na žádost navrhovatele Úřadem prodloužena.

36. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-14678/2020/541/PDz ze dne 19. 5. 2020 Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

Vyjádření zadavatele ze dne 21. 5. 2020

37. Dne 21. 5. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž zadavatel předně uvedl, že trvá na svých závěrech učiněných v rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 3. 2020 a ve svém vyjádření k obdrženému návrhu ze dne 9. 4. 2020.

38. Zároveň zadavatel uvedl, že jednání navrhovatele nadále považuje za účelové, obstrukční a zjevně zneužívající práva, jehož jediným cílem je zabránit uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, přičemž tak činí ve spolupráci s (neúspěšným) účastníkem zadávacího řízení ŠKODA ELECTRIC a.s. ve snaze výše zmíněného účastníka zadávacího řízení udržet si své výsadní postavení na českém trhu s parciálními trolejbusy.

39. Zadavatel dále konstatuje, že Úřad bohužel jednání navrhovatele podpořil tím, že prodloužil lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Lhůta uvedená v § 261 odst. 3 zákona může být dle zadavatele přiměřeně prodloužena pouze z relevantních důvodů (jimiž může být například složitost případu, rozsah shromážděných podkladů či výskyt státních svátků v době, kdy má proběhnout vyjádření se k podkladům rozhodnutí). Ovšem za relevantní důvod nelze dle zadavatele považovat situaci, kdy navrhovatel žádá o prodloužení lhůty z důvodu, že nahlížení do předmětného správního spisu bude navrhovateli umožněno den před uplynutím původní lhůty, ve které se může vyjádřit k podkladům, a neměl by tak čas se seznámit s předmětnými podklady a zpracovat své vyjádření, když takový termín zřejmě požadoval sám navrhovatel. Pokud měl navrhovatel pochybnosti o nedostatečném časovém prostoru ke zpracování vyjádření, mohl si dle názoru zadavatele zažádat o nahlížení do spisu na dřívější den, než je den před koncem výše zmíněné lhůty. Takové jednání navrhovatele považuje zadavatel jen za pokračování obstrukcí, se kterými se zadavatel ze strany navrhovatele setkává po celou dobu trvání zadávacího řízení.

40. Na základě výše uvedeného je zadavatel toho názoru, že Úřad měl žádost navrhovatele zamítnout pro svou neopodstatněnost a lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí neměl prodlužovat.

Vyjádření navrhovatele ze dne 25. 5. 2020

41. Dne 25. 5. 2020 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž navrhovatel ke své aktivní legitimaci k podání námitek uvedl, že v předmětném zadávacím řízení byl zadavatelem vybrán k uzavření smlouvy vybraný dodavatel, který je rovněž sdružením tvořeným dvěma společníky ve smyslu § 2716 občanského zákoníku. Navrhovatel konstatuje, že jedním z těchto společníků je společnost TRAM FOR ENVI s.r.o., IČO 04526287, se sídlem V Zátiší 810/1, 709 00 Ostrava (dále jen „společnost TRAM FOR ENVI s.r.o.“), jež stejně jako navrhovatel nemá v registru smluv evidovánu jedinou smlouvu, na základě které by dodala parciální trolejbus provozovateli městské hromadné dopravy. Pokud je tedy způsobilým k plnění veřejné zakázky vybraný dodavatel, pak jím dle názoru navrhovatele musí být bez dalšího i on sám. Navrhovatel k tomu dále uvádí, že nikde nedeklaroval, že by se plnění zakázky účastnil jako poddodavatel, naopak jako primární volbu uvažoval právě účast ve společnosti dle § 2716 občanského zákoníku tak, jak je tomu v případě společnosti TRAM FOR ENVI s.r.o. a vybraného dodavatele. Poddodavatelské plnění bylo dle navrhovatele zmíněno pouze jako alternativa.

42. Navrhovatel konstatuje, že nabídku v šetřeném zadávacím řízení nepodal, neboť shledával a shledává zadávací podmínky veřejné zakázky tak, jak byly nastaveny zadavatelem, jako protizákonné. Za takové situace neměl navrhovatel motivaci nabídku podávat či se účastnit jakéhokoli sdružení. Zájem o veřejnou zakázku pak projevil právě podáním námitek proti zadávacím podmínkám a snahou o narovnání zadávacích podmínek do podoby zaručující férovou hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku pro všechny účastníky řízení.

43. K uvedení újmy vzniklé či hrozící navrhovateli tak, jak byla uvedena v námitkách a návrhu, navrhovatel uvádí, že jím uvedená újma je v naprostém souladu se standardem aprobovaným Úřadem, podle kterého je popisována jinými stěžovateli a navrhovateli v rámci ochrany proti nesprávnému postupu zadavatelů v jiných zadávacích řízeních. Navrhovatel dále uvádí, že není členem koncernu ŠKODA TRANSPORTATION, nýbrž má pouze totožného konečného vlastníka, a to investiční skupinu PPF, do které patří stovky společností, proto považuje navrhovatel tuto argumentaci zadavatele za irelevantní.

44. Co se týče zadavatelem tvrzeného zneužití práva (kde by však dle navrhovatele bylo otázkou zejména, kdo takové právo zneužívá, zda navrhovatel, či společnost ŠKODA ELECTRIC a.s.), navrhovatel uzavírá, že vzhledem k tomu, že je dodavatelem způsobilým plnit veřejnou zakázku, je jeho legitimním právem podat proti jejím zadávacím podmínkám námitky dle § 241 a násl. zákona a následně proti nesprávnému postupu zadavatele brojit podaným návrhem. Dle navrhovatele žádné jiné omezení právní úprava zadávaní veřejných zakázek a navazující rozhodovací praxe neosahuje. V jednání navrhovatele tak dle jeho názoru nelze spatřovat jakékoli zjevné zneužití práva ve smyslu § 8 občanského zákoníku, jak se snaží účelově dovodit zadavatel, aby se vyhnul účelu námitek a návrhu, tedy ochraně (i potenciálních) dodavatelů před nesprávným a nezákonným postupem zadavatele.

45. K diskriminačnímu nastavení zadávacích podmínek a neporovnatelnosti nabídek navrhovatel v prvé řadě poukazuje na důsledky nesprávného nastavení zadávacích podmínek napadaných námitkami a návrhem tak, jak se projevily v nabídce vybraného dodavatele. K tomu navrhovatel odkazuje na dva dokumenty obsažené v předmětném správním spisu, a to na vlastní harmonogram předložený vybraným dodavatelem v jeho nabídce ve smyslu čl. 5.8. písm. b) KD a Stanovisko Drážního úřadu k harmonogramu schvalování trolejbusu T70120 ze dne 8. 4. 2020. Navrhovatel uvádí, že požadavek na předložení harmonogramu byl zadavatelem požadován dle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, přičemž technická způsobilost dle tohoto ustanovení zákona má zadavateli sloužit ke zjištění toho, zda výrobky splňují zadavatelem stanovené požadavky, a to logicky v okamžiku podání nabídek, aby byly nabídky dodavatelů porovnatelné. Naproti tomu předložený harmonogram dle navrhovatele splnění jakýchkoli zadavatelem požadovaných parametrů neuvádí, nýbrž pouze předkládá časový nástin toho, jak by měly probíhat ty či ony zkoušky. Zde je pak třeba brát v potaz, že se jedná o předpokládané termíny, a navíc prvních zkoušek. Pokud nebude zkouška úspěšná a nebude vydán předmětný protokol, bude muset být dle tvrzení navrhovatele opakována.

46. Ve vztahu k danému technickému kvalifikačnímu předpokladu (a ve srovnání s druhou zadavatelem akceptovanou alternativou, kterou je rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla v České republice, kdy tento dokument splnění všech technických požadavků deklaruje), je pak podle navrhovatele zavádějící i výše zmíněné vyjádření Drážního úřadu, a to v návaznosti na dotaz zadavatele ze dne 3. 4. 2020. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel se táže pouze na to, zda je správní řízení o schválení typu drážního vozidla časově možné stihnout tak, jak účastník zadávacího řízení uvádí v předloženém harmonogramu, tj. v průběhu 12 měsíců. K tomu navrhovatel uvádí, že účelem rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla dozajista není potvrzení správnosti časového předpokladu jakéhokoli procesu na straně dodavatele, ale právě deklarace toho, že vozidlo jako předmět veřejné zakázky na dodávky splňuje požadované specifikace, a to v době podání nabídky. Dle názoru navrhovatele pak z vyjádření Drážního úřadu není možné uzavřít nic víc, než že harmonogram je sice proveditelný, ale rovněž že tomu tak být nemusí, neboť velice stručná odpověď Drážního úřadu obsahuje hned několik výhrad. Navrhovatel konstatuje, že Drážní úřad dle svého vyjádření časovou proveditelnost uváděnou v harmonogramu (tedy v zásadě jediný parametr, na který se jej zadavatel táže) potvrdit nemůže, neboť to může učinit pouze dodavatel, a to mj. proto, že nutným předpokladem pro proveditelnost harmonogramu je dostupná kapacita zkušeben a z toho vyplývající dostupnost daných protokolů. Další proměnnou co do proveditelnosti harmonogramu je dle navrhovatele doba potřebná k ujetí uvedeného počtu kilometrů, která závisí na provozním nasazení zkoušeného vozidla. Předložený harmonogram tak dle navrhovatele ani ve světle vyjádření Drážního úřadu nedává zadavateli relevantní informaci o dodávaném plnění (zejména ve srovnání s rozhodnutím o schválení typu drážního vozidla v České republice), ale pouze časový odhad toho, kdy by snad v budoucnu dané plnění požadavky zadavatele splňovat mohlo, slovy zadavatele harmonogram pouze ukazuje, jak se daný dodavatel orientuje v procesu schvalování drážních vozidel. V návaznosti na výše uvedené navrhovatel konstatuje, že za situace, kdy jeden dodavatel předloží harmonogram a druhý rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla v České republice, jsou jejich nabídky neporovnatelné, neboť jeden dodavatel prokazuje vlastnosti požadovaných trolejbusů a druhý svou orientaci ve schvalovacím procesu či v závazných technických a právních normách Evropské unie, jakkoli prokázání těchto skutečností není účelem § 76 odst. 2 písm. k) zákona.

47. Ohledně tvrzení zadavatele, že i kdyby zadavatel nebyl oprávněný podřadit požadavky na technickou kvalifikaci dle odst. 5.8 KD pod kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, neznamená to porušení zákona, pokud samy o sobě jsou požadavky přípustné a splňují požadavky dle § 73 odst. 6 zákona, navrhovatel uvádí, že o této právní konstrukci by bylo hypoteticky možné uvažovat, pokud by požadavek na předložení harmonogramu stál v čl. 5.8 KD sám o sobě a nebyl alternován rozhodnutím o schválení typu drážního vozidla v České republice. Právě rozdílný charakter, obsah a účel obou dokumentů akcentuje navrhovatelem namítaná porušení zákona při nastavení zadávacích podmínek.

