číslo jednací: 05155/2021/163/VVá
spisová značka: R0021/2021

• Instance: II.
• Věc: Rámcová dohoda na zajištění náhradní autobusové dopravy na trati č. 290 v úseku Olomouc – Šumperk v letech 2021–2022
• Účastníci:
  1. Autobusová doprava, s. r. o., Podbořany
  2. České dráhy, a. s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2021
• Datum nabytí právní moci: 18. 3. 2021
• Související rozhodnutí: 01387/2021/500/AIv; 05155/2021/163/VVá

Spisová značka:  ÚOHS-R0021/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-05155/2021/163/VVá

Brno 18. 03. 2021

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 20. 1. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 25. 1. 2021, který podal navrhovatel –

• Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, IČO 61325759, se sídlem Dělnická 946, 441 01 Podbořany,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. 1. 2021, č. j. ÚOHS-01387/2021/500/AIv, vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0447/2020/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rámcová dohoda na zajištění náhradní autobusové dopravy na trati č. 290 v úseku Olomouc – Šumperk v letech 2021–2022“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 8. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 8. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-029172, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 9. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 163-397311, ve znění opravy uveřejněné dne 23. 9. 2020 pod ev. č. 2020/S 185-447776,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0447/2020/VZ, č. j. ÚOHS-01387/2021/500/AIv ze dne 13. 1. 2021

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 26. 10. 2020 návrh navrhovatele – Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, IČO 61325759, se sídlem Dělnická 946, 441 01 Podbořany, (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rámcová dohoda na zajištění náhradní autobusové dopravy na trati č. 290 v úseku Olomouc – Šumperk v letech 2021–2022“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 8. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 8. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-029172, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 9. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 163-397311, ve znění opravy uveřejněné dne 23. 9. 2020 pod ev. č. 2020/S 185-447776 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dnem obdržení předmětného návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 26. 10. 2020 (dále jen „návrh“), bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).

3. Navrhovatel v návrhu namítal uvedení údaje „1,00“ v měně CZK v oznámení o zahájení zadávacího řízení pod položkou „Předpokládaná celková hodnota (v případě rámcových smluv nebo dynamických nákupních systémů – celková předpokládaná maximální hodnota za celou dobu trvání rámcové smlouvy nebo dynamického nákupního systému)“ a poukázal na jinou částku obsaženou v návrhu rámcové dohody. Podle navrhovatele uvedl zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení nesprávnou a zavádějící hodnotu. Navrhovatel dále uvedl, že zadavatel poskytl nepřiměřeně krátkou lhůtu pro podání nabídek. Dále navrhovatel namítal, že není jasné, zda hodlá zadavatel uzavřít rámcovou dohodu s jedním nebo s více účastníky. Zadavatel si dle navrhovatele nemůže v případě uzavření rámcové dohody vyhradit postup podle § 100 odst. 2 zákona. Závěrem navrhovatel namítal neurčité a nejasné vymezení požadavku zadavatele na kapacitu vozidel, konkrétně požadavek na přepravu jízdních kol a zavazadel.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 13. 1. 2021 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0447/2020/VZ, č. j. ÚOHS-01387/2021/500/AIv (dále jen „napadené rozhodnutí“).

5. Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl, že se návrh navrhovatele zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Úřad konstatoval, že uvedení hodnoty 1,00 Kč v poli předpokládaná hodnota nepředstavuje informaci, kterou by bylo možno reálně považovat za zavádějící, neboť zadavatel není povinen předpokládanou hodnotu uveřejnit a zároveň další částka, kterou identifikoval navrhovatel v zadávací dokumentaci, není předpokládanou hodnotou. Úřad doplnil, že je na první pohled průměrného člověka nadaného rozumem zřejmé, že uvedená hodnota je zjevným excesem.

6. K délce lhůty pro podání nabídek Úřad uvedl, že lhůta stanovená zadavatelem splnila minimální zákonné požadavky i požadavek přiměřenosti s ohledem na předmět veřejné zakázky. Navrhovatel navíc neoznačil dokumenty či úkony, jejichž zpracování by představovalo překážku pro předložení nabídky ve stanovené lhůtě. Úřad rovněž poukázal na 11 nabídek, které zadavatel na plnění veřejné zakázky obdržel.

7. Podle Úřadu zadavatel jednoznačně stanovil, že rámcová dohoda bude uzavřena s jedním účastníkem zadávacího řízení. Úřad dospěl k závěru, že výhradu změny dodavatele podle § 100 odst. 2 zákona lze učinit i v případě veřejné zakázky na rámcovou dohodu s jedním dodavatelem.

8. Úřad dále uvedl, že pro splnění rozporovaného požadavku zadavatele bude postačovat, pokud budou nákladní vozidla schopna přepravit 7 jízdních kol a dále budou přizpůsobena k přepravě zavazadel. Z pohledu Úřadu je evidentní, že zadavatel stanovil požadavek na předložení dispozice nákladními vozidly v natolik obecné rovině, že dodavatelům umožňuje vybrat pro jeho splnění jakýkoliv typ z nabízených nákladních vozidel, který bude splňovat podmínku na kapacitu 7 jízdních kol a možnosti přepravovat zavazadla. I ze Smluvních přepravních podmínek (dále jen „přepravní podmínky“) mohl mít zadavatel představu o přepravovaných zavazadlech.

