číslo jednací: VZ/S192/00

• Instance: I.
• Věc: Krytý bazén 25 m
• Účastníci:
  1. obec Bystřice, pošta PSČ 739 95 Bystřice nad Olší,
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 62 odst. 1 - pokuta
• Rok: 2000
• Datum nabytí právní moci: 9. 2. 2001

Č. j. S 192/2000-151/340/2001-če V Brně dne 23.ledna 2001

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 29.11.2000 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele obce Bystřice, pošta PSČ 739 95 Bystřice nad Olší, zastoupené Annou Konderlovou, starostkou obce, učiněných v obchodní veřejné soutěži na zhotovení stavby "Krytý bazén 25 m", vyhlášené formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., zveřejněním v Obchodním věstníku č. 28/00 ze dne 12.7.2000 pod zn. 100595-28/00 rozhodl takto:

Zadavatel obec Bystřice porušil závažným způsobem:

• § 5 odst. 1 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. tím, že v podmínkách soutěže nevymezil celý předmět plnění veřejné zakázky,

• § 24 odst. 1 téhož zákona tím, že v podmínkách soutěže nepřípustně omezil formu poskytnutí jistoty,

• § 5 odst. 1 písm. e) téhož zákona tím, že v podmínkách soutěže neuvedl požadavky týkající se platebních podmínek,

• § 5 odst. 2 písm. e) téhož zákona tím, že v podmínkách soutěže neuvedl požadavky na prokazování dalších kvalifikačních předpokladů, ačkoliv je v zadávací dokumentaci následně požadoval,

• § 29 odst. 2 téhož zákona tím, že při otevírání obálek účastníkům sdělil i další skutečnosti z obsahu nabídek uchazečů, než které připouští cit. zákon,

• § 2e a § 34 odst. 4 téhož zákona tím, že z další účasti na veřejné zakázce nevyloučil uchazeče, kteří ve své nabídce neprokázali kvalifikační předpoklady, resp. jejichž nabídky nevyhověly z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže, a současně § 11 odst. 1 téhož zákona tím, že hodnocením jejich nabídek tyto uchazeče zvýhodnil oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku.

Za zjištěná závažná porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se obci Bystřice podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., ukládá pokuta ve výši 30 000,-- Kč (třicet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 30 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 - 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 1920015001.

Odůvodnění

Zadavatel obec Bystřice, pošta PSČ 739 95 Bystřice nad Olší, zastoupená paní Annou Konderlovou, starostkou obce (dále jen "zadavatel"), vyhlásil dne 12.7.2000 podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. (dále jen "zákon"), zveřejněním v Obchodním věstníku č. 28/00 pod zn. 100595-28/00, obchodní veřejnou soutěž na zhotovení stavby "Krytý bazén 25 m" (dále jen "soutěž").

Jako kritéria hodnocení nabídek zadavatel v podmínkách soutěže stanovil:

1. Kvalita, technická úroveň, užitná hodnota dodávky.

2. Nabídnutá cena díla.

3. Návrh smlouvy o dílo respektující soutěžní podmínky zadavatele.

4. Reference uchazeče.

Podle protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 28.8.2000 zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem sedm nabídek uchazečů. Zadavatel na základě posouzení a hodnocení nabídek vybral jako nejvhodnější nabídku uchazeče společnosti TCHAS, spol. s r. o., Ostrava - Mariánské Hory, na druhém místě výběru se umístila nabídka uchazeče ODS - Dopravní stavby Ostrava, a. s., Ostrava - Zábřeh, a na třetím místě výběru nabídka uchazeče TŘINECKÉ ŽELEZÁRNY inženýring, a. s., Třinec. Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel oznámil dopisem ze dne 14.9.2000 všem uchazečům. Zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 23.10.2000 smlouvu o dílo v ceně 29 271 057,-- Kč vč. DPH.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu") obdržel dne 31.10.2000 písemný podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky, na jehož základě si od zadavatele vyžádal dokumentaci o zadání veřejné zakázky (dále jen "dokumentace"), a protože získal pochybnosti o správnosti úkonů a postupů zadavatele při jejím zadávání, zahájil dne 29.11.2000 z vlastního podnětu správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli jako jedinému účastníku správního řízení dopisem ze dne 27.11.2000, v němž zadavatele rovněž seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl mu možnost se k těmto výsledkům vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření.

K zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil dopisem ze dne 4.12.2000, ve kterém uvedl (zadavatel svá stanoviska čísloval ve vztahu k jednotlivým bodům oznámení o zahájení řízení, orgán dohledu pro přehlednost - zadavatel nereagoval na všechny skutečnosti oznámené orgánem dohledu v zahájení řízení - tento způsob číslování zachoval):

Ad 1. Zadavatel připouští, že v podmínkách soutěže (vymezení plnění veřejné zakázky) nebylo zpracování prováděcího projektu uvedeno. Zadavatel ale namítá, že "v podmínkách soutěže je uveden způsob zpracování nabídkové ceny a to včetně projektové dokumentace, kterým se všichni uchazeči řídili".

Ad 4. Výsledek soutěže byl zaslán ke zveřejnění dne 14.11.2000 (zadavatel přiložil kopii dokladu).

Ad 6. Právo na odsouhlasení rozhodujících poddodavatelů si vyhradil zadavatel a vztahovalo se pouze na vítěznou firmu, se kterou byla uzavřena smlouva.

Ad 7. Při otevírání obálek byly zadavatelem z nabídek uchazečů sděleny účastníkům následující údaje: jméno uchazeče, nabídková cena, lhůta plnění a záruční doba.

Ad 8. Členy komise pro posouzení a hodnocení nabídek byly jako osoby s příslušnou odbornou způsobilostí: Ing. arch. Petr Zwierzyna, Ing. Ivana Bazgierová, Ing. Evžen Lisztwan (zadavatel přiložil kopie příslušných oprávnění). Zadavatel dále konstatuje, že "společnost TŘINECKÉ ŽELEZÁRNY inženýring, a. s." není totožná se společností Třinecké železárny a. s., neboť je samostatným subjektem (zadavatel odkazuje na výpis z obchodního rejstříku v předložené nabídce) a nejedná se tedy o střet zájmů u orgánem dohledu jmenovaných dvou členů komise pro posouzení a hodnocení nabídek. Zadavatel dále doplnil dokumentaci o jmenovací dekrety náhradníků členů komise pro posouzení a hodnocení nabídek a jmenovací dekret Ing. arch. Petra Zwierzyny, jako člena komise pro posouzení a hodnocení nabídek.

Ad 10. Zadavatel konstatuje, že v podmínkách soutěže sice vyloučil možnost podání variantního řešení, ale "s ohledem na to, že nabídka uchazeče společnosti AK signal a. s., Brno, obsahující dvě variantní řešení, byla otevřena jako první v pořadí, dal zadavatel přítomnému zástupci uchazeče možnost, aby zvolil jednu platnou variantu a to se souhlasem všech členů komise pro otevírání obálek".

Po přezkoumání a zhodnocení všech podkladů uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

1. Podle § 5 odst. 1 písm. a) zákona musí podmínky soutěže obsahovat vymezení plnění veřejné zakázky. Zadavatel v podmínkách soutěže vymezil předmět plnění veřejné zakázky jako "realizaci stavby v rozsahu podle projektu pro stavební povolení". V zadávací dokumentaci (bod IV/3) však zadavatel navíc, oproti zveřejněným podmínkám soutěže, požadoval i zpracování realizační projektové dokumentace (prováděcí projekt). Tím, že zadavatel tento požadavek neuvedl v podmínkách soutěže, závažným způsobem porušil uvedené ustanovení zákona. Argumentaci zadavatele, že "uchazeči z kontextu podmínek pro zpracování nabídkové ceny věc pochopili" nemůže orgán dohledu z uvedeného důvodu akceptovat (viz dále bod 9. - ne všichni uchazeči v nabídce doložili oprávnění k podnikání na projektovou činnost ve výstavbě) a proto porušení zákona zadavatelem posoudil jako porušení závažné.

2. V podmínkách soutěže chybí požadavek na prokázání kvalifikačních předpokladů předkládá-li nabídku více osob společně ( § 2a odst. 4 zákona). Vzhledem k tomu, že v soutěži nebyla podána žádná společná nabídka, nemělo pochybení zadavatele na proces zadávání veřejné zakázky žádný vliv a proto orgán dohledu porušení zákona neposoudil jako závažné.

3. Podle § 24 odst. 1 zákona může být jistota poskytnuta pouze jednou z těchto forem: a) bankovní zárukou, b) složením peněžní částky na účet zadavatele. Tím, že zadavatel v podmínkách soutěže nepřípustně omezil způsob poskytnutí jistoty pouze na formu složení peněžní částky na účet zadavatele, závažným způsobem porušil uvedené ustanovení zákona.

4. Orgán dohledu akceptoval doklady předložené zadavatelem prokazující splnění povinnosti uveřejnit náležitosti dané zákonem na centrální adrese.

5. Podle § 5 odst. 1 písm. e) zákona musí podmínky soutěže obsahovat požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny včetně platebních podmínek. Tím, že zadavatel tento požadavek v podmínkách soutěže neuvedl, závažným způsobem porušil uvedené ustanovení zákona (svoje požadavky na platební podmínky zadavatel definoval pouze v zadávací dokumentaci pod bodem VII/7).

Podle § 5 odst. 2 písm. e) zákona může zadavatel vymezit další podmínky soutěže, které vyhlásí současně s podmínkami podle odstavce 1, a to mj. i požadavky na prokazování dalších předpokladů (§ 2f). Tím, že zadavatel svůj požadavek v podmínkách soutěže neuvedl, ačkoliv v zadávací dokumentaci pod bodem IV/4 požadoval "doklady o prokázání dalších kvalifikačních předpokladů dle § 2f zákona", závažným způsobem porušil ustanovení § 5 odst. 2 písm. e) zákona.

6. Orgán dohledu dopisem ze dne 27.12.2000 požádal zadavatele o podrobné vysvětlení způsobu odsouhlasení poddodavatelů při zadávání veřejné zakázky (dodávka bazénu včetně související technologie). Zadavatel dopisem ze dne 8.1.2000 orgánu dohledu konkrétně objasnil důvody svého postupu. Orgán dohledu na základě uvedeného stanoviska zadavatele a zejména s přihlédnutím ke skutečnosti, že ze strany zadavatele nedošlo k zásahu do dodavatelského systému nabídnutého vybraným uchazečemv jeho nabídce, vysvětlení zadavatele akceptoval.

7. Podle § 29 odst. 2 zákona komise pro otevírání obálek otevírá obálky postupně podle pořadového čísla a kontroluje úplnost nabídky z hlediska požadavků uplatněných zadavatelem ve vyhlášených podmínkách soutěže. Účastníkům sdělí jméno a sídlo uchazeče včetně nabídkové ceny a zda byla složena jistota. Další obsah nabídky nesmí komise účastníkům sdělit. Zadavatel, jak ve svém stanovisku ze dne 4.12.2000 potvrdil, sděloval účastníkům otevírání obálek mimo skutečností uvedených v zákoně i lhůty plnění a záruční doby nabízené jednotlivými uchazeči. Tím, že zadavatel skutečnosti uvedené v nabídkách v rámci aktu otevírání obálek zveřejnil, porušil závažným způsobem citované ustanovení zákona.

8. Orgán dohledu akceptoval vysvětlení zadavatele týkající se složení komise pro posouzení a hodnocení nabídek.

9. Z kontextu zadávací dokumentace vyplývá skutečnost, že předmětem veřejné zakázky bylo mimo zhotovení vlastní stavby i zpracování projektové dokumentace (realizační prováděcí dokumentace). Jak orgán dohledu kontrolou nabídek zjistil, uchazeči AK signal a. s., Brno, SEVI, spol. s r. o., Valašské Klobouky, a ODS-Dopravní stavby Ostrava, a. s., ve svých nabídkách nepředložili oprávnění k podnikání na tuto část předmětu plnění veřejné zakázky (Projektová činnost ve výstavbě). Podle § 2b odst. 1 písm. a) zákona kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky splňuje uchazeč, který má příslušné oprávnění k podnikání, je-li zvláštními předpisy stanoveno. Podle § 2e zákona neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů, popřípadě nesplní povinnost podle § 2d, musí ho zadavatel z účasti v dalším jednání o veřejné zakázce vyloučit. Tím, že tak zadavatel neučinil, ale naopak nabídky jmenovaných uchazečů posuzoval a hodnotil, porušil závažným způsobem ustanovení § 2e zákona. Podle § 11 odst. 1 zákona žádný z uchazečů nesmí být v soutěži zvýhodněn proti ostatním účastníkům soutěže s výjimkami uvedenými v odstavcích 2 a 3. Tím, že zadavatel nabídky uchazečů posuzoval a hodnotil, zvýhodnil výše jmenované uchazeče oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku, čímž se dopustil závažného porušení zákona.

10. Zadavatel v podmínkách soutěže výslovně vyloučil možnost variantního řešení. Uchazeč AK signal a. s., Brno, ve své nabídce předložil dvě varianty řešení. Podle § 34 odst. 4 zákona komise pro posouzení a hodnocení nabídek při posuzování nabídek na základě posouzení nabídek z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže a ověření souladu postupu uchazeče se zásadami ochrany hospodářské soutěže, navrhne zadavateli vyřazení nabídek, které stanoveným požadavkům nevyhoví. Rozhodnutí o vyloučení příslušného uchazeče ze soutěže přísluší zadavateli. Toto rozhodnutí je zadavatel povinen bezodkladně příslušnému uchazeči sdělit. Tím, že tak zadavatel neučinil, porušil závažným způsobem cit. ustanovení zákona. Tím, že zadavatel nabídku jmenovaného uchazeče hodnotil, zvýhodnil tohoto uchazeče v rozporu s § 11 odst. 1 zákona oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku, čímž se dopustil závažného porušení zákona. Z uvedených důvodů nelze akceptovat postup zadavatele, tak jak jej uvedl ve svém stanovisku ze dne 4.12.2000.

Orgán dohledu z dokumentace dodatečně zjistil, že zadavatel v podmínkách soutěže uvedl, že "soutěžní lhůta končí dne 28.8.2000 v 9,00 hodin a otevírání obálek bude zahájeno v tentýž den v 10,00 hodin". Podle § 7 odst. 2 zákona soutěžní lhůta počíná běžet dnem vyhlášení obchodní veřejné soutěže v Obchodním věstníku a končí dnem a hodinou otevírání obálek s nabídkami. V podmínkách soutěže se vymezuje stanovením příslušného data a hodiny otevírání obálek s nabídkami. Zadavatel tedy v podmínkách soutěže stanovil soutěžní lhůtu v rozporu se zákonem. Vzhledem ke skutečnostem, že pochybení zadavatele nebylo předmětem námitek žádného z uchazečů a (jak vyplývá ze seznamu přijatých nabídek) zadavateli nebyla po uplynutí 9,00 hodiny podána (doručena) žádná další nabídka, poukazuje orgán dohledu na zjištěné pochybení pouze jako poučení zadavatele pro další zadávání veřejných zakázek.

K argumentům uvedeným zadavatelem v jeho stanovisku ze dne 4.12.2000 se orgán dohledu vyjádřil výše v jednotlivých bodech odůvodnění rozhodnutí.

Orgán dohledu podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb. (dále jen "zákon po poslední novele"), může zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel smlouvu na plnění šetřené veřejné zakázky a že nelze dosáhnout nápravy fakticky, orgán dohledu přistoupil k uložení pokuty, neboť porušení zákona, kterých se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil, jsou porušení závažná.

Ke stanovení výše pokuty orgán dohledu uvádí, že výše peněžitého závazku z uzavřené smlouvy činí 29 271 057,-- Kč. Horní hranice možné pokuty (1 % z uvedené ceny veřejné zakázky) je 292 710,57 Kč.

Orgán dohledu při úvahách o výši pokuty vycházel jak z výše peněžitého závazku (viz výše), který zadavateli v souvislosti s uzavřením předmětné smlouvy vznikl, tak ze skutečnosti, že se jedná o první zjištěná závažná porušení zákona, kterého se zadavatel dopustil. Orgán dohledu však nemohl pominout skutečnost, že zákon o zadávání veřejných zakázek je pro zadavatele závazný již více jak šest roků, a tudíž za tuto dobu se měl zadavatel s jeho zněním podrobně seznámit a v praxi následně bezchybně aplikovat. Na skutečnost, že orgán dohledu uložil zadavateli pokutu pouze ve výši cca 10 % její možné výše, mělo zásadní vliv zjištění, že smlouva byla uzavřena s uchazečem, který podal nabídku v souladu se zákonem.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona po poslední novelea to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. K závažnému porušení zákona došlo ve dnech od 12.7.2000 až 23.10.2000 (průběh zadávání veřejné zakázky), orgán dohledu se o porušení dozvěděl dne 31.10. 2000, a to na základě podnětu.

Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona po poslední novele spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. Pokuta uložená zadavateli za zjištěná porušení zákona při zadávání předmětných veřejných zakázek vystihuje dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní - postih za porušení povinností stanovených zákonem a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem.

Vzhledem ke zjištěnému závažným porušením zákona, kterých se zadavatel dopustil v průběhu zadávání veřejné zakázky, a s přihlédnutím k tomu, že akce již byla realizována, nelze dosáhnout nápravy uložením nového zadání veřejné zakázky. Orgán dohledu proto zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV zákona po poslední novele a po posouzení a zhodnocení všech výše uvedených důkazů a skutečností uložil zadavateli pokutu (z výše uvedených důvodů v minimální výši), jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Petr Hanák ředitel odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně

Obdrží účastník řízení: obec Bystřice, pošta PSČ 739 95 Bystřice nad Olší, zast. Annou Konderlovou