48. Navrhovatel trvá na svém dosavadním názoru, že daný technický kvalifikační předpoklad podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona stanovený zadavatelem je v případě rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla prokazován v době podání nabídky, zatímco v případě harmonogramu je odložen dle nezávazného předpokladu zpracovaného vybraným dodavatelem. Ve vztahu ke smluvní pokutě navrhovatel opakovaně uvádí, že se nejedná o žádnou garanci vlastností plnění veřejné zakázky, které si zadavatele má prověřit v rámci technické kvalifikace (tou je pouze rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla), ale pouze o soukromoprávní instrument utvrzení (nikoli zajištění) dluhu. K porovnatelnosti nabídek navrhovatel uvádí, že požadavky zadavatele dle čl. 5.8 KD mají ten důsledek, že u jednoho nabízeného plnění může zadavatel konstatovat, zda dané plnění požadovanou specifikaci splňuje, a u druhého nabízeného plnění může konstatovat pouze to, zda se dodavatel v dané problematice schvalovacího procesu orientuje bez záruky toho, kdy plnění dané specifikace skutečně mít bude.

49. K dobrovolnosti stanovení technické kvalifikace navrhovatel uvádí, že ji nerozporuje, nicméně pokud se tak zadavatel již rozhodne, musí tak učinit v souladu se zákonem. Podle navrhovatele nelze přijmout názor, dle kterého pokud zadavatel není povinen technickou kvalifikaci požadovat, tak vlastně nezáleží na tom, jak je stanovena. Navrhovatel dále uvádí, že teoretický postup dodavatele, který sice disponuje rozhodnutím o schválení typu drážního vozidla, avšak stejně se rozhodne překládat harmonogram, je pro pragmaticky smýšlejícího dodavatele natolik iracionální, že z něj nelze vyvozovat žádné logické závěry. V návaznosti na výše uvedené závěry navrhovatel uzavírá, že nadále trvá na svém právním názoru, že nastavení technické kvalifikace dle čl. 5.8 KD je diskriminační, porušující zásadu rovného zacházení a v konečném důsledku může znamenat neporovnatelnost nabídek uchazečů.

50. Ve vztahu k problematice tří nebo čtyř dveřového provedení trolejbusu navrhovatel zastává svoji dosavadní argumentaci uvedenou v jeho námitkách a v návrhu. Striktní požadavek na tří dveřovou variantu je dle navrhovatele skutečně extenzivní a omezující hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku. Alternativní nastavení předmětu plnění veřejné zakázky (obě varianty trolejbusu) by dle názoru navrhovatele splňovalo požadavky zadavatele a v souladu s jeho argumentací otevíralo soutěž více uchazečům.

51. Na základě shora uvedeného trvá navrhovatel na svém procesním návrhu, tedy aby Úřad svým rozhodnutím zadávací řízení k veřejné zakázce zrušil.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 18. 6. 2020

52. Dne 18. 6. 2020 vydal Úřad po posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-18447/2020/541/PDz (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), v jehož výroku I. Úřad konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval při stanovení požadavku uvedeného v bodě 5.8 písm. b) KD, v jejím znění po vysvětlení ZD č. 1, v rámci něhož zadavatel požadoval za účelem prokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona předložení dodavatelem zpracovaného harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla před příslušným drážním úřadem v České republice nebo jiném členském státě ve smyslu zákona o dráhách v podrobnosti alespoň na jednotlivé zkoušky ověřující provozní a technické vlastnosti typu drážního vozidla, v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť výše uvedený harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla požadovaný zadavatelem nepředstavuje vzorky, popisy nebo fotografie výrobků určených k dodání, a nejedná se proto o požadavek na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, a současně jej nelze považovat ani za transparentně stanovené jiné kritérium kvalifikace dodavatele ve smyslu § 167 odst. 1 zákona, v důsledku čehož stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

53. Ve výroku II. prvostupňového rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. prvostupňového rozhodnutí podle § 263 odst. 3 zákona zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

54. Ve výroku III. prvostupňového rozhodnutí Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona až do pravomocného skončení předmětného správního řízení uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

55. Ve výroku IV. prvostupňového rozhodnutí Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

Rozklad zadavatele ze dne 3. 7. 2020

56. Dne 3. 7. 2020 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti prvostupňovému rozhodnutí.

57. Zadavatel v rámci rozkladových námitek namítá nesprávné právní posouzení a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Zadavatel uvádí, že nesprávné zařazení požadavku pod kritérium technické kvalifikace automaticky neznamená stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, přičemž i kdyby byl požadavek na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla zařazen nesprávně, nemůže to mít dopady do průběhu zadávacího řízení stran narušení základních zásad zadávacího řízení. Nadto se zadavatel domnívá, že v napadeném rozhodnutí absentuje dostatek důvodů, proč Úřad nepovažuje harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla za popis výrobku určeného k dodání ve smyslu § 79 odst. 2 písm. k) zákona.

58. K tomu zadavatel dále uvádí, že motivy, které jej vedly ke stanovení požadavku na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla, si nikterak neodporují, naopak na sebe logicky navazují a jsou zcela legitimní. Předmětný harmonogram dle zadavatele ověřuje, zda má dodavatel odborné schopnosti ve schvalovacím procesu, což v napadeném rozhodnutí potvrdil sám Úřad, a tedy zda bude schopen realizovat tuto část předmětu plnění veřejné zakázky. K tomu zadavatel dodává, že harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla ani žádné jiné kritérium kvalifikace nezaručuje absolutně, že požadované plnění bude dodáno ve lhůtě dle zadávacích podmínek. Úřad rovněž dle zadavatele zcela opomenul, že Drážní úřad konstatoval, že harmonogram předložený vybraným dodavatelem v rámci veřejné zakázky je úplný a termíny v něm uvedených zkoušek jsou realizovatelné.

59. Na základě postupu zadavatele ve vztahu k vybranému dodavateli je dle zadavatele evidentní, že zadavatel přesně dosáhl v souvislosti s harmonogramem procesu schválení typu drážního vozidla zamýšleného cíle, kterým bylo zjištění, v jakém stavu je dodavatel s procesem schválení typu drážního vozidla, dále jak se orientuje ve schvalovacím procesu a že má plán, jak tento proces úspěšně realizovat. Zadavatel se proto domnívá, že požadovaný harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla významně zvyšuje pravděpodobnost, že plnění bude řádně a včas dodáno. S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel konstatuje, že jím požadovaný harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla je objektivním, srozumitelným a přezkoumatelným kritériem kvalifikace, při jehož stanovení se nedopustil porušení základních zásad dle zákona.

60. Nad rámec shora uvedené argumentace zadavatel uvádí, že Úřad zatížil napadené rozhodnutí nepřezkoumatelností rovněž z toho důvodu, že nevyčerpal předmět řízení, jak byl vymezen navrhovatelem v návrhu, neboť se vůbec nezabýval argumentací navrhovatele a protiargumentací zadavatele uvedenou ve vyjádření k návrhu. Namísto toho se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval otázkou, zda byl požadavek v podobě předložení harmonogramu schválení typu drážního vozidla stanoven v souladu se zásadou transparentnosti a zejména, zda bylo v šetřeném případě možné na základě údajů uvedených v harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla ověřit reálnost dodání předmětu plnění veřejné zakázky ve stanovené dodací lhůtě. Vzhledem k tomu, že Úřad rozhodoval o jiných skutečnostech, než pro které bylo zadávací řízení návrhem napadeno a nevypořádal se s důvody pro zrušení zadávacího řízení, které předložil navrhovatel, zadavatel konstatuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 18. 9. 2020

61. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-29283/2020/322/LKa ze dne 18. 9. 2020, které nabylo právní moci dne 21. 9. 2020, napadené prvostupňové rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

62. Přesto, že se předseda Úřadu ztotožňuje s posouzením Úřadu, že požadavek zadavatele na předložení dodavatelem zpracovaného harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla nelze podřadit pod § 79 odst. 2 písm. k) zákona, je předseda Úřadu toho názoru, že tento požadavek lze podřadit pod jiné písmeno ustanovení § 79 odst. 2 zákona, např. pod písm. l). Jako vhodnější se však dle předsedy Úřadu nabízí subsumovat uvedený požadavek zadavatele pod § 95 zákona. Harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla lze považovat za „osvědčení“, jímž dodavatel prokazuje splnění požadavku zadavatele spočívajícího v ověření, v jaké fázi je dodavatel s procesem schválení typu drážního vozidla, zda se orientuje ve schvalovacím procesu, a zda je schopen v požadované lhůtě dodat poptávané plnění. V šetřené věci lze dle předsedy Úřadu harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla chápat jako alternativní dokument k základnímu dokumentu, jímž je rozhodnutí Drážního úřadu, a je pouze na zadavateli, zda se při prokazování technické kvalifikace spokojí s „mírnější“ alternativou, kterou je právě harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla.

63. Předseda Úřadu dále konstatuje, že z pohledu posouzení splnění podmínek účasti není podstatné, pod které písmeno zadavatel zařadil kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 zákona. Nesprávné zařazení požadavku zadavatele pod kritérium technické kvalifikace nemohlo ovlivnit následný postup zadavatele při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, potažmo způsobit netransparentnost zadávacího řízení, a to i s ohledem na skutečnost, že se jedná o sektorovou veřejnou zakázku, ve které je do značné míry na uvážení zadavatele, jaká kvalifikační kritéria bude po dodavatelích požadovat. Podstatné je, aby zadavatel v souladu s § 73 odst. 6 zákona definoval kritérium technické kvalifikace a stanovil minimální úroveň pro jeho splnění, čehož zadavatel při doplnění čl. 5.8 písm. b) kvalifikační dokumentace dle názoru předsedy Úřadu dostál, přičemž zadavatel se rovněž při stanovení uvedeného kritéria technické kvalifikace neodchýlil od předmětu veřejné zakázky. Na požadavku zadavatele na předložení dodavatelem zpracovaného harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla tak dle předsedy Úřadu nelze shledat ničeho netransparentního, neboť dodavatelé na základě doplnění čl. 5.8 písm. b) kvalifikační dokumentace věděli, co má harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla obsahovat (vývoj, schválení typu nabízeného vozidla, výroba příslušného počtu kusů, schválení k provozu), přičemž uvedení termínů pak vychází z odborných znalostí dodavatelů, což lze označit za legitimní požadavek zadavatele. Nelze tak mít pochybnosti o důvodnosti tohoto požadavku zadavatele směřovaného přímo na předmět veřejné zakázky.

64. Nadto předseda Úřadu konstatuje, že zadavatel umožnil požadavkem na technickou kvalifikaci v čl. 5.8 písm. b) kvalifikační dokumentace, aby se zadávacího řízení zúčastnili i dodavatelé, kteří nemají dokončený „vývoj“ trolejbusů, a tedy ani příslušnou homologaci. Svým postupem tak zadavatel rozšířil hospodářskou soutěž, resp. okruh potenciálních dodavatelů.