III.           Rozklad navrhovatele

9. Dne 25. 1. 2021 obdržel Úřad rozklad navrhovatele ze dne 20. 1. 2021. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 14. 1. 2021. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

10. Navrhovatel namítá, že Úřad zcela přešel nepravdivé tvrzení zadavatele, že formulář oznámení o zahájení zadávacího řízení nebylo možno odeslat bez vyplnění údaje o předpokládané hodnotě, ačkoliv to bylo vyvráceno stanoviskem správce Věstníku veřejných zakázek. Navrhovatel uvádí citaci z rozhodovací praxe Úřadu, dle které je za správnost údajů v zadávacích podmínkách odpovědný výhradně zadavatel, a rozhodnutí Úřadu týkající se rozporu oznámení o zahájení zadávacího řízení a zadávací dokumentace. Úřad podle navrhovatele postupoval v rozporu s § 36 odst. 3 zákona i vlastní rozhodovací praxí, když akceptoval uvedení nepravdivého údaje v zadávací dokumentaci.

11. Navrhovatel trvá na tom, že uvedení předpokládané hodnoty 1,00 Kč je zavádějící, neboť jde o údaj, který jednoznačně odrazuje od ucházení se o veřejnou zakázku (k tomu navrhovatel srovnává svoji předchozí argumentaci týkající se uvedení nesprávného CPV kódu). Navrhovatel dodává, že ačkoliv zadavatel nemusel uvést předpokládanou hodnotu, uvedl ji. Podle navrhovatele se v případě druhé uvedené částky jedná o předpokládanou hodnotu, když se zcela nepochybně jedná o výši úplaty za všechny veřejné zakázky, které mohou být na základě rámcové dohody zadány.

12. Podle navrhovatele Úřad vůbec nehodnotil, zda je délka lhůty pro podání nabídek přiměřená ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel konstatuje předmět veřejné zakázky a uvádí, že vzhledem k němu je lhůta nepřiměřeně krátká. Podle navrhovatele nelze klást k tíži fakt, že při vědomí, jaká je obvyklá časová náročnost pro zpracování nabídky v obdobných případech, se o zpracování nabídky v tomto zadávacím řízení neucházel, a tedy v návrhu identifikoval pouze obvykle prováděné kroky. Podle navrhovatele došlo k omezení hospodářské soutěže již tím, že se nemohl zadávacího řízení účastnit on (a proto rozporuje argument ostatních podaných nabídek ve lhůtě).

13. Navrhovatel namítá, že není možné nahrazení původního vybraného dodavatele po uzavření rámcové dohody jiným účastníkem, a to ani pokud si to zadavatel v zadávací dokumentací vyhradí, neboť okruh subjektů, které uzavřely rámcovou dohodu, se nemůže v průběhu času měnit. Podle navrhovatele je totožnost subjektů, mezi kterými dochází k zadávání jednotlivých veřejných zakázek, pojmovým znakem rámcové dohody.Navrhovatel má za to, že pokud chce zadavatel využívat postupu v rámci rámcové dohody vůči více subjektům, slouží k tomu institut uzavření rámcové dohody s více účastníky. Navrhovatel rozporuje argumentaci Úřadu unijním právem, neboť se v případě směrnic nejedná o předpis přímé účinnosti. Doktrinální názory jsou pak podle navrhovatele obecnými výklady.

14. Navrhovatel dále namítá, že ze zadávací podmínky není zjevné, zda se počet kusů vztahuje jen k jízdním kolům nebo i zavazadlům. Na tom podle navrhovatele nic nemění ani výčet možných zavazadel dle přepravních podmínek (naopak o to palčivěji vyznívá neurčitost požadavků zadavatele). Podle navrhovatele nelze řádně nacenit a podat nabídku. Za zadávací podmínky je odpovědný zadavatel a podmínkou podání návrhu není využití institutu vysvětlení zadávací dokumentace.

15. Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad oslovil dodavatele, kteří podali nabídku, s dotazem, pomocí jakých vozidel hodlají požadavek zadavatele splnit. Navrhovatel je přesvědčen, že nabídky jsou neporovnatelné. Pokud tak neučiní předseda Úřadu, navrhuje navrhovatel, ať k takovému kroku zaváže Úřad při zrušení napadeného rozhodnutí.

Závěr rozkladu

16. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

17. Podle zadavatele nemohlo být uvedení předpokládané hodnoty 1,00 Kč jakkoliv zavádějící pro potenciální dodavatele, neboť jde o údaj, který zadavatel není povinen uveřejnit. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel neuvádí, v čem spatřuje nepřiměřenost lhůty pro podání nabídek. Navrhovatel podle zadavatele nesprávně interpretuje (ne)možnost výhrady změny dodavatele v případě rámcové dohody. Závěrem zadavatel konstatuje, že požadavky na rozměry přepravovaných zavazadel jsou zřejmé a vyplývají z přepravních podmínek.

