číslo jednací: 12921/2021/161/EDo
spisová značka: R0048/2021/VZ

• Instance: II.
• Věc: VÝVOJ MODULÁRNÍHO SYSTÉMU PRO ENERGETICKÝ MANAGEMENT
• Účastníci:
  1. NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s.
  2. TESCO SW a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2021
• Datum nabytí právní moci: 3. 5. 2021

Spisová značka:  ÚOHS-R0048/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-12921/2021/161/EDo

Brno 30.04.2021

V řízení o rozkladu ze dne 25. 2. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 26. 2. 2021 a podaném navrhovatelem -

• TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0530/2020/VZ, č. j. ÚOHS-05614/2021/500/AIv ze dne 12. 2. 2021, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 23. 12. 2020 na návrh z téhož dne výše označeného navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -

• NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., IČO 26580845, se sídlem Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava,

při zadávání veřejné zakázky s názvem „VÝVOJ MODULÁRNÍHO SYSTÉMU PRO ENERGETICKÝ MANAGEMENT“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 2. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-006290 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 035-082970,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0530/2020/VZ, č. j. ÚOHS-05614/2021/500/AIv ze dne 12. 2. 2021

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 23. 12. 2020 návrh z téhož dne navrhovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc, (dále jen „navrhovatel“ či „stěžovatel“) – kterým bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0530/2020/VZ o přezkumu úkonů zadavatele – NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., IČO 26580845, se sídlem Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky  „VÝVOJ MODULÁRNÍHO SYSTÉMU PRO ENERGETICKÝ MANAGEMENT“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 2. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-006290 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 035-082970, (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky je dle bodu 5.1 „Vymezení předmětu zakázky“ zadávací dokumentace uveřejněné na profilu zadavatele dne 19. 2. 2020 (dále jen „zadávací dokumentace“) „[v]ývoj softwarového řešení pro podporu zavádění a certifikace energetického managementu, poskytovaným koncovým zákazníkům. Jeho základním cílem je optimalizace procesu energetického řízení u koncových klientů, spočívající v důsledné evidenci, třídění, propojení, analýzách, plánování a vyhodnocování technických, provozních a ekonomických údajů. Systém bude mít za úkol pracovat s údaji o spotřebách energií naměřenými speciálními měřicími přístroji, s údaji o cenách energií z účetního systému zákazníka a s údaji o objemech výroby z informačního systému zákazníka.“.

3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky dle bodu 6.1 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace činí 10 000 000 Kč bez DPH.

4. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 20. 3. 2020 vyplývá, že zadavatel obdržel dvě žádosti o účast, a to od navrhovatele a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o., IČO 24805491, se sídlem Korunní 2569/108, Vinohrady, 101 00 Praha 10, (dále jen „společnost DAMGAARD Consulting s.r.o.“).

5. Dne 31. 3. 2020 vyzval zadavatel navrhovatele a společnost DAMGAARD Consulting s.r.o. k podání předběžných nabídek.

6. Dle protokolu o otevírání nabídek ze dne 30. 4. 2020 zadavatel obdržel dvě předběžné nabídky, a to od navrhovatele a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o.

7. Dne 28. 5. 2020 zadavatel odeslal navrhovateli a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o. pozvánku na 1. kolo jednání, které se uskutečnilo dne 5. 6. 2020.

8. Zadavatel ukončil jednání s navrhovatelem dne 20. 7. 2020 a se společností DAMGAARD Consulting s.r.o. dne 22. 7. 2020.

9. Dne 5. 8. 2020 zadavatel vyzval navrhovatele a společnost DAMGAARD Consulting s.r.o. k podání nabídek.

10. Dne 20. 8. 2020 obdržel zadavatel prostřednictvím elektronického nástroje námitky navrhovatele ze dne 19. 8. 2020 (dále jen „námitky“).

11. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 31. 8. 2020 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídku od navrhovatele a společnosti DAMGAARD Consulting s.r.o.

12. Dne 3. 9. 2020 zadavatel odeslal navrhovateli prostřednictvím datové schránky rozhodnutí o námitkách z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách ze dne 3. 9. 2020“), kterým podané námitky odmítl pro opožděnost.

13. Navrhovatel následně podal dne 13. 9. 2020 k Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne, na základě kterého bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0360/2020/VZ.

14. Úřad v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0360/2020/VZ vydal dne 13. 11. 2020 rozhodnutí č. j. ÚOHS-36416/2020/500/JBě z téhož dne, kterým uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách ze dne 3. 9. 2020 (dále jen „rozhodnutí ze dne 13. 11. 2020“).

15. Rozhodnutím ze dne 10. 12. 2020 (podepsáno dne 14. 12. 2020), které bylo, jak potvrzuje navrhovatel v návrhu ze dne 23. 12. 2020, doručeno navrhovateli do datové schránky dne 15. 12. 2020, zadavatel rozhodl o námitkách stěžovatele, přičemž podané námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020“).

16. Dne 23. 12. 2020 podal navrhovatel k Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“), v němž navrhovatel brojil proti rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020.

II.             Napadené rozhodnutí

17. Dne 12. 2. 2021 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0530/2020/VZ, č. j. ÚOHS-05614/2021/500/AIv (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

18. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že námitky proti úkonu zadavatele spočívajícím ve volbě druhu zadávacího řízení podává stěžovatel, jemuž vznikla pochybnost o naplnění zákonných předpokladů pro použití zvoleného zadávacího řízení. Stěžovatel v šetřeném případě vyjadřuje svoji domněnku, že zadavatel nemůže odůvodnit využití jednacího řízení s uveřejněním naplněním podmínek dle § 60 odst. 1 písm. a) i b) současně, přičemž tuto svoji domněnku rozporuje dne 20. 8. 2020, ačkoliv předmětné zadávací řízení bylo zahájeno dne 17. 2. 2020 s tím, že lhůta pro podání předběžných nabídek byla stanovena do 30. 4. 2020. Úřad je přesvědčen, že lhůty dle § 242 zákona, ve kterých byl stěžovatel oprávněn účinně rozporovat volbu druhu zadávacího řízení (který mu byl znám již od okamžiku zahájení zadávacího řízení) v tom smyslu, že by mu vyvstaly pochybnosti o naplnění zákonných předpokladů pro využití jednacího řízení s uveřejněním, s ohledem na vše právě uvedené již nepochybně uplynuly. Zadavatel tak výše uvedenou námitku dle Úřadu vypořádal v souladu se zákonem, když ji jako opožděnou dle § 245 odst. 3 písm. b) odmítl.

19. Úřad dále uvedl, že dle jeho názoru zadavatel i ve vztahu k námitkám proti zadávacím podmínkám předložil stěžovateli argumentační rámec, kterým reagoval na tvrzené námitky, když objasnil, že důvodem požadovaných smluvních podmínek bylo především zabránění vendor lock-in efektu a dále uvedl, že potřeba výhradní licence a open-source softwaru vyplývá ze záměru zadavatele distribuovat produkt komerčním způsobem a rozvíjet jej vlastními silami bez nutnosti zásahů vybraného dodavatele.

20. Úřad rovněž zdůraznil, že ani základní zásady zadávacího řízení nelze vykládat tím způsobem, že v rámci plnění předmětu veřejné zakázky musí být dosažen naprosto vyvážený smluvní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem. Pokud zadavatel takového zcela vyváženého smluvního vztahu docílí, nepochybně to může vést k širšímu zájmu o veřejnou zakázku. Na druhé straně ale nelze odhlížet od skutečnosti, že oprávněné zájmy zadavatele mnohdy takovému řešení brání, resp. nelze trvat na tom, aby zadavatel jako tvůrce smluvních podmínek upozadil své potřeby pouze s ohledem na zájmy dodavatelů. Úřad podotkl, že skutečnost, že se požadavek na výhradnost licence nemusel slučovat s obchodní strategií některého z dodavatelů, nelze vykládat tím způsobem, že v šetřeném případě došlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže, či že by se jednalo o excesivní smluvní podmínku, k jejíž akceptaci by se dodavatelé nemohli zavázat. S ohledem na vše uvedené Úřad uzavřel, že má za to, že požadavek na výhradní licenci v šetřeném případě nepředstavuje zjevný exces, který by způsobil nemožnost plnění předmětu veřejné zakázky.

III.           Námitky rozkladu

21. Dne 26. 2. 2021 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele ze dne 25. 2. 2021. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 12. 2. 2021. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

22. Navrhovatel uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně a nedostatečně zjistil skutkový stav věci, přičemž tento postup dle navrhovatele vedl k nesprávnému hodnocení zjištěných skutečností.

23. Navrhovatel předně k námitkám proti volbě druhu zadávacího řízení konstatuje, že mu není jasné, na základě jakých skutečností by měl rozporovat volbu druhu zadávacího řízení v okamžiku uveřejnění zadávací dokumentace. V této souvislosti dále uvádí, že nenamítal volbu druhu zadávacího řízení po zveřejnění zadávací dokumentace, jelikož očekával, že zadavatel na základě dalších podkladů či informací objasní volbu daného druhu zadávacího řízení. Jelikož se tak nestalo, navrhovatel napadl volbu druhu zadávacího řízení poté, co bylo zřejmé, že zadavatel už žádné další informace/dokumenty neposkytne, tzn. po zveřejnění finální zadávací dokumentace.Navrhovatel dále poukazuje na to, že zadavatel již v minulosti zahájil otevřené řízení se shodným předmětem plnění, které bylo následně zrušeno. Navrhovateli tak není jasné, proč zadavatel ke změně volby druhu zadávacího řízení přistoupil.

24. Navrhovatel dále uvádí, že pokud by byly zadávací podmínky nastaveny nediskriminačně, zúčastnil by se zadávacího řízení větší počet dodavatelů, ne pouze dva, neboť „SW firem schopných vyvinout takový produkt je minimálně v České republice několik stovek“.

25. Ve vztahu ke stanovení smluvních podmínek navrhovatel uvádí, že nesouhlasí s názorem Úřadu, že požadavek na výhradní licenci neomezuje hospodářskou soutěž. Dle navrhovatele tímto požadavkem došlo k „umělému“ navýšení cen podaných nabídek. Navrhovatel také nesouhlasí s tím, že odůvodnění požadavku na výhradní licenci se v šetřeném případě zdá Úřadu logické. Opakuje svůj názor, že výhradnost licence nemá žádný vliv na vlastní dispoziční právo zadavatele ve vztahu k šíření produktu, omezuje pouze okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku za cenu vyššího nákladu pro veřejné rozpočty.

Závěr rozkladu

26. Navrhovatel žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému posouzení.

27. Navrhovatel dále žádá, aby předseda Úřadu nařídil předběžné opatření, kterým zakáže zadavateli uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

28. Dne 5. 3. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele z téhož dne.

29. Zadavatel považuje argumentaci navrhovatele směřující proti volbě druhu zadávacího řízení za nedůvodnou. Zadavatel uvádí, že volbu jednacího řízení s uveřejněním řádně odůvodnil, přičemž navrhovatel v zákonem stanovené lhůtě nepodal proti volbě druhu zadávacího řízení námitky. Učinil tak až po uplynutí zákonné lhůty, pročež byl zadavatel nucen námitku navrhovatele odmítnout.

30. K důvodům zrušení předchozího otevřeného řízení zadavatel uvádí, že tyto náležitě popsal v rozhodnutí o jeho zrušení, proti kterému navrhovatel podal námitky, které zadavatel také řádně vypořádal.

31. Zadavatel dále konstatuje, že argumentace navrhovatele směřující proti zadávacím podmínkám je nedostatečná a řádně neodůvodněná. Dle zadavatele skutečnost, že se zadávacího řízení zúčastnili toliko dva dodavatelé, ačkoliv předchozího zadávacího řízení se zúčastnili čtyři dodavatelé, nevypovídá ničeho o (ne)dodržení § 6 zákona.

32. Ke stanovení smluvních podmínek zadavatel uvádí, že důvody, které jej vedly k úpravě smluvních podmínek, řádně uvedl v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020. Argumentaci navrhovatele v tomto rozsahu tak zadavatel považuje za neopodstatněnou. Dle zadavatele došlo k úpravě smluvních podmínek naprosto transparentním způsobem. Zadavatel doplňuje, že v předchozím zrušeném otevřeném řízení byl průměr nabídkových cen srovnatelný s aktuálně šetřeným zadávacím řízením.

33. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad navrhovatele v plném rozsahu zamítl.

IV.          Řízení o rozkladu

34. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Nařízení předběžného opatření

35. Rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0048/2021/VZ č. j. ÚOHS-07395/2021/161/VJu ze dne 1. 3. 2021 bylo na návrh navrhovatele ze dne 25. 2. 2020 nařízeno předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Důvodem jeho uložení bylo další zajištění účelu správního řízení, jímž je věcný přezkum postupu zadavatele, jelikož dne 22. 2. 2021 uběhla zákonná tzv. „blokační“ lhůta dle § 246 odst. 1 písm. d) zákona, která zajišťuje naplnění účelu správního řízení, když zakazuje zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v době přezkumu postupu zadavatele. Po uzavření smlouvy již nelze uložit nápravné opatření a napravit tak eventuální nezákonnost postupu zadavatele a ochránit práva navrhovatele či veřejný zájem. Z nařízení předběžného opatření však nelze nikterak předjímat výsledek řízení o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

36. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

37. Úřad tím, že zamítl návrh navrhovatele z důvodu, že nebyly shledány důvody pro uložení nápravného opatření, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

38. K úvodní obecné námitce navrhovatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně a nedostatečně zjistil skutkový stav věci, což vedlo k nesprávnému hodnocení zjištěných skutečností, konstatuji, že s ní nesouhlasím.

39. Otázka přezkoumatelnosti rozhodnutí byla opakovaně řešena i soudní judikaturou, například Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 30 Af 102/2013 - 165 ze dne 10. 12. 2015 mimo jiné konstatoval: „Nepřezkoumatelnost rozhodnutí může nastat z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Obecně lze za nesrozumitelné považovat takové rozhodnutí, z jehož výroku nelze zjistit, jakým způsobem bylo rozhodnuto, jehož výrok je vnitřně rozporný nebo nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, dále takové rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem a kdo byl rozhodnutím zavázán, apod. V případě nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů pak soud posuzuje, zda se žalovaný v rozhodnutí vypořádal se všemi žalobcem uplatněnými okolnostmi a zda srozumitelným způsobem uvedl, jaké skutečnosti vzal při svém rozhodování za prokázané a kterým naopak nepřisvědčil, jakými úvahami byl ve svém rozhodování veden, o které důkazy opřel svá skutková zjištění a které důvody jej vedly k vyslovení závěrů obsažených ve výsledném rozhodnutí.“

40. Obdobně se vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 7 As 291/2015 – 26 ze dne 2. 6. 2016: „Má-li být soudní rozhodnutí přezkoumatelné, musí z něj být zřejmé, jaký skutkový stav vzal správní soud za rozhodný a jak uvážil o pro věc podstatných skutečnostech, resp. jakým způsobem postupoval při posuzování těchto skutečností. Uvedené musí nalézt svůj odraz v odůvodnění dotčeného rozhodnutí. Je tomu tak proto, že jen prostřednictvím odůvodnění lze dovodit, z jakého skutkového stavu správní soud vyšel a jak o něm uvážil.“ Citované soudní závěry jsou plně aplikovatelné i na napadené rozhodnutí, které shledávám z hlediska skutkových zjištění i jejich právního posouzení plně přezkoumatelným. Je totiž postaveno na zákonných ustanoveních, obsahuje důkazy pro podporu tvrzených skutečností a úvahy Úřadu v něm obsažené jsou zcela zřejmé, logické a konzistentní. Úřad zjistil stav věci dostatečně a nad jakékoli důvodné pochybnosti, aby mohl učinit kvalifikované závěry o zákonnosti postupu zadavatele.

K námitce proti volbě druhu zadávacího řízení

41. Co se týče námitky navrhovatele směřující proti volbě druhu zadávacího řízení ve formě jednacího řízení s uveřejněním, uvádím, že se plně ztotožňuji se závěrem Úřadu, který dal za pravdu zadavateli s tím, že považuje odmítnutí námitky navrhovatele směřující proti volbě druhu zadávacího řízení z důvodu její opožděnosti za souladné se zákonem.

42. Jak vyplývá z § 241 odst. 2 zákona, volba druhu zadávacího řízení je (vedle například stanovení zadávacích podmínek) samostatně stojícím postupem zadavatele, který lze námitkami napadnout. Volba druhu zadávacího řízení je pevně spojena s oznámením o zahájení zadávacího řízení, neboť v rámci oznámení o zahájení zadávacího řízení je určen i druh zadávacího řízení. To dále podporuje fakt, že k zahájení zadávacího řízení dochází odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek (srov. např. § 56 odst. 1, § 58 odst. 1 nebo § 61 odst. 1 zákona). Z tohoto důvodu je třeba na volbu druhu zadávacího řízení pohlížet jako na úkon oznamovaný v dokumentu, který je zadavatel povinen podle zákona uveřejnit. Pro podání námitek proti volbě druhu zadávacího řízení se tedy uplatní lhůta podle § 242 odst. 2 zákona.

43. Předmětné zadávací řízení bylo zahájeno dne 17. 2. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění. Toto oznámení bylo uveřejněno dne 19. 2. 2020, kdy počala běžet lhůta pro podání námitek proti volbě druhu zadávacího řízení. Tato lhůta v délce 15 dnů uplynula dne 5. 3. 2020. Navrhovatel ale podal řečené námitky až dne 20. 8. 2020, tedy zcela zjevně po uplynutí vymezené lhůty. I kdyby se v daném případě aplikovala jiná lhůta pro podání námitek, tak je třeba dodat, že všechny lhůty, které § 242 zákona předvídá, uplynuly dlouho před podáním předmětných námitek. Tyto skutečnosti Úřad správně popsal a vyhodnotil v bodech 139 a 140 napadeného rozhodnutí.

44. Úřad se v napadeném rozhodnutí (zejm. v jeho bodech 141 a 142) rovněž vypořádal s argumentací navrhovatele (na kterém setrval i ve svém rozkladu), že nenamítal volbu druhu zadávacího řízení po zveřejnění zadávací dokumentace, jelikož očekával, že zadavatel na základě dalších podkladů či informací objasní volbu daného druhu zadávacího řízení. Úřad správně poukázal, že zadavatel již v zadávací dokumentaci v čl. 2 „VŠEOBECNÉ INFORMACE“ odůvodnil volbu jednacího řízení s uveřejněním naplněním předpokladu dle § 60 odst. 1 písm. a) zákona a v dokumentu Technicko-ekonomická struktura předběžné nabídky, který byl na profilu zadavatele uveřejněn jako příloha zadávací dokumentace téhož dne (tj. dne 19. 2. 2020), zadavatel uvedl naplnění důvodů dle § 60 odst. 1 písm. a) i b) zákona. Navrhovatel tak byl s důvody zadavatele dle § 60 odst. 1 písm. a) i b) zákona ohledně volby jednacího řízení s uveřejněním prokazatelně již obeznámen v zadávací dokumentaci při zahájení zadávacího řízení, nemůže se tak ze strany navrhovatele jednat o namítanou novou skutečnost, která by vzešla až z průběhu zadávacího řízení.

45. Na výše řečeném nemůže ničeho změnit ani akcent specifik jednacího řízení s uveřejněním, v němž je zadavateli umožněno, aby v průběhu zadávacího řízení jednal s účastníky o jejich nabídkách a vybral tak nabídku, která nejlépe odpovídá jeho požadavkům uvedeným v zadávacích podmínkách, a rovněž aby v průběhu jednání modifikoval zadávací podmínky (vyjma minimálních technických podmínek označených v zadávací dokumentaci, které musí nabídka splňovat), přičemž je povinen o takové změně či doplnění zadávacích podmínek informovat účastníky zadávacího řízení. Klíčovým však je, že i změněné zadávací podmínky vždy musí naplňovat podmínky pro použití jednacího řízení s uveřejněním. Navrhovatel tedy ani nemohl očekávat, že by v průběhu jednacího řízení bez uveřejnění mohly být jinak specifikovány důvody pro jeho použití, které již zadavatel musel uvést a také uvedl při jeho zahájení. Jakákoli jednání s účastníky tak nemohla ingerovat do důvodů dle § 60 zákona, tedy i argumentace navrhovatele ve smyslu, že očekával v průběhu jednání bližší objasnění důvodů volby daného zadávacího řízení, je nepřípadná, což Úřad podrobně reflektoval v bodech 143 až 148 napadeného rozhodnutí.

46. Co se potom týče zmínky navrhovatele, že zadavatel již v minulosti zahájil otevřené řízení se shodným předmětem plnění, které bylo následně zrušeno, a že není navrhovateli jasné, proč zadavatel ke změně volby druhu zadávacího řízení přistoupil, tak dodávám, že zadavateli ve volbě jiného druhu zadávacího řízení, než bylo původní zrušené řízení, nic nebrání, pokud postupuje v souladu se zákonem. Včetně toho, že případně poskytne zákonné odůvodnění své volby, pakliže je zákon vyžaduje.

47. V návaznosti na výše uvedené mi nezbývá než zopakovat, že souhlasím s posouzením Úřadu, že navrhovatel své námitky proti důvodům volby jednacího řízení s uveřejněním specifikovaným zadavatelem s odkazem na § 60 zákona neuplatil zavčas, tj. ve lhůtě podle § 242 odst. 2 zákona, což mělo za následek jejich odmítnutí zadavatelem. Námitce rozkladu navrhovatele proti závěrům Úřadu v této části tedy nemohu dát za pravdu.

K námitkám směřujícím proti zadávacím podmínkám

48. V této části námitek rozkladu navrhovatel obecně odkazuje na svá předchozí vyjádření v rámci námitek vůči zadavateli a návrhu ve správním řízení u Úřadu. Dodává k tomu svou domněnku, že pokud by byly zadávací podmínky nastaveny nediskriminačně, zúčastnil by se zadávacího řízení větší počet dodavatelů, ne pouze dva, neboť „SW firem schopných vyvinout takový produkt je minimálně v České republice několik stovek“. Opětovně se vymezuje proti volbě druhu zadávacího řízení, která dle něj omezila okruh potenciálních uchazečů o zakázku, když v předchozím zadávacím řízení na tentýž předmět veřejné zakázky byly čtyři uchazeči, v tomto aktuálním zadávacím řízení jsou uchazeči pouze dva.

49. Předně podotýkám, že v této části námitek navrhovatel nepřichází s ničím novým ani konkrétním, k čemuž bych se měl v rámci rozkladu speciálně vyjadřovat a v čem by se tedy snad navrhovatel vymezil vůči závěrům napadeného rozhodnutí. Úřad v napadeném rozhodnutí v jeho bodech 160 až 167 podrobně vypořádal ty námitky navrhovatele směřující vůči zmíněným zadávacím podmínkám. S podrobným přezkumem Úřadu obsaženým v zde jmenovaných bodech napadeného rozhodnutí plně souhlasím a s odkazem na zásadu procesní ekonomie na ně rovněž odkazuji, neboť na správní řízení v prvním i druhém stupni je v ustálené judikatuře nahlíženo jako jeden celek (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 82/2014 - 46 ze dne 18. 9. 2014, rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013 - 198 ze dne 16. 9. 2016).

50. Vzhledem k tomu, že dávám Úřadu plně za pravdu, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020 dostatečně objasnil důvodnost svých zadávacích podmínek snahou zabránit vendor lock-in efektu a záměrem distribuovat produkt komerčním způsobem a rozvíjet jej vlastními silami bez nutnosti zásahů vybraného dodavatele, nemohu souhlasit ani s míněním navrhovatele, že zadávací podmínky byly nastaveny diskriminačně. Tím méně, že navrhovatel opírá své tvrzení v rozkladu o fakt, že se zadávacího řízení účastnili dva dodavatelé, a že údajně „několik stovek SW firem v České republice by bylo schopných vyvinout takový produkt“, kterážto argumentace však není nikterak podložená. Naopak veškerý průběh zadávacího řízení, potažmo i správního řízení u Úřadu, vypovídá o opaku, tedy že se zadavatel rozhodl poptávat a dále samostatně využívat v zásadě unikátní produkt.

51. Co se potom týče vymezení navrhovatele vůči zvolenému druhu zadávacího řízení, tak v tomto odkazuji na své odůvodnění vůči této samostatné námitce v bodech 41 až 47 tohoto rozhodnutí.

K námitkám týkajícím se stanovení smluvních podmínek

52. Předně je třeba poukázat na to, že námitky navrhovatele směřující proti korespondujícímu posouzení věci ze strany Úřadu jsou velmi obecné. Traktuje se, že podoba (resp. lépe konkrétnost) námitek předurčuje i konkrétnost jejich vypořádání (viz např. usnesení Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 2. 2017, č. j. 9 Azs 335/2016-27, kde je uvedeno: „Nutno zdůraznit, že míra podrobnosti, resp. obecnosti kasační stížnosti předurčuje míru podrobnosti vypořádání zdejším soudem. Vzhledem k tomu, že kasační námitky byly velmi obecné, je obecné i jejich vypořádání ze strany Nejvyššího správního soudu.“; nebo rozhodnutí Úřadu ze dne 23. 4. 2018, č. j. ÚOHS-S0086/2018/VZ-12061/2018/522/PKř). V tomto duchu jsem přistoupil k vypořádání dané námitky navrhovatele.

53. Rovněž v případě námitek rozkladu vůči smluvním podmínkám, konkrétně požadavku zadavatele na výhradní licenci, navrhovatel převážně odkazuje na svá předchozí vyjádření v námitkách a návrhu. Navíc dokonce zmiňuje některé body z napadeného rozhodnutí, s nimiž v této části vyslovuje svůj souhlas. Nesouhlasí však s názorem Úřadu, že požadavek na výhradní licenci neomezuje hospodářskou soutěž. Dle navrhovatele tímto požadavkem došlo k „umělému“ navýšení cen podaných nabídek. Navrhovatel také nesouhlasí s tím, že odůvodnění požadavku na výhradní licenci se v šetřeném případě zdá Úřadu logické. Opakuje svůj názor, že výhradnost licence nemá žádný vliv na vlastní dispoziční právo zadavatele ve vztahu k šíření produktu, omezuje pouze okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku za cenu vyšší ceny pro veřejné rozpočty.

54. Úvodem k této části připomínám, že zadávací podmínky (jejichž jsou smluvní podmínky součástí) vždy vychází primárně z potřeb zadavatele. V této souvislosti lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016 (na který poukázal též Úřad v bodě 171 napadeného rozhodnutí), v němž se uvedený soud vyjádřil následovně: „Předně soud považuje za nutné konstatovat, že každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“ Obdobně se vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, v němž konstatoval, že „[p]ředmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod.“ Zadavateli je tedy nepochybně dána možnost stanovit požadavky na předmět veřejné zakázky podle svých důvodných potřeb (jestliže jsou objektivně i zdůvodněny), pokud jejich stanovením neomezuje soutěž o veřejnou zakázku nad nezbytnou míru.

55. Smyslem zákona je primárně zajistit řádnou soutěž mezi dodavateli, aby pak předmět veřejné zakázky byl obstarán za takovou cenu a za takových podmínek, které budou pro zadavatele nejvýhodnější, jelikož při jeho pořizování jde o vynakládání finančních prostředků, jež plynou z veřejných rozpočtů. Podmínky definované zákonem nemohou vést k tomu, aby byl zadavatel omezován v tom, co může od předmětu veřejné zakázky požadovat. Zákon v ustanovení § 36 odst. 3 stanoví, že zadavatel musí zadávací podmínky stanovit a poskytnout je dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zároveň při vymezení předmětu veřejné zakázky nesmí zadavatel dle § 36 odst. 1 zákona určit své požadavky tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

56. Zákaz diskriminace uvedený vedle ostatních základních zásad postupu zadavatele v ustanovení § 6 zákona zahrnuje jak formu diskriminace zjevné, tak skryté. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace je v souladu s ustálenou rozhodovací praxí soudů třeba považovat i takový postup zadavatele, jímž de facto znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením zjevně nepřiměřených technických podmínek pro pořízení předmětu veřejné zakázky, byť jsou podmínky určeny pro všechny potenciální dodavatele stejně. Požadavky nad rámec obvyklých vlastností či kvality poptávaného plnění pak mohou na první pohled působit diskriminačně, nicméně nelze je bez dalšího odmítat, ale je nutné zkoumat, zdali zadavatelem takto nastavené požadavky nejsou odůvodněny právě specifickým charakterem jeho potřeb.

57. K případům, kdy se může jednat o případy skryté diskriminace, je třeba přistupovat individuálně. Orgán dozoru musí pečlivě zkoumat relevanci každého konkrétního případu zvlášť, a to s ohledem na všechny rozhodné okolnosti. Zjevnou nepřiměřenost, v tomto případě smluvních podmínek, ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nelze rigidně vymezit, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální případ, neboť je nepochybné, že se vyznačuje jistou obsahovou pružností tak, aby mohla reagovat na neuzavřený počet situací, na něž nemohou právní normy taxativně pamatovat. Pojmem „zjevná nepřiměřenost“ se zabýval Nejvyšší správní soud v rozhodnutí pod č. j. 1 Afs 20/2008 – 152 ze dne 5. 6. 2008, byť v souvislosti s kvalifikačními předpoklady, nicméně mám za to, že i na nyní posuzovaný případ následující věty přiléhají. „V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (…). Restriktivní výklad skryté diskriminace je dále podporován i tím, že - kromě podmínky zjevné nepřiměřenosti kvalifikačních předpokladů ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky - musí být též zřejmé, že v důsledku takto nastavených předpokladů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak (bez nepřiměřeně nastavených kvalifikačních předpokladů) byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“ 

58. Autonomie vůle zadavatele, který je oprávněn nastavit zadávací podmínky tak, aby požadovaný předmět plnění co nejlépe naplňoval jeho přání a potřeby, je do jisté míry omezena obecným požadavkem na zachování funkční hospodářské soutěže. Úřad v této souvislosti musel při posuzování daného případu provést test proporcionality ve vztahu k zadavatelem formulovaným zadávacím podmínkám a diskriminaci potenciálních dodavatelů, a to při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“.

59. Výše popsanou limitaci ingerence Úřadu do zadávacích podmínek stanovených zadavatelem, které primárně odráží jeho potřeby, popsal Úřad v bodech 169 až 174 napadeného rozhodnutí. Takové pojetí plně odráží konstantní rozhodovací praxi Úřadu (viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0166/2018/VZ00267/2019/321/ZSř ze dne 4. 1. 2019, rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0041/2019/VZ-11861/2019/322/JSu ze dne 30. 4. 2019) navazující na v tomto rozhodnutí i v napadeném rozhodnutí citovanou soudí praxi. Z obého vyplývá, že stanovení zadávacích podmínek je výlučným právem zadavatele, neboť on sám si je nejlépe vědom vlastních potřeb. Důležité je, aby zadavatel jasně a konkrétně vyjádřil, proč požaduje dané řešení, což v daném případě nastalo. Shodně s Úřadem mám za to, že zadavatel má plné právo na pořízení takového plnění, které považuje za nejvhodnější, pokud tyto své požadavky adekvátně zdůvodní. Úřad je zde oprávněn na základě provedených zjištění posuzovat, zda konkrétní parametry nastavené zadavatelem jsou tímto zadavatelem dostatečně a přesvědčivě odůvodněné, že u nich není důvodná pochybnost, že by byly nastaveny nestandardně či přemrštěně (tedy zjevně nepřiměřeně), což Úřad v daném případě přezkoumal. V postupu zadavatele neshledávám ani žádný náznak „svévole“, když zadavatel svůj požadavek dostatečně odůvodnil a Úřad jeho tvrzení návazně aproboval.

60. Zcela v duchu výše popsaného vyvrátil Úřad v bodech 180 až 185 napadeného rozhodnutí i konkrétní námitku navrhovatele tvrdící, že požadavek zadavatele na výhradní licenci omezuje hospodářskou soutěž. Úřad při posuzování odůvodnění požadované výhradní licence výslovně přihlédl k obsahu rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020, kde zadavatel odůvodňuje požadavek na výhradní licenci tím, že hodlá výsledný softwarový produkt distribuovat komerčním způsobem a vytvořit tak alternativu k obdobným softwarovým produktům již na trhu dostupným, přičemž pouze výhradní licence může zadavateli zaručit, že se vybraný dodavatel zdrží práva užít dílo způsobem, ke kterému licenci udělil a ani neposkytne licenci třetí osobě. Úřad přihlédl i k tomu, že je tato skutečnost zachycena i v protokolu z 1. kola jednání, ve kterém je uvedeno, že tématem diskuze byl požadavek zadavatele na neomezené nakládání/disponování s dodaným dílem, a to jak v případě jeho následných úprav, ať již vlastními silami či třetí stranou, tak z pohledu udělení práv k jeho užití libovolným subjektům neomezeně. Tamtéž bylo konstatováno, že zadavatel chce konkurovat stávajícím řešením na trhu (tedy i navrhovateli).

61. Úřad správně podotkl, že zadavatel volí takové smluvní podmínky, které budou reflektovat jeho představu o plnění předmětu veřejné zakázky. Přičemž reflektoval, že požadavkem na výhradnost licence chce zadavatel zabránit vendor lock-in efektu a zajistit si možnost komerčně využívat (jak bylo popsáno výše) výsledný produkt. Úřad v souladu s konstantně proklamovanou limitací svého přezkumu konkrétních smluvních podmínek zdůraznil, že není jeho úkolem korigovat zadavatelem stanovené zadávací, resp. smluvní podmínky, které bezdůvodně neomezují hospodářskou soutěž. Úřad považuje odůvodnění požadavku zadavatele na výhradní licenci v šetřeném případě za zcela logické, a byť se může daný požadavek jevit jako limitující, není s ohledem na výše uvedený zamýšlený účel poptávaného plnění limitující bezdůvodně. S tímto závěrem Úřadu souhlasím, nemohu tak dát námitce navrhovatele naznačující údajnou nelogičnost takového závěru Úřadu za pravdu.

62. Návazně tak nemohu podpořit ani názor navrhovatele, že výhradnost licence nemá žádný vliv na vlastní dispoziční právo zadavatele ve vztahu k šíření produktu, omezuje pouze okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku za cenu vyšších nákladů pro veřejné rozpočty. Takové tvrzení navrhovatele se nezakládá na pravdě, když právě jedině výhradní licence dává zadavateli zákonnou možnost libovolně nakládat s předmětem plnění a zaručí mu, že se vybraný dodavatel zdrží práva užít dílo způsobem, ke kterému licenci udělil, a ani neposkytne licenci třetí osobě, což jsou právě požadavky, o které zadavateli jde, jak výslovně vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení a veškerých vyjádření zadavatele ve správním řízení. Adekvátně tomuto požadavku zadavatele na vzdání se práv plynoucích z udělení výhradní licence k dodávanému produktu potom odpovídá nabídková cena, tedy se nemůže jednat o „umělé“ navýšení cen podaných nabídek, jak vysvětlil Úřad v bodě 184 napadeného rozhodnutí.

63. Úřad potom v bodě 185 napadeného rozhodnutí zcela správně uzavřel, že pokud zadavatel prokáže své oprávněné zájmy na určitém řešení (zde požadavku výhradní licence k poptávanému produktu), nelze trvat na tom, aby zadavatel jako tvůrce smluvních podmínek upozadil své potřeby pouze s ohledem na zájmy dodavatelů. Jestliže existuje dodavatel (zde právě navrhovatel), který na výhradní licenci přistoupit nechce, nelze takovou situaci vykládat způsobem, že v šetřeném případě došlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže, či že by se jednalo o excesivní smluvní podmínku, k jejíž akceptaci by se dodavatelé nemohli zavázat. Souhlasím proto s Úřadem, že požadavek na výhradní licenci v šetřeném případě nepředstavuje zjevný exces, který by neodůvodněně omezoval hospodářskou soutěž, činil plnění veřejné zakázky nesplnitelným nebo vyvolával diskriminační účinky, proto jsem ani tuto námitku navrhovatele neshledal důvodnou.

K zákonnosti napadeného rozhodnutí

64. Napadené rozhodnutí jsem přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy.

65. K zákonnosti napadeného rozhodnutí konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav bez důvodných pochybností, na který aplikoval relevantní ustanovení zákona, interpretovaná ve světle příslušné judikatury. Úřad řádně označil všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě vyhodnotil, že zadavatel se namítaného porušení zákona nedopustil. Úřad rovněž uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za srozumitelné, vnitřně bezrozporné a přezkoumatelné. Uzavírám, že jsem v dotčeném případě nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí.

VI.          Závěr

66. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.

67. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. NÁRODNÍ ENERGETICKÝ KLASTR, z.s., Otakara Jeremiáše 6235/38, 708 00 Ostrava

2. TESCO SW a.s., tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] „Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 61 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.“