65. Prvostupňové rozhodnutí Úřadu je rovněž dle předsedy Úřadu vnitřně rozporné, a to z důvodu rozporu mezi výrokem I. a jeho odůvodněním. Úřad v odůvodnění napadeného prvostupňového rozhodnutí rozporuje skutečnosti, jež nejsou uvedeny ve skutkové větě výroku I., přičemž ale zásadně ovlivňují výrok samotný. Vzhledem k tomu, že porušení zákona je shledáno v narušení zásady transparentnosti, pak ověřitelnost harmonogramu byla bezesporu jedním z nosných důvodů rozhodnutí Úřadu. Ve výroku se však neodráží. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel svůj požadavek stanovený v čl. 5.8. písm. b) kvalifikační dokumentace na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla podřadil pod technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, avšak takto definovaný požadavek není vzorkem, popisem, ani fotografií výrobků určených k dodání, tudíž nespadá pod zadavatelem označené ustanovení zákona. Čímž tedy došlo k situaci, kdy zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem právě s ohledem na skutečnost, že předmětný požadavek na předložení harmonogramu zařadil pod nesprávnou „kategorii“ dokladů prokazujících splnění kritéria technické kvalifikace, a současně jej nelze považovat ani za transparentně stanovené jiné kritérium kvalifikace dodavatele ve smyslu § 167 odst. 1 zákona, v důsledku čehož stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem. Úřad se však následně v odůvodnění k výroku I. prvostupňového rozhodnutí zabýval tím, co bylo smyslem a účelem předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla, a zda bylo v šetřeném případě možné na základě údajů uvedených v harmonogramu, jak uvedl k účelu předmětného požadavku zadavatel, ověřit reálnost dodání předmětu plnění veřejné zakázky ve stanovené dodací lhůtě. Tyto závěry Úřadu však podle předsedy Úřadu jednak nemají oporu ve výroku I. prvostupňového rozhodnutí, a nelze je ani považovat za správné.

66. Dle názoru předsedy Úřadu je pouze na zadavateli, zda bude odborné schopnosti ve schvalovacím procesu, a tedy, zda bude dodavatel schopen realizovat předmět veřejné zakázky a reálnost termínů dodání poptávaného plnění, ověřovat prostřednictvím harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla, jako mírnější alternativou k základnímu dokumentu, jímž je rozhodnutí Drážního úřadu. Je to totiž zadavatel, kdo výlučně určuje podobu zadávacích podmínek. U veřejných zakázek na stavební práce dodavatelé dle předsedy Úřadu rovněž předkládají časový harmonogram stavebních prací, přičemž jeho ověřitelnost je možná až v průběhu plnění. Předseda Úřadu dále upozorňuje na skutečnost, že v šetřené věci se k harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla předloženému vybraným dodavatelem vyjádřil Drážní úřad, a to tak, že harmonogram je úplný a termíny v něm uvedené jsou proveditelné, což jen potvrzuje relevantnost požadavku zadavatele na předložení harmonogramu. Stejně tak nelze předem předpokládat, že dodavatel bude při předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla postupovat ve zlé víře (viz § 6 odst. 1 občanského zákoníku).

67. K tvrzení Úřadu, že požadavek zadavatele na harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla je nezákonný, neboť není zřejmé, jak by zadavatel postupoval v případě chybného vyplnění některého z údajů v harmonogramu, předseda Úřadu uvádí, že zadavatel má několik možností vyplývajících ze zákona. Jednak je to výzva k objasnění nabídky ve smyslu § 46 zákona, vyloučení účastníka zadávacího řízení ve smyslu § 48 zákona, popřípadě zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 127 a § 170 zákona. V šetřené věci však zadavatel k výše uvedeným možnostem doposud nepřistoupil a dle předsedy Úřadu nelze ani předjímat, jak by zadavatel v Úřadem nastíněné situaci postupoval a nelze ani presumovat, že by jeho postup byl v rozporu se zákonem pouze proto, že výslovně neuvedl způsob případného řešení dané situace. K tomu předseda Úřadu dodává, že zadavatel v zadávací dokumentaci uvede své požadavky, a postup v případě, že tyto nejsou splněny, stanoví povětšinou pouze zákon. Až v případě, že zadavatel nezvolí správné řešení dané situace (v souladu se zákonem), je na Úřadu, aby zasáhl. V tomto případě však Úřad spatřuje netransparentnost postupu zadavatele pouze proto, že dané řešení zadavatel neuvedl přímo v zadávací dokumentaci, avšak za takové situace by podle předsedy Úřadu byla netransparentní většina zadávacích řízení.

68. S ohledem na výše uvedené skutečnosti tak předseda Úřadu považuje prvostupňové rozhodnutí za vnitřně rozporné a závěry v jeho odůvodnění za neopodstatněné a nesprávné. Požadavek zadavatele na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla není dle závazného právního názoru předsedy Úřadu v rozporu se zásadou transparentnosti upravenou v § 6 zákona. Předseda Úřad tak povinoval Úřad, aby v dalším řízení posoudil ostatní námitky navrhovatele v rozsahu nutném pro rozhodnutí v šetřené věci.

Pokračování správního řízení

69. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-30530/2020/541/PDz ze dne 1. 10. 2020 vyrozuměl účastníky řízení o pokračování správního řízení.

70. Usnesením č. j. ÚOHS-30609/2020/541/PDz ze dne 1. 10. 2020 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele ze dne 7. 10. 2020

71. Dne 7. 10. 2020 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž navrhovatel uvedl, že bez dalšího trvá na své dosavadní argumentaci a nadto se zcela ztotožňuje s posouzením věci a se závěry Úřadu uvedenými v prvostupňovém rozhodnutí. Z uvedených důvodů tak navrhovatel nemůže souhlasit se závěry předsedy Úřadu uvedenými v druhostupňovém rozhodnutí, které podle navrhovatele nemají základ v šetření a dokazování provedeném prvostupňovým orgánem.

72. Za zcela zarážející považuje navrhovatel argumentaci předsedy Úřadu, podle které by se předmětný harmonogram měl považovat za „osvědčení“ dle § 95 zákona. Tuto skutečnost v rozkladu netvrdil ani zadavatel a nemá podklad ve správním spise, ze kterého naopak vyplývá, že po šetření provedeném Úřadem z důvodů uvedených v prvostupňovém rozhodnutí tento dokument jakékoli vlastnosti „osvědčení“ nést nemůže, neboť pro zadavatele ve srovnání s rozhodnutím Drážního úřadu nepřináší jakékoli záruky splnění jeho požadavků. I z toho důvodu dle navrhovatele nelze přijmout závěr předsedy Úřadu, že se v případě harmonogramu a rozhodnutí Drážního úřadu jedná o dva alternativní dokumenty.

73. V tomto ohledu považuje navrhovatel argumentaci předsedy Úřadu za irelevantní i z pohledu systematiky zákona. Předseda Úřadu tvrdí, že harmonogram jako osvědčení dle § 95 zákona (tedy dokument prokazující splnění technických podmínek) může v jediném ustanovení KD alternovat s dokumentem prokazujícím technickou kvalifikaci dodavatele dle § 79 odst. 2 písm. k) zákona. I přes oprávnění zadavatele ve smyslu § 167 odst. 1 zákona nelze dle navrhovatele odhlédnout od zásady transparentnosti zadávacího řízení. Pokud by se zadavatel rozhodl využít tohoto oprávnění a požadoval jiná kritéria kvalifikace dodavatelů, než jsou uvedena v části čtvrté zákona, musí to být dle názoru navrhovatele v zadávacích podmínkách řádně uvedeno a nikoli tyto jiné požadavky subsumovat a alternovat je s požadavky majícími jiný účel a smysl, jak učinil při stanovení podmínek kvalifikace zadavatel a nyní tak tvrdí předseda Úřadu. Navrhovatel v celém průběhu řízení nebrojí proti požadavku na předložení harmonogramu jako takovému, ale proti tomu, že tento dokument alternuje s rozhodnutím Drážního úřadu, které má jiný účel a obsahové a kvalitativní parametry. Alternace těchto dokumentů v nabídkách činí dle navrhovatele tyto nabídky neporovnatelnými.

74. Veškerá argumentace předsedy Úřadu o požadavku na předložení harmonogramu dle navrhovatele pouze bagatelizuje již provedené závěry a nemá základ v dosavadní rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů a ani ve správním spise. Dle Navrhovatele je pak zcela nesrozumitelná argumentace předsedy Úřadu o vnitřní rozpornosti prvostupňového rozhodnutí. Výrok I. prvostupňového rozhodnutí dle navrhovatele obsahuje všechny zákonné náležitosti a je řádně odůvodněn. Pokud předseda Úřadu tvrdí, že v odůvodnění jsou rozebírány skutečnosti (co bylo smyslem a účelem předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla a zda bylo v šetřeném případě možné na základě údajů uvedených v harmonogramu, jak uvedl k účelu předmětného požadavku zadavatel, ověřit reálnost dodání předmětu plnění veřejné zakázky ve stanovené dodací lhůtě), které se neodrážejí ve výroku rozhodnutí, tak toto tvrzení považuje navrhovatel za irelevantní. Dané odůvodnění se vztahuje k argumentaci předložené ve správním řízení jeho účastníky, se kterou se Úřad v rámci přezkoumatelnosti svého správního uvážení musel vypořádat. Je potom logické, že všechna tato právní uvážení reflektující argumentaci účastníků nemohou být obsažena či mít oporu ve výrocích rozhodnutí. Uvedený postup je dle názoru navrhovatele běžným jak v rozhodovací praxi Úřadu, tak jeho předsedy.

75. Za zcela vágní a zavádějící pak navrhovatel považuje úvahu předsedy Úřadu v bodě 37 druhostupňového rozhodnutí. Pokud předseda Úřadu tvrdí, že je pouze na zadavateli, zda bude odborné schopnosti ve schvalovacím procesu, a tedy, zda bude dodavatel schopen realizovat předmět veřejné zakázky a reálnost termínů dodání poptávaného plnění, ověřovat prostřednictvím harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla, tak navrhovatel upozorňuje, že zadavatel mj. opakovaně tvrdil, že účelem harmonogramu je zjištění, zda se dodavatel orientuje ve schvalovacím procesu, nikoli reálnost dodávek. Zejména se však navrhovatel nemůže ztotožnit s tvrzením předsedy Úřadu, podle kterého se v šetřené věci k harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla předloženému vybraným dodavatelem vyjádřil Drážní úřad, a to tak, že harmonogram je úplný a termíny v něm uvedené jsou proveditelné, což jen potvrzuje relevantnost požadavku zadavatele na předložení harmonogramu. Toto tvrzení je dle navrhovatele zcela v rozporu s detailní úvahou Úřadu obsaženou v bodech 96 a 97 prvostupňového rozhodnutí, se kterou se navrhovatel plně ztotožňuje a je toho názoru, že její nahrazení citovanou vágní úvahou předsedy Úřadu nemůže obstát.

