číslo jednací: 05614/2021/500/AIv
spisová značka: S0530/2020/VZ

Instance I.
Věc VÝVOJ MODULÁRNÍHO SYSTÉMU PRO ENERGETICKÝ MANAGEMENT
Účastníci
  1. NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s.
  2. TESCO SW a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2020
Datum nabytí právní moci 3. 5. 2021
Dokumenty file icon 2020_S0530.pdf 617 KB

Spisová značka: ÚOHS-S0530/2020/VZ

Číslo jednací:ÚOHS-05614/2021/500/AIv

 

Brno 12.02.2021

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23. 12. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., IČO 26580845, se sídlem Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava,
  • navrhovatel – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „VÝVOJ MODULÁRNÍHO SYSTÉMU PRO ENERGETICKÝ MANAGEMENT“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 2. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-006290 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 035-082970,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc – ze dne 23. 12. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., IČO 26580845, se sídlem Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava – učiněných při zadávání veřejné zakázky „VÝVOJ MODULÁRNÍHO SYSTÉMU PRO ENERGETICKÝ MANAGEMENT“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 2. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-006290 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 035-082970, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., IČO 26580845, se sídlem Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava (dále jen „zadavatel“), zahájil podle § 61 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 17. 2. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění jednací řízení s uveřejněním za účelem zadání veřejné zakázky „VÝVOJ MODULÁRNÍHO SYSTÉMU PRO ENERGETICKÝ MANAGEMENT“, přičemž toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 2. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-006290 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 035-082970 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky je dle bodu 5.1 „Vymezení předmětu zakázky“ zadávací dokumentace uveřejněné na profilu zadavatele dne 19. 2. 2020 (dále jen „zadávací dokumentace“) „[v]ývoj softwarového řešení pro podporu zavádění a certifikace energetického managementu, poskytovaným koncovým zákazníkům. Jeho základním cílem je optimalizace procesu energetického řízení u koncových klientů, spočívající v důsledné evidenci, třídění, propojení, analýzách, plánování a vyhodnocování technických, provozních a ekonomických údajů. Systém bude mít za úkol pracovat s údaji o spotřebách energií naměřenými speciálními měřicími přístroji, s údaji o cenách energií z účetního systému zákazníka a s údaji o objemech výroby z informačního systému zákazníka.“.

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky dle bodu 6.1 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace činí 10 000 000,- Kč bez DPH.

4.             Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 20. 3. 2020 vyplývá, že zadavatel obdržel dvě žádosti o účast, a to od navrhovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc (dále jen „navrhovatel“ nebo „stěžovatel“) – a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o., IČO 24805491, se sídlem Korunní 2569/108, Vinohrady, 101 00 Praha 10 (dále jen „společnost DAMGAARD Consulting s.r.o.“).

5.             Dne 31. 3. 2020 vyzval zadavatel navrhovatele a společnost DAMGAARD Consulting s.r.o. k podání předběžných nabídek.

6.             Dle protokolu o otevírání nabídek ze dne 30. 4. 2020 zadavatel obdržel dvě předběžné nabídky, a to od navrhovatele a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o.

7.             Dne 28. 5. 2020 zadavatel odeslal navrhovateli a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o. pozvánku na 1. kolo jednání, které se uskutečnilo dne 5. 6. 2020.

8.             Zadavatel ukončil jednání s navrhovatelem dne 20. 7. 2020 a se společností DAMGAARD Consulting s.r.o. dne 22. 7. 2020.

9.             Dne 5. 8. 2020 zadavatel vyzval navrhovatele a společnost DAMGAARD Consulting s.r.o. k podání nabídek.

10.         Dne 20. 8. 2020 obdržel zadavatel prostřednictvím elektronického nástroje námitky navrhovatele ze dne 19. 8. 2020 (dále jen „námitky“), jejichž obsah Úřad uvádí níže v bodech 17. – 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

11.         Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 31. 8. 2020 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídku od navrhovatele a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o.

12.         Dne 3. 9. 2020 zadavatel odeslal navrhovateli prostřednictvím datové schránky rozhodnutí o námitkách z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách ze dne 3. 9. 2020“), kterým podané námitky odmítl pro opožděnost.

13.         Navrhovatel následně podal dne 13. 9. 2020 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne, na základě kterého bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0360/2020/VZ.

14.         Úřad v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0360/2020/VZ vydal dne 13. 11. 2020 rozhodnutí č. j. ÚOHS-36416/2020/500/JBě z téhož dne, kterým uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách ze dne 3. 9. 2020 (dále jen „rozhodnutí ze dne 13. 11. 2020“).

15.         Rozhodnutím ze dne 10. 12. 2020 (signovaným dne 14. 12. 2020), které bylo, jak potvrzuje navrhovatel v návrhu ze dne 23. 12. 2020, doručeno navrhovateli do datové schránky dne 15. 12. 2020, zadavatel rozhodl o námitkách stěžovatele, přičemž podané námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020“). Obsah rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 Úřad uvádí níže v bodech 31. – 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

16.         Dne 23. 12. 2020 podal navrhovatel k Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“), jehož obsah Úřad uvádí níže v bodech 42. – 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

II.             OBSAH NÁMITEK

17.         Stěžovatel napadá postup zadavatele při volbě druhu zadávacího řízení, dále namítá porušení základních zásad v průběhu jednání, stanovení diskriminačních zadávacích podmínek, které současně omezují hospodářskou soutěž a jsou v rozporu se zásadou rovného zacházení a nejasné stanovení hodnotících kritérií.

18.         K námitce napadající volbu druhu zadávacího řízení stěžovatel poukazuje na to, že zadavatel zahájil jednací řízení s uveřejněním dle § 60 odst. 1 písm. a) zákona, který stanovuje, že zadavatel může postupovat v rámci tohoto druhu zadávacího řízení, pokud je splněna podmínka, že potřeby zadavatele nelze uspokojit bez úpravy na trhu dostupných řešení. V průběhu jednání zadavatel stěžovateli vytkl, že jím navržené řešení je úpravou již existující softwarové aplikace, „a že se má jednat o zcela nový SW produkt“. Stěžovatel v této souvislosti dále uvádí, že v zadávací dokumentaci, „která byla zaslána/uveřejněna dne 05.08.2020 Stěžovateli jako součást Výzvy k podání nabídek v dokumentu 02_Technicko ekonomická struktura nabídky zadavatel výslovně uvádí: »Zadavatel vyhlásil výše uvedenou veřejnou zakázku formou jednacího řízení s uveřejněním z důvodu naplnění podmínek § 60 odst. 1 písm. a), b) Zákona o zadávání veřejných zakázek č. 134/2016 Sb.«“.

19.         Dle názoru stěžovatele zadavatel nemůže využít v jednom zadávacím řízení odůvodnění podle písm. a) i b) předmětného ustanovení zákona současně, neboť tato odůvodnění si vzájemně obsahově odporují, a zadavatel, který respektuje ustanovení § 36 odst. 3 zákona, by měl být schopen posoudit, zda na trhu existuje produkt, který je možné přizpůsobit individuálním a specifickým potřebám zadavatele nebo žádný takový produkt neexistuje a jedná se o inovativní řešení.

20.         Stěžovatel se domnívá, že v průběhu jednání nedošlo ke specifikaci žádných zásadních podmínek/kritérií, které by zadavatel nemohl stanovit již při samotné přípravě zadávacího řízení. Stěžovatel je toho názoru, že skutečnost, že zadavatel nedisponuje dostatečnými odbornými znalostmi, neopravňuje zadavatele k využití jednacího řízení s uveřejněním.

21.         V této souvislosti stěžovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel již v minulosti zahájil zadávací řízení, které se dle jeho slov „v technické části zásadně neliší od současného zadávacího řízení“, přičemž se jednalo o otevřené řízení, které bylo následně zrušeno dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona.

22.         Dále má stěžovatel za to, že zadavatel v průběhu jednání nedodržel ve vztahu k dodavatelům zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace, když se stěžovatelem jednal pouze o právní a obchodní stránce věci a již nepřistoupil k jednání o technické části předmětu plnění, zejména pokud, jak se stěžovatel domnívá, u ostatních účastníků zadávacího řízení proběhlo jednání i o technické části předmětu plnění. Toto tvrzení stěžovatel dovozuje na základě skutečnosti, že výzva k podání nabídek obsahovala upravené technické požadavky na modulární systém pro energetický management „(viz dokument 03_1 Specifikace požadavků na IS pro energetický management)“.

23.         Stěžovatel dále poukazuje na to, že v průběhu zadávacího řízení neobdržel žádnou informaci o počtu účastníků, o tom, zda jednání proběhla se všemi účastníky, co bylo předmětem jednotlivých jednání apod.

24.         Dle stěžovatele nelze po závěrečné fázi, tj. po ukončení jednání (stěžovatel se o něm dozvěděl dne 20. 7. 2020) měnit zadávací podmínky, či je doplňovat ve větším rozsahu, než tomu bylo při jednání, tedy toliko v intencích § 61 odst. 10 zákona, neboť by změna či úprava zadávacích podmínek ve fázi jednání neměla faktický význam, protože by tyto změny mohl zadavatel provést po ukončení jednání.

25.         Zadavatel ukončil jednání poté, co stěžovatel žádal objasnění požadavku na zapracování smluvních podmínek týkajících se vendor lock-in. V této souvislosti stěžovatel uvádí, že mu nebylo umožněno o obchodních podmínkách jakkoliv jednat, ani se vyjádřit k zabránění vendor lock-in efektu. Stěžovatel dále předkládá část výpisu z komunikace mezi zadavatelem a stěžovatelem, ve které stěžovatel upozorňuje zadavatele na skutečnost, že požadavek na ošetření vendor lock-in efektu ve smluvních podmínkách zadavatel mohl uvést do zadávacích podmínek již na začátku a ne až v průběhu jednání.

26.         Ve vztahu k diskriminaci a omezení hospodářské soutěže v souvislosti se stanovením zadávacích podmínek stěžovatel odkazuje na závazný návrh smlouvy, ve kterém je mj. stanoveno

„3.2.4. NEK je oprávněn Autorské dílo užívat dle níže uvedených licenčních podmínek (dále jen »Licence«), a to od okamžiku účinnosti poskytnutí Licence, přičemž Dodavatel poskytuje NEK Licenci s účinností, která nastává okamžikem předání plnění či jeho části, jehož je Autorské dílo součástí. Licence je udělena k užití Autorského díla NEK k jakémukoliv účelu a v rozsahu, v jakém uzná za nezbytné, vhodné či přiměřené. Pro vyloučení všech pochybností to znamená, že:

3.2.4.1.Licence je výhradní a neomezená, a to zejména ke splnění účelu této Smlouvy (je-li Autorským dílem počítačový program, vztahuje se Licence ve stejném rozsahu na Autorské dílo ve strojovém i zdrojovém kódu, jakož i na koncepční přípravné materiály).“

27.         Dle stěžovatele je toto ustanovení skrytě diskriminační, neboť vytváří nerovné podmínky pro jednotlivé účastníky a znemožní účast některých dodavatelů. Zadavatel se použitím výhradní a neomezené licence snaží předejít vendor lock-in efektu, což dle stěžovatele nemůže obstát ve světle § 6 a § 36 zákona. Výhradní licence omezí práva dodavatele nad rámec požadavku zamezení vendor lock-in efektu a zásadním způsobem ovlivní předmět plnění.

28.         Stěžovatel dále uvádí, že dle přílohy č. 3_1 Specifikace požadavků na IS pro energetický management zadavatel požaduje pro tvorbu požadovaného SW využití „open-source SW (OSS)“. Stěžovatel měl v úmyslu dle podmínek zadávací dokumentace a volby druhu zadávacího řízení, tzn. „úpravy na trhu dostupných řešení“ využít pro plnění předmětné veřejné zakázky základ svého SW pro energetický management, jehož specifikaci uvedl v předběžné nabídce. Z jednání zadavatele se stěžovatelem vyplynulo, že zadavatel požaduje vývoj vlastního řešení, bez úpravy existujícího řešení a za využití open source SW. Stěžovatel má za to, že požadavek na open source je podstatnou změnou zadávacích podmínek a upozornil na to zadavatele. Stěžovatel se domníval, že zadavatel po upozornění stěžovatelem k této změně nepřistoupí, příp. bude tato změna předmětem dalších jednání. Zadavatel však v návaznosti na toto sdělení ukončil fázi jednání a stěžovatel již neměl možnost jakkoliv doplnit či navrhnout dle svých zkušeností možný způsob technického řešení SW.

29.         Dle stěžovatele požadavek na OSS omezuje účast dodavatelů, kteří svá SW řešení nevyvíjí nad OSS, ale za použití proprietárních SW.

30.         Závěrem námitek stěžovatel poukazuje na to, že zadavatel stanovil hodnotící kritéria nejasně a nebude schopen na základě nich porovnat jednotlivé nabídky.

III.           OBSAH ROZHODNUTÍ O NÁMITKÁCH ZE DNE 10. 12. 2020

31.         Zadavatel předně odmítá námitku proti volbě druhu zadávacího řízení pro opožděnost, přičemž uvádí, že zadávací řízení bylo zahájeno dne 17. 2. 2020 s tím, že lhůta pro podání předběžných nabídek byla stanovena do 30. 4. 2020. Zadavatel dále uvádí, že dle ust. § 242 odst. 4 zákona musí být v případě jednacího řízení s uveřejněním námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

32.         Zadavatel dále odmítá námitku stěžovatele o domnělém porušení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace v průběhu jednání. Zadavatel popisuje svůj postup v zadávacím řízení, zejm. v průběhu jednání a následnou komunikaci s navrhovatelem, přičemž mj. uvádí, že nezahájil jednání o technické části předmětu veřejné zakázky s žádným z účastníků zadávacího řízení.