18. Pro výše uvedené zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil v plném rozsahu.

IV.          Řízení o rozkladu

19. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

20. Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

21. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výroku, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

K předpokládané hodnotě rámcové dohody

22. Navrhovatel namítá, že Úřad zcela přešel nepravdivé tvrzení zadavatele, že formulář oznámení o zahájení zadávacího řízení nebylo možno odeslat bez vyplnění údaje o předpokládané hodnotě, ačkoliv to bylo vyvráceno stanoviskem správce Věstníku veřejných zakázek. Navrhovatel uvádí citaci z rozhodovací praxe Úřadu, dle které je za správnost údajů v zadávacích podmínkách odpovědný výhradně zadavatel, a rozhodnutí Úřadu týkající se rozporu oznámení o zahájení zadávacího řízení a zadávací dokumentace. Úřad podle navrhovatele postupoval v rozporu s § 36 odst. 3 zákona i vlastní rozhodovací praxí, když akceptoval uvedení nepravdivého údaje v zadávací dokumentaci.

23. Navrhovatel trvá na tom, že uvedení předpokládané hodnoty 1,00 Kč je zavádějící, neboť jde o údaj, který jednoznačně odrazuje od ucházení se o zakázku (k tomu navrhovatel srovnává argumentaci týkající se uvedení nesprávného CPV kódu). Navrhovatel dodává, že ačkoliv zadavatel nemusel uvést předpokládanou hodnotu, uvedl ji. Podle navrhovatele se v případě druhé uvedené částky jedná o předpokládanou hodnotu, když se zcela nepochybně jedná o výši úplaty za všechny veřejné zakázky, které mohou být na základě rámcové dohody zadány.

24. Předseda Úřadu úvodem svého vypořádání této navrhovatelovy námitky konstatuje, že se navrhovatelova rozkladová argumentace ve stěžejních bodech neliší od argumentace návrhové. Vzhledem k tomu, že se předseda Úřadu ztotožňuje s odůvodněním Úřadu v napadeném rozhodnutí, odkazuje primárně na toto odůvodnění, neboť ani navrhovatel nepřinesl téměř žádnou argumentaci, kterou by mohl předseda Úřadu nově vypořádat.

25. Nelze souhlasit s tvrzením, že Úřad přešel tvrzení zadavatele o nemožnosti ponechání prázdného pole předpokládané hodnoty v předmětném formuláři F2020-029172. V bodě 96 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl: „Úřad k tomu doplňuje, že v návaznosti na právě řečené se dotázal Ministerstva pro místní rozvoj, zda zadavatel v případě, že není povinen vyplnit v oznámení o zahájení zadávacího řízení pole předpokládaná hodnota, je nucen uvést v tomto poli alespoň částku 1,00 Kč, neboť uvedené pole nemůže zůstat nevyplněné. Dne 17. 12. 2020 Úřad obdržel od Ministerstva pro místní rozvoj stanovisko, v němž se mimo jiné uvádí, že pole předpokládaná hodnota může zůstat při odesílání oznámení o zahájení zadávacího řízení nevyplněné (blíže viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K uvedenému rozporu mezi vyjádřením zadavatele a stanoviskem, které bylo poskytnuto Úřadu Ministerstvem pro místní rozvoj ve vztahu k vyplňování pole ‚předpokládaná hodnota‘ v oznámení o zahájení zadávacího řízení Úřad uvádí, že nezpochybňuje tvrzení zadavatele o tom, že mu předmětná informace skutečně mohla být zaměstnancem metodické podpory Věstníku veřejných zakázek sdělena. Zároveň Úřad uvádí, že pokládá výše popsaný rozpor ve vztahu k samotné podstatě šetřené problematiky za bezpředmětný, neboť jak Úřad objasní níže, uvedení 1,00 Kč v poli předpokládaná hodnota v oznámení o zahájení zadávacího řízení nepředstavuje dle názoru Úřadu uvedení informace, kterou by bylo možno reálně považovat za zavádějící. Jinými slovy tedy dle názoru Úřadu v daném případě není podstatné, z jakého konkrétního důvodu k uvedení hodnoty 1,00 Kč ze strany zadavatele došlo, tedy zda se jednalo o administrativní pochybení, záměr zadavatele či doporučený postup při vyplňování předmětného formuláře sdělený metodickou podporou Věstníku veřejných zakázek.“

26. Předseda Úřadu souhlasí se závěrem Úřadu, že je nerozhodné, zda bylo či nebylo možné nechat předmětné pole předpokládané hodnoty ve formuláři prázdné. Hodnota, kterou zadavatel v tomto poli uvedl, nebyla jakkoliv způsobilá zmást dodavatele tak, že by je částka 1,00 Kč odradila od plnění veřejné zakázky, neboť je zcela zjevné, že se o reálnou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky nejedná. K tomu odkazuji také na bod 99 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvedl, že „je již na první pohled průměrného člověka nadaného rozumem zřejmé, že uvedená hodnota ve výši 1,00 Kč je zjevným excesem“.

27. Byť je pravdou, že zadavatel odpovídá za správnost údajů obsažených v zadávacích podmínkách, nelze (ve shodě s odůvodněním napadeného rozhodnutí) považovat vyplnění pole předpokládané hodnoty částkou 1,00 Kč za vadu, která by měla vliv na zákonnost zadávacích podmínek, protože je zcela zřejmé, že jde o exces, a to bez ohledu na to, zda je vyvolaný funkčností formuláře či domněnkou zadavatele o funkčnosti formuláře.

28. Co se týká navrhovatelem citovaného rozhodnutí Úřadu ze dne 8. 1. 2016, č. j. ÚOHS-S0758/2015/VZ-00860/2016/542/EŠu, nelze přisvědčit tomu, že se jedná o přiléhavý případ. Pokud v odkazovaném případě zadavatel uvedl odlišnou dobu plnění veřejné zakázky v oznámení o zahájení zadávacího řízení a v zadávací dokumentaci, je zřejmé, že se dopustil nezákonnosti, neboť nebylo jasné, která z dob plnění je zadavatelem zamýšlena jako správná. V právě řešeném případě je ale naopak zcela bez pochyby, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky není 1,00 Kč a tento údaj objektivně nemohl dodavatele negativně ovlivnit v jejich motivaci ucházet se o veřejnou zakázku.

29. Pokud navrhovatel uvádí, že Úřad akceptoval uvedení nepravdivého údaje v zadávací dokumentaci, je potřeba uvést, že byť se jedná o nesprávný údaj, nejedná se o údaj, který má vyjadřovat předpokládanou hodnotu. To je nepochybné již z předmětu veřejné zakázky, stejně jako ze zvoleného druhu zadávacího řízení, který je patrný z předmětného formuláře oznámení o zahájení zadávacího řízení a kterým je otevřené řízení. Zadávací dokumentace pak upřesňuje, že se jedná o nadlimitní otevřené řízení. Jak tedy bylo výše konstatováno, tento údaj nebyl způsobilý ovlivnit motivaci dodavatelů k účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

30. Srovnání s neuvedením CPV kódu v oznámení o zahájení zadávacího řízení Úřad vypořádal v bodě 101 odůvodnění napadeného rozhodnutí. S argumentací Úřadu se plně ztotožňuji a opakuji, že uvedení CPV kódu je, na rozdíl o uvedení předpokládané hodnoty, povinnou součástí oznámení o zahájení zadávacího řízení a s ohledem na jeho funkci (dodavatelé se podle CPV kódu orientují v tom, co je předmětem zakázky; k tomu např rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 98/2012-171 ze dne 26. 9. 2013) může jeho neuvedení či nesprávné uvedení ovlivnit účast dodavatelů v zadávacím řízení. To v případě předpokládané hodnoty neplatí. Předpokládaná hodnota je totiž především indikátorem pro zadavatele, v jakém režimu má zadávací řízení vést (s předpokládanou hodnotou ale zákon pracuje i v jiných ustanoveních, například u některých podmínek kvalifikace či povinnosti sestavení hodnotící komise).

31. Souhlasím také s odůvodněním Úřadu týkajícím se částky 101.634.810 Kč bez DPH, což je podle návrhu rámcové dohody při jejím vyčerpání jedna ze skutečností zapříčiňující ukončení právního vztahu založeného rámcovou dohodou. Druhou z těchto skutečností bylo uplynutí data 31. 12. 2020. Nelze se ztotožnit s navrhovatelem, že by se v případě této částky jednalo o reálnou předpokládanou hodnotu. Pokud by tomu tak bylo, není žádný důvod, proč by ji zadavatel neuvedl v oznámení o zahájení zadávacího řízení místo částky 1,00 Kč. Naopak lze vyvodit, že se jedná o částku, která může být vyšší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky (ať už z jakýchkoliv důvodů, ke kterým může v průběhu plnění veřejné zakázky dojít), neboť v případě předpokládané hodnoty se jedná o odhad nákladů, nikoliv limit. Rozdíl v předpokládané hodnotě a v maximálním limitu konkrétní rámcové dohody je tak zřejmý a v dalším odkazuji na odůvodnění Úřadu v bodech 97 a 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

32. Předseda Úřadu pro výše uvedené uzavírá, že námitka navrhovatele je neopodstatněná, když uvedení hodnoty 1,00 Kč v poli pro předpokládanou hodnotu v oznámení o zahájení zadávacího řízení nemohlo dodavatele negativně ovlivnit v rozhodnutí ucházet se o veřejnou zakázku nebo přesvědčit o tom, že se jedná o skutečnou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky.

K délce lhůty pro podání nabídek

33. Podle navrhovatele Úřad vůbec nehodnotil, zda je délka lhůty pro podání nabídek přiměřená ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel konstatuje předmět veřejné zakázky a uvádí, že vzhledem k němu je lhůta nepřiměřeně krátká. Podle navrhovatele nelze klást k tíži fakt, že při vědomí, jaká je obvyklá časová náročnost pro zpracování nabídky v obdobných případech, se o zpracování nabídky v tomto zadávacím řízení neucházel, a tedy v návrhu identifikoval pouze obvykle prováděné kroky. Podle navrhovatele došlo k omezení hospodářské soutěže již tím, že se nemohl zadávacího řízení účastnit on (a proto rozporuje argument ostatních podaných nabídek ve lhůtě).

34. Úřad v napadeném rozhodnutí posoudil jak soulad lhůty pro podání nabídek se zákonem, tak její soulad se zásadou přiměřenosti. V prvním případě dospěl k závěru, že lhůta pro podání nabídek odpovídá zákonným požadavkům, neboť její délka činila 33 dnů (zákon v tomto případě vyžadoval alespoň 30 dnů). Zároveň Úřad konstatoval, že lhůta pro podání nabídek je v konkrétním případě přiměřená předmětu veřejné zakázky. Zadavatel totiž nevyžadoval „žádné doklady časově či organizačně náročné na jejich získání či zpracování, které by mohly bránit v podání nabídky ve lhůtě stanovené zadavatelem (např. vydání osvědčení třetích stran, kterému by měl předcházet jakýkoli časově náročný schvalovací proces) či vzorky výrobků. Nadto Úřad dodává, že ani sám navrhovatel neoznačil žádné dokumenty či úkony, jejichž zpracování, získání či provedení by představovalo ve vztahu k nyní šetřenému zadávacímu řízení překážky, pro které by nebylo možné předložit nabídku v zadavatelem stanovené lhůtě.“ Není tedy pravdou, že by Úřad neposoudil přiměřenost délky lhůty ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

35. Navrhovatel navíc stejně jako v návrhu (k tomu odkazuji na bod 111 odůvodnění napadeného rozhodnutí) nespecifikoval důvody, které by ho omezovaly v možnosti podat nabídku ve stanovené lhůtě, případně mu tuto možnost znemožňovaly. Tvrzení navrhovatele jsou velmi obecného rázu, když se vztahují k možné hodnotě rámcové dohody či množství dodávaných vozidel. Vzhledem k tomu, že se Úřad v napadeném rozhodnutí vyjádřil k přiměřenosti lhůty pro podání nabídek odpovídajícím způsobem ve vztahu k návrhovým námitkám a navrhovatel novou argumentaci nenabídl, nemá předseda Úřadu více co vypořádávat.

36. Pokud navrhovatel tvrdí, že mu nelze klást k tíži fakt, že při vědomí, jaká je obvyklá časová náročnost pro zpracování nabídky v obdobných případech, se o zpracování nabídky v tomto zadávacím řízení neucházel, a tedy v návrhu identifikoval pouze obvykle prováděné kroky, je potřeba uvést, že k takovému závěru musel mít důvody, které mohly vyplynout pouze ze zadávací dokumentace. Jestliže ale navrhovatel pouze obecně uváděl obvykle prováděné kroky, nelze přisvědčit jeho tvrzení o nepřiměřeně krátké lhůtě pro podání nabídek, neboť takový závěr lze učinit pouze na základě konkrétních požadavků zadavatele. Úřad (jak vyplývá z napadeného rozhodnutí) zadávací dokumentaci přezkoumal a neidentifikoval žádné požadavky, které by mohly značit, že jím stanovená lhůta pro podání nabídek je příliš krátká. Navrhovatelova tvrzení neprokazují ani nenaznačují opak.

37. Přiměřenost lhůty pro podání nabídek se navíc obecně posuzuje ve vztahu ke složitosti přípravy nabídky (a tedy k době její přípravy dodavatelem), nikoliv ve vztahu ke složitosti nebo době trvání samotného plnění. Složitost přípravy nabídky pak vychází z požadavků zadavatele, které stanovil v zadávací dokumentaci, a z toho, zda se jedná o doklady, které vyžadují na jejich přípravu či získání delší časový úsek. Jinak by proto byla posuzována přiměřenost délky lhůty pro podání nabídek v případě požadavků zadavatele na určité vzorky, osvědčení, plány či specifické reference, jinak v případě standardních požadavků na prokázání kvalifikace.

38. Je vhodné zopakovat, že Úřad se požadavky zadavatele zabýval v bodě 109 odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž konstatoval, že zadavatel nepožadoval doklady či dokumenty, které by mohly bránit v podání nabídky ve lhůtě stanovené zadavatelem, neboť by jejich získání a zpracování mohlo trvat delší dobu (osvědčení, vzorky atd.). Naopak požadavky zadavatele byly standardní (např. doklady prokazující splnění základní a profesní způsobilosti, seznam významných služeb, čestná prohlášení).

39. Lze dodat, že každá zadávací podmínka stanovená zadavatelem je ve své podstatě omezením hospodářské soutěže, neboť jimi zadavatel přizpůsobuje poptávané plnění tak říkajíc obrazu svému na úkor dodavatelů, kteří nemusí být schopni konkrétní plnění nabídnout a poskytnout. Stejně tak může dojít k omezení hospodářské soutěže stanovením lhůty pro podání nabídek, neboť jeden z dodavatelů může být schopen zpracovat nabídku za 30 dní, jiný za 60 dní. Pokud ale zadavatel stanoví zadávací podmínky v souladu se zákonem a zásadami zadávání veřejných zakázek (zde primárně zásadou přiměřenosti), lze konstatovat, že se jedná o přípustné omezení hospodářské soutěže. Proto Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl jako podpůrný argument fakt, že do zadávacího řízení na veřejnou zakázku podalo 11 dodavatelů nabídku. I tato skutečnost naznačuje, že nedošlo k nepřípustnému omezení hospodářské soutěže.