76. Navrhovatel uzavírá, že trvá na svém procesním stanovisku a souhlasí se závěry prvostupňového rozhodnutí Úřadu. Pokud by se nadále správní řízení ubíralo směrem naznačeným v druhostupňovém rozhodnutí, je navrhovatel připraven se proti takové právní argumentaci bránit, a to včetně případného podání správní žaloby.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

77. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení a dalších obdržených dokumentů, vyjádření účastníků řízení, rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-29283/2020/322/LKa ze dne 18. 9. 2020 a na základě vlastního zjištění konstatuje, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

78. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

79. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

80. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami pro účely tohoto zákona rozumí veškeré zadavatelem stanovené podmínky průběhu zadávacího řízení, podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pravidla pro hodnocení nabídek a další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

81. Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací pro účely tohoto zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

82. Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

83. Podle § 36 odst. 3 zákona platí, že zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

84. Podle § 37 odst. 1 zákona může zadavatel podmínky účasti v zadávacím řízení stanovit jako

a) podmínky kvalifikace,

b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

85. Podle § 73 odst. 3 písm. b) zákona v nadlimitním režimu může zadavatel požadovat prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

86. Podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat vzorky, popisy nebo fotografie výrobků určených k dodání.

87. Podle § 95 zákona zadavatel může jako doklad o shodě s požadavky nebo kritérii uvedenými v zadávací dokumentaci požadovat předložení zkušebních protokolů nebo osvědčení vydaných osobou, která vykonává činnosti v oblasti posuzování shody včetně kalibrace, testování, certifikace a inspekce a která splňuje požadavky přímo použitelného předpisu Evropské unie

88. Podle § 167 odst. 1 zákona může zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté zákona; ustanovení § 76 a § 81 až 88 zákona se použijí obdobně. Zadavatel však nesmí zejména

a) stanovit některým dodavatelům podmínky, které nejsou stanoveny jiným dodavatelům, nebo

b) požadovat doklady, zkoušky nebo jiné údaje bez vážného důvodu opakovaně.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

89. V bodě 1.1 přílohy č. 4 „Technická specifikace parciálního trolejbusu“ ZD zadavatel stanovil následující technický požadavek: „Dvounápravový nízkopodlažní třídveřový parciální trolejbus určený pro provoz v městské hromadné dopravě osob v podmínkách zadavatele. Ke dni dodání musí být trolejbus schválen příslušným správním orgánem na základě právních předpisů platných na území České republiky, které upravují podmínky provozu trolejbusu na trolejbusové dráze s trakčním jmenovitým napětím 600 V DC.“

90. Z bodu 5. „Technická kvalifikace“ KD v jejím původním znění vyplývá, že zadavatel stanovil v rámci předmětné veřejné zakázky kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona.

91. Dle bodu 5.2 KD, v jejím původním znění, zadavatel k prokázání splnění výše uvedeného kritéria technické kvalifikace požadoval, aby dodavatel předložil seznam významných dodávek poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.

92. Z bodu 5.5 KD, v jejím původním znění, vyplývá, že „[z]a významnou dodávku se pro účely zadávací dokumentace považuje dodávka nového nízkopodlažního parciálního trolejbusu splňující tyto požadavky:

a) délka trolejbusu činila minimálně 11,5 m,

b) trolejbus byl schválen k provozu v kterémkoli členském státě Evropské unie nebo Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace,

c) trolejbus splňoval podmínku nízkopodlažnosti v rozsahu 100 % plochy pro cestující a dále všechny ostatní požadavky dle předpisu Evropské hospodářské komise Organizace spojených národů (EHK OSN) č. 107 – Jednotná ustanovení pro schvalování vozidel kategorie M2 nebo M3 z hlediska jejich celkové konstrukce, ve znění pozdějších předpisů, vztahující se na dodané trolejbusy.“

93. Z vysvětlení ZD č. 1 vyplývá, že zadavatel tímto vysvětlením zadávací dokumentace provedl změnu bodu 5.5 KD v následujícím rozsahu:

„Zadavatel vypouští požadavek na technickou kvalifikaci dle odst. 5.5 písm. b) kvalifikační dokumentace ve znění ‚trolejbus byl schválen k provozu v kterémkoli členském státě Evropské unie nebo Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace‘ a nahrazuje jej požadavkem ve znění ‚trolejbus byl schválen k provozu‘.“

94. Zadavatel dále v rámci citovaného vysvětlení ZD č. 1 provedl doplnění KD o nový bod 5.8 v následujícím rozsahu:

„Zadavatel do kvalifikační dokumentace doplňuje nový požadavek na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona ve znění:

‚Dodavatel ve vztahu k nabízeným trolejbusům předloží:

a) rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla v České republice nebo jiném členském státě ve smyslu zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o drahách“), případně

b) dodavatelem zpracovaný harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla před příslušným drážním úřadem v České republice nebo jiném členském státě ve smyslu zákona o drahách (v podrobnosti alespoň na jednotlivé zkoušky ověřující provozní a technické vlastnosti typu drážního vozidla).‘“

95. V rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 26. 2. 2020 (dále jen „vysvětlení ZD č. 2“) zadavatel v reakci na požadavek tazatele ohledně přehodnocení změn provedených v rámci předchozího vysvětlení ZD č. 1 a navrácení KD do jejího původního znění uvedl následující:

„Zadavatel předně uvádí, že výše uvedené požadavky na technickou kvalifikaci byly nastaveny v souladu s § 73 odst. 6 zákona přiměřeně vzhledem k složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky.

Zadavatel nemůže porušovat zásadu zákazu diskriminace a rovného zacházení, když změnou zadávací dokumentace umožnil účast v zadávacím řízení i dodavatelům, kteří nemají zkušenost s dodávkou trolejbusu do zemí EU a nemají dokončený proces schválení typu drážního vozidla ve smyslu zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů.

Zadavatel nerozumí, jak mohou být zvýhodněni dodavatelé působící mimo EU, když oproti dodavatelům, kteří již mají schválený typ drážního vozidla, teprve musí projít náročným a nákladným schvalovacím procesem.

Zadavatel připouští, aby se zadávacího řízení účastnil též dodavatel, který dosud nepůsobil na trhu EU. Zadavatel tak činí z toho důvodu, aby s ohledem na charakter trhu bylo dosaženo alespoň určité úrovně hospodářské soutěže.

Zadavatel souhlasí s tím, že by měl zajistit, že nabízená plnění budou vyhovovat rozsáhlým legislativním pravidlům EU. To je zajištěno právě novým odst. 5.8 kvalifikační dokumentace, dle kterého je dodavatel povinen předložit buď rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla, nebo harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla, tj. popis procesu schválení.

Podle názoru zadavatele nemohou být znevýhodněni dodavatelé, kteří působí na trhu EU a kteří procesem schválení typu drážního vozidla prošli, když oproti těm dodavatelům, kteří nemají typ vozidla schválen, již nemusí investovat do komplikovaného procesu schválení a jejich plnění může být o to levnější.

Účelem harmonogramu je zjistit, v jakém stavu je dodavatel s procesem schválení typu drážního vozidla, získá-li zadavatel pochybnosti o možnosti řádného splnění závazku dodat schválené vozy, podnikne v souladu se zákonem v zadávacím řízení patřičné kroky.

Zadavatel uznává, že dodavatelé se mohou o dokončení procesu schválení typu drážního vozidla rozhodnout teprve na základě výsledků zadávacího řízení, zároveň však zdůrazňuje, že k okamžiku dodání musí být vozidla schválena k provozu na trolejbusové dráze s trakčním jmenovitým napětím 600 V DC.

Zadavatel má garanci, že nabízené plnění řízením před drážním úřadem úspěšně projde v podobě smluvní pokuty dle odst. 82 návrhu smlouvy.

Závěrem zadavatel uvádí, že odpovědnost za dostatečnou garanci toho, že dodávka bude řádně provedena, stejně jako za zadávací podmínky, nese výhradně zadavatel. Zadavatel v tomto případě odmítá jakékoli porušení zásad zákazu diskriminace nebo rovného zacházení a trvá na aktuálním znění zadávacích podmínek.“

K výroku tohoto rozhodnutí

K aktivní legitimaci navrhovatele k podání námitek/návrhu

96. Úřad považuje za vhodné na tomto místě nejprve vypořádat argumentaci účastníků řízení stran aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky, neboť pakliže by v šetřeném případě aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek nebyla dána, navrhovatel by nebyl osobou oprávněnou k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, v důsledku čehož by byl dán důvod k zamítnutí návrhu podle § 265 písm. b) zákona.

97. Zadavatel v rozhodnutí o odmítnutí námitek navrhovatele ze dne 18. 3. 2020 namítal, že navrhovatel není ve smyslu § 241 odst. 1 zákona dodavatelem, který je oprávněn podat námitky v dané věci. Navrhovateli totiž postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky dle zadavatele nehrozí, nevznikla a ani nemohla vzniknout újma, když se jedná o dodavatele, který dle registru smluv neuzavřel jedinou smlouvu na dodávku trolejbusů. Zadavatel dále uvedl, že navrhovatel, který je akciovou společností, dle obchodního rejstříku dokonce ani nemá výlučně zaknihované akcie, pročež se tedy jedná o dodavatele, se kterým nemůže být dle § 48 odst. 7 zákona ve spojení s § 48 odst. 9 zákona uzavřena smlouva na veřejnou zakázku. Zadavatel současně zastává názor, že navrhovatelem tvrzenou újmu ve světle shora uvedeného nelze považovat za dostatečně specifikovanou, neboť se jedná o floskuli kýmkoliv aplikovatelnou při podání jakýchkoliv námitek. Nadto zadavatel uvedl, že prostřednictvím navrhovatele ve skutečnosti podává námitky dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s., který je s navrhovatelem osobou propojenou, neboť jsou dle informací v obchodním rejstříku v jednom koncernu, přičemž jmenovaný dodavatel má reálný zájem o získání veřejné zakázky a navrhovatele využívá k podání námitek, aby si snížil výši kauce, kterou je stěžovatel povinen v souladu s § 255 odst. 1 zákona složit na účet Úřadu v případě, že podává návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Tímto postupem se navrhovatel, resp. jmenovaný dodavatel dopouští zjevného zneužití práva, které dle § 8 občanského zákoníku nepožívá právní ochrany. I přes výše uvedené skutečnosti se však zadavatel rozhodl námitky navrhovatele věcně vypořádat.

98. K zadavatelem namítané nezpůsobilosti navrhovatele k plnění předmětné veřejné zakázky s ohledem na skutečnost, že dle registru smluv neuzavřel žádnou smlouvu na dodávku trolejbusů, Úřad uvádí následující. Z údajů obsažených ve výpisu z obchodního a živnostenského rejstříku vyplývá, že předmětem podnikání navrhovatele je mimo jiné „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“, „obráběčství“, „zámečnictví, nástrojářství“, „opravy ostatních dopravních prostředků a pracovních strojů“, „klempířství a oprava karoserií“, „revize, prohlídky a zkoušky určených technických zařízení v provozu“ a „výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“, přičemž navrhovatel disponuje živnostenskými oprávněním k výše uvedeným činnostem. Z právě uvedeného tak vyplývá, že navrhovatel disponuje potřebnými veřejnoprávními oprávněními k realizaci předmětu plnění veřejné zakázky, kterým je dodávka 6 ks nových dvounápravových nízkopodlažních třídveřových parciálních trolejbusů, určených pro provoz v městské hromadné dopravě osob, neboť činnosti potřebné k realizaci výše zmíněného předmětu plnění veřejné zakázky jsou zahrnuty v rámci předmětu podnikání navrhovatele. K tomu Úřad dodává, že navrhovatel v rámci svého návrhu sdělil, že je autorizovaným servisem pro různé výrobce autobusů a trolejbusů a disponuje tedy odborným certifikovaným personálem, přičemž na základě smluvních vztahů se zákazníky, kteří nejsou financováni z veřejných zdrojů, standardně zajišťuje činnosti spojené s oživováním a diagnostikováním autobusů a trolejbusů (např. kontrola a seřízení trolejbusů na pracovišti diagnostiky, tzn. provedení geometrie náprav, nastavení brzd na brzdových válcích včetně záznamu, nastavení pneumatického vypružení, vyzkoušení těsnosti tlakovzdušného systému, k čemuž navrhovatel vyhotovuje protokoly dle požadavků drážního zákona; dále provedení technické kontroly v rozsahu technicko-bezpečnostní zkoušky trolejbusů podle § 60 vyhlášky č. 173/1995 Sb., včetně vystavení protokolu nutného k získání vozového průkazu způsobilosti; provedení předepsaných vodních testů a zkoušky těsnosti každého vozu; mytí trolejbusů + závěrečné repase a odstraňování závad na trolejbusech, které se vyskytly v průběhu výroby nebo při jízdní zkoušce), přičemž od roku 2018 vyrobil cca 20 trolejbusů na základě smluvních vztahů s privátními partnery. Na základě výše uvedených skutečností nevznikla Úřadu důvodná pochybnost, že by navrhovatel nebyl v šetřeném případě schopen plnit či spolupodílet se na plnění předmětné veřejné zakázky.

99. K tomu Úřad dále uvádí, že navrhovatel dle svého tvrzení v návrhu zvažoval účast v předmětném zadávacím řízení primárně jako společník společnosti dle § 2716 a násl. občanského zákoníku, případně jako poddodavatel. V této souvislosti Úřad odkazuje např. na své dřívější rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0327,0328/2019/VZ-35855/2019/523/VHm ze dne 30. 12. 2019, v němž Úřad ve vztahu k otázce aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek proti zadávací dokumentaci nejprve dovodil, že navrhovatel disponuje potřebnými veřejnoprávními oprávněními k realizaci předmětu plnění dané veřejné zakázky, přičemž následně konstatoval, že „i pokud by přitom navrhovatel Toms konkrétní služby, které jsou předmětem veřejné zakázky, doposud neposkytoval, nelze vyloučit, že má zájem na trh těchto služeb vstoupit, a to např. prostřednictvím podání společné nabídky s jiným subjektem. Tvrzení navrhovatele, že mu v důsledku nezákonně stanovených zadávacích podmínek hrozí či vznikla újma spočívající v nemožnosti stanovit nabídkovou cenu a podat nabídku a následně plnit veřejnou zakázku, tedy nelze v tuto chvíli s jistotou vyvrátit.“ Tamtéž Úřad dále uvedl: „Na závěr Úřad k otázce aktivní legitimace navrhovatele Toms dodává, že to, jestli si navrhovatel stáhl zadávací dokumentaci, jestli podal žádost o vysvětlení zadávací dokumentace nebo zda podal nabídku do zadávacího řízení, nemůže mít na existenci aktivní legitimace navrhovatele v šetřeném případě vliv, neboť takové podmínky či požadavky zákon (ve vztahu k aktivní legitimaci) nestanoví. Stejně tak i skutečnost, že námitky byly podány cca 2 hodiny před koncem lhůty pro podání nabídek, nezpůsobuje ztrátu aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu.“ Z výše uvedeného tak vyplývá, že pakliže měl navrhovatel v šetřeném případě zájem na podání společné nabídky jakožto společník společnosti podle § 2716 a násl. občanského zákoníku, není tím dotčeno jeho právo podat námitky proti zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky, a to i v případě, že by zadavatelem poptávané služby v minulosti doposud neposkytoval. Na výše uvedeném závěru dle citované rozhodovací praxe nic nemění ani skutečnost, že navrhovatel v šetřeném zadávacím řízení nepodal nabídku a rovněž ani skutečnost, že námitky navrhovatele byly podány posledního dne lhůty pro podání nabídek.

100. Na podporu výše uvedených závěrů Úřad rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne č. j. 5 Afs 48/2013-272 ze dne 30. 5. 2014[1], v něž jmenovaný soud uvedl, že „[k] problematice aktivní legitimace k podání návrhu je nutno v prvé řadě konstatovat, že přezkumné řízení zahájené podle § 114 zákona o veřejných zakázkách musí být dostupné co nejširšímu okruhu navrhovatelů. Prostředkem k dosažení tohoto cíle je co nejméně restriktivní a maximálně benevolentní výklad § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách (…). Při extenzivním charakteru posuzování návrhové legitimace se tak zvyšuje role pouhé potenciality splnění podmínek, a to zejména ve vztahu k definici stěžovatele ve smyslu § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.“ Z výše citovaného rozsudku je tak patrný akcent na extenzivní výklad aktivní legitimace stěžovatele k podání námitek a k následnému podání návrhu k Úřadu, neboť přezkumné řízení před Úřadem by mělo být dostupné co nejširšímu okruhu navrhovatelů. Ve vztahu k šetřenému případu tak Úřad konstatuje, že k podání námitek proti zadávací dokumentaci by měl být legitimován co nejširší okruh dodavatelů potenciálně schopných realizovat předmět plnění veřejné zakázky, ať již samostatně na základě své nabídky, či ve spolupráci s dalšími dodavateli na základě podání společné nabídky, pročež Úřad považuje navrhovatele za aktivně legitimovaného k podání námitek proti zadávací dokumentaci v situaci, kdy zvažoval podání společné nabídky jako společník společnosti podle § 2716 a násl. občanského zákoníku.

101. Co se týče tvrzení zadavatele, že navrhovatel v rámci svých námitek nedostatečně specifikoval jemu hrozící újmu, Úřad konstatuje, že navrhovatel v rámci svých námitek ze dne 5. 3. 2020 specifikoval jemu hrozící újmu následujícím způsobem: „Na základě uvedeného porušení zákona hrozí stěžovateli újma spočívající v upření možnosti stěžovatele účastnit se spravedlivého zadávacího řízení a případně veřejnou zakázku plnit, neboť nebude mít rovnocenné podmínky k účasti v zadávacím řízení a jeho možnost uspět v hospodářské soutěži bude nastavením zadávacích podmínek omezena“. Ve vztahu k otázce, do jaké míry je nutné specifikovat stěžovateli vzniklou či hrozící újmu, Úřad odkazuje na své dřívější rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0076/2017/VZ-12268/2017/541/MSc ze dne 12. 4. 2017, v němž konstatoval, že „újma je pojem zjevně širší než pojem škoda. Újma nemusí, a v určitých fázích ani nemůže, být přesně vyčíslena, a proto stačí obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. Újma v sobě zahrnuje jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, kterou v okamžiku podání návrhu není možné přesně stanovit, avšak musí být nesporné, že došlo k újmě na právech eventuálního dodavatele.“ V této souvislosti lze odkázat rovněž na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R289,291/2015/VZ-23692/2016/321/BRy ze dne 2. 6. 2016, ve kterém je uvedeno, že „ust. § 114 odst. 3 zákona stanovuje nikoliv povinnost tvrdit či prokázat reálnou nebo hrozící újmu, ale toliko povinnost tvrdit porušení zákona, v důsledku něhož účastníkovi vznikla nebo hrozí újma“. V návaznosti na výše uvedené závěry Úřadu lze proto konstatovat, že navrhovatelem označená jemu hrozící újma v jeho námitkách ze dne 5. 3. 2020 je újmou dostatečně specifikovanou v intencích zákona, neboť z navrhovatelem označené újmy je seznatelné, že v důsledku jím uváděných porušení zákona zadavatelem došlo k nepříznivému následku na právech navrhovatele. Výše uvedená specifikace újmy ze strany navrhovatele je z hlediska požadavků kladených zákonem na tento úkon dostatečná, neboť újma v některých případech ani nemůže být konkrétně vyčíslena, jelikož nemusí zahrnovat pouze materiální vyčíslitelnou škodu.

102. K argumentaci zadavatele zpochybňující aktivní legitimaci navrhovatele k podání námitek v návaznosti na skutečnost, že navrhovatel nemá výlučně zaknihované akcie, v důsledku čehož s ním nemůže být dle § 48 odst. 7 zákona ve spojení s § 48 odst. 9 zákona uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, Úřad uvádí, že výše uvedená zákonná povinnost mít výlučně zaknihované akcie se vztahuje toliko k fázi zadávacího řízení před uzavřením smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky, kdy zadavatel ověřuje naplnění zákonem stanovených podmínek ze strany vybraného dodavatele, pročež Úřad považuje tuto argumentaci zadavatele ve vztahu k aktivní legitimaci navrhovatele k podání námitek proti zadávací dokumentaci za irelevantní.

103. Nadto zadavatel uvedl, že prostřednictvím navrhovatele ve skutečnosti podává námitky dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s., který je s navrhovatelem osobou propojenou, kdy takovým postupem dochází ke zjevnému zneužití práva, které dle § 8 občanského zákoníku nepožívá právní ochrany. K tomu Úřad uvádí, že v šetřeném případě podal námitky proti zadávací dokumentaci navrhovatel sám za sebe, přičemž jak bylo Úřadem dovozeno výše, navrhovatel je osobou schopnou, ať již sám nebo ve spolupráci s dalšími osobami, realizovat předmět plnění veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad připomíná, že navrhovatel v rámci svého návrhu uvedl, že zamýšlel zúčastnit se předmětného zadávacího řízení jako společník společnosti podle § 2716 a násl. občanského zákoníku, avšak s ohledem na zadavatelem nezákonně stanovené zadávací podmínky veřejné zakázky se daného zadávacího řízení nezúčastnil. S ohledem na tyto skutečnosti proto Úřad nepovažuje podání námitek proti zadávací dokumentaci ze strany navrhovatele za zjevné zneužití práva, přičemž následné podání návrhu k Úřadu navrhovatelem představuje toliko zákonem připuštěnou možnost obrany navrhovatele v podobě využití opravného prostředku proti rozhodnutí zadavatele o odmítnutí námitek navrhovatele.

104. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že navrhovatel byl v šetřeném případě aktivně legitimován k podání námitek proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky a k následnému podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Úřad proto dále přistoupil k věcnému posouzení navrhovatelem napadeného postupu zadavatele v šetřeném zadávacím řízení, k čemuž Úřad uvádí následující.

K posouzení jednotlivých námitek navrhovatele obsažených v návrhu

105. Úřad předně opakuje, že s ohledem na závěry druhostupňového rozhodnutí, jímž je prvostupňový orgán vázán, a kterým bylo předchozí prvostupňové rozhodnutí Úřadu v dané věci zrušeno, vychází Úřad ze závazného právního názoru předsedy Úřadu, že požadavek zadavatele na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla není v rozporu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona. Přestože tedy požadavek zadavatele na předložení dodavatelem zpracovaného harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla není podřaditelný pod § 79 odst. 2 písm. k) zákona, lze jej dle závazného právního názoru předsedy Úřadu považovat za „osvědčení“, jímž dodavatel prokazuje splnění požadavku zadavatele na ověření, v jaké fázi je dodavatel s procesem schválení typu drážního vozidla, zda se orientuje ve schvalovacím procesu, a zda je schopen v požadované lhůtě dodat poptávané plnění. Zmíněný harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla tudíž představuje ekvivalent k základnímu dokumentu, jímž je rozhodnutí Drážního úřadu o schválení typu drážního vozidla, přičemž je pouze na zadavateli, zda se při prokazování technické kvalifikace spokojí s „mírnější“ alternativou, kterou je právě harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla. Úřad tedy opětovně přistoupil k vypořádání navrhovatelem předložené argumentace v rámci jím podaného návrhu optikou výše uvedených závěrů, k čemuž uvádí následující.

106. Jelikož převážná část argumentace navrhovatele spočívá ve zpochybnění několika požadavků zadavatele obsažených v zadávací dokumentaci (požadavky na prokázání splnění technické kvalifikace dodavatelů a technický požadavek na předmět plnění veřejné zakázky) stran jejich rozporu se zásadou zákazu diskriminace upravenou v § 6 odst. 2 zákona, Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na další průběh zadávacího řízení. Zadávací dokumentaci, jež v sobě obsahuje zadávací podmínky, je nutno považovat za soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, které tvoří nejvýznamnější dokument, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracována dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud např. ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, když uvedl, že „(…) zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“

107. Úřad dále konstatuje, že veškeré požadavky na předmět plnění či kvalifikaci dodavatelů zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem na poptávané plnění. Veškeré požadavky však musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce nebo poptávané služby, kterým provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v ustanovení § 6 zákona, aby bylo dosaženo účelu předpokládaného zákonem, a to uskutečnění soutěže o konkrétní veřejnou zakázku za splnění základních zásad veřejného zadávání, a to zásad transparentnosti, nediskriminace, přiměřenosti a rovného zacházení. Jedním z důsledků zadávacího řízení je omezení okruhu dodavatelů pro účely uzavření smlouvy a s tím související výběr vhodného dodavatele k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Uvedené omezení se děje prostřednictvím nastavení parametrů předmětu plnění, popř. nastavením požadavků na kvalifikaci (způsobilost účastníka zadávacího řízení) – kupříkladu požadovaný minimální obrat, předložení seznamu významných služeb, apod.; samotný výběr pak prostřednictvím hodnocení na základě předem stanovených kritérií hodnocení. Uvedené pak musí být nastaveno takovým způsobem, aby nedocházelo k omezování hospodářské soutěže v rozporu se zákonem. Tomu mají zabránit právě zásady uvedené v § 6 zákona, tedy zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

108. Problematiku povinnosti dodržování zásady zákazu diskriminace řeší např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, v němž je uvedeno, že „smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné (přímé), tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté (nepřímé), pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ Nejvyšší správní soud dále konstatoval, že „klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. (…) V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (…).“. Tyto závěry jsou přiléhavé jak ve vztahu k požadavkům zadavatele na kvalifikaci potenciálních dodavatelů, tak i např. ve vztahu ke stanovení technických podmínek předmětu plnění veřejné zakázky. Gros citovaného rozhodnutí totiž spočívá v uchopení „zjevné nepřiměřenosti“ v jednání zadavatele, a to bez rozdílu, zda k tomuto mělo dojít nastavením požadavků na samotný předmět plnění, či nastavením požadavků na kvalifikaci, resp. způsobilost dodavatelů. Úřad dále upozorňuje, že samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi stanovené požadavky na předmět plnění mohli splnit všichni dodavatelé předmětných služeb. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem a účelem zákona, kterým je zajistit právě to, aby nabídku sice mohlo podat široké spektrum dodavatelů, nicméně pouze těch, kteří jsou schopni předmět plnění řádně, v požadovaných specifikacích, resp. v požadované specifikaci či parametrech dodat. Odvrácenou stranou stanovení určitých striktních podmínek na předmět plnění veřejné zakázky je tedy selekce těch dodavatelů, jež ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci pak nelze hovořit jako o skryté diskriminaci.

109. V souvislosti s užitím pojmu „zjevná nepřiměřenost“, který byl výše zmíněn v souvislosti s rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008, Úřad podotýká, že zásada přiměřenosti (proporcionality) byla do zákona nově přejata z dikce evropských zadávacích směrnic, přičemž zakotvení této zásady vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece stran volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku v požadované kvalitě a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se o zásadu, kterou by se zadavatel měl řídit ve všech fázích zadávacího řízení, např. i při vymezení předmětu plnění a požadavků na něj kladených či při vymezení požadavků na kvalifikaci dodavatelů.

110. V souvislosti s problematikou specifikace předmětu plnění v návaznosti na potřeby zadavatele lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016, v němž se uvedený soud vyjádřil následovně: „Předně soud považuje za nutné konstatovat, že každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“. Dále lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, v němž jmenovaný soud konstatoval, že „[p]ředmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod.“

111. Obecně je třeba ve vztahu k procesu zadávání veřejných zakázek konstatovat, že v zadávacím řízení lze ve své podstatě každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele považovat za do určité míry limitují a omezující, nicméně takto je konstruován celý zákon o zadávání veřejných zakázek a určitá míra omezení volnosti, jak pro zadavatele, tak dodavatele, je zákonem předvídaná a povolená. Zadavatel v případě, že klade na dodavatele (účastníky) určitá omezení – požadavky na dodávané plnění či na kvalifikaci dodavatelů, je vázán jednotlivými zákonnými ustanoveními, stejně tak pak je povinen reflektovat ve vztahu ke všem jeho úkonům, tedy i nastavení zadávacích podmínek, ustanovení § 6 zákona, v němž jsou vyjádřeny základní zásady zadávacího řízení. Zadavatel je tedy povinen dodržovat při formulaci zadávacích podmínek zásadu nediskriminace a přiměřenosti a současně platí, že nesmí bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele. Uvedené však neznamená, že je zadavatelům upírána možnost stanovit zadávací podmínky podle svých potřeb. Požadavky zadavatele pak ovšem musí vycházet z jeho objektivně zdůvodnitelných požadavků.

112. V posuzovaném případě navrhovatel v rámci jím podaného návrhu v prvé řadě namítal, že zadavatel úpravou čl. 5.5 písm. b) KD a včleněním nového čl. 5.8 KD v rámci vysvětlení ZD č. 1 porušil § 6 odst. 2 zákona, neboť nastavením těchto požadavků dochází k diskriminaci a znevýhodnění dodavatelů působících na trhu Evropské unie. Ve vztahu k úpravě čl. 5.5 KD navrhovatel konkrétně uvádí, že zadavatel připustil, aby se předmětného zadávacího řízení účastnil dodavatel, který doposud nepůsobil na trhu Evropské unie. Tato změna je však dle navrhovatele věcně neopodstatněná, jelikož předmět plnění bude podléhat rozsáhlým legislativním požadavkům Evropské unie, tudíž zadavatel měl naopak vyžadovat kvalifikaci dodavatele osvědčující, že nabízené plnění těmto požadavkům odpovídá. Znevýhodněni jsou dle navrhovatele dodavatelé působící na trhu Evropské unie, kteří již prošli homologací a vynaložili s tím spojené náklady, zatímco ostatní dodavatelé tyto náklady nevynaložili a referují zadavateli plnění odlišné od předmětu plnění veřejné zakázky. Ohledně začlenění nového čl. 5.8 KD navrhovatel konstatuje, že zadavatel požaduje buď předložení rozhodnutí správního orgánu členského státu Evropské unie o tom, že nabízené plnění splňuje legislativní, technologické, bezpečnostní a environmentální požadavky Evropské unie, a je tedy způsobilé k provozu v České republice, nebo „podomácku“ dodavatelem vyrobený dokument „harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla před příslušným Drážním úřadem v České republice nebo jiném členském státě“, který jakkoliv zadavateli nezaručuje, že dané plnění legislativní a další požadavky bude splňovat, a že nabízený typ trolejbusu daným procesem schválení úspěšně projde. Předložený harmonogram tak bude dle navrhovatele založený pouze na domněnkách a fikcích, přičemž jde o nezávazný a irelevantní dokument. Tímto dle navrhovatele dochází k diskriminaci a znevýhodnění těch dodavatelů, kteří již rozhodnutí o schválení typu vozidla v rámci Evropské unie mají, tedy prošli časově náročným a nákladným procesem, zatímco dodavatelé předkládající harmonogram se o absolvování tohoto procesu mohou rozhodnout teprve na základě výsledku zadávacího řízení.

113. Úřad se nejprve vyjadřuje k argumentaci navrhovatele ohledně namítaného porušení zásady zákazu diskriminace ve vztahu k úpravě čl. 5.5 písm. b) KD. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel upravil citovaný článek KD v tom smyslu, že v rámci svých požadavků na doložení referenčních zakázek vypustil požadavek na nutnost schválení dodaných trolejbusů k provozu v kterémkoli členském státě Evropské unie nebo Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace. Zadavatel tedy v rámci nového znění citovaného článku KD ponechal pouze požadavek na schválení uvedených trolejbusů k provozu, a to již bez teritoriálního omezení, jinými slovy zadavatel po provedení úpravy uvedeného kvalifikačního požadavku trvá pouze na svém požadavku na schválení daných trolejbusů dodaných v referenčních zakázkách, ať již byly schváleny kdekoliv. V této souvislosti není Úřadu zřejmé, jakým způsobem by mělo v případě této úpravy KD dojít k porušení zásady zákazu diskriminace, když podstatou porušení uvedené zásady je nezákonné omezení hospodářské soutěže, avšak předmětnou změnou KD naopak došlo k rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů, což odpovídá účelu a smyslu zákona, kterým je zajištění co nejširší míry hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli na relevantním trhu. K tvrzení navrhovatele, že předmět plnění veřejné zakázky bude podléhat rozsáhlým legislativním požadavkům Evropské unie, tudíž zadavatel měl naopak vyžadovat kvalifikaci dodavatele osvědčující, že nabízené plnění těmto požadavkům odpovídá, Úřad uvádí, že v rámci písmene c) citovaného článku 5.5 KD zůstal nezměněn požadavek zadavatele, že trolejbusy dodané v referenčních zakázkách musí splňovat podmínku nízkopodlažnosti v rozsahu 100 % plochy pro cestující a dále všechny ostatní požadavky dle předpisu Evropské hospodářské komise Organizace spojených národů (EHK OSN) č. 107 – Jednotná ustanovení pro schvalování vozidel kategorie M2 nebo M3 z hlediska jejich celkové konstrukce, ve znění pozdějších předpisů, vztahující se na dodané trolejbusy. Z uvedeného tak vyplývá, že předmětnou změnou čl. 5.5 písm. b) KD nebyl nikterak dotčen požadavek zadavatele, že trolejbusy dodané v referenčních zakázkách, ať již budou schváleny k provozu kdekoliv, musí splňovat veškeré podmínky kladené příslušnými předpisy Evropské unie pro schvalování vozidel této kategorie k provozu na jejím území. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že v případě úpravy čl. 5.5 písm. b) se KD zadavatel nedopustil porušení zásady zákazu diskriminace upravené v § 6 odst. 2 zákona.

114. Co se týče námitky navrhovatele, že zadavatel porušil zásadu zákazu diskriminace rovněž začleněním nového čl. 5.8 do KD, Úřad uvádí, že zadavatel v rámci citovaného článku KD po dodavatelích požadoval za účelem prokázání splnění technické kvalifikace předložení buď rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla v České republice nebo jiném členském státě Evropské unie, případně jako alternativu harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla před příslušným drážním úřadem v České republice nebo jiném členském státě Evropské unie v podrobnosti alespoň na jednotlivé zkoušky ověřující provozní a technické vlastnosti typu drážního vozidla. Zadavatel tedy umožnil prokázání splnění technické kvalifikace jak dodavatelům, kteří již mají jimi nabízený typ trolejbusů schválen k provozu na území České republiky nebo v jiném členském státě Evropské unie, tak dodavatelům, jejichž nabízený typ trolejbusů se doposud nachází ve stádiu vývoje a nedisponují tak rozhodnutím příslušného drážního úřadu o schválení typu vozidla k provozu[2], přičemž jak vyplývá z druhostupňového rozhodnutí vydaného v rámci toho správního řízení, předmětný požadavek na prokázání splnění technické kvalifikace byl, navzdory jeho nesprávného zařazení pod příslušnou kategorii dokladů v zákoně, zadavatelem stanoven oprávněně. Ve vztahu k předmětné námitce navrhovatele ohledně diskriminační povahy tohoto požadavku zadavatele pak Úřad odkazuje přímo na zmíněné druhostupňové rozhodnutí, v němž předseda Úřadu výslovně uvedl, že zadavatel umožnil požadavkem na technickou kvalifikaci v čl. 5.8 písm. b) KD, aby se předmětného zadávacího řízení zúčastnili i dodavatelé, kteří nemají dokončený „vývoj“ trolejbusů, a tedy ani příslušnou homologaci, čímž zadavatel rozšířil hospodářskou soutěž, resp. okruh potenciálních dodavatelů. V daném případě tak z logiky věci, obdobně jako v případě výše zmíněné úpravy požadavku obsaženého v čl. 5.5 písm. b) KD, nelze hovořit o diskriminační povaze požadavku zadavatele stanoveného v čl. 5.8 KD, když zadavatel umožněním předložení harmonogramu jako alternativy k rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla naopak rozšířil hospodářskou soutěž o další potenciální dodavatele, kteří nemají doposud dokončený vývoj jimi nabízeného typu trolejbusů.

115. Úřad rovněž odmítá argument navrhovatele, že požadavky zadavatele obsažené ve výše citovaném čl. 5.8 KD mohly způsobit konkurenční výhodu určitým dodavatelům. Jak již Úřad uvedl výše, zadavatel v šetřeném případě požadoval schválení typu nabízeného vozidla až k okamžiku dodání předmětu plnění, tedy ve lhůtě 14 měsíců od účinnosti kupní smlouvy uzavřené na základě předmětného zadávacího řízení. Tomu zadavatel také přizpůsobil své požadavky na prokázání splnění technické kvalifikace, když požadoval buď předložení rozhodnutí o schválení typu vozidla, případně alternativně harmonogram procesu jeho schválení. Zadavatelem požadovanou kvalifikaci tak mohli splnit jak dodavatelé, kteří mají jimi nabízený typ vozidla již schválen k provozu, tak dodavatelé, kteří tímto procesem teprve projdou nejpozději do uplynutí zadavatelem stanovené lhůty k dodání předmětu plnění. Zadavatelem provedená úprava KD tak dle názoru Úřadu nemohla ve vztahu k prokázání splnění kvalifikace poskytnout žádnému z dodavatelů konkurenční výhodu oproti jiným dodavatelům.

116. Navrhovatel rovněž namítá, že na základě požadavků zadavatele není dodavatelům zřejmé, jak přesně má být předkládaný harmonogram sestaven či co má obsahovat, pročež zadávací podmínky nelze považovat za dostatečně určité pro účely toho, jak má být nabídka podána, aby splňovala kvalifikační předpoklady. Ve vztahu k této argumentaci navrhovatele Úřad předně odkazuje na závěry předsedy Úřadu v jeho druhostupňovém rozhodnutí, v jehož bodě 28. výslovně uvedl, že „dodavatelé na základě doplnění čl. 5.8 písm. b) kvalifikační dokumentace věděli, co má harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla obsahovat (vývoj, schválení typu nabízeného vozidla, výroba příslušného počtu kusů, schválení k provozu), přičemž uvedení termínů pak vychází z odborných znalostí dodavatelů, což lze označit za legitimní požadavek zadavatele“. Předseda Úřadu v citovaném rozhodnutí dále konstatoval, že podstatné je, aby zadavatel v souladu s § 73 odst. 6 zákona definoval kritérium technické kvalifikace a stanovil minimální úroveň pro jeho splnění, čehož zadavatel při doplnění čl. 5.8 písm. b) kvalifikační dokumentace v šetřeném případě dostál. Současně s tím předseda Úřadu dovodil, že se zadavatel při stanovení daného požadavku neodchýlil od předmětu veřejné zakázky, když požadoval předložení zpracovaného harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla jako mírnější alternativu rozhodnutí Drážního úřadu, neboť skutečnosti v něm uvedené (schopnost dodavatele dodat předmět plnění veřejné zakázky ve stanovené lhůtě) jsou evidentně provázány s předmětem plnění veřejné zakázky. V návaznosti na tyto skutečnosti předseda Úřadu výslovně uvedl, že „na požadavku zadavatele na předložení dodavatelem zpracovaného harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla nelze shledat ničeho netransparentního“. K tomu Úřad doplňuje, že v rámci čl. 5.8 písm. b) KD zadavatel stanovil, že požaduje „harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla před příslušným drážním úřadem v České republice nebo jiném členském státě ve smyslu zákona o drahách (v podrobnosti alespoň na jednotlivé zkoušky ověřující provozní a technické vlastnosti typu drážního vozidla)“. Ve vysvětlení ZD č. 2 zadavatel následně uvedl mimo jiné následující: „Zadavatel souhlasí s tím, že by měl zajistit, že nabízená plnění budou vyhovovat rozsáhlým legislativním pravidlům EU. To je zajištěno právě novým odst. 5.8 kvalifikační dokumentace, dle kterého je dodavatel povinen předložit buď rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla, nebo harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla, tj. popis procesu schválení. (…) Účelem harmonogramu je zjistit, v jakém stavu je dodavatel s procesem schválení typu drážního vozidla, získá-li zadavatel pochybnosti o možnosti řádného splnění závazku dodat schválené vozy, podnikne v souladu se zákonem v zadávacím řízení patřičné kroky.“ V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že rovněž  na základě informací uvedených zadavatelem v rámci zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky nepovažuje zadavatelem stanovený požadavek na předložení harmonogramu za nedostatečně určitý, neboť z výše citovaných zadavatelem poskytnutých informací je zřejmé, že za účelem prokázání splnění technické kvalifikace požaduje předložení harmonogramu, který má obsahovat časový plán, resp. popis procesu schválení nabízeného typu vozidla před drážním úřadem v České republice nebo v jiném členském státě Evropské unie, a to v podrobnosti alespoň na jednotlivé zkoušky ověřující provozní a technické vlastnosti typu drážního vozidla, jehož účelem je zjistit, v jakém stavu je dodavatel s procesem schválení typu drážního vozidla. Na základě shora uvedených skutečností Úřad konstatuje, že předmětný požadavek zadavatele nelze označit za nedostatečně určitý pro účely řádného zpracování nabídek.

117. Další námitkou navrhovatele byla údajná neporovnatelnost nabídek, a to za situace, kdy jeden z uchazečů podá nabídku s rozhodnutím o schválení typu drážního vozidla a druhý uchazeč s harmonogramem, kdy u první nabídky bude mít zadavatel potvrzeno a garantováno, že nabízené plnění jeho požadavky splňuje, zatímco u druhé nabídky mu bude předložen pouze časový odhad toho, kdy by nabízené plnění jeho požadavky splňovat mohlo, a to bez jakékoliv záruky a garance. Navrhovatel k tomu odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 75/2011-141 ze dne 3. 1. 2013, dle něhož musí být nabídky porovnatelné v okamžiku jejich hodnocení. K uvedené argumentaci navrhovatele odkazuje Úřad na bod 27. druhostupňového rozhodnutí, v němž předseda Úřadu uvedl, že „v šetřené věci lze harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla chápat jako alternativní dokument k základnímu dokumentu, jímž je rozhodnutí Drážního úřadu. A je pouze na zadavateli, zda se při prokazování technické kvalifikace spokojí s „mírnější“ alternativou, kterou je právě harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla.“. Jelikož tedy předseda Úřadu výslovně označil zadavatelem požadovaný harmonogram za alternativu k rozhodnutí Drážního úřadu, nelze považovat nabídku dodavatele obsahující harmonogram za neporovnatelnou s nabídkou dodavatele obsahující rozhodnutí Drážního úřadu. K tomu Úřad dodává, že v daném případě nikterak nerozporuje závěry navrhovatelem citovaného rozsudku krajského soudu, k čemuž Úřad dodává, že v případě šetřeného zadávacího řízení jsou oba výše zmíněné typy nabídek k okamžiku jejich hodnocení porovnatelné, neboť zadavatel v zadávacích podmínkách požaduje schválení nabízených vozidel k provozu až k okamžiku dodání předmětu plnění, tedy ve lhůtě 14 měsíců od účinnosti kupní smlouvy. Zadavatel tedy v šetřeném zadávacím řízení hodnotí nabídky dodavatelů, kteří se zavazují k tomu, že jimi nabízené trolejbusy budou schváleny k provozu ve výše uvedené lhůtě 14 měsíců od účinnosti kupní smlouvy, nehledě na to, zda tito dodavatelé prokazovali splnění technické kvalifikace prostřednictvím rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla či prostřednictvím harmonogramu. Obě zmíněné kategorie dodavatelů tedy podávají nabídku na totožné plnění, pročež Úřad nepovažuje tyto nabídky za neporovnatelné. Současně s tím Úřad odmítá tvrzení navrhovatele, že v případě předložení harmonogramu některým dodavatelem je takovému dodavateli umožněno splnit kritérium technické kvalifikace později, neboť k prokázání splnění kvalifikace dojde již samotným předložením harmonogramu v nabídce tohoto dodavatele, přičemž v případě jeho nepředložení může být z účasti v daném zadávacím řízení pro neprokázání splnění kvalifikace zadavatelem vyloučen. Úřad se rovněž přiklání k tvrzení zadavatele, že všichni dodavatelé musí při přípravě nabídky kalkulovat své vlastní náklady, přičemž nelze souhlasit s tím, že by všichni dodavatelé museli kalkulovat stejné náklady a rizika. Dodavatelé se za jimi nabídnutou cenu zavazují dodat předmět plnění veřejné zakázky (tedy trolejbusy schválené k provozu v zadavatelem stanovené 14 měsíční lhůtě po účinnosti smlouvy) nehledě na to, v jaké fázi schvalovacího procesu se aktuálně nacházejí, či zda tímto procesem již v minulosti úspěšně prošli.

118. Poslední námitkou obsaženou v návrhu brojí navrhovatel proti diskriminačně stanovenému požadavku zadavatele na třídveřovou variantu trolejbusů stanovenému v čl. 1.1 přílohy č. 4 „Specifikace předmětu plnění“ ZD. Navrhovatel je přesvědčen, že na trhu existuje i čtyřdveřová varianta trolejbusů splňující ostatní technické požadavky zadavatele, kdy navíc tento druh plnění může být levnější a komfortnější pro cestující, než poptávané třídveřové trolejbusy. Argument zadavatele uváděný v rozhodnutí o námitkách, že město Jihlava je malé, proto v daném případě postačuje třídveřové provedení, je dle navrhovatele lichý, neboť v Jihlavě je nástup a výstup cestujících založen na tzv. check-in/check-out systému, což znamená povinnost řidiče otevírat všechny dveře najednou, a tím pádem se varianta čtyř dveří navrhovateli jeví jako vhodnější, jelikož by přední dveře mohly zůstat vyhrazeny řidiči, což je vzhledem k současné pandemii opodstatněné. Argument zadavatele, že čtyřdveřové trolejbusy mají vyšší náklady na údržbu, je dle navrhovatele pouhá domněnka, a pokud by toto chtěl zadavatel hodnotit, měl tuto skutečnost stanovit jako hodnotící kritérium. Rovněž argument zadavatele ohledně nákladů na úpravu infrastruktury považuje navrhovatel za irelevantní, jelikož čtyřdveřové verze trolejbusů splňují evropské normy, tudíž jejich dopad na infrastrukturu je nulový. Ohledně obsaditelnosti trolejbusů, tj. rozvržení sedaček, navrhovatel uvedl, že se dá nastavit jakkoliv dle požadavků zadavatele, a to i tak, aby odpovídala třídveřové variantě.

119. Úřad v této souvislosti odkazuje na již výše uvedené závěry vyplývající z dosavadní rozhodovací praxe správních soudů, jakož i na bohatou rozhodovací praxi Úřadu zmiňovanou zadavatelem v jeho vyjádření ze dne 9. 4. 2020, z nichž vyplývá, že zadavatel je oprávněn nastavit si zadávací podmínky tak, aby odpovídaly jeho potřebám, které jen on sám nejlépe zná, přičemž však současně jeho požadavky musí být objektivně zdůvodnitelné, nesmí být zjevně nepřiměřené a nesmí bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudky Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 59/2019-124 a č. j. 31 Af 61/2019-248 ze dne 8. 9. 2020, dle kterých „není možné stanovit univerzální pravidlo pro posuzování toho, kdy jsou zadavatelem proklamované důvody (jeho legitimní potřeba) postačující pro stanovení určitého požadavku, takže již nelze hovořito bezdůvodné překážce hospodářské soutěže,“ neboť posouzení se vždy musí odvíjet odkonkrétních skutkových okolností, avšak obecně lze říci, že „požadovaná míra souvislostimezi zadávací podmínkou a tvrzenou potřebou se do značné míry odvíjí od toho, nakolik jestanovený požadavek v daném segmentu trhu běžný a zda je jednoduše splnitelnýa v porovnání s hodnotou veřejné zakázky nenákladný, nebo naopak technicky komplikovanýa znatelně navyšující cenu plnění.“ Z citovaných rozsudků dále vyplývá, že „[p]ožadavek,jehož splnění nemůže nikomu z dodavatelů činit jakékoliv potíže, totiž omezuje hospodářskousoutěž pouze marginálně, a není proto rozhodné, že zadavatel může hospodářskou soutěžomezit prakticky stejně marginálně stanovením jiného parametru. Je-li v takovém případě zdůvodnění požadavku racionální a meziparametrem a legitimní potřebou zadavatele existuje alespoň v základní míře souvislost,nelze hovořit o bezdůvodné překážce hospodářské soutěže. Důvod (legitimní potřebazadavatele) totiž existuje a s ohledem na charakter požadavku nemá valný význam hledatvhodnější překážku hospodářské soutěže.“

120. Zadavatel dle svého tvrzení poptával třídveřovou variantu trolejbusů na základě svých provozně technických a ekonomických potřeb, přičemž zdůraznil, že jeho prioritou není dosáhnout co největší kapacity při nástupu a výstupu cestujících, jako je tomu u velkých aglomerací, ale maximálního komfortu cestujících, a zejména pak osob se zvýšenou invaliditou nebo důchodců, kterým třídveřová varianta umožňuje snadnější nástup a výstup, neboť má širší dveře. Jako další provozně technický důvod zadavatel uvedl, že infrastruktura zadavatele (například zastávky) je uzpůsobena na třídveřové provedení, přičemž čtyřdveřové provedení by zadavateli v tomto smyslu způsobilo zbytečné náklady. Rovněž náklady na údržbu jsou dle zadavatele pochopitelně vyšší u čtyřdveřové varianty (větší počet dveří, více systémů pro otevírání).

121. V návaznosti na výše uvedené odkazuje Úřad na své dřívější rozhodnutí vydané ve správním řízení sp. zn. S0332/2017/VZ, v rámci něhož posuzoval mimo jiné oprávněnost požadavku zadavatele na třídveřovou variantu autobusů, kdy v odkazovaném případě zadavatel odůvodňoval své požadavky obdobně jako v šetřeném případě rovněž komfortem cestujících (důchodců, matek s kočárkem), přičemž Úřad v odkazovaném případě dospěl k závěru, že uvedený požadavek zadavatele není diskriminační. Úřad v citovaném rozhodnutí mj. konstatoval následující: „Jak již Úřad opakovaně zmínil, plněním předmětu šetřené veřejné zakázky zabezpečuje zadavatel veřejné služby v přepravě cestujících pro společnost, potažmo zejména pro své obyvatele. Jeho úkolem při poskytování předmětných služeb je tudíž vytvářet takové podmínky, jež zohledňují požadavky a potřeby těch, kteří danou službu využívají, aby ji mohli využívat s co nejmenšími obtížemi.“ Jelikož zadavatel v šetřeném případě odůvodňoval svůj požadavek na třídveřovou variantu trolejbusů mimo jiné rovněž komfortem cestujících, zejména invalidních osob a důchodců, nejedná se dle názoru Úřadu o nepřiměřený a neodůvodněný požadavek, neboť zadavatel tímto požadavkem zajišťuje mimo jiné uspokojení potřeb osob využívajících jím poskytované služby prostřednictvím poptávaného předmětu plnění, resp. daným požadavkem zajišťuje, aby uvedené osoby mohly tyto služby využívat s co nejmenšími obtížemi. Nadto zadavatel vyjevil další provozně technické a ekonomické potřeby stanovení předmětného požadavku spočívající v uzpůsobení jeho současné infrastruktury na třídveřové provedení trolejbusů a ve zvýšení nákladů na údržbu v případě čtyřdveřové variantu trolejbusů. Zadavatel tak dle Úřadu dostatečně popsal a zdůvodnil své potřeby odůvodňující stanovení předmětného požadavku na dodání třídveřové varianty trolejbusů.

122. Nadto Úřad dodává, že v daném případě rovněž nepovažuje za nemožné, aby dodavatelé běžně nabízející čtyřdveřovou variantu trolejbusů splňující ostatní požadavky zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky tuto jimi nabízenou variantu trolejbusů z hlediska počtu dveří ve výrobě upravili tak, aby odpovídala zadavatelem poptávané třídveřové variantě. I z tohoto důvodu proto Úřad neshledává předmětný požadavek zadavatele za bezdůvodně omezující hospodářskou soutěž.

123. K argumentaci navrhovatele, že zdůvodnění daného požadavku uváděné zadavatelem se mu zdá liché a že čtyřdveřová varianta by dle názoru navrhovatele lépe naplňovala potřeby zadavatele, Úřad rovněž odkazuje na závěry rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0176,0179/2016/VZ-49377/2016/322/KBe ze dne 16. 12. 2016, v němž je uvedeno, že „objednatelé nejsou povinni a ze zákona také nevyplývá, že by měli stanovovat, resp. přizpůsobovat, předmět veřejné zakázky nikoliv svým potřebám, ale nárokům nebo možnostem jednotlivých dopravců (navrhovatele). Je totiž zřejmé, že různým dopravcům by se jevily nediskriminační různé technické požadavky zadavatele, a to odvisle od provozní vytíženosti vozidel dopravce. Obecně by tak každý dopravce mohl považovat za diskriminační takové technické podmínky, které by neodpovídaly jeho zavedenému provoznímu oběhu vozidel.“ V daném případě tak Úřad odmítá ničím nepodložené úvahy a domněnky navrhovatele, že jím zmiňovaná varianta trolejbusů by lépe naplňovala potřeby zadavatele, neboť zadavatel je subjektem, který zná nejlépe své vlastní potřeby a jelikož zadavatel tyto potřeby v šetřeném případě dostatečně zdůvodnil, Úřad uzavírá, že předmětný požadavek zadavatele na třídveřovou variantu trolejbusů neshledává jako diskriminační, přičemž ve světle citovaných rozsudků (viz bod 119. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je rovněž nutné uzavřít, že požadavek na třídveřovou variantu trolejbusu je na trhu běžný, resp. nic nebrání s ohledem na relativně dlouhou dobu dodání předmětných trolejbusů přizpůsobit tento parametr požadavkům zadavatele a zadavatel současně v daném případě poskytl racionální zdůvodnění své potřeby, kdy je jednoznačné, že mezi uvedenou potřebou a předmětným parametrem existuje souvislost.

124. Na základě výše specifikovaných důvodů tak Úřad konstatuje, že požadavek zadavatele na třídveřovou variantu trolejbusů byl objektivně zdůvodněný a nedošlo proto ze strany zadavatele ani v případě tohoto požadavku k diskriminačnímu nastavení zadávacích podmínek a bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže.

Závěr

125. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

126. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti a dílčí závěry Úřad po zohlednění závazného právního názoru obsaženého v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-29283/2020/322/LKa ze dne 18. 9. 2020 neshledal, že by se zadavatel dopustil navrhovatelem namítaného porušení zákona, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno

2. JUDr. Petra Buzková, advokátka, V celnici 1040/5, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Úřad pro úplnost dodává, že citovaný rozsudek byl Nejvyšším správním soudem vydán za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), avšak jeho závěry jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, což platí paušálně o veškeré judikatuře a rozhodovací praxi Úřadu, kterou je v tomto rozhodnutí argumentováno.

[2] V této souvislosti Úřad doplňuje, že zadavatel v bodě 1.1 přílohy č. 4 „Technická specifikace parciálního trolejbusu“ ZD mimo jiné stanovil, že nabízené trolejbusy musí být schváleny k provozu ke dni jejich dodání. V bodě 39. čl. VIII „DOBA PLNĚNÍ“ návrhu kupní smlouvy zadavatel stanovil termín dodání předmětu plnění veřejné zakázky ve lhůtě do 14 měsíců od účinnosti kupní smlouvy.