33.         Zadavatel v této souvislosti popisuje, že ukončil jednání a následně dne 5. 8. 2020 všem účastníkům zadávacího řízení zaslal výzvu k podání nabídek, přičemž její součástí byl požadavek zadavatele na úpravu smluvních podmínek, které byly v identickém znění přílohou protokolu z 1. kola jednání.

34.         Zadavatel dále uvádí, že návrh na úpravu smluvních podmínek vycházel „z precedentního rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j.: ÚOHS-S0361/2019/VZ-30614/2019/532/Loh[1] v řízení mezi Ministerstvem dopravy České republiky a společností Vema a.s. V tomto řízení Úřad rozhodl, že požadavky pro zabránění tzv. vendor lock-in efektu, které Ministerstvo dopravy uplatnilo v rámci zadávací[ho] řízení pro výběr dodavatele IT řešení, jsou oprávněné.“. K tomu zadavatel doplňuje, že smluvní podmínky v šetřeném zadávacím řízení byly téměř doslovným opisem smluvních podmínek, které použilo Ministerstvo dopravy v odkazovaném zadávacím řízení s tím rozdílem, že zadavatel v šetřeném případě požadoval výhradní licenci.

35.         Požadavek na výhradní licenci zadavatel odůvodňuje tím, že hodlá výsledný softwarový produkt distribuovat komerčním způsobem a vytvořit tak alternativu k obdobným softwarovým produktům již na trhu dostupným. „Pouze výhradní licence může Zadavateli zaručit, že se vybraný dodavatel zdrží práva užít dílo způsobem, ke kterému licenci udělil a ani neposkytne licenci třetí osobě.“.

36.         Zadavatel souhrnně uvádí, že v zadávacím řízení postupoval „striktně dle precedentního Rozhodnutí Úřadu (…)“, kdy veškerá ustanovení smluvních podmínek týkající se zabránění vendor lock-in efektu jsou téměř doslovným opisem smluvních podmínek uplatněných Ministerstvem dopravy v odkazovaném zadávacím řízení. Vzhledem k tomu, že v obdobné věci již bylo Úřadem rozhodnuto (ve smyslu oprávněnosti těchto požadavků), považuje zadavatel námitky stěžovatele v dané věci za neopodstatněné.

37.         Zadavatel ve vztahu k požadavku na tvorbu softwarového nástroje s využitím open-source softwaru uvádí, že tento požadavek také pramení z předpokládaného dalšího využití softwarového produktu a jeho komercionalizace. „Zadavatel předpokládá, že bude dodaný softwarový produkt následně rozvíjet a modifikovat vlastními silami, bez využití služeb vybraného dodavatele. Z tohoto důvodu omezil možnosti využití proprietá[r]ního software pouze ty části softwarového produktu, které nejsou zásadní a neomezí možnosti jeho dalších úprav.“

38.         Námitky proti nejasnému stanovení hodnotících kritérií zadavatel odmítá ve smyslu ust. § 245 odst. 3 písm. b) zákona pro opožděnost.

39.         Zadavatel se neztotožňuje s názorem stěžovatele, že stanovil zadávací podmínky tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, a porušil tak ustanovení § 36 odst. 1 zákona.

40.         Zadavatel dále uvádí, že z veškeré dokumentace, kterou v zadávacím řízení uveřejnil, vyplývalo, že zadavatel nemá a nikdy neměl v úmyslu nakupovat na trhu již dostupná řešení. „Předmětem veřejné zakázky je vývoj softwarového řešení pro podporu zavádění a certifikace energetického managementu, poskytovaného koncovým zákazníkům. Z názvu veřejné zakázky „Vývoj modulárního systému pro energetický management“, použitého CPV kódu „72200000-7 Programování programového vybavení a poradenské služby“ i ustanovení uvedených v příloze č.01 Zadávací dokumentace je zřejmé, že záměrem Zadavatele je tvorba komplexního nástroje na řízení spotřeby energie.“.

41.         S ohledem na vše výše uvedené zadavatel námitky stěžovatele v plném rozsahu odmítá.

IV.          OBSAH NÁVRHU

42.         Navrhovatel v návrhu brojí proti rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020. Navrhovatel se předně vyjadřuje k vypořádání námitky směřující proti postupu zadavatele v průběhu jednání, přičemž uvádí, že zadavatel prvně oponuje skutečností, že zákon neupravuje pravidla týkající se průběhu jednání a následně uvádí, že »vzhledem k faktu, že Navrhovatel „nereagoval, neakceptoval protokol z prvního kola jednání, ale pokračoval v komunikaci prostřednictvím elektronického nástroje, byl Zadavatel nucen ukončit jednání se všemi účastníky zadávacího řízení“, přestože Zadavatel výslovně deklaroval, že bude o technické části jednat.« Navrhovatel dále upozorňuje, že obsahem zadavatelem odkazované komunikace byly připomínky a argumentace týkající se prvního kola jednání, resp. protokolu z 1. kola jednání. Navrhovateli je dále naprosto nejasné, z jakého důvodu byl zadavatel nucen ukončit fázi jednání. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 „žádným způsobem dále neupřesňuje, nekonkretizuje a jednoznačně neuvádí, proč považuje komunikaci prostřednictvím elektronického nástroje za důvod vedoucí k ukončení jednání se všemi účastníky“, přičemž navrhovatel poukazuje na to, že sám zadavatel si v zadávací dokumentaci vyhradil komunikaci prostřednictvím elektronického nástroje na profilu zadavatele. Navrhovatel tak považuje odůvodnění zadavatele vedoucí k nutnosti ukončení jednání za rozporné s ustanovením § 6 odst. 1 zákona.

43.         Navrhovatel dále uvádí, že si není vědom skutečnosti, která by neumožňovala vést komunikaci vztahující se k protokolu z jednání, má-li některá ze stran podstatné výhrady k obsahu daného protokolu, přičemž odkazuje na § 61 odst. 7 zákona, jsou-li tyto výhrady způsobilé zlepšit předběžné nabídky.

44.         Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel nejednal v souladu s účelem daného zadávacího řízení, neboť tím, že ukončil jednání, aniž by jednal o technické části předmětu plnění, popřel cíl jednacího řízení s uveřejněním, a to zlepšit nabídky ve prospěch zadavatele tak, jak si zadavatel stanovil v zadávacích podmínkách.

45.         Navrhovatel dále uvádí, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 opět nevypořádal se všemi namítanými skutečnostmi, přičemž odkazuje na pasáž z námitek, která se týkala zejména výhrad stěžovatele k požadavku zadavatele na zabránění vendor lock-in efektu a s tím souvisejícího požadavku na výhradní licence a k odkazu zadavatele na precedentní rozhodnutí Úřadu, přičemž navrhovatel mj. uvádí, že měl zadavatel zřejmě na mysli rozhodnutí předsedy Úřadu „R0215/2019 ze dne 6.2.[2]“ 

46.         Dle navrhovatele z komunikace se zadavatelem jednoznačně vyplývá zájem navrhovatele pokračovat v jednání o relevantních otázkách obsahu nabídky. Navrhovatel poukazuje na to, že si zadavatelova tvrzení odporují, „neboť tvrdí, že Navrhovatel nereagoval na doplněný protokol ze strany Zadavatele, ale pokračoval v komunikaci prostřednictvím elektronického nástroje.“

47.         Navrhovatel dále uvádí, že stanovením zadávacích podmínek zadavatel porušil základní zásady zadávání veřejných zakázek ve smyslu ust. § 6 zákona. Dle navrhovatele zadavatel svůj postup neodůvodnil. K požadavku na výhradní licence navrhovatel uvádí, že tento požadavek má značný dopad do práv dodavatele takového softwarového řešení a jeví se jako příliš omezující hospodářskou soutěž. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na závěry uvedené v článku „Je požadavek na výhradní licenci jako prostředek boje proti vendor lock-in vždy legální?“ publikovaném v časopise Veřejné zakázky č. 3/2020, se kterým se navrhovatel ztotožňuje.

48.         Argument zadavatele, že hodlá výsledný softwarový produkt distribuovat komerčním způsobem a vytvořit tak alternativu k obdobným softwarovým produktům již na trhu dostupným, navrhovatel považuje za zcela nedostatečný, přičemž uvádí, že se nejedná o legitimní důvod pro tak rozsáhlé omezení hospodářské soutěže. K tomu navrhovatel doplňuje, že pro distribuci produktu na komerční bázi zadavatel nevyhnutelně nepotřebuje výhradní licenci, neboť dle navrhovatele lze produkt dále šířit i na základě nevýhradní licence, „pouze si musí v rámci poskytnuté nevýhradní licence vymínit právo poskytovat sublicenci produktu třetím subjektům, případně jej modifikovat, atd. Výhradnost licence slouží spíše k omezení práv poskytovatele licence ji případně jinak šířit, a pro účely[,] které definoval zadavatel[,] ji nepotřebuje a zbytečně jen navyšuje cenu plnění financovaného z veřejných zdrojů a omezuje okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku.“.

49.         Navrhovatel považuje argument zadavatele, že hodlá výsledný softwarový produkt distribuovat komerčním způsobem a vytvořit tak alternativu k obdobným SW produktům, za zmatečný, neboť v předchozích vyjádřeních v rámci komunikace v průběhu jednání zadavatel argumentoval toliko snahou zabránit vendor lock-in efektu.

50.         Navrhovatel shledává jednání zadavatele jako nekonzistentní a vyjadřuje důvodnou pochybnost o úmyslech zadavatele při stanovení této podmínky a o schopnostech zadavatele vést zadávací řízení v souladu s ust. § 36 odst. 1 a § 6 zákona. Dle navrhovatele zadavatel nemá postaveno najisto, z jakého důvodu požaduje výhradní licenci. „Pokud Zadavatel stanoví zadávací podmínku, měl by být schopen ji odůvodnit, ale nikoliv až ex post jako důsledek napadení ze strany dodavatele, ale odůvodnění v rozhodnutí o námitkách by mělo být pouze shrnutím skutečností, které Zadavatele vedly ke stanovení daného požadavku.“. Navrhovatel tak má za to, že jednání zadavatele musí být považováno za netransparentní.

51.         Navrhovatel dále uvádí, že Úřad ve věci zabránění vendor lock-in efektu již konzistentně rozhoduje řadu let a odpovědný zadavatel by si měl být této skutečnosti vědom. Navrhovatel dále polemizuje nad tím, zda by zadavatel k úpravě práv pomocí licence a požadavku na open-source software přistoupil i v případě, že by Úřad rozhodnutí v S0361/2019/VZ nevydal. Navrhovatel nerozumí tvrzení zadavatele a tomu, »proč by převzetí „nějakých“ smluvních podmínek, týkajících se zcela jiného zadávacího řízení, mělo znamenat, že tyto smluvní podmínky jsou aplikovatelné pro jiné zadávací řízení a zároveň, že jsou „správné a bezchybné.“«

52.         Navrhovatel považuje za nedostatečné vyjádření zadavatele týkající se vývoje softwaru, kdy navrhovateli není jasné, jak souvisí tvrzení zadavatele že „nemá a nikdy neměl v úmyslu nakupovat na trhu dostupná řešení“ s vývojem softwarového řešení.

53.         Dle navrhovatele se zadavatel žádným způsobem nevyjádřil k námitce zadavatele týkající se open-source softwaru.

54.         Navrhovatel závěrem vyjadřuje svůj nesouhlas ohledně posouzení včasnosti, resp. opožděnosti námitek proti volbě druhu zadávacího řízení Úřadem v rozhodnutí ze dne 13. 11. 2020. Navrhovatel je přesvědčen, že námitky proti volbě druhu zadávacího řízení podal řádně a včas.

55.         Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zadavateli uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, příp. aby přistoupil ke zrušení zadávacího řízení.

V.            PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

56.         Úřad obdržel návrh dne 23. 12. 2020 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

57.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

  • zadavatel,
  • navrhovatel.

58.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-41824/2020/521/RŠu ze dne 29. 12. 2020.

59.         Dne 2. 1. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele“) a dokumentaci o zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu

60.         Zadavatel předně shrnuje body zadávací dokumentace, ve kterých upravil podmínky jednacího řízení a dále cituje z komentářové literatury ve vztahu k průběhu jednacího řízení s uveřejněním.

61.         Zadavatel dále poukazuje na to, že neuvedl, že jednání s účastníky probíhá elektronickou formou, a pokud by zadavatel na elektronickou komunikaci navrhovatele přistoupil, dopustil by se porušení vlastních pravidel a jednal netransparentně a diskriminačně vůči ostatním účastníkům zadávacího řízení.

62.         Zadavatel následně popisuje průběh elektronické komunikace mezi zadavatelem a navrhovatelem týkající se jednání, přičemž uvádí, že navrhovatel naprosto ignoroval pravidla stanovená zadavatelem. Zadavatel dále uvádí, že pokud měl navrhovatel v této fázi pocit, že zadávací řízení neprobíhá v souladu se zákonem, měl využít institutu upraveného v § 241 zákona.

63.         Navrhovatel dle zadavatele neměl snahu předložit řešení s cílem zlepšit předběžné nabídky ve prospěch zadavatele, ale zvrátit jednání ve prospěch navrhovatele.

64.         Zadavatel opakovaně akcentuje, že si v zadávacích podmínkách nevyhradil, že bude komunikace v rámci jednání probíhat elektronickou formou.

65.         Zadavatel dále objasňuje, že vzhledem k tomu, že pravidla jednacího řízení s uveřejněním neumožňují vyloučit účastníka, pokud neakceptuje podmínky dohodnuté na jednání (oproti předchozí právní úpravě), přistoupil zadavatel k ukončení jednání, neboť ze strany navrhovatele nebyla vůle přijmout postupy při hledání optimálního řešení ve vývoji informačního systému pro energetický management a podporu hospodaření energií budoucích zákazníků a uživatelů informačního systému.