40. Vzhledem k tomu, že se předseda Úřadu ztotožňuje se závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí, je nutno námitku zamítnout.

K výhradě změny dodavatele v rámcové dohodě

41. Navrhovatel namítá, že není možné nahrazení původního vybraného dodavatele po uzavření rámcové dohody jiným účastníkem, a to ani pokud si to zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradí, neboť okruh subjektů, které uzavřely rámcovou dohodu, se nemůže v průběhu času měnit. Podle navrhovatele je totožnost subjektů, mezi kterými dochází k zadávání jednotlivých veřejných zakázek, pojmovým znakem rámcové dohody. Navrhovatel má za to, že pokud chce zadavatel využívat postupu v rámci rámcové dohody vůči více subjektům, slouží k tomu institut uzavření rámcové dohody s více účastníky. Navrhovatel rozporuje argumentaci Úřadu unijním právem, neboť se v případě směrnic nejedná o předpis přímé účinnosti. Doktrinální názory jsou pak podle navrhovatele obecnými výklady.

42. Ustanovení § 132 odst. 1 zákona uvádí, že pro postup v zadávacím řízení, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, se použijí pravidla pro podlimitní nebo nadlimitní režim, není-li stanoveno v této části jinak. Ustanovení § 100 odst. 2 zákona, které upravuje výhradu změny dodavatele, se systematicky nachází v části čtvrté zákona upravující nadlimitní režim. Ze systematiky zákona tak nelze dovodit, že by měla být aplikace tohoto ustanovení vyloučena u rámcových dohod.

43. Podle § 131 odst. 5 zákona se § 222 zákona na rámcovou dohodu použije přiměřeně. Důvodová zpráva k § 131 zákona uvádí: „Po dobu trvání vztahu z rámcové dohody zadavatel nesmí provést podstatnou změnu závazku z rámcové dohody, respektive zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu rámcové dohody, a to ani v rámci veřejné zakázky zadávané na základě rámcové dohody. Podstatná změna rámcové dohody nebo veřejné zakázky zadávané na základě rámcové dohody musí být vždy posuzována ve smyslu změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222.“

44. Zákon nedává žádné vodítko, jaká část § 222 by již nebyla pro užití v případě rámcové dohody přiměřená. Je zde tedy patrný úmysl zákonodárce i na rámcovou dohodu aplikovat ustanovení § 222 odst. 10 zákona (který aprobuje změnu dodavatele při výhradě změny dodavatele podle § 100 odst. 2, byť se obecně jedná o podstatnou změnu smlouvy), a tedy i § 100 odst. 2 zákona. Předseda Úřadu konstatuje, že neshledal užití těchto ustanovení na rámcovou dohodu nepřiměřenými.

45. Jak správně uvedl Úřad v bodě 119 odůvodnění napadeného rozhodnutí, důvodová zpráva k zákonu navíc odkazuje na Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, která „nyní výslovně uvádí, že smlouvy na veřejné zakázky a rámcové dohody mohou být změněny bez nového zadávání veřejných zakázek, pokud nový dodavatel nahrazuje dodavatele, jemuž veřejný zadavatel původně veřejnou zakázku zadal …“. K tomu Úřad připojil citaci předmětné směrnice.

46. Na tomto místě je možné k navrhovatelově námitce uvést, že zákon z citované směrnice vychází, neboť je především výsledkem její transpozice a státní orgány jsou při výkladu a aplikaci zákona vázáni tzv. nepřímým účinkem směrnice [k tomu odkazuji na rozsáhlou judikaturu Evropského soudního dvora, např. C-14/83 (Van Colson a Kaman), C-106/89 (Marleasing) nebo C-80/86 (Kolpinghuis), nebo na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 83/2008-98 ze dne 24. 11. 2010], tedy jsou vázáni povinností eurokonformního výkladu. V tomto ohledu je odkaz Úřadu na předmětnou směrnici zcela správný a vhodný.

47. Nelze též souhlasit s navrhovatelem, že totožnost subjektů, mezi kterými dochází k zadávání jednotlivých veřejných zakázek, je pojmovým znakem rámcové dohody. Pokud lze identifikovat u rámcové dohody znaky týkající se subjektů, je to v souladu s § 132 odst. 2 zákona nemožnost rozšíření okruhu zadavatelů či dodavatelů, nikoliv jejich stálost. Pokud by byl úmysl zákonodárce takový, jaký uvádí navrhovatel, lze předpokládat, že by to bylo ze znění zákona (případně alespoň důvodové zprávy) patrné.

48. Předseda Úřadu se neztotožňuje ani se závěrem navrhovatele, podle kterého má zadavatel, pokud chce využít rámcovou dohodu vůči více subjektům, uzavřít rámcovou dohodu s více dodavateli. V případě vyhrazené změny dodavatele podle § 100 odst. 2 zákona a uzavření rámcové dohody s více dodavateli se totiž jedná o různé možnosti vztahující se na různé situace.

49. Uzavření rámcové dohody s více dodavateli totiž nepokrývá možnost, kdy bude zadavatel nucen využít vyhrazenou změnu dodavatele vůči všem těmto dodavatelům, a nikoliv pouze v rámci konkrétní dílčí veřejné zakázky jen mezi dodavateli zavázanými rámcovou dohodou. Komentářová literatura uvádí: „Co se týká podmínek změny dodavatele, právní úprava je nijak nelimituje, nicméně s ohledem na účel a cíl právní úpravy, resp. ochranu hospodářské soutěže by se mělo spíše jednat o závažné důvody, které znemožňují nebo zásadním způsobem ztěžují plnění veřejné zakázky původním dodavatelem. Nabízí se zde například prohlášení insolvence či naplnění důvodů pro odstoupení od smlouvy ze strany zadavatele z důvodu jejího podstatného porušení dodavatelem …“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 604).

50. Může proto nastat situace, kdy bude zadavatel nucen provést vyhrazenou změnu dodavatele i vůči všem těmto dodavatelům například kvůli tomu, že u všech budou naplněny důvody pro odstoupení od smlouvy. Využití možnosti uzavřít rámcovou dohodu s více dodavateli tak není ekvivalentem vyhrazené změny dodavatele podle § 100 odst. 2.

51. Pokud navrhovatel rozporuje doktrinální závěry, které Úřad v napadeném rozhodnutí cituje, není možné mu přisvědčit, jelikož neuvádí důvody, pro které by citovaná odborná literatura nebyla přiléhavá (navrhovatel toliko uvádí, že jde o obecné a teoretické výklady), ani nepředkládá vlastní podpůrné zdroje, které by měly jeho závěry potvrdit. Předseda Úřadu naopak shledává, že komentářová literatura aprobuje možnost výhrady změny dodavatele podle § 100 odst. 2 zákona a Úřad ji správně využil pro podporu své argumentace.

52. Předseda Úřadu neshledal v odůvodnění Úřadu, který potvrdil možnost vyhrazení změny dodavatele v případě rámcové smlouvy, žádnou vadu, a proto námitku navrhovatele zamítá.

K zadávací podmínce kapacity vozidel

53. Navrhovatel dále namítá, že ze zadávací podmínky není zjevné, zda se počet kusů vztahuje jen k jízdním kolům nebo i zavazadlům. Na tom podle navrhovatele nic nemění ani výčet možných zavazadel dle přepravních podmínek (naopak o to palčivěji vyznívá neurčitost požadavků zadavatele). Podle navrhovatele nelze řádně nacenit a podat nabídku. Za zadávací podmínky je odpovědný zadavatel a podmínkou podání návrhu není využití institutu vysvětlení zadávací dokumentace.

54. Podle navrhovatele tedy není jasné, jak vykládat zadávací podmínku spočívající v požadavku na prokázání dispozice minimálně dvěma vozidly „s kapacitou pro přepravu nejméně 7 jízdních kol a zavazadel“.

55. Nelze se ztotožnit s navrhovatelem, že by zadávací podmínka byla neurčitá a nezanedbatelně omezovala hospodářskou soutěž. Lze nejdříve odkázat na vypořádání Úřadu s návrhovými námitkami v bodech 125 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvedl, že „pro splnění předmětného požadavku zadavatele bude postačovat, pokud nákladní vozidla budou schopna přepravit 7 jízdních kol, a dále budou přizpůsobena k přepravě zavazadel.“ Pro dokreslení tohoto výkladu Úřad uvedl, že ne každé vozidlo, které může přepravovat jízdní kola, je uzpůsobeno pro přepravu zavazadel. Takový výklad plyne i z rozhodnutí zadavatele o námitkách, podle kterého zadavatel „oprávněně nestanovil minimální počet zavazadel, jelikož je pro něj podstatné toliko to, zda je vozidlo pro přepravu zavazadel uzpůsobeno“.

56. S takovým odůvodněním se předseda Úřadu ztotožňuje a považuje za jednoznačné, že číslovka „7“ se vztahuje pouze k počtu jízdních kol, které musí být vozidlo předložené dodavatelem schopno přepravit. Zavazadla počtem podmíněna nejsou, neboť zadavatel požaduje pouze to, aby bylo vozidlo uzpůsobeno k jejich přepravě. To odpovídá i správnému závěru Úřadu, že ne každé nákladní vozidlo (nákladní prostor) umožňuje přepravu zavazadel.

57. Proto ani není vadou, pokud zadavatel v této zadávací podmínce neuvedl, jaký minimální počet zavazadel má být vozidlo způsobilé přepravit. Jízdních kol musí být možno přepravit 7, pro přepravu zavazadel musí být vozidlo uzpůsobeno. Podle předsedy Úřadu je tento závěr v kontextu všech částí dokumentace o zadávacím řízení jediný možný. Ze znění zadávací dokumentaci je patrné, že snahou zadavatele bylo stanovit tento konkrétní požadavek tak, aby umožnil dodavatelům vybrat si způsob jeho splnění a plnění dle vlastních možností. Takový požadavek sice není zcela konkrétní, ale zároveň není omezující s ohledem na různé podoby vozidel, kterými je možno jej splnit.

58. Pokud navrhovatel konstatuje, že z různosti typů zavazadel, které zadavatel stanovuje v přepravních podmínkách, vyplývá neurčitost jeho požadavku, je možno reagovat, že ze zadávací podmínky lze dovodit (s ohledem na typy zavazadel podle přepravních podmínek) požadavek zadavatele na to, aby bylo vozidlo uzpůsobeno k přepravě každého jednoho z těchto typů zavazadel. Tedy musí být možno přepravit jak dětský kočárek, tak příruční kufr. Požadavek na to, kolik z těchto zavazadel musí být možno přepravit, zadavatel nestanovil. K tomu lze odkázat i na jeho rozhodnutí o námitkách, kde se i k výkladu zadávací podmínky vyjadřuje.

59. Dodávám, že k námitce nemožnosti řádného nacenění se Úřad vyjádřil v bodě 131 odůvodnění napadeného rozhodnutí a navrhovatel nepředkládá žádnou novou argumentaci, kterou by předseda Úřadu mohl vypořádat.

60. Na tomto místě je možné uvést, že tvorba zadávacích podmínek není jednoduchým úkolem a nelze požadovat po zadavateli, aby zadávací podmínky byly zcela bezchybné a dokonalé. K zadávacím podmínkám a jejich znění je proto potřeba přistupovat s určitou mírou racionality a s touto racionalitou je i vykládat. S takovou optikou mají na zadávací podmínky nahlížet dodavatelé a nahlíží a bude tak na ně nahlížet i Úřad a předseda Úřadu. Pokud se navíc jedná o námitku, která mohla být efektivně vypořádána v průběhu zadávacího řízení požadavkem na vysvětlení zadávací dokumentace a zcela jistě se nejedná o zadávací podmínku, která je způsobilá dodavatele zmást, nelze očekávat, že výsledkem řízení u Úřadu bude uložení nápravného opatření reagující na takovou zadávací podmínku zrušením zadávacího řízení. Smyslem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je mimo jiné přezkoumání zadávacích podmínek stanovených zadavatelem, a proto navrhovateli není a nemůže být upíráno se na Úřad s návrhem proti jakékoliv zadávací podmínce obrátit. Je však třeba tento smysl hledat v posouzení skutečně problematických zadávacích podmínek, nikoliv primárně takových, které lze překlenout výkladem, vysvětlením či jen kombinací snahy o pochopení, odborných a praktických znalostí a racionality.

61. Předseda Úřadu souhlasí s navrhovatelem v tom, že využití institutu vysvětlení zadávací dokumentace není podmínkou podání návrhu. Takový závěr ale Úřad v napadeném rozhodnutí neučinil. Úřad v bodě 130 odůvodnění napadeného rozhodnutí pouze zopakoval úvahu o skutečném záměru zadavatele, který námitku proti údajně nejasné zadávací podmínce podává v posledním dni lhůty pro podání nabídek a který v případě nejasnosti nevyužívá možnost vysvětlení zadávací dokumentace, kterou mu zákon nabízí. Předseda Úřadu s úvahami Úřadu v bodech 111 a 130 odůvodnění napadeného rozhodnutí souhlasí.

62. S ohledem na to, že předseda Úřadu neshledal předmětnou zadávací podmínku nezákonnou, zamítá i tuto námitku navrhovatele.

63. K návrhu navrhovatele provést důkaz předloženými nabídkami, ze kterých by bylo možno zjistit porovnatelnost nabídek, a tedy potvrdit domnělou neurčitost předmětné zadávací podmínky, uvádím, že podle § 251 odst. 5 zákona mohou účastnící v řízení zahájeném na návrh „navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy nejpozději ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení, nevztahuje-li se na ně omezení podle odstavce 4; k později uvedeným skutečnostem, návrhům důkazů a jiným návrhům Úřad nepřihlíží s výjimkou skutečností, návrhů důkazů a jiných návrhů, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí.“ Návrh navrhovatele na provedení důkazu proto předseda Úřadu odmítá.

64. Nad rámec vypořádání tohoto návrhu na provedení důkazu předseda Úřadu uvádí, že ani pokud by jeho provedení bylo možné, takový důkaz by o ničem nevypovídal. Zadávací podmínky byly jak napadeným rozhodnutím, tak tímto rozhodnutím o rozkladu shledány jako jednoznačné a podání 11 nabídek podporuje závěr, že s pochopením zadávací dokumentace obecně neměli dodavatelé problémy, které navrhovatel v rozkladu uvádí. Fakt, že zadavatel umožnil plnění rozporované zadávací podmínky různými způsoby a v nabídkách se tak mohou objevit různé způsoby jejího splnění, nečiní zadávací podmínku nejasnou a podané nabídky neporovnatelnými.

VI.          Závěr

65. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu navrhovatele.

66. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

67. S ohledem na zachování a utvrzení právní jistoty plynoucí z rozhodovací činnosti Úřadu na tomto místě uvádím, že v souladu s § 61 odst. 3 správního řádu právní mocí tohoto rozhodnutí o rozkladu nabývá právní moci i napadené rozhodnutí, v důsledku čehož pozbývají účinnosti veškerá předběžná opatření nařízená za účelem zajištění účelu tohoto správního řízení.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

otisk úředního razítka

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, Dělnická 946, 441 01 Podbořany

2. České dráhy, a.s., Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy