číslo jednací: 09320/2021/163/PBl
spisová značka: R0027/2021
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Odvoz a odstranění/využití odpadu katalogové č. 19 13 05 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2021 |
| Datum nabytí právní moci | 14. 4. 2021 |
| Dokumenty |  2021_R0027.pdf 577 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0027/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-09320/2021/163/PBl
|
|
Brno 14. 04. 2021
|
V řízení o rozkladu ze dne 2. 2. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
-
Chemická bezpečnost s.r.o., IČO 25890069, se sídlem nábřeží Svazu protifašistických bojovníků 457/30, Poruba, 708 00 Ostrava,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0454/2020/VZ, č. j. ÚOHS-01642/2021/500/AIv ze dne 15. 1. 2021, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 30. 10. 2020 na návrh navrhovatele z téhož dne, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- DIAMO, státní podnik, IČO 00002739, se sídlem Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Odvoz a odstranění/využití odpadu katalogové č. 19 13 05“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018234 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 104-251293, jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel –
-
Kaiser servis, spol. s r.o., IČO 26274906, se sídlem Bezručova 608/36, 678 01 Blansko,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona a s přihlédnutím ke stanovisku rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0454/2020/VZ, č. j. ÚOHS-01642/2021/500/AIv ze dne 15. 1. 2021
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení realizované zadavatelem
1. Zadavatel DIAMO, státní podnik, IČO 00002739, se sídlem Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem, (dále jen „zadavatel“) zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“)[1] dne 26. 5. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Odvoz a odstranění/využití odpadu katalogové č. 19 13 05“ (dále jen „veřejná zakázka“), přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018234 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 104-251293, (dále jen „zadávací řízení“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je zajišťování odvozu a následného odstranění/využití odpadu katalogové číslo 19 13 05 – „Kaly ze sanace podzemní vody obsahující nebezpečné látky“ včetně pronájmu a přistavení sběrných nádob (velkoobjemových přepravních kontejnerů) a jejich čištění.
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 45 000 000 Kč bez DPH.
4. Zadavatel dne 18. 9. 2020 rozhodl o výběru (dále jen „rozhodnutí o výběru“ nebo „oznámení o výběru“) společnosti Kaiser servis, spol. s r.o., IČO 26274906, se sídlem Bezručova 608/36, 678 01 Blansko, (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „společnost Kaiser servis“).
II. Správní řízení vedené Úřadem
5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 ZZVZ, obdržel od navrhovatele dne 30. 10. 2020 návrh z téhož dne podle § 250 odst. 1 písm. d) ZZVZ proti rozhodnutí o výběru (dále jen „návrh“). Navrhovatel návrhem napadal postup zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“) v nabídce vybraného dodavatele a nezpůsobilost „Zařízení k předčištění průmyslových odpadních vod a kapalných odpadů“ v k. ú. Líšeň, identifikační číslo zařízení: CZB 00061, (dále jen „zařízení Líšeň“), uvedeného vybraným dodavatelem v nabídce, k realizaci veřejné zakázky. Navrhovatel navrhoval, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru.
6. Dnem, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0454/2020/VZ, jehož účastníky jsou podle § 256 ZZVZ zadavatel, navrhovatel a vybraný dodavatel, (dále jen „správní řízení“).
III. Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 1. 2021
7. Dne 15. 1. 2021 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0454/2020/VZ, č. j. ÚOHS-01642/2021/500/AIv (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž podle § 265 písm. a) ZZVZ zamítl návrh navrhovatele, protože nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.
8. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad k postupu zadavatele při posouzení MNNC v nabídce vybraného dodavatele mimo jiné konstatoval, že vybraný dodavatel potvrdil zadavateli skutečnosti podle § 113 odst. 4 ZZVZ, a tudíž nebyly naplněny důvody pro jeho povinné vyloučení ze zadávacího řízení podle § 113 odst. 6 ZZVZ.
9. Ve vztahu k zařízení Líšeň, kterým vybraný dodavatel prokazoval profesní způsobilost a technickou kvalifikaci, Úřad uvedl, že vybraný dodavatel předložil zadavateli doklady požadované v bodě 5.2.3 zadávací dokumentace k prokázání profesní způsobilosti formou platného rozhodnutí příslušného správního orgánu k udělení souhlasu k provozování tohoto zařízení, a to konkrétně integrované povolení č. j. JMK 64592/2007 ze dne 10. 3. 2009, ve znění změn č. 1-4 (dále jen „integrované povolení k provozu zařízení Líšeň“) vydané Krajským úřadem Jihomoravského kraje, odborem životního prostředí (dále jen „KÚ JMK“), a formou provozního řádu zařízení Líšeň schváleného rozhodnutím KÚ JMK č. j. JMK 53441/2018 ze dne 6. 4. 2018 (dále jen „provozní řád zařízení Líšeň“) a rovněž doklady požadované v bodě 5.3 zadávací dokumentace k prokázání technické kvalifikace spočívající mj. v předložení seznamu zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů podle zákona o odpadech, která bude mít vybraný dodavatel k dispozici pro plnění veřejné zakázky. Dle Úřadu nelze tvrdit, že údaje či doklady předložené vybraným dodavatelem nesplňovaly zadávací podmínky, nebo že by je vybraný dodavatel v zadávacím řízení ve stanovené lhůtě nepředložil, tudíž nebyl důvod k vyloučení vybraného dodavatele podle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ v návaznosti na § 48 odst. 8 ZZVZ.
10. Úřad dále uvedl, že z podkladů, které měl k dispozici, nevyplývá, že by zadavatel měl důvod se domnívat, že by plnění nabízené vybraným dodavatelem vedlo k nedodržování povinností vyplývajících z předpisů práva životního prostředí, a tedy že by měl zadavatel důvod vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 5 písm. a) ZZVZ ve spojení s § 48 odst. 8 ZZVZ.
IV. Rozklad navrhovatele ze dne 2. 2. 2021
11. Dne 2. 2. 2021 Úřad obdržel rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 18. 1. 2021. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 správního řádu připadl na úterý 2. 2. 2021. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.
12. Navrhovatel v rozkladu předně namítá, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, protože se v něm Úřad nevypořádal se znaleckým posudkem předloženým navrhovatelem a argumentací navrhovatele uvedenou ve vyjádření k podkladům rozhodnutí. V situaci, kdy Úřad obdržel dvě zcela zjevně protichůdná odborná vyjádření, se dle navrhovatele bez jakéhokoliv bližšího zdůvodnění přiklonil pouze k jednomu z nich, a to ke stanovisku KÚ JMK.
13. Navrhovatel dále v rozkladu namítá, že Úřad dospěl k nesprávnému závěru, že nebyl naplněn důvod pro vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení stanovený v § 48 odst. 5 písm. a) ZZVZ ve spojení s § 48 odst. 8 ZZVZ, který měl dle navrhovatele spočívat v tom, že plněním předmětu veřejné zakázky v zařízení Líšeň dojde k porušení povinností vyplývajících z předpisů práva životního prostředí.