66.         Zadavatel dále považuje vypořádání námitky ohledně požadavku na výhradní licenci za souladné se zákonem a nedomnívá se, že by tímto požadavkem porušil ustanovení § 6 zákona. Zadavatel doplňuje, že je oprávněn v průběhu jednacího řízení s uveřejněním měnit zadávací podmínky vyjma kvalifikačních a hodnotících kritérií.

67.         Ve vztahu k námitce proti volbě druhu zadávacího řízení zadavatel trvá na své argumentaci, že tato byla podána opožděně, přičemž dodává, že měl-li navrhovatel pocit, že změněné zadávací podmínky nesplňují podmínky pro použití jednacího řízení s uveřejněním, měl podat námitky proti zadávacím podmínkám, nikoliv proti volbě druhu zadávacího řízení.

68.         Zadavatel navrhuje, aby Úřad dle § 265 zákona zamítl „a umožnil tak Zadavateli pokračovat v dalším průběhu zadávacího řízení.“.

Další průběh správního řízení

69.         Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-00835/2021/521/RŠu ze dne 8. 1. 2021 stanovil lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

70.         Úřad přípisem č. j. ÚOHS-00993/2021/521/RŠu ze dne 11. 1. 2021 požádal navrhovatele o sdělení čísla účtu, na který mu bude vrácen přeplatek kauce ve výši 26 500,- Kč.

71.         Dne 22. 1. 2021 Úřad stanovil účastníkům správního řízení usnesením č. j. ÚOHS-02636/2021/521/RŠu z téhož dne lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

72.         Dne 25. 1. 2021 Úřad navrhovateli na základě žádosti ze dne 22. 1. 2021 o nahlédnutí do správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0530/2020/VZ, konkretizované téhož dne, zaslal v souladu se stanoviskem Úřadu „Změny v nahlížení do správního spisu v době nouzového stavu“ ze dne 21. 10. 2020 požadovanou část obsahu správního spisu do datové schránky.

73.         Dne 27. 1. 2021 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 26. 1. 2021 (dále jen „vyjádření navrhovatele ze dne 26. 1. 2021“). Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí Úřad ve stanovené lhůtě (ani později) neobdržel.

Vyjádření navrhovatele ze dne 26. 1. 2021

74.         Navrhovatel je přesvědčen, že v návrhu jednoznačně popsal nejzávažnější pochybení zadavatele, která nejsou v souladu se zákonem a základními zásadami zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 6 zákona. „Navrhovatel má za to, že Zadavatel nenakládá s veřejnými prostředky smysluplně a v souladu se zákonem a zvažuje i podání podnětu k poskytovateli dotace.“

75.         Navrhovatel poukazuje na nepravdivá tvrzení, která zadavatel uvedl ve vyjádření k návrhu. V této souvislosti navrhovatel zmiňuje, že postupoval v souladu s požadavky zadavatele, kdy dal účastníkům prostor pro návrhy a argumenty s cílem dospět k finální nabídce a k návrhu a vyjádření se k zabránění vendor lock-in efektu. Navrhovatel dále uvádí, že nepokračoval v komunikaci mimo standardní jednací kola, neboť jednání se uskutečnilo pouze jedno a na jeho základě byl navrhovatel elektronickou formou vyzván k zaslání připomínek k zaslanému protokolu, k návrhům a argumentům a k vyjádření se k zabránění vendor lock-in efektu.

76.         Navrhovateli není zřejmé, co zadavatel myslel tím, že »„[p]okud by zadavatel přistoupil na elektronickou komunikaci navrhovatele[,] dopustil by se porušení vlastních pravidel. Jednal by netransparentně a diskriminačně vůči ostatním účastníkům, kteří hodlali své návrhy prezentovat na jednání“ a také „Zadavatel si nevyhradil, že komunikace v rámci jednání bude probíhat taktéž elektronickou formou“«.

77.         Navrhovatel uvádí, že je to zadavatel, kdo zaslal vlastní návrh smluvních podmínek elektronickou formou a zároveň elektronickou formou žádal navrhovatele o připomínky k návrhu. Navrhovatel poukazuje na to, že zadavatel nestanovil žádný termín osobního jednání, na kterém by navrhovatel mohl vznést své připomínky a návrhy na úpravu smluvních podmínek. „Navrhovatel tak nechápe, jakým jiným způsobem nežli elektronickou formou, měl se Zadavatelem komunikovat, když mu žádný jiný způsob nebyl Zadavatelem umožněn.“

78.         Navrhovatel poukazuje na vyjádření zadavatele, dle kterého „bylo explicitně dohodnuto“, že „[p]o vyjasnění si právních aspektů veřejné zakázky bude jednání zaměřeno na technickou část předmětu plnění.“ Navrhovatel nevěděl, jakým způsobem bude „vyjasnění právních aspektů“ probíhat, zda bude probíhat pouze elektronicky nebo budou vedena i osobní jednání.

79.         Zadavatel měl dle navrhovatele očekávat, že účastníci budou mít k zadavatelem navrženým smluvním podmínkám připomínky, a pokud si elektronickou formu nevyhradil, měl stanovit termín osobního jednání a umožnit tak vznést připomínky osobně.

80.         Navrhovatel nemohl po podání předběžných nabídek akceptovat bez návaznosti na cokoliv jiného pouze samostatné smluvní podmínky, neboť mu nebylo zřejmé, k čemu se smluvní podmínky vztahují. Navrhovatel dále uvádí, že předběžné nabídky již byly podány a výzvu k předložení upravených nabídek, ve kterých by byl specifikován i předmět plnění, k němuž by se smluvní podmínky vztahovaly, navrhovatel neobdržel.

81.         Navrhovatel k dalším argumentům odkazuje na své vyjádření k návrhu a námitky.

VI.          ZÁVĚRY ÚŘADU

82.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména příslušné části dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků správního řízení, rozhodl o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

83.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

84.         Podle § 6 odst. 2 zákona zadavatel musí ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

85.         Dle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkamiveškeré zadavatelem stanovené

a)        podmínky průběhu zadávacího řízení,

b)        podmínky účasti v zadávacím řízení,

c)         pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

d)        pravidla pro hodnocení nabídek,

e)        další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

86.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

87.         Podle § 60 odst. 1 zákona zadavatel může použít jednací řízení s uveřejněním, pokud

a)        potřeby zadavatele nelze uspokojit bez úpravy na trhu dostupných plnění,

b)        součástí plnění veřejné zakázky je návrh řešení nebo inovativní řešení,

c)         veřejná zakázka nemůže být zadána bez předchozího jednání z důvodu zvláštních okolností vyplývajících z povahy, složitosti nebo právních a finančních podmínek spojených s předmětem veřejné zakázky, nebo

d)        nelze stanovit technické podmínky odkazem na technické dokumenty podle § 90 odst. 1 a 2 zákona.

88.         Podle § 61 odst. 6 zákona předběžnou nabídku může podat pouze účastník zadávacího řízení, který byl vyzván k podání předběžné nabídky. Vyzvaní účastníci zadávacího řízení nemohou podat společnou předběžnou nabídku. Předběžnou nabídku může účastník zadávacího řízení po dobu jednání se zadavatelem upravovat.

89.         Podle § 61 odst. 7 zákona zadavatel jedná s účastníky zadávacího řízení o předběžných nabídkách s cílem zlepšit předběžné nabídky ve prospěch zadavatele. V rámci jednání může být snižován počet předběžných nabídek, o nichž se bude jednat podle § 112 zákona, pokud si tak zadavatel vyhradil v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo v předběžném oznámení, kterým zahájil zadávací řízení.

90.         Podle § 61 odst. 8 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit, že nemusí o předběžných nabídkách jednat a může zadat veřejnou zakázku na základě předběžné nabídky. V takovém případě se při otevírání předběžných nabídek postupuje podle § 108 až 110 zákona obdobně.

91.         Podle § 61 odst. 9 věty první zákona zadavatel v průběhu jednání poskytuje informace účastníkům zadávacího řízení nediskriminačním způsobem.

92.         Podle § 61 odst. 10 zákona zadavatel může v průběhu jednání změnit nebo doplnit zadávací podmínky, zejména technické podmínky, vyjma minimálních technických podmínek podle odstavce 4 citovaného ustanovení zákona. O takové změně nebo doplnění zadávacích podmínek musí zadavatel účastníky zadávacího řízení písemně informovat a poskytnout jim přiměřenou dobu pro úpravu předběžných nabídek. Změněné zadávací podmínky musí nadále splňovat podmínky pro použití jednacího řízení s uveřejněním.

93.         Podle § 61 odst. 11 zákona okamžik ukončení jednání nebo způsob jeho určení je zadavatel povinen oznámit účastníkům zadávacího řízení. Zadavatel vyzve účastníky zadávacího řízení k podání nabídek. Výzva k podání nabídek musí obsahovat náležitosti stanovené v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

94.         Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

95.         Podle § 241 odst. 2 zákona námitky podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona se podávají písemně a lze je podat proti

a)        všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b)        volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c)         postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

96.         Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

97.         Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

98.         Podle § 242 odst. 3 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, musí být námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

99.         Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

100.     Podle § 244 odst. 2 zákona pokud nejde o námitky, na které se vztahují lhůty podle § 242 odst. 2 až 5 zákona, musí být také uvedeno, kdy se stěžovatel o namítaném porušení zákona dozvěděl.

101.     Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

102.     Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

103.     Podle § 245 odst. 3 zákona zadavatel odmítne rovněž námitky, které

a)        nejsou podané oprávněnou osobou podle § 241 zákona,

b)        jsou podány opožděně, nebo

c)         nesplňují náležitosti podle § 244 zákona.

104.     Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

105.     Zadavatel v čl. 2 „VŠEOBECNÉ INFORMACE“ zadávací dokumentace mj. uvádí, že se jedná „o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení s uveřejněním jako nadlimitní veřejná zakázka na služby. Zadavatel má zájem vybrat řešení, které mu bude nejlépe vyhovovat. Z informací dostupných zadavateli vyplývá, že žádný ze systémů dostupných na trhu nebude zcela splňovat požadavky beze zbytku. Z toho důvodu je zadavatel přesvědčen, že jeho potřeby nelze uspokojit bez úpravy na trhu dostupných plnění a je tak odůvodněn postup podle §60 odst. 1 písm. a) Zákona.“

106.     V tomtéž bodě zadávací dokumentace si zadavatel vyhradil, že veškerá komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem bude probíhat výhradně elektronicky prostřednictvím elektronického nástroje na profilu zadavatele. „Jednání s účastníky pak bude probíhat na dílčích jednáních za účasti zadavatele a jednotlivých účastníků.“

107.     V bodě 3 „PRINCIP JEDNACÍHO ŘÍZENÍ S UVEŘEJNĚNÍM“ zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „bude s účastníky o předběžných nabídkách jednáno dle bodu 12. Po vyjasnění technických a smluvních náležitostí předmětu plnění, podá účastník finální nabídku.“.

108.     V bodě 12 „ZPŮSOB A ZÁSADY JEDNÁNÍ S ÚČASTNÍKY O PŘEDBĚŽNÝCH NABÍDKÁCH“ zadávací dokumentace si zadavatel vyhradil právo, že „nemusí o předběžných nabídkách jednat a může zadat veřejnou zakázku na základě předběžné nabídky. V takovém případě bude zadavatel postupovat dle §108-§110 ZÁKONA“, a dále uvedl, že

„Zadavatel může o předběžných nabídkách jednat s účastníky, jejichž předběžné nabídky splní požadavky Zákona a zadávací dokumentace, se záměrem upřesnění a doplnění podmínek plnění veřejné zakázky a s cílem dosažení zlepšení předběžných nabídek ve prospěch zadavatele.

Zadavatel je oprávněn v průběhu jednání změnit nebo doplnit zadávací podmínky, vyjma minimálních technických podmínek podle odst. 6.3. zadávací dokumentace. O takové změně nebo doplnění zadávacích podmínek bude zadavatel účastníky zadávacího řízení informovat (v rámci jednání formou protokolu anebo jiným vhodným způsobem) a účastníkům poskytne přiměřenou dobu pro úpravu předběžných nabídek, pokud bude požadovat podání nové (upravené) předběžné nabídky.

Účastník bude na každé jednání řádně pozván nejméně 5 dnů předem. Na každé jednání bude účastník pozván formou výzvy (pozvánky)[.] Jedno jednání může být zadavatelem rozděleno i do více kol.

Zadavatel je oprávněn nejpozději 5 dnů (nedohodne-li s účastníkem jinou lhůtu) před každým dalším jednáním uvést, že následující jednání je jednání posledním. Po posledním jednání zadavatel zašle účastníkům výzvu k podání (finálních) nabídek.

Zadavatel bude jednat s účastníky odděleně

Po každém jednání s účastníkem, zadavatel pořídí protokol, který bude obsahovat všechna ujednání učiněná v rámci jednání, datum jednání, předmět jednání a jeho výsledek. Přílohou protokolu je vždy seznam účastníků jednání (prezenční listina), do kterého se na počátku každého jednání zapíší všichni účastníci jednání. Protokol z jednání bude zadavatelem sepsán zpravidla na místě jednání, nejpozději vždy však do 5 dnů po uskutečnění jednání.

(…). Každý účastník, jehož předběžná nabídka splní veškeré požadavky stanovené v zadávacích podmínkách, bude zadavatelem písemně vyzván k účasti na jednání o jeho předběžné nabídce.

Po předložení předběžných nabídek budou účastníci vyzvání k účasti na jednání. Účastníkům nebudou sdělovány technické parametry nabídek ostatních účastníků.

Po ukončení jednání zadavatel oznámí tuto skutečnost účastníkům zadávacího řízení a zároveň vyzve účastníky k podání nabídek.“

109.     Dle bodu 20 „NÁVRH OBCHODNÍCH PODMÍNEK VČETNĚ PŘÍLOH“ zadávací dokumentace je účastník „povinen v rámci předběžných nabídek vyhotovit plnohodnotný návrh obchodních podmínek[,] o kterých bude s účastníky dále jednáno.

Finální zadávací dokumentace již bude obsahovat obchodní podmínky, které vzejdou z jednání s účastníky. Účastník vyplní finální návrh uvedené smlouvy včetně všech uvedených příloh.“

110.     V dokumentu s názvem „02_Technicko_ekonomická_struktura_předběžné_nabídky“, který byl uveřejněn na profilu zadavatele dne 19. 2. 2020 jako příloha zadávací dokumentace (dále jen „Technicko-ekonomická struktura předběžné nabídky“), zadavatel uvádí, že „vyhlásil výše uvedenou veřejnou zakázku formou jednacího řízení s uveřejněním z důvodu naplnění podmínek § 60 odst. 1 písm. a), b) Zákona o zadávání veřejných zakázek č.134/2016 Sb. Součástí nabídky je návrh řešení, který bude v rámci jednání mezi zadavatelem a účastníkem dopracován dle individuálních potřeb zadavatele.“.

111.     Dne 17. 6. 2020 zaslal zadavatel navrhovateli protokol z 1. kola jednání, jehož přílohou učinil část smluvních podmínek, přičemž uvedl: „[p]okud budete chtít do protokolu doplnit další informace, prosím napište je přes profil zadavatele a já je do protokolu vložím.“ V protokolu z 1. kola jednání zadavatel stanovil termín pro zaslání nového návrhu smluvních podmínek do 24. 6. 2020, 10:00 hod.

112.     Dne 19. 6. 2020 požádal navrhovatel o prodloužení lhůty pro zaslání nového návrhu smluvních podmínek, který zadavatel dne 22. 6. 2020 prodloužil do 1. 7. 2020, 10:00 hod.

113.     Dne 23. 6. 2020 mj. požádal navrhovatel zadavatele o upřesnění, zda se jedná o ukončení fáze jednání s účastníky, a zda je výzva k úpravě smluvních podmínek výzvou k podání nových nabídek. Navrhovatel žádal o upřesnění, v jaké fázi se aktuálně nachází zadávací řízení, neboť si nebyl jist, dle kterých zákonných ustanovení má pokračovat.

114.     Dne 25. 6. 2020 zadavatel sdělil navrhovateli, že zadávací řízení se stále nachází ve fázi tzv. jednání s účastníky. „Předmětem jednání není jen technická část, ale i smluvní. Zadavatel se na jednání dohodl, že si s účastníky nejdříve vyjasní smluvní podmínky a následně bude jednat o technických podmínkách. Jednání dle výše uvedených odstavců bude probíhat do té doby, dokud zadavatele sám neoznámí ukončení jednání způsobem uvedeným v odst.10. Aktuálně si zadavatel se všemi účastníky primárně vyjasňuje smluvní podmínky. Jakmile bude tato fáze ukončena, bude se jednat o technických podmínkách softwarového řešení. Ve chvíli kdy budou jednání u konce, zadavatel tuto skutečnost oznámí, vypíše finální znění zadávací dokumentace s finálními smluvními a technickými podmínkami. Zadavatel se nedomnívá, že by výše uvedený postup byl nekorektní či v rozporu se zákonem. Účastníci veřejné zakázky mají v tuto chvíli prostor pro návrhy a argumenty s cílem dospět k finální nabídce.

Zadavatel bude rád, pokud tento prostor využijete.“

115.     Dne 30. 6. 2020 zaslal navrhovatel zadavateli připomínky k protokolu z 1. kola jednání. Navrhovatel dále zadavateli mj. sdělil, že „[p]okud se zaslané body týkající se smluvních podmínek stanou závaznou součástí upravené zadávací dokumentace, společnost TESCO SW a.s. zváží jejich zapracování ve své další nabídce. (…) V tuto chvíli je dle našeho názoru předčasné po účastníkovi požadovat zapracování stanovených bodů do smluvních podmínek, jelikož účastník nemůže měnit již podanou předběžnou nabídku a předkládat nyní samostatný návrh smluvních podmínek bez návaznosti na znalost kompletní finální (budoucí) znění zadávací dokumentace se všemi souvisejícími podrobnostmi (tech. podmínkami, apod.).“ Navrhovatel také zadavateli sdělil své připomínky ke smluvním podmínkám, přičemž mj. uvedl, že mohou v konečném důsledku vést k omezení hospodářské soutěže.

116.     Téhož dne zadavatel navrhovateli mj. připomínal, že požadoval předložení smluvních podmínek do 30. 6. 2020, což dosud navrhovatel neučinil. Zadavatel se tázal navrhovatele, zda hodlá pokračovat v jednání a dohodnout se na smluvních podmínkách a následně na technickém řešení, přičemž prodloužil termín pro zaslání návrhu smluvních podmínek do 2. 6. 2020[3], 18:00 hod.

117.     Dne 10. 7. 2020 zadavatel zaslal navrhovateli protokol z 1. kola jednání se zapracovanými připomínkami navrhovatele.

118.     Z protokolu z 1. kola jednání s navrhovatelem ve znění zapracovaných připomínek navrhovatele (dále jen „protokol z 1. kola jednání“) mj. vyplývá, že „[z]adavatel vytkl účastníkovi, že jeho navržené řešení představuje úpravu a rozvoj již vyvinuté softwarové aplikace. Zadavatel v tomto smyslu vysvětloval postavení a podstatu veřejné zakázky, přičemž zadavatel preferuje řešení vytvořené na zelené louce.“

V protokolu z 1. kola jednání je dále uvedeno, že »Účastník a Zadavatel budou nejprve řešit právní a obchodní stránku věci. Po vyjasnění si právních aspektů veřejné zakázky bude následně jednání zaměřeno právě na technickou část předmětu plnění.

Zástupci Zadavatele opakovaně zhodnotili software společnosti TESCO SW a.s. jakožto robustní, aktuálně však přesahující požadavky veřejné zakázky (jdoucí mimo rámec veřejné zakázky). Zadavatel vzal na vědomí mnohaleté zkušenosti Účastníka s vývojem software.

Hlavním tématem diskuze bylo poté požadavek Zadavatele, aby tento mohl neomezeně nakládat/disponovat dodaným dílem, a to jak v případě jeho dalších úprav (vlastními silami či třetí stranou), tak z pohledu udělení práv k jeho užití libovolným subjektům neomezeně. Bylo konstatováno, že Záměrem zadavatele je de facto „vytvořit konkurenci“ stávajícím řešením na trhu (tedy i společnosti TESCO SW).

V tomto ohledu bylo zdůrazněno, že zadavatel nechce být v budoucnu závislým na jakémkoliv vítězi zakázky a požadavku zamezení tzv. vender lock-in efektu.

Zadavatel v příloze protokolu předá pevně stanovené body týkající [se] zamezení výše uvedeného, které účastník zapracuje do návrhu smluvních podmínek.

(…)

Pro provoz serverových částí díla (backend a databáze) musí být zajištěna konfigurace, která zaručí provoz v open source operačním systému.«

119.     Dne 10. 7. 2020 navrhovatel zadavateli sdělil, že nereagoval na zprávu zadavatele ze dne 30. 6. 2020, neboť neobdržel žádnou notifikaci z elektronického nástroje o nové zprávě. Navrhovatel dále zadavateli sdělil, že hodlá pokračovat v dalších jednáních se zadavatelem až do okamžiku ukončení jednání a následně podat nabídku na základě výzvy. Navrhovatel zadavateli zaslal připomínky k jeho postupu ohledně zabránění vendor lock-in efektu, požadavku na výhradní licence a důvodům pro použití jednacího řízení s uveřejněním.

120.     Z výpisu z elektronické komunikace mezi navrhovatelem a zadavatelem a z průběhu zadávacího řízení dále vyplývá, že zadavatel ukončil fázi jednání s navrhovatelem dne 20. 7. 2020 a se společností DAMGAARD Consulting s.r.o. dne 22. 7. 2020, přičemž z protokolů z 1. kola jednání vyplývá, že s oběma účastníky zadávacího řízení bylo jednáno toliko o „právní a obchodní stránce věci“.

121.     Dne 5. 8. 2020 zadavatel navrhovateli a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o. zpřístupnil na profilu zadavatele výzvu k podání nabídek a zaslal finální znění zadávacích podmínek (dále jen „finální zadávací podmínky“). Termín pro podání nabídek zadavatel stanovil do 31. 8. 2020, 10:00 hod.

122.     Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že součástí finálního znění zadávacích podmínek byl dokument s názvem „03_Smlouva“, který obsahoval návrh smlouvy (dále jen „návrh smlouvy“). Přílohou A návrhu smlouvy byl dokument s názvem „03_1_Specifikace_požadavků_na_IS_pro_energetický_management.pdf“, který obsahoval požadavky na předmět plnění (dále jen „Specifikace požadavků na IS“).

123.     V bodě 3.2.4. návrhu smlouvy je stanoveno, že: „NEK[4] je oprávněn Autorské dílo užívat dle níže uvedených licenčních podmínek (dále jen »Licence«), a to od okamžiku účinnosti poskytnutí Licence, přičemž Dodavatel poskytuje NEK Licenci s účinností, která nastává okamžikem předání plnění či jeho části, jehož je Autorské dílo součástí. Licence je udělena k užití Autorského díla NEK k jakémukoliv účelu a v rozsahu, v jakém uzná za nezbytné, vhodné či přiměřené. Pro vyloučení všech pochybností to znamená, že:

3.2.4.1. Licence je výhradní a neomezená, a to zejména ke splnění účelu této Smlouvy (je-li Autorským dílem počítačový program, vztahuje se Licence ve stejném rozsahu na Autorské dílo ve strojovém i zdrojovém kódu, jakož i na koncepční přípravné materiály); (…)“.

124.     Dle bodu 3.2.7. návrhu smlouvy může být součástí plnění této smlouvy tzv. „proprietární software“, přičemž v bodech 3.2.7.1. – 3.2.8. návrhu smlouvy jsou stanoveny bližší podmínky pro proprietární software.

125.     Dle bodu 3.2.9. návrhu smlouvy „[j]e –li součástí plnění tzv. open source software, u kterého Dodavatel nemůže NEK poskytnout oprávnění dle odst. 3.2.4 této Smlouvy, je Dodavatel povinen zajistit, aby se jednalo o open source software, který je veřejnosti poskytován zdarma, včetně zdrojových kódů, úplné původní uživatelské, provozní a administrátorské dokumentace a práva takový software měnit a současně je povinen zajistit, že právo NEK takový open source SW užít (např. licence) a způsob jeho použití nesmí kontaminovat zdrojový kód jakékoliv části plnění dle této Smlouvy, které jsou počítačovým programem, povinností jejich zveřejnění jakékoliv třetí straně.“

126.     V části A. „Požadavky na systém jako celek“ Specifikace požadavků na IS je uvedeno, že se systém bude skládat ze tří částí, a to „Backend“, „Frontend“ a „Databáze“, přičemž „[v]eškeré tři zmíněné části budou využívat běžně používané, dokumentované a veřejně dostupné open-source frameworky/aplikace.

(…)

5. Provoz serverové části systému bude zajištěn na open-source operačním systému. Operační systém bude rovněž podporovat a zajišťovat bezproblémový a výrobcem zaručený provoz pro všechny využívané programovací jazyky/frameworky/aplikace systému.“.

Právní posouzení

K postavení zadavatele

127.     Podle § 4 odst. 4 zákona pokud zadavatel podle § 4 odst. 1 až 3 zákona zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat tento zákon.

128.     Podle § 4 odst. 5 zákona se za zadavatele považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení a do jeho ukončení.

129.     Úřad k postavení zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky uvádí, že vzhledem k tomu, že zadavatel dne 17. 2. 2020 zahájil odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění předmětné zadávací řízení, nemůže být v daném případě sporu o jeho povinnosti v předmětném zadávacím řízení postupovat dle zákonných ustanovení, a to už jen s ohledem na znění ust. § 4 odst. 4 a odst. 5 zákona.

130.     Úřad předně přistoupil k posouzení přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020, o kterých zadavatel rozhodoval znovu poté, co Úřad rozhodnutím ze dne 13. 11. 2020 původní rozhodnutí o námitkách ze dne 3. 9. 2020 zrušil (k tomu viz body 12. – 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále Úřad přistoupil k věcnému posouzení v návrhu namítaných skutečností, kdy se zaměřil zejména na přezkoumání smluvních podmínek.  

K přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020

131.     Úřad předně v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné.

132.     Zásada transparentnosti je ve vztahu k rozhodnutí o námitkách v ust. § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na vznesené argumenty, což může mít zásadní význam na rozhodování stěžovatele o dalším postupu, tj. zda bude proti postupu zadavatele dále brojit návrhem u Úřadu či nikoliv (přičemž nelze přehlížet, že s podáním návrhu je spojena i povinnost složit peněžitou kauci, jejíž výše by byla v případně zamítnutí návrhu převedena do státního rozpočtu). V situaci, kdy by zadavatel svůj postup (napadený námitkami) konkrétním způsobem neodůvodnil, byl by stěžovatel nucen podat návrh k Úřadu toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci zadavatele, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, kdyby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou však musel znát od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu s následným převodem navrhovatelem složené kauce na účet státního rozpočtu. Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup hájit.

133.     Z ustanovení § 245 odst. 1 zákona tedy vyplývá, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, tzn. musí konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem odůvodnit, proč pokládá argumentaci stěžovatele za lichou.

134.     Zjistí-li Úřad, že odůvodnění rozhodnutí o námitkách, kterým zadavatel podané námitky odmítl, neobstojí z pohledu zásady transparentnosti, tedy že je nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad přistoupit k uložení nápravného opatření v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona spočívajícím ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Důležitost institutu námitek a jejich vyřízení vyplývá i z úmyslu zákonodárce sankcionovat zadavatele v případě, že na námitky nebude reagovat způsobem stanoveným zákonem [k tomu srov. ust. § 268 odst. 1 písm. d) zákona].

135.     Stěžovatel v šetřeném případě námitkami brojil proti volbě druhu zadávacího řízení, dodržení základních zásad v průběhu jednání a proti zadávacím podmínkám.

136.     Úřad rozhodnutím ze dne 13. 11. 2020 konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona, tím, že rozhodnutím o námitkách ze dne 3. 9. 2020 odmítl námitky stěžovatele z důvodu opožděnosti, ačkoliv byly v části podány v zákonem stanovené lhůtě, v důsledku čehož se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách ze dne 3. 9. 2020 vůbec nevyjádřil k námitkám stěžovatele, a to

  • k námitce, dle které zadavatel v průběhu jednání s účastníky zadávacího řízení nedodržel zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace,

  • k námitce, dle které stěžovatel považuje za rozporný se základními zásadami zadávání veřejných zakázek požadavek na výhradní a neomezené licence, který zadavatel uvedl v příloze „03_Smlouva“ výzvy k podání nabídek zpřístupněné účastníkům zadávacího řízení dne 5. 8. 2020, a

  • k námitce, dle které stěžovatel považuje za rozporný se základními zásadami zadávání veřejných zakázek požadavek na „open-source SW (OSS)“, který zadavatel uvedl v příloze A „03_1_Specifikace_požadavků_na_IS_pro_energetický_management“ přílohy „03_Smlouva“ výzvy k podání nabídek zpřístupněné účastníkům zadávacího řízení dne 5. 8. 2020,

čímž se rozhodnutí o námitkách ze dne 3. 9. 2020 stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

137.     Úřad posuzoval, zda zadavatel vypořádal námitky v souladu s ust. § 245 odst. 1 zákona, a to především s ohledem na závěry Úřadu učiněné v rozhodnutí ze dne 13. 11. 2020.

K námitce proti volbě druhu zadávacího řízení

138.     Stěžovatel předně námitkami napadal volbu druhu zadávacího řízení, přičemž uvádí, že zadavatel zahájil jednací řízení s uveřejněním, neboť byly naplněny důvody dle § 60 odst. 1 písm. a) zákona. Tento důvod zadavatel dle stěžovatele uvedl v čl. 2 zadávací dokumentace. Stěžovatel dále uvádí, že „v zadávací dokumentaci, která byla zaslána/uveřejněna dne 05.08.2020 Stěžovateli jako součást Výzvy k podání nabídek v dokumentu 02_Technicko ekonomická struktura nabídky zadavatel výslovně uvádí: »Zadavatel vyhlásil výše uvedenou veřejnou zakázku formou jednacího řízení s uveřejněním z důvodu naplnění podmínek § 60 odst. 1 písm. a), b) Zákona o zadávání veřejných zakázek č. 134/2016 Sb.«“. Stěžovatel je toho názoru, že zadavatel nemůže v jednom zadávacím řízení využít odůvodnění podle písm. a) i b) citovaného ustanovení zákona současně, neboť tato odůvodnění si vzájemně obsahově rozporují, „a že Zadavatel, který respektuje ustanovení § 36 odst. 3 ZoZVZ a věnuje přípravě zadávacích podmínek (tj. také specifikaci předmětu veřejné zakázky) a jejich kvalitnímu zpracování náležitou péči by měl být schopen posoudit, zda na trhu existuje produkt, který je možné přizpůsobit individuálním a specifickým potřebám zadavatele nebo skutečně žádný takový produkt není dostupný a jedná se tedy o inovativní řešení.“.

139.     Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 tuto námitku odmítá pro opožděnost, přičemž uvádí, že předmětné zadávací řízení bylo zahájeno dne 17. 2. 2020 s tím, že lhůta pro podání předběžných nabídek byla stanovena do 30. 4. 2020, přičemž odkazuje na ust. § 242 odst. 4 části za středníkem zákona.

140.     Jak již Úřad ve vztahu k této námitce uvedl v rozhodnutí ze dne 13. 11. 2020[5], námitky proti úkonu zadavatele spočívajícím ve volbě druhu zadávacího řízení podává stěžovatel, jemuž vznikla pochybnost o naplnění zákonných předpokladů pro použití zvoleného zadávacího řízení. Stěžovatel v šetřeném případě vyjadřuje svoji domněnku, že zadavatel nemůže odůvodnit využití jednacího řízení s uveřejněním naplněním podmínek dle § 60 odst. 1 písm. a) i b) současně, přičemž tuto svoji domněnku rozporuje dne 20. 8. 2020, ačkoliv předmětné zadávací řízení bylo zahájeno dne 17. 2. 2020 s tím, že lhůta pro podání předběžných nabídek byla stanovena do 30. 4. 2020. Úřad je přesvědčen, že lhůty dle § 242 zákona, ve kterých byl stěžovatel oprávněn účinně rozporovat volbu druhu zadávacího řízení (který mu byl znám již od okamžiku zahájení zadávacího řízení) v tom smyslu, že by mu vyvstaly pochybnosti o naplnění zákonných předpokladů pro využití jednacího řízení s uveřejněním, s ohledem na vše právě uvedené již nepochybně uplynuly. Zadavatel tak výše uvedenou námitku dle Úřadu vypořádal v souladu se zákonem, když ji jako opožděnou dle § 245 odst. 3 písm. b) odmítl.

141.     Nadto k argumentaci stěžovatele uvedené výše v bodech 18. a 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že v čl. 2 „VŠEOBECNÉ INFORMACE“ zadávací dokumentace zadavatel odůvodňuje volbu jednacího řízení s uveřejněním naplněním předpokladu dle § 60 odst. 1 písm. a) zákona (k tomu viz výše v bodě 105. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a v dokumentu Technicko-ekonomická struktura předběžné nabídky, který byl na profilu zadavatele uveřejněn jako příloha zadávací dokumentace téhož dne (tj. dne 19. 2. 2020), zadavatel uvádí naplnění důvodů dle § 60 odst. 1 písm. a) i b) zákona (k tomu blíže v bodě 110. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tvrzení stěžovatele, že naplnění důvodů dle § 60 odst. 1 písm. a) i b) zákona zadavatel uveřejnil až spolu s výzvou k podání nabídek, Úřad s ohledem na právě uvedené považuje za liché, neboť nemá oporu v dokumentaci o zadávacím řízení, ze které vyplývá, že naplnění důvodů dle § 60 odst. 1 písm. a) i b) zadavatel zmínil již v zadávací dokumentaci, resp. v její příloze a stěžovatel s ní měl být obeznámen.

142.     Na posouzení včasnosti okamžiku doručení námitek proti volbě druhu zadávacího řízení Úřadem v šetřeném případě nic nemění ani skutečnost, že stěžovatel v této souvislosti poukazuje na to, že mu bylo zadavatelem v průběhu jednání vytýkáno, že jím navržené řešení je úpravou již existující SW aplikace, ačkoliv se mělo jednat o zcela nový produkt. Úřad je přesvědčen, že stěžovatelem namítaná nemožnost, resp. rozpor důvodů pro použití jednacího řízení s uveřejněním dle písm. a) a b) ust. § 60 odst. 1 zákona není námitkou, která by vzešla až z průběhu zadávacího řízení, neboť zadavatel tuto skutečnost uvedl v zadávací dokumentaci již dne 19. 2. 2020 v Technicko-ekonomické struktuře předběžné nabídky.

143.     K využití jednacího řízení s uveřejněním Úřad dále v obecné rovině doplňuje, že zadavatel je oprávněn jej využít, dojde-li k naplnění podmínek pro jeho použití dle § 60 zákona, přičemž v průběhu jednacího řízení s uveřejněním postupuje dle ust. § 61 a 62 zákona. Jednací řízení s uveřejněním je specifickým druhem zadávacího řízení, který umožňuje zadavateli, aby v průběhu zadávacího řízení jednal s účastníky o jejich nabídkách a vybral tak nabídku, která nejlépe odpovídá jeho požadavkům uvedeným v zadávacích podmínkách. Zákon také oproti předchozí již neúčinné právní úpravě přistupuje benevolentněji ke změně či doplnění zadávacích podmínek v průběhu jednání, neboť zadavateli je umožněno v průběhu jednání změnit nebo doplnit zadávací podmínky, vyjma minimálních technických podmínek označených v zadávací dokumentaci, které musí nabídka splňovat, přičemž je povinen o takové změně či doplnění zadávacích podmínek informovat účastníky zadávacího řízení. Změněné zadávací podmínky však vždy musí splňovat podmínky pro použití jednacího řízení s uveřejněním.

144.     Prizmatem právě uvedeného se tak argumentace stěžovatele uvedená výše v bodech 20. a 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí (a sice že v průběhu jednání nedošlo ke specifikaci žádných zásadních podmínek, které nemohl zadavatel stanovit již při samotné přípravě zadávacího řízení, či že zadavatel již v minulosti zahájil otevřené řízení, které se dle jeho slov v technické části zásadně neliší od současného zadávacího řízení) jeví jako irelevantní, neboť v tomto smyslu je klíčové, zda byly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení s uveřejněním dle § 60, což v šetřeném případě nebylo (včas) rozporováno v tom smyslu, že tyto podmínky naplněny nebyly.

145.     Navrhovatel v návrhu vyjadřuje své přesvědčení, že námitky proti volbě druhu zadávacího řízení podal řádně a včas, k čemuž uvádí, že na základě uveřejněné zadávací dokumentace nemohl posoudit, zda zadavatel zvolil správný druh zadávacího řízení, přičemž tyto pochybnosti navrhovatel nabyl až v průběhu jednání, které bylo zahájeno po podání předběžných nabídek. Z navrhovatelovy argumentace vyplývá, že až do okamžiku uveřejnění finální zadávací dokumentace nemohl mít postaveno najisto, jaké dokumenty k doložení správné volby druhu zadávacího řízení zadavatel navrhovateli předloží.

146.     V této souvislosti Úřad opakovaně akcentuje, že rozporovat volbu druhu zadávacího řízení lze logicky pouze tehdy, vyvstane-li pochybnost o naplnění zákonných podmínek pro jeho užití (v tomto případě zakotvených v ust. § 60 zákona). Stěžovatel však v šetřeném případě v námitkách uvádí, že „zadavatel nemůže využít v jednom řízení odůvodnění podle a) i b) současně, neboť tato odůvodnění si vzájemně obsahově odporují (…)“ a dále pokračuje, že „skutečnost, že Zadavatel nedisponuje dostatečnými odbornými znalostmi neopravňuje Zadavatele k využití jednacího řízení s uveřejněním, nejsou naplněny podmínky pro využití jednacího řízení s uveřejněním dle § 60 ZoZVZ, protože jak již bylo zmíněno je odpovědností zadavatele dle § 36 odst. 3 ZoZVZ, aby stanovil zadávací podmínky, tj. včetně specifikace předmětu plnění, v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.“.

147.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad uzavírá, že volba druhu zadávacího řízení je skutečností, která je navrhovateli známa od okamžiku zahájení zadávacího řízení. Stejně tak i v šetřeném případě navrhovatelem namítaná údajná „nejasnost“ ve smyslu, zda byla naplněna podmínka dle § 60 odst. 1 písm. a) nebo b) zákona, byla skutečností, se kterou byl navrhovatel obeznámen k okamžiku uveřejnění zadávací dokumentace na profilu zadavatele, tedy ke dni 19. 2. 2020 (k tomu výše v bodech 140. – 142. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle názoru Úřadu tedy měl-li navrhovatel pochybnosti o naplnění zákonných podmínek pro použití jednacího řízení s uveřejněním, měl tuto skutečnost včas rozporovat, nikoliv vyčkávat (až do 20. 8. 2020), zda zadavatel dle slov navrhovatele v průběhu zadávacího řízení „zpřístupní dokumenty, které by potvrdily správnou volbu zadávacího řízení“, neboť takový postup zcela popírá smysl a účel institutu námitek.

148.     V souvislosti s argumentací stěžovatele uvedenou ve vztahu k volbě druhu zadávacího řízení v námitkách, a sice že se stěžovatel „na základě svých zkušeností s účastí v různých zadávacích řízeních, domnívá, že v průběhu jednací fáze zadávacího řízení jednacího řízení s uveřejněním nedošlo ke specifikaci žádných zásadních podmínek/kritérií, které by Zadavatel nemohl stanovit již při samotné přípravě zadávacího řízení. Stěžovatel má za to, že skutečnost, že Zadavatel nedisponuje dostatečnými odbornými znalostmi[,] neopravňuje Zadavatele k využití jednacího řízení s uveřejněním, (…)“ Úřad doplňuje, že závěr o tom, zda zadavatel je nebo není oprávněn postupovat v jednacím řízení s uveřejněním, nelze učinit až na základě faktického průběhu jednání, neboť zákon explicitně připouští možnost zadavatele, který přitom oprávněně postupuje v jednacím řízení s uveřejněním, o nabídkách nejednat (ust. § 61 odst. 8 zákona).

149.     Ze všech výše uvedených důvodů považuje Úřad odmítnutí námitky navrhovatele směřující proti volbě druhu zadávacího řízení z důvodu její opožděnosti za souladné se zákonem.

K námitkám směřujícím proti nedodržení základních zásad v průběhu jednání

150.     Stěžovatel má za to, že zadavatel v průběhu jednání porušil základní zásady zadávání veřejných zakázek, a to především zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace. Stěžovatel popisuje, že předmětem jednání se stěžovatelem byla právní a obchodní stránka věci, k jednání o technické stránce předmětu plnění zadavatel již nepřistoupil, ačkoliv dle názoru stěžovatele u ostatních účastníků jednání o technické části předmětu plnění proběhlo. Tuto skutečnost stěžovatel dovozuje z toho, že „výzva Zadavatele k podání finálních nabídek obsahovala upravené technické požadavky na modulární systém pro energetický management (viz dokument 03_1 Specifikace požadavků na IS pro energetický management).“.

151.     Úřad v rozhodnutí ze dne 13. 11. 2020 ve vztahu k této námitce přisvědčil stěžovateli, když konstatoval, že nemohl námitku proti nedodržení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace uplatnit dříve, než v okamžiku, kdy mu byla zpřístupněna výzva k podání nabídek, jejíž součástí byla mj. nová technická specifikace předmětu plnění, neboť až v ten okamžiku získal podezření, že s ostatními účastníky bylo jednáno i o technické stránce předmětu plnění.

152.     Zadavatel ve vztahu k této námitce v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 poukazuje na to, že vedl zadávací řízení zcela v souladu s ust. § 6 zákona, tedy že ve vztahu k účastníkům zadávacího řízení vždy dodržoval a dodržuje zásady transparentnosti, přiměřenosti a zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel dále uvádí, že zákon nestanovuje žádná konkrétní pravidla, dle kterých by mělo být jednání vedeno. Zadavatel dále popisuje svůj postup související se zasláním protokolu z 1. kola jednání stěžovateli a následnou komunikaci se stěžovatelem až po uveřejnění finální výzvy k podání nabídek. Zadavatel dále prezentuje své úvahy, kterými se řídil při stanovení smluvních podmínek. Zadavatel dále mj. uvádí, že „Stěžovatel nebyl schopen, či ochoten, akceptovat závěry z prvního kola jednání. Při respektování základních zásad zadávání veřejných zakázek, ve smyslu ustanovení § 6 Zákona, tak Zadavatelnemohl zahájit a nezahájil jednání o technické části předmětu plnění s žádným z účastníků řízení. Proto byl nucen, ukončit dne 20. 07. 2020 jednání se všemi účastníky řízení.“

153.     Stěžovatel tedy na základě uveřejnění finální výzvy k podání nabídky získal podezření, že zadavatel jednal s ostatními účastníky zadávacího řízení o technické stránce předmětu plnění, neboť finální výzva k podání nabídky obsahovala upravené technické požadavky na předmět plnění, čímž dle stěžovatele porušil zásadu zákazu diskriminace a rovného zacházení. Stěžovatel se tedy domáhal sdělení, zda zadavatel jednal s ostatními účastníky zadávacího řízení o technické stránce předmětu plnění či nikoliv. Dle názoru Úřadu zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 adekvátně tuto námitku vypořádal, když mj. popsal, jak postupoval v průběhu jednání a následně navrhovateli mj. sdělil, že o technické části předmětu plnění nejednal s žádným z účastníků. V tomto ohledu Úřad shledal argumentaci zadavatele jako dostačující, neboť stěžovateli bylo jednoznačně potvrzeno, že s ostatními účastníky zadávacího řízení nebylo o technické stránce předmětu plnění jednáno.  

154.     Stěžovatel dále v námitkách uvádí, že mu nebylo umožněno o obchodních podmínkách jakkoliv jednat, ani se vyjádřit k zabránění vendor lock-in efektu, přičemž následně potvrzuje, že navrhl zadavateli jinou alternativu zabránění vendor lock-in efektu a následně cituje rozsáhlou pasáž z elektronické komunikace se zadavatelem ze dne 10. 7. 2020, ve které je závěrem mj. uvedeno, že mu zcela uniká smysl požadavku zadavatele na doslovné převzetí a zapracování znění části přílohy protokolu z 1. jednání. Totožný výňatek z elektronické komunikace ze dne 10. 7. 2020 navrhovatel cituje i v návrhu, přičemž k tomu uvádí, že se zadavatel nevypořádal se všemi namítanými skutečnostmi a argumenty a dále uvádí, že „[z] výše uvedeného zřetelně plyne zájem Navrhovatele dále pokračovat v jednání se Zadavatelem o relevantních otázkách obsahu nabídky.“

155.     Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 popisuje průběh jednání, kdy konstatuje, že dne 17. 6. 2020 zaslal všem účastníkům řízení protokol z 1. kola jednání. Dále uvádí, že na tento protokol stěžovatel reagoval návrhy na doplnění, zadavatel tyto návrhy a připomínky akceptoval a zaslal navrhovateli doplněný protokol, na který již stěžovatel nereagoval, neakceptoval jej a dále pokračoval v komunikaci se zadavatelem prostřednictvím elektronického nástroje. Z rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 tedy vyplývá, že jednání se stěžovatelem proběhlo, což ostatně vyplývá i z průběhu zadávacího řízení (z protokolu z 1. kola jednání a z elektronické komunikace mezi zadavatelem a stěžovatelem).

156.     Navrhovatel blíže nekonkretizuje a z obsahu návrhu není zřejmé, se kterými skutečnostmi se dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 nevypořádal. V námitkách navrhovatel bez dalšího cituje předmětnou pasáž z elektronické komunikace ze dne 10. 7. 2020, aniž by se však v této souvislosti něčeho domáhal či požadoval po zadavateli vysvětlení. Úřadu tak z obsahu námitek není zřejmé, čeho se navrhovatel uvedením citace z elektronické komunikace ze dne 10. 7. 2020 domáhal, neboť v námitkách v této souvislosti žádnou námitku, nad rámec konstatování, že mu nebylo umožněno o obchodních podmínkách jakkoliv jednat (k tomu viz výše v bodě 154. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nevyslovil. 

157.     Navrhovatel dále uvádí, že »[k]e skutečnosti, proč nebyl Zadavatel ochoten dále komunikovat, jednat, v otázce obchodních podmínek se Zadavatel ve Vyřízení námitek II vyjadřuje spíše omylem tvrzením „Na tento doplněn[ý] protokol však již Stěžovatel nereagoval, neakceptoval jej a dále pokračoval v komunikaci se Zadavatelem prostřednictvím elektronického nástroje.“«.

158.     Úřad poukazuje na to, že navrhovatel v námitkách v souvislosti s postupem zadavatele v průběhu jednání namítal toliko porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace, neboť z obsahu námitek vyplývá, že navrhovatel získal na základě doplnění technické specifikace předmětu plnění ve finální výzvě k podání nabídek pochybnosti o tom, že s ostatními účastníky zadávacího řízení bylo jednáno i o technické stránce předmětu plnění. V návrhu však navrhovatel v tomto ohledu směřuje svoji argumentaci zejména k nedodržení zásady transparentnosti, když vyslovuje svoje pochybnosti o důvodech, pro které byl zadavatel nucen ukončit jednání a považuje tyto důvody za nejasné. V této souvislosti Úřad uvádí, že pokud snad chtěl stěžovatel nad rámec namítaného porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace účinně rozporovat i transparentnost postupu zadavatele v průběhu jednání či čitelnost důvodů, jež vedly zadavatele k ukončení jednání, měl tak učinit nejpozději ve lhůtě dle § 242 odst. 2 zákona, tj. do 15 dnů ode dne, kdy jej zadavatel informoval o ukončení jednání. Vzhledem k tomu, že transparentnost postupu zadavatele v průběhu jednání nebyla navrhovatelem účinně rozporována, Úřad se nad rámec skutečností uvedených níže v bodech 188. – 192. odůvodnění tohoto rozhodnutí postupem zadavatele v průběhu jednání podrobněji nezabýval. Dle přesvědčení Úřadu byl navrhovatel v okamžiku ukončení jednání obeznámen se skutečnostmi, díky kterým mohl transparentnost postupu zadavatele účinně rozporovat ve lhůtě dle § 242 odst. 2 zákona.

159.     Úřad tedy závěrem konstatuje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 náležitě vypořádal podstatu námitek stěžovatele, které ve vztahu k postupu zadavatele v průběhu jednání směřovaly toliko proti dodržení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Dle Úřadu tedy zadavatel nebyl nucen v rozhodnutí o námitkách podrobněji objasňovat důvody, pro které přistoupil k ukončení jednání, neboť toho se navrhovatel v námitkách nedomáhal.

K námitkám směřujícím proti zadávacím podmínkám

160.     Další část námitek stěžovatele směřovala proti zadávacím podmínkám. Stěžovatel považoval za rozporný se základními zásadami zadávání veřejných zakázek požadavek na výhradní a neomezené licence a požadavek na „open-source SW“. Stěžovatel v námitkách uvádí, že „[p]ouhý argument zadavatele, že se poskytnutím výhradní a neomezené licence snaží předejít vendor lock-in, nemůže sám o sobě obstát ve světle § 6 a § 36 ZoZVZ. Výhradní licence omezí práva dodavatele nad rámec požadavku zamezení vendor lock-in efektu a zásadním způsobem ovlivní předmět plnění.“ Stěžovatel považuje požadavek na open-source software za rozporný se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace dle § 6 zákona, neboť omezuje účast dodavatelů, kteří svá softwarová řešení nevyvíjí nad open-source software, ale za použití proprietárních SW.

161.     Jak již Úřad dovodil v rozhodnutí ze dne 13. 11. 2020, námitky směřující proti požadavku na výhradní a neomezené licence a požadavku na open-source SW napadaly zadávací podmínky, které byly zadavatelem stanoveny až po uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek, a účastníci tak mohli jejich stanovení rozporovat ve lhůtě dle § 242 odst. 2 zákona, tedy do 15 dnů ode dne, kdy byli zadavatelem o stanovení těchto zadávacích podmínek informováni. Právě uvedené je způsobeno specifičností jednacího řízení s uveřejněním, která spočívá v tom, že zadavatel je v tomto druhu zadávacího řízení v zásadě oprávněn měnit zadávací podmínky i po uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek (srov. § 61 odst. 10 zákona). V zájmu zachování možnosti ochrany dodavatelů před nesprávným postupem zadavatelů při stanovení zadávacích podmínek, jsou-li tyto stanoveny až po uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek, je nutné právní úpravu vyložit tak, aby dodavatelé mohli uplatnit zákonem dané možnosti ochrany i vůči těmto (po uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek) stanoveným zadávacím podmínkám. Zadavatel byl tedy povinen námitky v uvedeném rozsahu věcně vypořádat.

162.     Zadavatel ve vztahu k těmto námitkám v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 uvádí, že návrh na úpravu smluvních podmínek převzal ze zadávacího řízení, které Úřad přezkoumával v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0361/2019/VZ. Z argumentace zadavatele dále vyplývá, že hlavním účelem takového stanovení smluvních podmínek bylo zabránění vendor lock-in efektu, přičemž poukazuje na to, že Úřad již tyto smluvní podmínky v rámci správního řízení S0361/2019/VZ „schválil“ s výjimkou požadavku na výhradní licence, který Ministerstvo dopravy České republiky v odkazovaném zadávacím řízení nepožadovalo.

163.     Zadavatel dále objasňuje, že požaduje výhradní licenci z toho důvodu, že hodlá výsledný softwarový produkt distribuovat komerčním způsobem a vytvořit tak alternativu k obdobným softwarovým produktům již na trhu dostupným. „Pouze výhradní licence může Zadavateli zaručit, že se vybraný dodavatel zdrží práva užít dílo způsobem, ke kterému licenci udělil a ani neposkytne licenci třetí osobě.“. Zadavatel tedy v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 prezentuje důvody, které jej vedly ke stanovení smluvních podmínek a k požadavku na výhradní licence. Úřad tedy v tomto rozsahu považuje vypořádání námitek navrhovatele za adekvátní.

164.     Úřad nemůže přisvědčit ani tvrzení navrhovatele uvedenému v návrhu, a sice že se zadavatel v podstatě žádným způsobem nevyjádřil k námitce týkající se open-source softwaru, neboť zadavatel ve vztahu k této námitce v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 uvádí, že požadavek na open-source software rovněž pramení z předpokládaného dalšího využití softwarového produktu a jeho komercializaci. „Zadavatel předpokládá, že bude dodaný softwarový produkt následně rozvíjet a modifikovat vlastními silami, bez využití služeb vybraného dodavatele. Z tohoto důvodu omezil možnosti využití proprietá[r]ního software pouze ty části softwarového produktu, které nejsou zásadní a neomezí možnosti jeho dalších úprav.“. Vypořádání této námitky si je navíc navrhovatel vědom, neboť v návrhu uvádí, že zadavatel »uvedl pouze zcela novou skutečnost, neuvedenou v žádném dokumentu, který byl součástí zadávací dokumentace, a to že požadavek na open-source sw „pramení z předpokládaného dalšího využití softwarového produktu a jeho komercializaci“«. Sám navrhovatel tedy následně potvrzuje, že námitku týkající se požadavku na open-source software zadavatel vypořádal. V této souvislosti si Úřad dovoluje oponovat tvrzení navrhovatele, že zadavatel uvedl „zcela novou skutečnost“, když uvedl, že předpokládá další využití softwarového produktu a jeho komercializaci, neboť z protokolu z 1. kola jednání vyplývá, že »[h]lavním tématem diskuze byl[] poté požadavek Zadavatele, aby tento mohl neomezeně nakládat/disponovat dodaným dílem, a to jak v případě jeho dalších úprav (vlastními silami či třetí stranou), tak z pohledu udělení práv k jeho užití libovolným subjektům neomezeně. Bylo konstatováno, že Záměrem zadavatele je de facto „vytvořit konkurenci“ stávajícím řešením na trhu (tedy i společnosti TESCO SW).«. Již v průběhu jednání byl tedy navrhovatel dle skutečností zachycených v protokolu z 1. kola jednání, který navrhovatel revidoval, informován o záměru následného využití předmětu plnění zadavatelem.

165.     Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 odmítá, že svým postupem porušil ust. § 6 a § 36 odst. 1 zákona.

166.     Dle názoru Úřadu tedy zadavatel i ve vztahu k námitkám proti zadávacím podmínkám předložil stěžovateli argumentační rámec, kterým reagoval na tvrzené námitky, když objasnil, že důvodem požadovaných smluvních podmínek bylo především zabránění vendor lock-in efektu a dále uvedl, že potřeba výhradní licence a open-source softwaru vyplývá ze záměru zadavatele distribuovat produkt komerčním způsobem a rozvíjet jej vlastními silami bez nutnosti zásahů vybraného dodavatele.

167.     Úřad proto argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 neshledal jako nedostatečnou, neboť zadavatel se dle názoru Úřadu vyjádřil adekvátně ke všem namítaným skutečnostem. Úřad tedy neshledal, že by bylo odůvodnění rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 zatíženo vadou věcné nepřezkoumatelnosti.

Ke stanovení smluvních podmínek

168.     Navrhovatel v návrhu brojí proti požadavku zadavatele na výhradní licenci, který zadavatel zahrnul do smluvních podmínek. Navrhovatel uvádí, že tento požadavek má značný dopad do práv dodavatele takového softwarového řešení a jeví se jako příliš omezující vůči dodavatelům, čímž nepřímo dochází k omezování hospodářské soutěže. Navrhovatel dále rozporuje důvody zadavatele, pro které k požadavku na výhradní licenci přistoupil.

169.     Úřad předně uvádí, že zadávací podmínky představují klíčový zdroj informací, na jejichž základě zvažují dodavatelé svoji účast v zadávacím řízení a zpracovávají své nabídky. Dle § 36 odst. 1 zákona je zadavatel v souladu mj. se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona povinen stanovit zadávací podmínky takovým způsobem, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže. V zadávacích řízeních umožňujících jednání, jako například jednací řízení s uveřejněním v šetřeném případě, mohou být účastníkům zadávacího řízení zadávací podmínky sdělovány také v rámci jednání, kdy dochází k postupnému upřesňování požadavků zadavatele na plnění nabízené dodavateli.

170.     Zadávací podmínky tvoří ve své komplexnosti základ pro rozhodování potenciálních dodavatelů o jejich účasti v zadávacím řízení. Je na zadavateli, aby při zpracování zadávacích podmínek dbal maximální pečlivosti, neboť vytváří primární zdroj informací pro tvorbu nabídek. Zadavatel nastavením zadávacích podmínek vytváří z povahy věci jistou nerovnováhu mezi dodavateli, tzn. zadávací podmínky nemají na všechny dodavatele stejný dopad. K omezení okruhu potenciálních dodavatelů však nesmí docházet bezdůvodně, tj. musí být především odůvodněno legitimními potřebami zadavatele, a nikoli právě snahou o omezení hospodářské soutěže či o zaručení konkurenční výhody pro určitý okruh dodavatelů (v této souvislosti lze odkázat např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 81/2013-77 ze dne 7. 12. 2015 potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 7/2016-44 ze dne 11. 2. 2016).

171.     Zadávací podmínky pak zadavatel nepochybně sestavuje tak, aby reflektovaly jeho potřeby. V této souvislosti lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016, v němž uvedený soud uvedl, že „každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“. Obdobně se vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, v němž konstatoval, že „[p]ředmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod.“

172.     Co se týče stanovení smluvních podmínek, zákon zadavateli výslovně neurčuje způsob, jakým má smluvní podmínky stanovit. Zákonnými mantinely při stanovení smluvních podmínek jsou především základní zásady zadávání veřejných zakázek, tj. transparentnost, přiměřenost, rovné zacházení a zákaz diskriminace. V uvedeném smyslu se vyjádřil i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Af 20/2017 ze dne 6. 8. 2018, v jehož rámci cit. soud uvedl, že „[s]voboda zadavatele stanovit zadávací podmínky tak, aby získané plnění odpovídalo jeho konkrétním potřebám, tedy končí tam, kde kogentní ustanovení ZVZ tuto svobodu limituje.“. Smluvní podmínky tedy představují specifickou část zadávacích podmínek, která odráží potřeby zadavatele a působí zpravidla ke všem dodavatelům stejně.

173.     S tím souvisí i omezená přezkumná pravomoc Úřadu ve vztahu ke smluvním podmínkám. Primární úlohou Úřadu je výkon dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem při zadávání veřejných zakázek, není však jeho úkolem hodnotit vhodnost a správnost smluvních podmínek nebo kontrolovat či korigovat vyváženost těmito podmínkami definovaného smluvního vztahu (k tomu srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0166/2018/VZ00267/2019/321/ZSř ze dne 4. 1. 2019). Výjimkou je pouze situace, kdy by stanovené smluvní podmínky vedly k postupu zadavatele v rozporu se zákonem. Úřad je tak v tomto ohledu limitován a nepřísluší mu faktické posuzování vhodnosti obsahu smluvních podmínek stanovených zadavatelem, nejsou-li zjevně excesivní, k čemuž se vyjádřil i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013, ve kterém vyslovil, že: „není na žalovaném (tj. Úřadu), aby hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem, nejedná-li se o zjevný exces vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky a nejde-li o pravidlo pro posuzování kvalifikace a samotného hodnocení nabídek, jež by muselo být předmětem posouzení z pohledu ZVZ. (…) Otázku platnosti či neplatnosti tohoto ustanovení by tedy měl posoudit až příslušný soud, pokud by se to ukázalo potřebným (tj. došlo-li by při plnění předmětu zakázky podle smlouvy mezi smluvními stranami ke sporu), a nikoli žalovaný, který měl ve správním řízení posuzovat zásadně to, zda zadavatel postupoval v souladu se ZVZ.“. Smluvní podmínky nemohou být nastaveny takovým excesivním způsobem, že by bránily v účasti dodavatelům či jiným způsobem negativně zasahovaly do procesu zadávání.

174.     Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem se Úřad v šetřeném případě zabýval způsobem nastavení smluvních podmínek veřejné zakázky, a to konkrétně požadavku na výhradní licenci, v tom smyslu, zda tento požadavek nemá zásadní dopad do průběhu samotného zadávacího řízení, tedy zda se nejedná o excesivní smluvní podmínku, která by porušovala základní zásady zadávacího řízení stanovené v § 6 zákona.

175.     Zadavatel ve vztahu k návrhu smluvních podmínek uvádí, že vycházel z rozhodnutí Úřadu vydaného v S0361/2019/VZ, ve kterém Úřad rozhodl, že zadávací podmínky k zabránění tzv. vendor lock-in efektu, které byly předmětem přezkumu v odkazovaném zadávacím řízení, jsou oprávněné. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že smluvní podmínky byly téměř doslovným opisem smluvních podmínek v odkazovaném zadávacím řízení s výjimkou požadavku na výhradnost licence, kdy zadavatel v šetřeném případě požaduje licenci výhradní. Z vyjádření zadavatele mj. vyplývá, že se odmítá stát v budoucnu „rukojmím jakéhokoliv z dodavatelů“.

176.     Ve vztahu k právě uvedenému Úřadu poukazuje na to, že každé zadávací řízení, které je podrobeno přezkumu ze strany Úřadu, je definováno konkrétními skutkovými okolnostmi, které je nezbytné při přezkoumávání úkonů zadavatelů vždy zohledňovat. K přezkoumávání úkonů zadavatele tedy Úřad přistupuje vždy individuálně, přičemž závěry Úřadu vychází mj. z posouzení skutkových okolností, specifik a charakteru konkrétního zadávacího řízení. S ohledem na právě uvedené tedy nejsou smluvní podmínky (které byly přezkoumány Úřadem) z jednoho zadávacího řízení zárukou jejich vhodnosti a přiměřenosti pro jiné zadávací řízení. Zadavatel by měl při stanovení zadávacích, resp. smluvních podmínek vycházet primárně ze svých potřeb, nikoliv však slepě z jiných („již Úřadem prověřených“) zadávacích řízení.

177.     Úřad v obecné rovině uvádí, že IT veřejné zakázky (ke kterým patří i předmětná veřejná zakázka) jsou s ohledem na složitost autorských, licenčních a dalších souvisejících práv značně odlišné od ostatních veřejných zakázek. Jedním ze specifik IT veřejných zakázek je poměrně častá potřeba tzv. „následné“ zakázky, prostřednictvím které se zasahuje (např. v rámci dalšího rozvoje) do počítačových programů, které již zadavatel používá. Zadavatel by měl již při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a pokud by zadavatel taková budoucí plnění předpokládal, musí dle názoru Úřadu při zadávání původní veřejné zakázky uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli (tzn. stav, kdy existuje pouze jediný dodavatel, který je právně nebo fakticky schopen plnit veřejnou zakázku) a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění v rámci otevřené hospodářské soutěže. Právě situace, kdy se zadavatel ocitne v souvislosti s pořízeným informačním systémem v závislosti na jediném dodavateli, může vyústit k určitému stavu exkluzivity, což mnohdy do budoucna vede zadavatele k tomu, že navazující veřejné zakázky zadávají v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoliv tomuto stavu lze vhodně nastavenými podmínkami předejít. Jednací řízení bez uveřejnění je však nutno chápat jako výjimečný druh zadávacího řízení, který je možno využít pouze v případě, kdy jsou splněny striktní podmínky; v případě jednacího řízení bez uveřejnění se jedná o výjimku z „klasického“ postupu, která je vykládána restriktivně, a skutečnost, že byly naplněny zákonem stanovené důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení, musí vždy unést a prokázat sám zadavatel, který se pro tento postup rozhodl. V souvislosti se zmíněným stavem exkluzivity Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012, ve kterém se Nejvyšší správní soud věnoval podmínkám použití jednacího řízení bez uveřejnění, jehož použití zadavatel odůvodňoval právě existencí stavu exkluzivity, přičemž Nejvyšší správní soud zde jednoznačně uvedl, že „(…) jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit“. Úřad poznamenává, že ačkoliv se závěry soudu učiněné v citovaném rozsudku vztahují k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze závěry soudu ohledně použití jednacího řízení bez uveřejnění aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu. Zadavatel je tedy povinen při zadávání původní veřejné zakázky zkoumat budoucí potřebu zásahu do počítačového programu a přijmout taková opatření, která zajistí výběr dodavatele budoucích navazujících plnění v rámci široké hospodářské soutěže.

178.     Identifikuje-li zadavatel potřebu do nyní požadovaného systému v budoucnu zasahovat a činit v něm úpravy, je s ohledem na výše uvedené závěry a ustálenou rozhodovací praxi Úřadu (příkladmo výše citované rozhodnutí Úřadu vydané v S0361/2019/VZ a na ně navazující rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 6. 2. 2020, či rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0002/2018/VZ-06048/2018/511/ŠNo ze dne 27. 2. 2018) povinností zadavatele nastavit takové zadávací podmínky veřejné zakázky, které umožní zadání následné veřejné zakázky v rámci otevřené soutěže. Pokud by totiž zadavatel uvedený postup nezvolil, tedy pokud by stanovením zadávacích podmínek nezajistil možnost návazné související plnění soutěžit mezi více dodavateli, mohl by tímto postupem vytvořit zdánlivé podmínky pro budoucí užití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť by se v případě potřeby následných zásahů do systému a při jeho úpravách stal závislým na autorovi (původním dodavateli) programu. Aby tedy zadavatel mohl zajistit faktickou hospodářskou soutěž při zadávání následných veřejných zakázek, není možné upadnout do tzv. „vendor lock-in“, tzn. neschopnosti zadavatele změnit či zpřístupnit dílo vytvořené dodavatelem bez jeho souhlasu nebo poplatků.

179.     S ohledem na vše právě uvedené Úřad pozitivně kvituje snahu zadavatele předejít vendor lock-in efektu a vyhnout se tak v případě potřeby následných zakázek závislosti na původním dodavateli předmětu plnění.

180.     Navrhovatel však v této souvislosti uvádí, že požadavek na výhradní licenci má značné dopady do práv dodavatele softwarového řešení a jeví se být jako příliš omezující a tvrdý vůči dodavatelům, čímž dochází k omezování hospodářské soutěže. Navrhovatel dále odkazuje mj. na § 2360 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, dle kterého je-li ujednána výhradní licence, poskytovatel nemá právo poskytnout tutéž licenci třetí osobě po dobu, co výhradní licence trvá. Není-li výslovně ujednán opak, zdrží se i poskytovatel výkonu práva, ke kterému udělil výhradní licenci. Navrhovatel dále uvádí, že v případě výhradní licence je dodavatel nucen zdržet se výkonu práv (tj. poskytnout licenci třetí osobě nebo vykonávat právo sám). „Nezřídka dodavatelé softwarového řešení buď celý systém jako celek nebo některé jeho prvky buď sami využívají nebo poskytují licence dalším zákazníkům a není tedy možné udělit výhradní licenci.“. Navrhovatel dále odkazuje na kvalifikovaný názor na danou problematiku (k tomu výše v bodě 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí), se kterým se ztotožňuje, ze kterého mj. vyplývá, že požaduje-li zadavatel výhradní licenci z „preventivních důvodů“ (aby se vyhnul tomu, že se v budoucnu ocitne ve stavu závislosti na konkrétním dodavateli), aniž by k tomu měl legitimní důvody, je tento požadavek zcela nepřiměřený, neboť stejného účelu lze dosáhnout také udělením nevýhradní licence.

181.     K tomu Úřad konstatuje, že odůvodnění požadavku na výhradnost licence motivované toliko snahou zadavatele předejít vendor lock-in efektu by v šetřeném případě samo o sobě skutečně nemohlo obstát. Při posuzování požadavku na výhradnost licence je však nezbytné přihlédnout k další skutečnosti tvrzené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020, kde zadavatel odůvodňuje požadavek na výhradní licenci tím, že hodlá výsledný softwarový produkt distribuovat komerčním způsobem a vytvořit tak alternativu k obdobným softwarovým produktům již na trhu dostupným, přičemž pouze výhradní licence může zadavateli zaručit, že se vybraný dodavatel zdrží práva užít dílo způsobem, ke kterému licenci udělil a ani neposkytne licenci třetí osobě. Tato skutečnost je zachycena i v protokolu z 1. kola jednání, ve kterém je uvedeno, že tématem diskuze byl požadavek zadavatele na neomezené nakládání/disponování s dodaným dílem, a to jak v případě jeho následných úprav, ať již vlastními silami či třetí stranou, tak z pohledu udělení práv k jeho užití libovolným subjektům neomezeně. Bylo konstatováno, že zadavatel chce konkurovat stávajícím řešením na trhu (tedy i navrhovateli). Dle názoru Úřadu tedy zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 neuvedl „argumenty nové“, jak uvádí navrhovatel, neboť navrhovatel byl se záměrem zadavatele obeznámen již v průběhu jednání, jak je zachyceno v protokolu z 1. kola jednání. 

182.     Zadavatel, obecně vzato, volí takové smluvní podmínky, které budou reflektovat jeho představu o plnění předmětu veřejné zakázky. Předmětem šetřené veřejné zakázky je vývoj softwarového řešení pro podporu zavádění a certifikace energetického managementu, který bude poskytován koncovým zákazníkům. Jeho základním cílem je optimalizace procesu energetického řízení u koncových klientů, spočívající v důsledné evidenci, třídění, propojení, analýzách, plánování a vyhodnocování technických, provozních a ekonomických údajů (k tomu viz výše v bodě 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí.) Zadavatel také zamýšlí výsledný softwarový produkt distribuovat komerčním způsobem a vytvořit alternativu k obdobným softwarovým produktům. V této souvislosti nelze přehlédnout určitou „specifičnost“ zadavatele (Národního energetického klastru, z.s.), který byl zřízen mj. za účelem vytváření podmínek pro maximální využití synergií výrobního a rozvojového potenciálu v oboru energetického průmyslu a v návazných oborech, podpory inovačních procesů, výzkumu a rozvoje činností provozovaných členy spolku, podpory komunikace, která má související zájem, a poradenské činnosti související s klastrovou problematikou a problematikou související s energetickým průmyslem, který, jak vyplývá z veřejně dostupných zdrojů, sdružuje společnosti působící v energetickém a teplárenském průmyslu a aktivně spolupracuje s univerzitami a výzkumnými středisky v České republice i v zahraničí.

183.     Požadavkem na výhradnost licence chce mít zadavatel nad rámec zabránění vendor lock-in efektu zaručeno, že se vybraný dodavatel zdrží práva užít dílo způsobem, ke kterému licenci udělil a ani ji neposkytne třetí osobě, neboť chce sám libovolně nakládat s předmětem plnění a vytvořit konkurenci na trhu dostupným produktům. Úřad uvádí, že není jeho úkolem korigovat zadavatelem stanovené zadávací, resp. smluvní podmínky, které bezdůvodně neomezují hospodářskou soutěž. Úřad považuje odůvodnění požadavku zadavatele na výhradní licenci v šetřeném případě za zcela logické, a byť se může daný požadavek jevit jako limitující, není s ohledem na výše uvedený zamýšlený účel poptávaného plnění limitující bezdůvodně.  

184.     Je na každém dodavateli, zda akceptuje zadavatelem stanovené smluvní podmínky a bude se účastnit zadávacího řízení či nikoliv. Skutečnost, že má některý účastník zadávacího řízení odlišnou představu o smluvních a obchodních podmínkách, nelze a priori přisuzovat k tíži zadavatele a automaticky v tom vidět formu skryté diskriminace. Ke stejným závěrům dospěl i předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R17,18,19/2012/VZ-6018/2012/310/Pse ze dne 12. 4. 2012, ve kterém konstatoval, že „[p]okud uchazeč rezignuje na svou účast v zadávacím řízení veřejné zakázky, které jinak z hlediska požadavků zákona o veřejných zakázkách obstojí, a to z důvodu nesouhlasu s jednotlivými ujednáními smluvních (obchodních) podmínek, nejedná se o důsledek postupu zadavatele v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, ale o výraz smluvní volnosti (resp. širší autonomie vůle) tohoto uchazeče.“.V šetřeném případě dle názoru Úřadu požadavek na výhradnost licence spíše limituje obchodní strategii toho kterého dodavatele, než soutěž jako takovou (zadavatel nepreferuje konkrétní produkt ani jeho dodavatele). Požaduje-li zadavatel návrh softwarového řešení, ke kterému mu má zhotovitel poskytnout výhradní licenci, je více než pravděpodobné, že mu bude předloženo zcela nové řešení vyvinuté na míru, neboť si lze jen stěží představit situaci, že by dodavatel předložil již vyvinuté standardizované řešení (na trhu běžně nabízené), ke kterému by se vzdal veškerých práv v souvislosti s udělením výhradní licence. Tato situace by totiž způsobila, že by tento standardizovaný produkt dodavatel nemohl již nikdy využít. Dle názoru Úřadu je pak samozřejmostí, že se vzdání práv plynoucí z udělení výhradní licence k dodávanému produktu adekvátně promítne do nabídkové ceny.  

185.     Úřad uzavírá, že ani základní zásady zadávacího řízení nelze vykládat tím způsobem, že v rámci plnění předmětu veřejné zakázky musí být dosažen naprosto vyvážený smluvní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem. Pokud zadavatel takového zcela vyváženého smluvního vztahu docílí, nepochybně to může vést k širšímu zájmu o veřejnou zakázku. Na druhé straně ale nelze odhlížet od skutečnosti, že oprávněné zájmy zadavatele mnohdy takovému řešení brání, resp. nelze trvat na tom, aby zadavatel jako tvůrce smluvních podmínek upozadil své potřeby pouze s ohledem na zájmy dodavatelů. Jak již Úřad uvedl výše, skutečnost, že se požadavek na výhradnost licence nemusel slučovat s obchodní strategií některého z dodavatelů, nelze vykládat tím způsobem, že v šetřeném případě došlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže, či že by se jednalo o excesivní smluvní podmínku, k jejíž akceptaci by se dodavatelé nemohli zavázat. S ohledem na vše uvedené má Úřad za to, že požadavek na výhradní licenci v šetřeném případě nepředstavuje zjevný exces, který by způsobil nemožnost plnění předmětu veřejné zakázky.

 

 

K dalším argumentům navrhovatele

186.     K argumentu navrhovatele, že mu nebylo umožněno o obchodních podmínkách jakkoliv jednat, ani se vyjádřit k zabránění vendor lock-in efektu, Úřad uvádí, že v protokolu z 1. kola jednání je mj. uvedeno, že »Hlavním tématem diskuze bylo poté požadavek Zadavatele, aby tento mohl neomezeně nakládat/disponovat dodaným dílem, a to jak v případě jeho dalších úprav (vlastními silami či třetí stranou), tak z pohledu udělení práv k jeho užití libovolným subjektům neomezeně. Bylo konstatováno, že Záměrem zadavatele je de facto „vytvořit konkurenci“ stávajícím řešením na trhu (tedy i společnosti TESCO SW).

V tomto ohledu bylo zdůrazněno, že zadavatel nechce být v budoucnu závislým na jakémkoliv vítězi zakázky a požadavku zamezení tzv. vend[o]r lock-in efektu.

Zadavatel v příloze protokolu předá pevně stanovené body týkající zamezení výše uvedeného, které účastník zapracuje do návrhu smluvních podmínek.«

187.     S ohledem na právě uvedené považuje Úřad tvrzení navrhovatele v námitkách, že mu nebylo umožněno jakkoliv jednat o obchodních podmínkách, za liché, neboť není pochyb o tom, že jednání s navrhovatelem o obchodní stránce předmětu plnění proběhlo, což vyplývá i z rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020. Nadto navrhovatel sám uvádí, že zadavateli navrhl „jinou alternativu k zabránění vendor lock-in efektu“. Tvrzení navrhovatele si tak v tomto směru odporují, neboť navrhovatel na jednu stranu konstatuje, že mu nebylo umožněno o obchodních podmínkách jednat, a na druhou stranu připouští, že zadavateli určité řešení navrhl.

188.     Navrhovatel v návrhu dále uvádí, že naprosto nerozumí důvodu zadavatele, proč byl nucen přistoupit k ukončení jednání, a uvádí, že považuje odůvodnění zadavatele vedoucí k nutnosti ukončení jednání za rozporné s ustanovením § 6 odst. 1 zákona (k tomu také viz výše bod 158. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V této souvislosti navrhovatel podotýká, že zadavatel si v zadávací dokumentaci vyhradil komunikaci prostřednictvím elektronického nástroje na profilu zadavatele, přičemž poukazuje na to, že se předmětná komunikace vztahovala k protokolu z 1. kola jednání a k obsahu jednání.

189.     Dle Úřadu nelze mít pochyb o tom, že se elektronická komunikace mezi zadavatelem a navrhovatelem vztahovala k předmětu jednání, resp. že probíhala ve chvíli, kdy se zadávací řízení stále nacházelo ve fázi jednání s účastníky, jak ostatně potvrdil i zadavatel navrhovateli dne 25. 6. 2020. Elektronická komunikace také dle názoru Úřadu probíhala v souladu se zadávací dokumentací, ve které si zadavatel vyhradil formu elektronické komunikace prostřednictvím profilu zadavatele. Úřad rovněž nepřehlíží, že zadavatel navrhovatele vyzýval, aby své připomínky zadavateli zaslal, když ve své zprávě ze dne 25. 6. 2020 mj. uvedl: „Účastníci veřejné zakázky mají v tuto chvíli prostor pro návrhy a argumenty s cílem dospět k finální nabídce. Zadavatel bude rád, pokud tento prostor využijete.“. Dle názoru Úřadu tedy navrhovatel postupoval v souladu s požadavkem zadavatele, když mu ve fázi jednání elektronicky zasílal svoje připomínky tak, jak jej zadavatel vyzýval.

190.     Úřad dále souhrnně uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení [zejm. z výpisu z elektronické komunikace (k tomu výše v bodech 111. – 120. odůvodnění tohoto rozhodnutí)] vyplývá, že zadavatel po navrhovateli požadoval zapracování návrhu smluvních podmínek do návrhu smlouvy v zadavatelem stanovené lhůtě, což navrhovatel neučinil, neboť návrh smlouvy se zapracovanými připomínkami zadavateli ve stanové lhůtě nezaslal, přičemž však zadavateli po uplynutí zadavatelem stanoveného termínu zaslal své výhrady a připomínky k postupu zadavatele. Zadavatel v návaznosti na tuto skutečnost přistoupil k ukončení jednání se všemi účastníky zadávacího řízení, přičemž o této skutečnosti informoval navrhovatele dne 20. 7. 2020.

191.     K tomu Úřad, jak již uvedl výše v bodě 143. odůvodnění tohoto rozhodnutí, opakuje, že jednací řízení s uveřejněním je specifickým druhem zadávacího řízení, který umožňuje zadavateli, aby v průběhu zadávacího řízení jednal s účastníky o jejich nabídkách, a vybral tak nabídku, která nejlépe odpovídá jeho požadavkům uvedeným v zadávacích podmínkách. Zadavatel však není povinen, vyhradí-li si to v zadávací dokumentaci, o předběžných nabídkách jednat a může zadat veřejnou zakázku na základě předběžné nabídky. Rozhodne-li se zadavatel o předběžných nabídkách jednat, účastníci zadávacího řízení mohou předběžné nabídky v průběhu jednání upravovat a zadavatel může v průběhu jednání měnit nebo doplňovat zadávací podmínky, vyjma minimálních technických podmínek označených v zadávací dokumentaci, které musí nabídka splňovat, přičemž je povinen o takové změně či doplnění zadávacích podmínek informovat účastníky zadávacího řízení. Změněné zadávací podmínky však vždy musí splňovat podmínky pro použití jednacího řízení s uveřejněním. O ukončení jednání je zadavatel povinen účastníky zadávacího řízení informovat a následně je vyzve k podání nabídek.

192.     K tvrzení navrhovatele, dle kterého zadavatel „nejednal v souladu s účelem daného zadávacího řízení, neboť tím, že ukončil jednání[,] aniž by se pokusil jednat o technické části, popřel cíl jednacího řízení s uveřejněním, a to zlepšit nabídky ve prospěch zadavatele (…)“, Úřad uvádí, že hlavním cílem (jakéhokoliv) zadávacího řízení je uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, který předložil ekonomicky nejvýhodnější nabídku, kdy Úřad v této souvislosti tedy s ohledem na výše uvedené neshledal v postupu zadavatele při ukončení jednání porušení zákona.

Závěr

193.     Ve světle všech shora uvedených skutečností Úřad uzavírá, že neshledal u postupu zadavatele v intencích v návrhu namítaných skutečností důvody pro uložení nápravného opatření, proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

Obdrží

1.      NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava

2.      TESCO SW a.s., tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy


[1] ze dne 11. 11. 2019 (dále jen „rozhodnutí Úřadu vydané v S0361/2019/VZ“) – pozn. Úřadu

[2] jedná se o rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0215/2019/VZ, č. j. ÚOHS-04205/2020/322/PJe ze dne 6. 2. 2020 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 6. 2. 2020“), kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu vydané v S0361/2019/VZ – pozn. Úřadu

[3] uvedené datum považuje Úřad s ohledem na datum odeslání zprávy zadavatelem za zjevnou nesprávnost, zadavatel zřejmě zamýšlel prodloužit termín pro zaslání návrhu smluvních podmínek do 2. 7. 2020, 18:00 hod. – pozn. Úřadu

[4] tj. zadavatel – pozn. Úřadu

[5] konkrétně v bodech 124. – 128. odůvodnění rozhodnutí ze dne 13. 11. 2020 – pozn. Úřadu

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
Veřejné zakázky
ilustrace
 
ilustrace
 
 
 
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en