14. Dle navrhovatele Úřad nesprávně vyhodnotil tvrzení zadavatele o skupenství kalu poskytnuté v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 16. 6. 2020. Navrhovatel uvádí, že z tvrzení zadavatele v žádném případě neplyne, že by kalolis produkoval odpad, který by bylo možné považovat za kapalný. Pouze v případě, že vlivem používání dojde k zanesení plachetek (1x za tři měsíce), není výstup z kalolisu „zcela tuhý“, tj. může být do určité míry mazlavý či „blátivý“. Rozhodně se však nejedná o kapalné skupenství, jak výslovně potvrdil též znalec. Ani v takovém případě však odpad z kalolisu není schopen uvolňovat volnou kapalnou fázi.
15. Dle navrhovatele zařízení Líšeň přijímá pouze kapalné odpady, neboť dle integrovaného povolení k provozu zařízení Líšeň je toto zařízení zatříděno jako čistírna odpadních vod dle přílohy č. 2 zákona č. 201/2012 Sb., o ochraně ovzduší, ve znění pozdějších předpisů a slouží k fyzikálně-chemické úpravě nebezpečných a ostatních kapalných odpadů (odpadních emulzí, zaolejovaných vod, zvodnělých kalů, alkalicko-kyselých odmašťovacích koncentrátů). Tomu odpovídá i následný výčet technologických jednotek. Z toho důvodu přijetím kalů od zadavatele do zařízení Líšeň dojde dle navrhovatele k porušení provozního řádu zařízení Líšeň, integrovaného povolení k provozu tohoto zařízení a tím § 16 odst. 1 písm. a) zákona č. 76/2002 sb., o integrované prevenci, ve znění pozdějších předpisů, podle něhož je provozovatel zařízení povinen provozovat zařízení v souladu s integrovaným povolením vydaným podle tohoto zákona, včetně podmínek provozu zařízení stanovených v provozních řádech a dalších dokumentech schválených v rámci integrovaného povolení.
16. Navrhovatel v rozkladu rovněž zpochybňuje stanovisko KÚ JMK ze dne 7. 12. 2020 zaslané Úřadu na základě jeho žádosti ze dne 23. 11. 2020 (dále jen „stanovisko KÚ JMK“), které bylo podkladem napadeného rozhodnutí. Dle navrhovatele KÚ JMK neměl kompletní podklady a jeho závěry jsou založeny na nesprávných předpokladech a nedostatečně odůvodněné. Navrhovatel uvádí, že ze strany Úřadu nebyl KÚ JMK poskytnut protokol o odběru vzorku č. 1845/2020 ze dne 25. 5. 2020. Vzhledem k tomu KÚ JMK vyslovil ve stanovisku domněnku, že do zařízení Líšeň byl předán obsah jednoho kontejneru na kal. Tato domněnka je ale mylná, neboť na základě kontrolního odběru nedošlo k předání jakéhokoliv odpadu do zařízení Líšeň. KÚ JMK mohl při formulaci svého stanoviska vycházet z předpokladu, že odpad z kalolisu je již do zařízení Líšeň předáván a je v něm zpracováván. Navrhovatel též nesouhlasí s tím, že by odpad z kalolisu mohl být v předmětném zařízení například odvodněn a zbylá sušina jako výstup ze zpracování předána k odstranění skládkováním. Dle navrhovatele ani v případě, že by z důvodu zanesení filtračních plachetek vykazoval odpad z kalolisu zvýšený podíl vody oproti standardu, tento odpad již volnou vodní fázi neuvolní a nebylo by tak možné jej v zařízení Líšeň dále odvodnit. Stanovisko KÚ JMK je dle navrhovatele v rozporu s vyjádřením zadavatele týkajícím se charakteru odpadu z kalolisu a bylo rovněž zpochybněno znaleckým posudkem.
17. Navrhovatel dále namítá, že Úřad akceptoval nepravdivé tvrzení vybraného dodavatele, že kalolis může, resp. běžně produkuje odpad, který je možné považovat za kapalinu a jenž je schopen uvolňovat volnou vodnou fázi.
Závěr rozkladu
18. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
Vyjádření vybraného dodavatele ze dne 4. 2. 2021 k rozkladu
19. Vybraný dodavatel ve vyjádření ze dne 4. 2. 2021 k rozkladu mimo jiné uvádí, že má za to, že se Úřad v napadeném rozhodnutí řádně a pečlivě vypořádal s veškerou argumentací ze strany navrhovatele a detailně přezkoumal a vyhodnotil jím namítané postupy zadavatele. Odůvodnění napadeného rozhodnutí je dle vybraného dodavatele správné a v souladu se ZZVZ a správním řádem. Vybraný dodavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.
Vyjádření zadavatele ze dne 10. 2. 2021 k rozkladu
20. Zadavatel ve vyjádření ze dne 10. 2. 2021 k rozkladu mimo jiné uvádí, že se ztotožňuje s napadeným rozhodnutím v celém rozsahu a má za to, že Úřad postupoval v souladu s právními předpisy, právní posouzení je správné a argumentace Úřadu má oporu ve skutečném stavu věci.
21. Zadavatel opětovně podotýká, že „hovoří-li se o odpadu z kalolisu, jde o tzv. filtrační koláč, který plynule, tak jak se postupně zanáší filtr plachetek kalolisu, mění svoji konzistenci. Po nasazení nových plachetek je ‚sušší‘, postupně se stává ‚mokřejším‘. Tento cyklus je postupný a trvá asi 3 měsíce. Není tedy pravdou, že ke změně konzistence odpadu dochází pouze 1x za tři měsíce“.
22. Zadavatel dále uvádí, že v integrovaném povolení k provozu zařízení Líšeň se uděluje souhlas k míšení nebezpečných odpadů navzájem nebo nebezpečných odpadů s ostatními, přičemž je zde výslovně uveden i opad katalogové číslo 19 13 05. Dle zadavatele je tedy možné dospět k závěru, že v případě, kdy by odpad z kalolisu nebyl „dostatečně kapalný“, lze požadovaných vlastností dosáhnout vhodným míšením.
23. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.
V. Řízení o rozkladu
24. Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
26. Rozkladová komise po projednání rozkladu předložila návrh, aby bylo napadené rozhodnutí potvrzeno a rozklad zamítnut. Rozkladová komise svůj návrh odůvodnila tím, že z integrovaného povolení k provozu zařízení Líšeň i jeho provozního řádu vyplývá, že se v tomto zařízení může zpracovávat odpad – katalogové číslo 19 13 05, a proto zadavatel neměl důvod pochybovat o schopnosti vybraného dodavatele splnit veřejnou zakázku. Pokud v průběhu realizace veřejné zakázky nastane situace, že vybraný dodavatel nebude moci odpad v zařízení Líšeň zpracovat, bude povinen tuto situaci vyřešit a splnit tak svůj závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku.
27. Dle mého názoru je však napadené rozhodnutí nezákonné z důvodu nedostatečně zjištěného skutkového stavu věci a nesprávného právního posouzení. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem se odklonil od návrhu rozkladové komise a přistoupil jsem ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.
VI. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí
28. Předně uvádím, že navrhovatel svými rozkladovými námitkami nenapadá správnost části odůvodnění napadeného rozhodnutí, v níž Úřad zhodnotil návrhem napadený postup zadavatele při posouzení MNNC v nabídce vybraného dodavatele. Vzhledem k tomu jsem tuto část odůvodnění napadeného rozhodnutí přezkoumal podle § 89 odst. 2 správního řádu „pouze“ z pohledu zákonnosti a dospěl jsem k závěru, že Úřad posoudil postup zadavatele v souvislosti s tvrzenou MNNC v nabídce vybraného dodavatele v souladu se ZZVZ.
Shrnutí stěžejních skutečností
29. Dle bodu 3.1 zadávací dokumentace „[p]ředmětem plnění VZ je zajišťování odvozu a následného odstranění/využití odpadu katalogové číslo 19 13 05 – kaly ze sanace podzemní vody obsahující nebezpečné látky (dále jen ‚odpad‘), viz vyhláška č. 93/2016 Sb., o Katalogu odpadů, v platném znění, včetně pronájmu a přistavení sběrných nádob (velkoobjemových přepravních kontejnerů) a jejich čištění“.
30. V bodě 5.2.3 zadávací dokumentace zadavatel stanovil požadavky na splnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. c) ZZVZ tak, že po dodavateli požadoval předložení „dokladu, že je odborně způsobilý nebo disponuje osobou, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, a to v níže uvedeném rozsahu:
o osoba oprávněná k provozování zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů dle zákona o odpadech.
Tuto odbornou způsobilost účastník prokáže předložením:
§ platného rozhodnutí příslušného správního orgánu o udělení souhlasu k provozování zařízení dle § 14 odst. 1 zákona o odpadech, nebo integrovaného povolení dle zákona č. 76/2002 Sb., o integrované prevenci, v platném znění, který souhlas vydaný dle § 14 zákona o odpadech v plném rozsahu nahrazuje;
§ schváleného Provozního řádu zařízení, ze kterého bude patrné, že účastník má oprávnění k využívání, resp. odstraňování odpadů katalogové č. 19 13 05 – kaly ze sanace podzemní vody obsahující nebezpečné látky“.
31. V odrážce druhé bodu 5.3 zadávací dokumentace zadavatel stanovil požadavek na prokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. j) ZZVZ v podobě předložení „seznamu zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů dle zákona [o] odpadech, která bude mít k dispozici pro plnění veřejné zakázky, s roční kapacitou nejméně 5 000 t, včetně uvedení identifikačního čísla provozovny“.
32. Vybraný dodavatel za účelem naplnění požadavku na prokázání splnění technické kvalifikace podle odrážky druhé bodu 5.3 zadávací dokumentace v rámci nabídky uvedl seznam těchto zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů dle zákona o odpadech (dále jen „zařízení“), která bude mít k dispozici pro plnění veřejné zakázky: zařízení Líšeň jakožto vlastní majetek; zařízení ke sběru a výkupu odpadů, IČZ: CZB00006 – 6 kontejnerových vozidel s povolením pro sběr a výkup nebezpečných odpadů, neomezená kapacita – vlastní majetek, (dále jen „mobilní zařízení“) a zařízení na úpravu odpadů, IČZ: CZB 00516 – Biodegradační plocha, kapacita 8 000 tun/rok – vlastní majetek, (dále jen „zařízení Rajhradice“); blíže viz bod 110 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Vybraný dodavatel k těmto zařízením na výzvu zadavatele podle § 46 odst. 1 ZZVZ předložil doklady požadované v bodu 5.2.3 zadávací dokumentace (souhlasy k jejich provozování či integrovaná povolení a provozní řády); blíže viz bod 111 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
33. Z předložených dokladů vyplývá, že pouze zařízení Líšeň je určeno ke zpracování nebezpečného odpadu katalogové č. 19 13 05 – „Kaly ze sanace podzemní vody obsahující nebezpečné látky“. Na první pohled by se tedy mohlo zdát, že toto zařízení je zcela způsobilé k realizaci šetřené veřejné zakázky. Navrhovatel však toto zpochybnil námitkami ze dne 5. 10. 2020 podanými zadavateli a následně i návrhem podaným k Úřadu s tím, že dle jeho názoru je zařízení Líšeň určeno ke zpracování kapalných odpadů, přičemž odpad katalogové číslo 19 13 05 pocházející z lagun Ostramo, jehož odstranění/využití je předmětem veřejné zakázky (dále jen „odpad z kalolisu“), je pevného skupenství. Z toho důvodu není dle navrhovatele zařízení Líšeň způsobilé k plnění předmětu veřejné zakázky, a proto jeho prostřednictvím nemohl vybraný dodavatel prokázat profesní způsobilost a technickou kvalifikaci. Dle navrhovatele by plněním veřejné zakázky prostřednictvím zařízení Líšeň došlo k porušení povinností vyplývajících z předpisů na ochranu životního prostředí.
34. Úřad v rámci napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že návrh navrhovatele není důvodný. K tomu v kontextu námitek rozkladu uvádím následující.
K zařízení Líšeň
K námitce, že se Úřad nevypořádal s vyjádřením navrhovatele k podkladům rozhodnutí a znaleckým posudkem
35. Námitku navrhovatele, že se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně nevypořádal s argumentací navrhovatele uvedenou ve vyjádření k podkladům rozhodnutí a přiloženým znaleckým posudkem a jeho doplňkem, shledávám důvodnou.
36. Navrhovatel zaslal Úřadu vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 28. 12. 2020, a to ve lhůtě, kterou mu Úřad stanovil podle § 261 odst. 3 ZZVZ. Úřad byl proto povinen podle § 68 odst. 3 správního řádu v odůvodnění napadeného rozhodnutí mimo jiné uvést informace o tom, jak se s tímto vyjádřením navrhovatele k podkladům rozhodnutí vypořádal. Úřad tuto povinnost nesplnil, když na některá vyjádření navrhovatele nereagoval vůbec a se znaleckým posudkem a jeho doplňkem se vypořádal nedostatečně.
37. Úřad např. nereagoval na tvrzení navrhovatele, že některá vyjádření zadavatele ohledně konzistence opadu z kalolisu spolu nekorespondují, když např. v žádosti o objasnění nabídky ze dne 13. 8. 2020 tvrdil, že se jedná o pevný odpad, a ve vyjádření k návrhu uvedl, že tento odpad bývá i tekutý.
38. K tomu uvádím, že dle bodu 3.1 zadávací dokumentace má být v rámci veřejné zakázky zpracováván „odvodněný kal na kalolisu, tzn. klasický filtrační koláč se zbytkovým obsahem vody, který z plachetek kalolisu sám odpadává, případně je seškrabován, přímo do sběrné nádoby“. V rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 16. 6. 2020 k tomu zadavatel doplnil, že „čas od času dochází z důvodu ‚zanesení‘ filtračních plachetek ke změně konzistence kalu z kalolisu (filtrační koláč není zcela ‚tuhý‘)“. Zadavatel tímto způsobem argumentoval následně i vůči vybranému dodavateli v žádostech o objasnění nabídky, když např. ještě v žádosti ze dne 13. 8. 2020 uvedl, že „[d]le údajů uvedených v zadávací dokumentaci je odpad katalogové číslo 19 13 05, jehož odstranění/využít je předmětem veřejné zakázky, odpadem v pevné fázi“.
39. Ve vyjádření k návrhu zadavatel uvedl, že„konzistence Odpadu z kalolisu je z technologických důvodů proměnlivá, přičemž bývá i tekutá“, což opravdu na první pohled nekoresponduje s výše uvedeným tvrzením, že se má jednat o odpad „v pevné fázi“, a že pouze „čas od času“ dojde k tomu, že tento odpad „není zcela tuhý“.
40. Úřad se dále nevypořádal se souvisejícím tvrzením navrhovatele uvedeným ve vyjádření k podkladům rozhodnutí, že vybraný dodavatel neuvedl, jak se bude postupovat v situaci, která bude dle přesvědčení navrhovatele zcela zjevně převažující, kdy bude odpad z kalolisu bez jakýchkoliv pochybností pevným odpadem. Na tuto situaci vybraný dodavatel dle navrhovatele účelově nereaguje a namísto toho se snaží vytvořit nereálnou konstrukci, že odpad z kalolisu je kapalným odpadem způsobilým k příjmu v zařízení Líšeň.
41. Jak již bylo zmíněno výše, podíl obsahu vody v odpadu z kalolisu je dle zadávací dokumentace ve znění jejího vysvětlení č. 1 proměnlivý („většinou je tuhý, čas od času není zcela tuhý“). Zadavatel toto zopakoval např. ve vyjádření k návrhu, kde uvedl, že „[o]dpad z kalolisu tedy nesporně obsahuje i vodu, a to v časově proměnlivém množství, se kterým se mění i jeho ‚konzistence‘“, nebo ve vyjádření k rozkladu, podle něhož „hovoří-li se o odpadu z kalolisu, jde o tzv. filtrační koláč, který plynule, tak jak se postupně zanáší filtr plachetek kalolisu, mění svoji konzistenci. Po nasazení nových plachetek je ‚sušší‘, postupně se stává ‚mokřejším‘. Tento cyklus je postupný a trvá asi 3 měsíce“.
42. Vybraný dodavatel, v návaznosti na informace od zadavatele o odpadu z kalolisu, uvedl v objasnění nabídky ze dne 20. 8. 2020, že vycházel ze skutečnosti, že se „konzistence odpadu může v čase lišit (kdy původce není schopen zaručit stále stejné vlastnosti odpadu, především obsahu vody)“, a „[p]akliže by v průběhu zakázky došlo ke změně okolností a bylo by třeba odpad pro jeho vlastnosti umístit přímo do zařízení pro tyto účely vyhovující, je dodavatel připraven i na tuto variantu, a to prostřednictvím subdodavatele, který je doplněn v čestném prohlášení dodavatele o seznamu poddodavatelů, který je přílohou tohoto dokumentu“.
43. Z právě citovaného objasnění nabídky dle mého názoru vyplývá, že sám vybraný dodavatel počítá s tím, že vzhledem k proměnlivému obsahu vody v odpadu z kalolisu nemusí být zařízení Líšeň vhodné či způsobilé ke zpracování veškerého odpadu, který bude v průběhu plnění veřejné zakázky přebírat od zadavatele, a tento bude vhodné či nutné umístit do jiných zařízení ve vlastnictví jiných osob (poddodavatelů). Vybraný dodavatel tím tedy dle mého názoru připouští to, co tvrdí navrhovatel, že zařízení Líšeň nemusí být vhodné či způsobilé k plnění celého předmětu veřejné zakázky.
44. Úřad se v odůvodnění napadeného rozhodnutí taktéž vůbec nevypořádal se souvisejícím tvrzením navrhovatele uvedeným ve vyjádření k podkladům rozhodnutí, že vybraný dodavatel v rozporu s § 83 ZZVZ nedoložil doklady k poddodavatelům, jejichž prostřednictvím hodlal plnit předmět veřejné zakázky, a tedy měl jejich prostřednictvím prokázat část požadavků na profesní způsobilost dle § 77 odst. 2 písm. c) ZZVZ a technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. j) ZZVZ. Dle mého názoru se jedná o důležitý aspekt, kterým se měl Úřad v rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí zabývat; k tomu blíže viz body 59-76 odůvodnění tohoto rozhodnutí.
45. Ve vztahu k otázce, zda je zařízení Líšeň způsobilé ke zpracování odpadu z kalolisu ve všech jeho předpokládaných skupenstvích, ještě upozorňuji na skutečnost, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k rozkladu uvedl, že v integrovaném povolení k provozu zařízení Líšeň, resp. jeho provozním řádu se uděluje souhlas k míšení nebezpečných odpadů navzájem nebo nebezpečných odpadů s ostatními, přičemž je zde výslovně uveden i odpad katalogové číslo 19 13 05. Dle zadavatele „[j]e tedy možné dospět k závěru, že v případě, kdy by odpad z kalolisu nebyl ‚dostatečně kapalný‘, lze požadovaných vlastností dosáhnout vhodným míšením“. K tomu podotýkám, že vybraný dodavatel v podáních, kterými objasňoval svou nabídku, tuto možnost neuvádí a ani Úřad se k ní v odůvodnění napadeného rozhodnutí nijak nevyjadřuje. Vybraný dodavatel však „místo toho“ opakovaně zmiňoval využití poddodavatelů.
46. V neposlední řadě se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nedostatečně vypořádal s důkazy, které navrhovatel předložil Úřadu spolu se svým vyjádřením k podkladům rozhodnutí. Jedná se o znalecký posudek „Posouzení technologie odstranění nebezpečných odpadů z lagun společnosti Ostramo Ostrava“ soudního znalce Ing. Michaela Barchánka (dále jen „soudní znalec“) z listopadu 2020 (dále jen „znalecký posudek“) a jeho doplněk č. 1 z prosince 2020 (dále jen „doplněk znaleckého posudku“).
47. Ke znaleckému posudku a jeho doplňku v první řadě podotýkám, že ho Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí neoznačil jako důkazní prostředek, ke kterému by nebyl ve smyslu § 251 odst. 4 nebo 5 či § 261 odst. 3 ZZVZ oprávněn přihlížet. Ani já jsem k tomuto závěru nedospěl, neboť z § 251 odst. 5 ZZVZ (stejně jako § 261 odst. 3 ZZVZ) vyplývá, že skutečnosti, návrhy důkazů a jiné návrhy, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí, mohou účastníci správního řízení uplatňovat kdykoliv.
48. Navrhovatel znaleckým posudkem a jeho doplňkem zpochybňoval věrohodnost pokladů pro vydání rozhodnutí, a proto k nim byl Úřad povinen přihlížet a posoudit je. V případě doplňku ke znaleckému posudku je tato skutečnost zcela zřetelná, neboť tento byl zpracován v reakci na informace uvedené v žádostech zadavatele o objasnění nabídky a v jednotlivých objasněních nabídky zpracovaných vybraným dodavatelem; pro navrhovatele se jednalo o nové dokumenty a informace, které obdržel od Úřadu až v průběhu správního řízení v rámci nahlédnutí do spisu. Samotným znaleckým posudkem byla zpochybňována věrohodnost dalších podkladů pro vydání rozhodnutí, na základě kterých Úřad dospěl k závěru (dle mého názoru nesprávnému), že vybraný dodavatel v zadávacím řízení prokázal profesní způsobilost dle bodu 5.2.3 zadávací dokumentace a technickou kvalifikaci dle odrážky druhé bodu 5.3 zadávací dokumentace.
49. Soudní znalec ve znaleckém posudku a jeho doplňku mimo jiné uvedl, že v neutralizační stanici na lagunách v Ostramu vznikají kaly, jež jsou mazlavou pevnou látkou s dosti vysokou sušinou, kdy zařízení Líšeň je klasickou neutralizační stanicí zpracovávající kapalné látky (odpadní vody a kapalné odpady). Dle soudního znalce je zařízení Líšeň zcela nevhodné pro přijímání a zpracování odpadu z kalolisu, a proto ho nelze užít pro plnění předmětu veřejné zakázky (blíže viz body 46-55 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
50. Ve znalecké doložce, kterou obsahují znalecký posudek i jeho doplněk, je uvedeno, že byly podány znalcem jmenovaným Ministerstvem spravedlnosti ČR pro obor ochrana přírody se zvláštní specializací na ochranu jakosti vod, odpady a staré ekologické zátěže, tedy soudním znalcem, který se specializuje na otázky, které jsou předmětem tohoto správního řízení. Soudní znalec ve znalecké doložce dále uvedl, že si je vědom následků vědomě nepravdivého znaleckého posudku a že tento znalecký posudek je přímo použitelný jako důkaz před soudem. K tomu podotýkám, že i když neplatí, že znalecký posudek má apriori vyšší důkazní hodnotu než jiný druh důkazu, obecně lze říci, že je řazen mezi významné druhy důkazních prostředků.
51. Úřad ke znaleckému posudku a jeho doplňku uvedl v bodě 134 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že byť se otázka, zda je zařízení Líšeň schopno zpracovat odpad katalogové číslo 19 13 05 v pevném skupenství, může ve světle předloženého znaleckého posudku a jeho doplňku jevit jako sporná, Úřad v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů dle § 50 odst. 4 správního řádu přihlédl ke stanovisku KÚ JMK (viz bod 55 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a k tomu, že lze předpokládat, že zadavatel, jehož hlavní činností je především zahlazování následků hornické činnosti, je odborníkem do té míry, aby byl schopen postup vybraného dodavatele sám odborně vyhodnotit a učinit si z něj potřebný závěr.
52. Úřad tedy připustil, že se posuzovaná otázka může jevit jako sporná, bez dalšího však v rámci hodnocení důkazů upřednostnil stanovisko KÚ JMK, jehož důkazní význam dle mého názoru nesprávně vyhodnotil (blíže viz body 54-58 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a odborný názor zadavatele, jehož postup je v tomto správním řízení prověřován. V tomto kontextu není bez významu, že sám zadavatel měl opakovaně pochybnosti ohledně způsobilosti zařízení Líšeň k plnění veřejné zakázky. Zadavatel výzvou ze dne 2. 7. 2020 a rovněž výzvou ze dne 13. 8. 2020 požádal vybraného dodavatele o objasnění způsobu odstranění/využití odpadu katalogové číslo 19 13 05 v zařízení Líšeň vzhledem ke skutečnosti, že toto zařízení je určeno ke zpracování kapalných odpadů, zatímco odpad z kalolisu je odpadem v pevné fázi (odvodněným kalem), a nikoliv kapalným odpadem.
53. Úřad byl povinen obsah znaleckého posudku a jeho doplňku vyhodnotit stejně jako ostatní důkazní prostředky, což neučinil, čímž porušil § 50 odst. 4 správního řádu, podle něhož správní orgán pečlivě přihlíží ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci, a § 68 odst. 3 správního řádu, podle něhož se v odůvodnění rozhodnutí mimo jiné uvedou úvahy, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů pro vydání rozhodnutí a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.
K námitce navrhovatele zpochybňující stanovisko KÚ JMK
54. K námitce navrhovatele zpochybňující stanovisko KÚ JMK (blíže viz bod 16 odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádím následující.
55. KÚ JMK ve svém stanovisku „pouze“ uvedl, že „z informací a podkladů, které mu byly zaslány ÚOHS a které má sám k dispozici (uvedeny výše), nevyplývá, že by přijetí a zpracování výše uvedeného odpadu v uvedeném zařízení bylo v rozporu s právními předpisy a/nebo provozním řádem zařízení. Odpad mohl být v předmětném zařízení například odvodněn a zbylá sušina jako výstup ze zpracování předána k odstranění skládkováním. Krajský úřad pouze upozorňuje, že nedílnou součástí výše citovaného protokolu má dle jeho znění být protokol o odběru vzorku, který nebyl u žádosti ÚOHS přiložen. Ze znění protokolu má krajský úřad nicméně za to, že do výše uvedeného zařízení byl předán obsah jednoho kontejneru na kal uvedeného v protokolu“.
56. Předně je třeba dát navrhovateli za pravdu v tom, že KÚ JMK vyšel z nesprávného předpokladu, že odpad z kalolisu byl v zařízení Líšeň převzat a v tomto zařízení zpracován. Lze tak usuzovat z toho, jak KÚ JMK formuluje své stanovisko („odpad mohl být v předmětném zařízení například odvodněn“) a zejména z toho, že KÚ JMK předpokládal, že do zařízení Líšeň byl předán obsah jednoho kontejneru na kal. Dle předmětného protokolu však množství vzorku činilo pouze 2 kg a zpracování odpadu z kalolisu bude vybraný dodavatel případně provádět až na základě smlouvy na veřejnou zakázku, k jejímuž uzavření doposud nedošlo.
57. Ke stanovisku KÚ JMK dále uvádím, že z něj dle mého názoru vyplývá, že v případě, že odpad z kalolisu bude v zařízení Líšeň přijat a zpracován, nebude to dle názoru KÚ JMK v rozporu s právními předpisy a/nebo provozním řádem tohoto zařízení. Narozdíl od Úřadu se však nedomnívám, že stanovisko KÚ JMK dává odpověď na otázku, zda lze prostřednictvím zařízení Líšeň provést celý předmět šetřené veřejné zakázky, zejména zda v něm lze zpracovat odpad z kalolisu v jeho „sušší“ konzistenci, kdy by již mohlo být odvodnění odpadu z kalolisu, které KÚ JMK zmiňuje ve stanovisku, vyloučeno. KÚ JMK se k této problematice ve svém stanovisku vůbec nevyjadřuje, a proto ho nelze použít k prokázání toho, že v zařízení Líšeň je technologicky možné zpracovat odpad z kalolisu ve všech jeho podobách (s různým obsahem vody), a realizovat tak jeho prostřednictvím celou veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu jsem toho názoru, že Úřad nesprávně vyhodnotil důkazní význam stanoviska KÚ JMK.
58. Ve vztahu k předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí uzavírám, že se Úřad nedostatečně vypořádal s vyjádřením navrhovatele k podkladům rozhodnutí a jím předloženým znaleckým posudkem a jeho doplňkem čímž porušil § 50 odst. 4 a § 68 odst. 3 správního řádu, a ve vztahu k zařízení Líšeň Úřad nedostatečně zjistil skutkový stav věci, čímž porušil§ 3 správního řádu.
K dalším zařízením k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů uvedeným vybraným dodavatelem po podání nabídky
59. Vybraný dodavatel na základě žádosti zadavatele ze dne 20. 7. 2020 o objasnění nabídky v nedatovaném podání sdělil, že pro uložení na skládce bude dle potřeby využívat 5 dalších zařízení neuvedených v nabídce [„Skládka FCC Žabčice (CZB00340), Skládka Bratčice (CZB00433), Skládka SUEZ Rapotín (CZM00960), Skládka SUEZ Němčice (CZM00964), Skládka FCC Řepiště (CZT00879)“]; srov. bod 78 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
60. V objasnění nabídky ze dne 20. 8. 2020 vybraný dodavatel opět uvedl jako případné poddodavatele (konečné příjemce zpracovaného odpadu zbaveného nebezpečných vlastností) tyto společnosti a skládky: „FCC Česká republika, s.r.o., Řepiště, IČZ: CZT00879; SUEZ CZ a.s., Němčice nad Hanou, IČZ: CZM00963; SUEZ CZ a.s., Rapotín, IČZ: CZM00959 a Skládka Bratčice, s.r.o., Bratčice, IČZ: CZB00433“; srov. bod 80 odůvodnění napadeného rozhodnutí [i když se patrně jedná o stejná zařízení, která jsou uvedena v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, vybraný dodavatel u některých z nich uvedl odlišná IČZ (identifikační čísla zařízení)].
61. V objasnění nabídky ze dne 20. 8. 2020 dále vybraný dodavatel uvedl, že „[s]eznam případných poddodavatelů, u nichž je dohodnuta a zajištěna kooperace v účasti na zakázce a u něhož je pouze na dodavateli, u kterého z nich případně subdodávku provede, je přílohou tohoto objasnění“. V příloze č. 1 objasnění nabídky ze dne 20. 8. 2020 je u poddodavatelů „FCC Česká republika, s.r.o. – provoz Řepiště, IČZ: CZT00879“ a „SUEZ CZ a.s. – provoz Rapotín, IČZ: CZM00959“ mimo jiné uvedeno „v případě nutné potřeby ukládka odpadu 19 13 05 … podíl na plnění veřejné zakázky 0-100 %“[zvýraznění provedeno předsedou Úřadu].
62. V objasnění nabídky ze dne 13. 10. 2020 vybraný dodavatel uvedl, že„je třeba připomenout, že jsme uvedli rovněž prověřené subdodavatele vč. konkrétních zařízení, kteří jsou v případě potřeby oprávněni a schopni předmět plnění splnit, ať už samostatně [zvýraznění provedeno předsedou Úřadu] nebo v kooperaci s naší společností“.
63. Ve vyjádření k návrhu vybraný dodavatel uvedl, že „s ohledem na skutečnost, že je připraven realizovat předmětnou zakázku i prostřednictvím subdodavatelů (které uvedl Zadavateli před rozhodnutím o Výběru dodavatele), přičemž taková možnost je daná nejen literou ZZVZ, ale výslovně byla připuštěna zadávací dokumentací, proto konstatuje, že námitka Navrhovatele ohledně místa realizace Vybraného dodavatele v provozovně v Brně nedoléhá na předloženou nabídku Vybraného dodavatele, který předmět zakázky plánuje mimo jiné provádět i prostřednictvím oblastního subdodavatele FCC Česká republika s.r.o. - Skládka průmyslových odpadů Řepiště, tj. bez nutných dodatečných nákladů na přepravu [zvýraznění provedeno předsedou Úřadu], které Navrhovatel bez bližšího posouzení promítl odhadem o částku 500,- na 1 t odpadu“.
64. Navrhovatel v návaznosti na výše uvedená objasnění nabídky, která vybraný dodavatel zaslal zadavateli po podání nabídky, upozornil ve vyjádření k podkladům rozhodnutí na skutečnost, že vybraný dodavatel v rozporu s § 83 ZZVZ nedoložil doklady k poddodavatelům, jejichž prostřednictvím hodlal plnit předmět veřejné zakázky, a tedy měl jejich prostřednictvím prokázat část požadavků na profesní způsobilost dle § 77 odst. 2 písm. c) ZZVZ a technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. j) ZZVZ.
65. Úřad na tuto námitku navrhovatele reagoval v bodě 135 odůvodnění napadeného rozhodnutí tak, že rozšiřuje návrh, a proto k ní z důvodu zásady koncentrace správního řízení dle § 251 odst. 5 ZZVZ nepřihlédl, a dále se touto skutečností v odůvodnění napadeného rozhodnutí nijak nezabýval. Tento postup Úřadu nepovažuji z následujících důvodů za správný.
66. Předně je třeba uvést, že navrhovatel zaslal Úřadu vyjádření k podkladům rozhodnutí včas, tj. ve lhůtě, kterou mu Úřad stanovil podle § 261 odst. 3 ZZVZ. Ze správního spisu dále vyplývá, že navrhovatel předmětné podklady (zejména objasnění nabídky ze dne 20. 8. 2020) získal až v průběhu správního řízení v rámci nahlížení do spisu, a naopak z něj nevyplývá, že by měl v době podání námitek ze dne 5. 10. 2020 a návrhu informaci o tom, že vybraný dodavatel hodlá plnit veřejnou zakázku prostřednictvím poddodavatelů.
67. K tomu pro úplnost uvádím, že ve správním spisu chybí str. 3 oznámení o výběru ze dne 18. 9. 2020 (a ani není zřejmé, jestli navrhovatel od zadavatele obdržel oznámení o výběru včetně této strany), na které se nachází část údajů podle § 123 písm. b) ZZVZ, které jsou relevantní pro posouzení toho, jaké obdržel navrhovatel od zadavatele informace ohledně způsobu splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem v zadávacím řízení. Na str. 4 oznámení o výběru, v části týkající se prokázání technické kvalifikace dle odrážky druhé bodu 5.3 zadávací dokumentace, je však uvedeno pouze zařízení Líšeň (chybí zde tedy nejen zařízení Rajhradice a mobilní zařízení, ale i zařízení poddodavatelů).
68. Navrhovatel námitkou, že vybraný dodavatel nedoložil doklady k poddodavatelům, reagoval na podklady napadeného rozhodnutí, což samo o sobě nasvědčuje tomu, že tato námitka měla vztah k předmětu správního řízení. Předmět tohoto správního řízení, vymezený návrhem navrhovatele, spočívá v posouzení zákonnosti rozhodnutí o výběru a v rámci toho mimo jiné v přezkoumání skutečnosti, zda vybraný dodavatel prokázal kvalifikaci k plnění veřejné zakázky. Uvedená námitka navrhovatele se proto týkala předmětu tohoto správního řízení (tedy toho, v čem navrhovatel spatřoval porušení ZZVZ zadavatelem). Rovněž lze zmínit, že navrhovatel po zjištění toho, že vybraný dodavatel hodlá plnit veřejnou zakázku nejen zařízením Líšeň, ale i dalšími zařízeními ve vlastnictví poddodavatelů, již neměl možnost podat námitky a návrh proti výběru vybraného dodavatele, protože je už podal a příslušné zákonné lhůty dávno uplynuly.
69. Lze tedy uzavřít, že v tomto případě nelze hovořit o tom, že by navrhovatel námitkou shrnutou v bodě 64 odůvodnění tohoto rozhodnutí doplnil návrh o skutečnosti, ke kterým Úřad podle § 251 odst. 4, příp. odst. 5 ZZVZ nepřihlíží. Vzhledem k tomu, že Úřad tuto námitku v odůvodnění napadeného rozhodnutí nijak nevypořádal, porušil § 68 odst. 3 správního řádu, podle něhož se v odůvodnění rozhodnutí mimo jiné uvedou informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.
70. K samotné námitce navrhovatele, že vybraný dodavatel nedoložil doklady poddodavatelů k prokázání kvalifikace k přijímání odpadu z kalolisu, uvádím, že ji považuji za důvodnou.
71. V této souvislosti lze odkázat na výstižné vyjádření zadavatele k návrhu, v němž uvedl, že pro posouzení, zda vybraný dodavatel splnil podmínky účasti v zadávacím řízení je rozhodující mimo jiné skutečnost, zda „technické zařízení, které Vybraný dodavatel uvedl v nabídce jako zařízení, které bude mít pro plnění předmětu zakázky k dispozici, splňuje požadavky Zadavatele na profesní kvalifikaci podle § 77 odst. 2 písm. c) Zákona a technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. j) Zákona“. S tímto tvrzením se ztotožňuji, jsem však toho názoru, že zadavatel předmětnou skutečnost neposoudil v zadávacím řízení dostatečně (a následně ani Úřad ve správním řízení).
72. Vybraný dodavatel v nabídce uvedl, že bude zakázku plnit pouze prostřednictvím zařízení ve svém vlastnictví, a to zařízení Líšeň, zařízení Rajhradice a mobilního zařízení, ve vztahu k nimž na základě výzvy zadavatele podle § 46 odst. 1 ZZVZ předložil dokumenty dle bodu 5.2.3 zadávací dokumentace (souhlasy k jejich provozování a provozní řády); blíže viz bod 32 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Následně však v rámci svých podání, která činil po podání nabídky na základě výzev zadavatele podle § 46 odst. 1 ZZVZ, uváděl, že bude zakázku realizovat rovněž prostřednictvím dalších zařízení, která jsou ve vlastnictví jiných osob (tj. poddodavatelů); blíže viz body 59-61 odůvodnění tohoto rozhodnutí.
73. Jednalo se jak o zařízení, která mají sloužit ke konečnému uložení odpadu zbaveného nebezpečných vlastností na skládce (viz body 59 a 60 odůvodnění tohoto rozhodnutí), tak i o zařízení (viz bod 61 odůvodnění tohoto rozhodnutí), v nichž bude zpracováván nebezpečný odpad katalogové číslo 19 13 05 – „Kaly ze sanace podzemní vody obsahující nebezpečné látky“ (stejně jako v zařízení Líšeň), u nichž vybraný dodavatel připouští dokonce až 100% podíl na plnění veřejné zakázky (viz bod 61 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vybraný dodavatel tímto způsobem doplnil podle § 46 odst. 2 ZZVZ nabídku o další zařízení určená k realizaci veřejné zakázky. Zadavatel toto doplnění nabídky akceptoval tím, že vybraného dodavatele následně rozhodnutím ze dne 18. 9. 2020 vybral k plnění veřejné zakázky. Vybraný dodavatel doplnění nabídky o zařízení poddodavatelů dále explicitně potvrdil v podání ze dne 13. 10. 2020 (blíže viz bod 62 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a ve vyjádření k návrhu, v němž uvedl, že předmět zakázky plánuje mimo jiné provádět „prostřednictvím oblastního subdodavatele FCC Česká republika s.r.o. - Skládka průmyslových odpadů Řepiště“ bez nutných dodatečných nákladů na přepravu do provozovny v Brně (tj. do zařízení Líšeň); blíže viz bod 63 odůvodnění tohoto rozhodnutí.
74. Z nabídky vybraného dodavatele a jejích doplnění a rovněž z jeho navazujících vyjádření tedy vyplývá, že vybraný dodavatel nehodlá zpracovávat veškerý odpad z kalolisu katalogové číslo 19 13 05 pouze v zařízení Líšeň (a „navazujícím“ zařízení Rajhradice). V tomto případě není podstatné, zda je to proto, že zařízení Líšeň nebude způsobilé k plnění celého předmětu zakázky (z důvodu proměnlivého obsahu vody v odpadu z kalolisu), anebo z jiných důvodů (např. kapacitních či finančních). Podstatné však je to, že vybraný dodavatel bude tato další zařízení poddodavatelů při plnění veřejné zakázky využívat. V takovém případě však byl i ve vztahu k těmto zařízením (těm, ve kterých má být zpracováván nebezpečný odpad katalogové číslo 19 13 05, tak i těm, které mají sloužit k následnému zpracování či uložení odpadu, který vznikne úpravou tohoto nebezpečného odpadu) povinen doložit, že splňují požadavky zadavatele na profesní způsobilost podle § 77 odst. 2 písm. c) ZZVZ a technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. j) ZZVZ (požadovanou roční kapacitu nejméně 5 000 t), stanovené v bodech 5.2.3 a odrážce druhé 5.3 zadávací dokumentace – jedná se o souhlasy k provozování těchto zařízení či integrovaná povolení a jejich schválené provozní řády s tím, že ve vztahu k zařízením „FCC Česká republika, s.r.o. – provoz Řepiště, IČZ: CZT00879“ a „SUEZ CZ a.s. – provoz Rapotín, IČZ: CZM00959“ z nich mělo vyplývat, že mají oprávnění k využívání, resp. odstraňování odpadů katalogové č. 19 13 05; blíže viz bod 30 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Protože se jedná o zařízení ve vlastnictví jiných osob, vybraný dodavatel byl dále povinen předložit doklady podle § 83 ZZVZ. Zadavatel byl povinen posoudit splnění kvalifikace vybraného dodavatele ve světle jeho nabídky doplněné o poddodavatele, což neučinil.
75. K tomu podotýkám, že jsem přesvědčen, že v souladu se ZZVZ není takový postup, kdy dodavatel hodlá plnit zakázku více zařízeními, avšak prokazuje způsobilost k jejímu plnění pouze ve vztahu k některému z nich. Dle mého názoru je v posuzovaném případě v rozporu s účelem prokazování kvalifikace, pokud by dodavatel prokázal způsobilost pouze zařízení „A“, avšak zakázku by plnil zcela či částečně zařízením „B“. V situaci, kdy vybraný dodavatel hodlá využívat, resp. odstraňovat nebezpečný odpad katalogové číslo 19 13 05 prostřednictvím více zařízení, musí předložit doklady ke všem těmto zařízením.
76. Vybraný dodavatel k zařízením poddodavatelů, o která doplnil svou nabídku podle § 46 odst. 2 ZZVZ, předmětné doklady nepředložil, a proto z tohoto důvodu neprokázal v zadávacím řízení profesní způsobilost dle bodu 5.2.3 zadávací dokumentace a technickou kvalifikaci dle odrážky druhé bodu 5.3 zadávací dokumentace (vybraný dodavatel sice seznamy zařízení poddodavatelů předložil, avšak není zřejmé, že by ve vztahu k nim prokázal požadovanou roční kapacitu nejméně 5 000 t). Úřad se odmítl touto skutečností v bodě 135 odůvodnění napadeného rozhodnutí zabývat, a proto dospěl k nesprávnému závěru, že vybraný dodavatel v zadávacím řízení prokázal kvalifikaci.
K námitce, že přijetím odpadu z kalolisu do zařízení Líšeň dojde k porušení předpisů práva životního prostředí
77. K rozkladové námitce navrhovatele, že plněním předmětu veřejné zakázky v zařízení Líšeň dojde k porušení povinností vyplývajících z předpisů práva životního prostředí, uvádím, že v tomto ohledu souhlasím s Úřadem, že na základě doložených dokladů neměl zadavatel důvod se domnívat, že vybraný dodavatel bude při plnění veřejné zakázky porušovat povinnosti vyplývající z těchto předpisů.
78. Na základě jednotlivých objasnění nabídky a vyjádření vybraného dodavatele učiněných v průběhu správního řízení lze dle mého názoru rozumně předpokládat, že vybraný dodavatel přijme (pokud s ním bude uzavřena smlouva na veřejnou zakázku) do zařízení Líšeň pouze odpad z kalolisu, který toto zařízení dokáže zpracovat, tj. odpad s dostatečným obsahem vody atp. Navrhovatelem tvrzená situace, že vybraný dodavatel vědomě přijme do zařízení Líšeň odpad nevhodného skupenství, kterým poškodí či zničí jednotlivé části technologické linky, se nejeví jako pravděpodobná.
79. Z jednotlivých objasnění nabídky a vyjádření vybraného dodavatele k návrhu naopak vyplývá, že v případech, kdy zařízení Líšeň nebude vhodné ke zpracování odpadu z kalolisu, vybraný dodavatel využije zařízení poddodavatelů (blíže viz body 59-61 a 63 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Informace o tom, jestli jsou tito poddodavatelé způsobilí k přijetí odpadu katalogové číslo 19 13 05 a v jakém skupenství, v dokumentaci o zadávacím řízení chybí – to bude muset případně prověřit zadavatel v dalším průběhu zadávacího řízení. V této souvislosti podotýkám, že rovněž nebylo vyjasněno, jestli zadavatelem zmiňované míšení příliš tuhého opadu z kalolisu s jiným odpadem tekutého skupenství, neřeší navrhovatelem namítaný problém s nezpůsobilostí zařízení Líšeň přijmout opad z kalolisu v pevném skupenství (blíže viz bod 45 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
80. Lze tedy uzavřít, že jako u každé jiné zakázky nelze nikdy předem s jistotou říci, že ji vybraný dodavatel provede v souladu s uzavřenou smlouvou a právními předpisy. V současné době však není dle mého názoru důvod nevěřit vybranému dodavateli, který opakovaně deklaroval, že při plnění smlouvy bude postupovat v souladu s právními předpisy, integrovaným povolením k provozu zařízení Líšeň a jeho provozním řádem.
Shrnutí
81. Jak bylo výše odůvodněno, závěr Úřadu, že vybraný dodavatel v zadávacím řízení prokázal kvalifikaci, nepovažuji za správný. Zejména jsem toho názoru, že z dokumentace o zadávacím řízení, ale i vyjádření vybraného dodavatele k návrhu jednoznačně vyplývá, že vybraný dodavatel hodlá při plnění veřejné zakázky využívat zařízení poddodavatelů. Vybraný dodavatel však ve vztahu k těmto zařízením, o která doplnil podle § 46 odst. 2 ZZVZ svou nabídku, nepředložil souhlasy k jejich provozování či integrovaná povolení a provozní řády, a proto ve vztahu k nim neprokázal profesní způsobilost a technickou kvalifikaci ve smyslu bodu 5.2.3 zadávací dokumentace ve spojení s odrážkou druhou bodu 5.3 zadávací dokumentace. Vybraný dodavatel ve vztahu k těmto poddodavatelům rovněž nepředložil doklady podle § 83 ZZVZ. Jak už jsem uvedl výše, není v souladu s účelem prokazování kvalifikace, pokud vybraný dodavatel hodlá plnit veřejnou zakázku prostřednictvím více zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů dle zákona o odpadech, avšak oprávnění k jejich provozování prokazuje jen ve vztahu k některým z nich.
82. Právní názor uvedený v předchozím odstavci může být dostatečný k tomu, aby Úřad jako opatření k nápravě zrušil návrhem napadené rozhodnutí o výběru a zavázal zadavatele, aby ve vztahu k vybranému dodavateli znovu posoudil profesní způsobilost dle bodu 5.2.3 zadávací dokumentace a technickou kvalifikaci ve smyslu odrážky druhé bodu 5.3 zadávací dokumentace. Vzhledem k tomu Úřad z důvodu procesní ekonomie nemusí, pokud k tomu neshledá jiný důvod, v rámci nového projednání věci napravit výše shledané pochybení spočívající v nedostatečně zjištěném skutkovém stavu věci ve vztahu zařízení Líšeň a vypořádat související námitky navrhovatele uvedené ve vyjádření k podkladům rozhodnutí a vyhodnotit znalecký posudek a jeho doplněk. Jestliže totiž případně vybraný dodavatel v rámci nového posouzení kvalifikace předloží zadavateli doklady k zařízením poddodavatelů, jejichž prostřednictvím hodlá plnit předmět veřejné zakázky, nelze nyní předjímat, na jakém technologickém principu tato zařízení fungují, a tedy zda a jak jsou vhodná ke zpracování odpadu z kalolisu a jak případně po technologické stránce doplňují zařízení Líšeň.
83. Úřad rovněž do správního spisu doplní kompletní oznámení o výběru ze dne 18. 9. 2020 (blíže viz bod 67 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
84. Na závěr si dovoluji podotknout, že zadavatel je oprávněn postupovat podle § 49 odst. 1 ZZVZ i v průběhu správního řízení, tj. jestliže k tomu shledá důvod, může sám přijmout opatření k nápravě, pokud zjistí, že postupoval v rozporu se ZZVZ. Jestliže zadavatel takový úkon v průběhu správního řízení učiní, je o tom povinen vyrozumět Úřad.
VII. K trvání zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku
85. Rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0454/2020/VZ, č. j. ÚOHS-40948/2020/500/ISo ze dne 18. 12. 2020 Úřad nařídil z moci úřední předběžné opatření, jímž do skončení tohoto správního řízení zakázal zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. V souvislosti se zrušením napadeného rozhodnutí tímto rozhodnutím o rozkladu upozorňuji zadavatele na skutečnost, že toto předběžné opatření doposud nepozbylo účinnosti a trvá i po vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu.
VIII. Závěr
86. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je z výše uvedených důvodů nezákonné. Protože nebylo možné tuto nezákonnost napravit přímo v řízení o rozkladu změnou napadeného rozhodnutí podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, protože by tím zadavateli a vybranému dodavateli hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se, dospěl jsem k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona. Úřad se v rámci nového projednání věci bude řídit závazným právním názorem uvedeným v tomto rozhodnutí o rozkladu.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. DIAMO, státní podnik, Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem
2. Chemická bezpečnost s.r.o., nábřeží Svazu protifašistických bojovníků 457/30, Poruba, 708 00 Ostrava
3. Kaiser servis, spol. s r.o., Bezručova 608/36, 678 01 Blansko
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na ZZVZ, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení.